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LA COMUNICACIÓN DEL ARTÍCULO 5.3 DE LA LEY CONCURSAL

(Doctrina, Jurisprudencia y Formularios)

EDUARDO AZNAR GINER Abogado. Administrador concursal. Director de Aznar & Mondéjar Abogados. Valencia

tirant lo b anch Valencia, 2011


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ENRIQUE SANJUÁN

Y

MUÑOZ

Magistrado

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EDUARDO ANZAR GINER

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A mi hijo Jorge y sus hermanitos Álvaro y Julia que iluminan mi vida con su bondad y amor Y, saldando una deuda pendiente, al gran Julio César Guerra Gómez, magnífico jurista y ante todo, gran persona y amigo


ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN ............................................................... II. LOS PRECEPTOS OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO ......................................................................................... II.1. Ley Concursal .................................................................. II.2. Propuesta de Anteproyecto de Reforma de la Ley Concursal ......................................................................... III. FINALIDAD DEL ART. 5.3 LC. PROTECCIÓN AL DEUDOR QUE NEGOCIA UNA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO CON SUS ACREEDORES ..................................................................................... III.1. La protección del deudor tras la comunicación del art. 5.3 LC ............................................................................... III.2. Alcance de la protección conferida al deudor por la comunicación del art. 5.3 LC ......................................... III.3. La protección del deudor en la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal ...........

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IV. PRESUPUESTOS DE LA COMUNICACIÓN .......... IV.1. Insolvencia actual del deudor ........................................ IV.2. La comunicación debe presentarse dentro del plazo de dos meses a que alude el art. 5.1 LC ...................... IV.3. La comunicación tiene que tener por objeto negociaciones encaminadas a obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio ................................ IV.4. El inicio de negociaciones para obtener adhesiones a propuesta anticipada de convenio ................................ IV.5. Posibilidad de presentar propuesta anticipada de convenio. ..........................................................................

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V. PROCEDIMIENTO ............................................................. V.1. Forma de la Comunicación ............................................ V.2. Legitimación ..................................................................... V.3. Juzgado competente ....................................................... V.4. Plazo de presentación ....................................................

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32 32 39 42


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V.5.

V.6.

Contenido de la comunicación. ¿Control judicial de la misma? .............................................................................. V.5.1. Tesis formalista: El Juez debe controlar en fase de admisión de la comunicación el cumplimiento de los presupuestos del art. 5.3 LC ............ V.5.2. Es una simple comunicación ............................. V.5.3. ¿Inexistencia del control judicial del cumplimiento de los presupuestos de la comunicación del art. 5.3 LC? ................................................... V.5.4. La cuestión en la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Reforma de Ley Concursal de fecha 29 de mayo de 2010........................................... Tramitación de la comunicación....................................

VI. EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN .......................... VI.1. Comportamiento del deudor durante el periodo de protección ........................................................................ VI.2. ¿El deudor debe agotar los plazos protectorios? ....... VI.3. El deudor no insta su declaración de concurso, o la presenta una vez transcurrido el plazo de un mes, habiendo solicitud de concurso necesario pendiente de provisión ..................................................................... VI.4. El deudor presenta, una vez transcurrido el plazo de un mes, la solicitud de concurso voluntario, sin que hubiese sido instado su concurso necesario. .............. VI.5. Transcurrido el plazo, ni el deudor ni ningún legitimado al efecto, instan el concurso del primero .................... VI.6. El deudor ha dejado de ser insolvente durante el periodo de protección ................................................... VI.7. Comunicación previa y dotación por insolvencia ....... VI.8. ¿Cabe el ejercicio de la acción directa ex art. 1597 CC? ................................................................................... VI.9. La acción rescisoria concursal y la comunicación del art. 5.3 LC ........................................................................

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VII. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................

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VIII. FORMULARIOS ...................................................................

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I. INTRODUCCIÓN En marzo de 2009 y como consecuencia de la grave y acuciante situación económica en que se hallaba (y lamentablemente, continua hallándose, nos tememos por tiempo) España, se promulgó el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, a través del cual, y por una discutible vía de urgencia se procedió a una reforma de la vigente Ley Concursal, Ley 22/2003, de 9 de julio. Sin entrar a valorar la conveniencia o no de la vía adoptada para tal reforma, en mi opinión bastante discutible e, incluso, inaceptable, pues ciertamente parece un sarcasmo aludir a la urgencia de la reforma cuando buen número de sus artículos, a fecha de hoy, no solo no han sido objeto del oportuno desarrollo reglamentario, sino que tampoco han entrado en vigor, y si realmente tal reforma era necesaria cuando la Ley 22/2003 se había promulgado escasamente seis años antes y las modificaciones legales por impulso de crisis no parece aconsejable, lo cierto es que las modificaciones introducidas, en mi opinión, han resultado un absoluto fiasco, quizá fruto de la improvisación y precipitación con que se adoptaron. No sólo no han aliviado la situación económica que padecemos, sino que han sido de escasa aplicación (repetimos, buena parte de ellas, incluso, no han sido objeto de desarrollo y/o todavía no han entrado en vigor, vid lo relativo a la publicidad concursal o la reforma relativa a la administración concursal), especialmente, ante las constantes dudas que su aplicación conllevan. Que decir de las relativas a los acuerdos de refinanciación, sobre las que ya me ocupe en otro libro, acuerdos que han sido escasísimos, o a las inexistentes propuestas anticipadas de convenio. Sin embargo una de esas medidas tendentes a la prosecución de propuestas anticipadas de convenio, la comunicación previa al concurso, la mal llamada comunicación de “preconcurso”, regulada en el art. 5.3 LC, si que ha sido un éxito en cuanto a la generalización de su empleo por los deudores, pues se han presentado numerosísimas desde la entrada en vigor de la Reforma. Y decimos sólo en cuanto a su empleo, pues, paradójicamente, pese a ello, los convenios anticipados han brillado y brillan por su total y absoluta ausencia, dedicándose tal norma para cualquier cosa, lícita


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(refinanciación de deuda) o no (liquidación de bienes apresurada) salvo para lo previsto y para lo que fue concebida. Creo que ello es sintomático del fracaso de la Reforma acometida en el citado Real Decreto-ley 3/2009. Vamos a dedicar estas líneas a analizar esta comunicación del art. 5.3 LC, su finalidad, presupuestos, tramitación y efectos, principiando por reseñar los artículos de la Ley Concursal aplicables a la misma.


II. LOS PRECEPTOS OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO Como punto de partida, considero oportuno transcribir los preceptos de la Ley Concursal objeto de examen, cuyo contenido desarrollaremos en los epígrafes posteriores. Y también la propuesta de modificación de los citados artículos efectuada por la Sección Especial de Derecho Concursal, de la Comisión General de Codificación, en su propuesta de Anteproyecto de Ley para la Reforma de la Ley Concursal (PARLC) fechada el día 29 de mayo de 2010, borrador que ha trascendido en diversos foros y diarios de información nacional1, pues, creo que, pese a las limitaciones del borrador, que no me consta haya sido presentado oficialmente, la misma nos ofrece una serie de pautas sobre hacía donde puede ir la regulación de la comunicación en una próxima reforma. II.1. Ley Concursal Art. 5 LC, según el cual: “1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente. 3. El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente”.

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De hecho, el texto de la propuesta puede consultarse en Expansión Pro en Orbyt.


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Al hilo de lo anterior, establece el art. 15 LC: “1. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al deudor, el juez dictará auto admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artículo 184, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse. 2. Admitida a trámite la solicitud, las que se presenten con posterioridad se acumularán a la primeramente repartida y se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones. 3. Para el caso en que el deudor haya realizado la comunicación del artículo 5.3, las solicitudes que se presenten con posterioridad solo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes previsto en el citado artículo si el deudor no hubiera presentado la solicitud de concurso. Si el deudor presenta solicitud de concurso en el citado plazo se tramitará en primer lugar conforme al artículo 14. Declarado el concurso, las solicitudes presentadas previamente y las que se presenten con posterioridad se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los solicitantes”.

Y el art. 22 LC: “1. El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario. A los efectos de este artículo, la solicitud del deudor realizada en el plazo del artículo 5.3 se entenderá presentada cuando lo fue la comunicación prevista en ese artículo. 2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado”.

I.2.

Propuesta de Anteproyecto de Reforma de la Ley Concursal

En primer lugar, transcribimos la propuesta de art. 5 bis, que sustituiría al actual apartado 3 del art. 5 LC, y que tiene el siguiente tenor literal: “Artículo 5 bis. Prórroga del deber de solicitud de concurso (y comunicación de negociaciones).


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1.- El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que dentro del plazo establecido en el artículo 5 ponga en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley. 2.- El juez, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor. 3.- Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado el deudor haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, a menos que hubiera desaparecido el estado de insolvencia”.

La propuesta de art. 15: “Artículo 15. Provisión sobre la solicitud de otro legitimado y acumulación de solicitudes. 1.- Cuando la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y se fundara en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente. El deudor podrá oponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto de declaración de concurso. 2.- Cuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al deudor y por un hecho distinto del previsto en el apartado anterior, el juez dictará auto, admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artículo 184, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse. Admitida a trámite la solicitud, las que se presenten con posterioridad se acumularán a la primeramente repartida y se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones. 3.- Una vez realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis y mientras no transcurra el plazo previsto en el artículo 5 bis y mientras no transcurra el plazo previsto en dicho precepto, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor”.

Y la del art. 22 LC: “1. El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.


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A los efectos de este artículo, la solicitud del deudor realizada conforme al artículo 5 bis se entenderá presentada cuando lo fuese la comunicación prevista en ese artículo. 2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado”.

Una vez reseñados los artículos LC sobre los que pivota la comunicación objeto del presente trabajo, pasamos a analizar la finalidad perseguida por el legislador al introducir la comunicación previa a través del Real Decreto-ley 3/2009.


III. FINALIDAD DEL ART. 5.3 LC. PROTECCIÓN AL DEUDOR QUE NEGOCIA UNA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO CON SUS ACREEDORES Como muy bien señala el profesor ALCOVER GARAU, la Ley Concursal “tiene como objetivo básico potenciar el convenio de masa frente a la liquidación concursal, ya que entiende que a través de aquel los acreedores, cuyo interés es el fin último del concurso diseñado, cobrarán más que a través de ésta”2. Continua acertadamente el referido autor, indicando que la “Ley Concursal estructura toda una serie de normas para potenciar, por un lado, la pronta declaración de concurso a fin que el deudor aún cuente con un patrimonio que, aunque insolvente, pueda servir de base para ofrecer a sus acreedores un convenio de masa y, por otro, para que pueda ofrecer ya en la fase común del concurso, un convenio anticipado”3. La propia Exposición de Motivos de la LC no deja lugar a dudas respecto a lo anterior: el convenio aparece como la “solución normal” del concurso, fomentando la LC, a tal efecto, una serie de medidas propiciatorias de tal solución concursal, destacando, entre ellas, la admisión de una propuesta anticipada de convenio4. Pues bien. Para favorecer la conclusión de convenios anticipados, se introduce, junto a otras, la comunicación regulada en el art. 5.3 LC, cuyo tenor no puede ser más claro al señalar que “el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio……”. Por lo tanto, la comunicación que aquí estudiamos cumple una finalidad evidente: favorecer e impulsar la concertación de propues-

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ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, p. 321. ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, p. 321. Vid. Exposición de motivos LC, apartado VII.


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tas anticipadas de convenio5. Pues, repetimos, el art. 5.3 LC parte de la idea de que la mejor forma de afrontar la insolvencia es favorecer la consecución de soluciones convencionales y, concretamente, un convenio anticipado, facilitando así una salida negociada a tal crisis concursal, más ágil y cómoda, y menos costosa6. En este sentido, unánimemente se manifiesta la Jurisprudencia, trayendo a colación, a título de ejemplo, el Auto de Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, de fecha 17 de abril de 2009 (Tol 1769992): “……….La finalidad pretendida por la reforma de la Ley Concursal es facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación y mejorar la posición jurídica e los trabajadores de empresas concursadas que se vean afectados por procedimientos colectivos. Dentro de la finalidad de agilizar tos trámites procesales y reducir los costes de la tramitación se podrían encuadrar las reformas incluidas en materia del convenio que vienen, además a ahondar la posición mantenida por el legislador concursal. En la exposición de motivos de la Ley Concursal se consagra al convenio como la solución normal del concurso(apartado VI), y para dar cumplimiento a dicha solución se han establecido una serie de medidas que están orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo, incluyéndose dentro de esas medidas la propuesta anticipada de convenio. De esta forma la reforma refuerza la decisión del legislador de considerar al convenio como solución normal del concurso y fomenta la posibilidad de la propuesta anticipada, regulando tímidamente las negociaciones preconcursales………”

A tal efecto, la comunicación ex art. 5.3 LC cumple una finalidad instrumental y se convierte, junto al bloqueo previsto en el art. 15.3 LC y la norma del art. 22.1 LC, en un instrumento, una herramienta, tendente a la prosecución de esa propuesta anticipada de convenio por el deudor7.

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ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, p. 322; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M.M y ORELLANA CANO, N “Deber”, p. 212 y 213; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J y DÍAZ MORENO, A. “Algunas cuestiones”, p. 745.; QUINTANS EIRAS, R. “Luces y sombras”, p. 757. GARCÍA-CRUCES, J.A. “Inexigibilidad”, p. 740. DAMIÁN, J. “Entre la paraconcursalidad”, p. 169. DAMIÁN, J. “Entre la paraconcursalidad”, p. 172.


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Este carácter instrumental de la comunicación que nos ocupa, hace que la misma tenga una naturaleza esencialmente preparatoria, pues como brillantemente razona DAMIAN, “dado que con la comunicación no se deduce acción alguna y que se trata de una actividad orientada a crear las condiciones para que puedan prosperar la pretensión que se desea plantear, como es la de ampliar el margen de maniobra del deudor para que pueda obtener las adhesiones precisas para promover la declaración de concurso voluntario y acompañar a la solicitud la correspondiente propuesta”8. Expuesto lo anterior, apuntar que la PALRC amplia la finalidad de la comunicación, incluyendo, junto a la propuesta anticipada de convenio, la consecución por el deudor de un acuerdo de refinanciación con sus acreedores. De este tema nos ocuparemos más adelante. III.1. La protección del deudor tras la comunicación del art. 5.3 LC Determinada cual es la finalidad del art. 5.3 LC, podemos afirmar que, de la lectura de los preceptos arriba reseñados de la LC, es evidente el carácter protectorio de la comunicación objeto del presente trabajo, habiéndose calificado la norma, con evidente acierto, como un “escudo protector” del deudor frente a sus acreedores9: la simple comunicación al Juzgado de la existencia de negociaciones con los acreedores a efecto de obtener adhesiones a una propuesta de convenio anticipado, despliega, de forma automática, una serie de efectos tendentes a proteger al deudor durante tal negociación. El deudor que se encuentra en situación de insolvencia actual, debe instar su propio concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su insolvencia (art. 5.1 LC). Y parece complicado que, dentro de tal plazo (dado lo escaso que es), pueda negociar con sus acreedores la propuesta anticipada de convenio y obtener adhesiones a la misma10. Máxime cuando la propuesta no suele existir ab initio del proceso nego8 9

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DAMIÁN, J”.Entre la paraconcursalidad”, p. 172. PULGAR EZQUERRA, J. “Protección”, p. 54, “Estrategias preconcursales”, p. 70. También alude la citada autora a tal carácter protector en PULGAR EZQUERRA, J. “El concurso”, p. 459. QUINTANS EIRAS, R. “Luces y sombras”, p. 758.


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ciador, sino que se configura y conforma durante el desarrollo del mismo, y en dicha negociación pueden surgir incidencias en forma de solicitudes de concurso necesario instadas por acreedores no conformes con la pretensión del deudor. Ello sin perder de vista el riesgo que el concurso sea calificado como culpable, por extemporáneo, a la vista del art. 165.1º LC. A la vista del contenido del art. 5.3 LC y dándose las circunstancias y requisitos establecidos en dicho precepto, una vez presentada la comunicación que nos ocupa, el deudor, aunque no elude ni queda eximido del deber de instar su propio concurso, que, obviamente, no se extingue con esta comunicación11, queda dispensado temporalmente de ese deber, difiriendo y prorrogando el mismo durante un plazo adicional de cuatro meses a contar desde la presentación de la solicitud. De este modo, cuenta con tres meses para negociar el convenio anticipado, transcurridos los cuales y en los términos del citado art. 5.3 LC, durante el mes siguiente a la finalización de dicho plazo y con independencia de que se obtengan o no adhesiones al convenio, debe presentar el propio concurso de acreedores. En la práctica y según entren en juego los sucesivos plazos que prevé la Ley Concursal, el diferimento puede llegar hasta un plazo máximo de seis meses. Si el deudor presenta la comunicación el día en que vence el plazo de dos meses del art. 5.1 LC con que cuenta para presentar el concurso y, posteriormente, agota los tres meses para negociar la propuesta anticipada de convenio y el mes adicional para instar su propio concurso, presentando la solicitud el último día, lo dicho, seis meses desde que conoció su situación de insolvencia. Parte de la doctrina entiende que ese deber de instar el propio concurso se suspende como consecuencia de la comunicación, renaciendo este deber una vez transcurrido el antes referido plazo de tres meses, debiendo presentar el concurso dentro del mes siguiente12.

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JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J y DÍAZ MORENO, A. “Algunas cuestiones”, p. 745. ÁLVAREZ VEGA, M.I. “La protección”, p. 475; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J y DÍAZ MORENO, A. “Algunas cuestiones”, p. 745. FERNÁNDEZ TORRES, I. “Algunas consideraciones”, p. 259.


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Sin embargo, no parece acertado hablar de “suspensión”, figura que implica, a la hora de computar un plazo, no considerar en el mismo el tiempo objeto de la suspensión, de tal forma que a la hora de fijar tal plazo, hay que tener en cuenta los espacios de tiempo no afectados por la suspensión, sean anteriores o posteriores a la misma. Por ejemplo, si ese plazo de dos meses se suspende dos días antes de cumplir el segundo mes, al levantarse la suspensión el plazo continuará por esos dos días. En el supuesto que nos ocupa, no se reanuda plazo alguno, sino que se concede nuevo plazo al deudor. Por ello, entiendo que el art. 5.3 LC incorpora, más que una suspensión, un “aplazamiento”, “moratoria”, o “prórroga” para cumplir ese deber de presentar el propio concurso que tiene a su cargo el deudor13. Mientras tanto, cualquier solicitud de concurso necesario que se inste con posterioridad a la comunicación, no se proveerá hasta que transcurra el plazo de un mes con que cuenta el deudor para solicitar su propio concurso (una vez transcurrido los tres meses con que cuenta para negociar la propuesta anticipada de convenio). Y si se presenta, dentro del referido plazo, el propio concurso por el deudor, aquellas se unirán a los autos del concurso voluntario, teniendo por comparecidos a los legitimados solicitantes (art. 15.3 LC). Ese carácter protector de la norma, es reconocido por la Jurisprudencia. Vid el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao, de fecha 2 de junio de 2009 (Tol 1527504): “……….El nuevo art. 5.3 LC ha establecido una excepción al deber de solicitar la declaración de concurso que proclamaba el art. 5.1 LC. Si la regla del art. 5.1 LC es que el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, al poner en conocimiento del juzgado, conforme al nuevo art. 5.3, que se han iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se aplaza tres meses tal obligación, con la consecuente matización de la aplicación de la presunción de dolo o culpa grave del art. 165.1º LC y la consideración del concurso como voluntario, pese a solicitudes posteriores…………”.

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FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “El régimen”, p. 208. GARCÍA-ALAMAN DE LA CALLE, B. “El presupuesto”, p. 193. DAMIÁN, J. “Entre la paraconcursalidad”, p. 169.


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O en el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 21 de enero de 2010 (Tol 1836229): “………….El citado precepto establece el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, esto es establece una prórroga del deber de presentación de la solicitud de concurso para el deudor que está en situación de insolvencia actual y la imposibilidad de presentar nuevas solicitudes de concurso necesario durante ese tiempo ………”.

Y el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid de fecha 29 de diciembre de 2009 (Tol 1792097): “………….PRIMERO.- Se impone legalmente al deudor en estado de insolvencia el deber de instar su propia declaración de concurso, y además de hacerlo en plazo perentorio, al reseñar el art. 5.1 LC que “el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”. Con ello se pretende dar una respuesta necesaria y pronta a la concurrencia de acreedores sobre un patrimonio del deudor insuficiente, por medio de la intervención judicial de tal patrimonio, art. 40 LC, y la clasificación de los créditos, art. 89 LC. Para el cómputo de tal plazo, el art. 5.2 LC establece que “salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2, y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente”. La infracción de tal deber de instar el propio concurso en el plazo señalado conlleva ciertas sanciones, como la imposibilidad de poder obtener convenio de acreedores, art. 105.1.6º LC, o la posibilidad de calificar el concurso como culpable, art. 165.1º LC. Sin embargo, con el fin de permitir la negociación entre el deudor y sus acreedores sobre las distintas soluciones concursales, el art. 5.3 LC, en redacción dada por el D- Ley 3/2009, de 27 de marzo, dispone que “el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anti-


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cipada de convenio deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente”. Con ello se permite enervar, si efectivamente es el caso, las sanciones por el retardo en la solicitud de concurso…………”.

Y ello aun incurriendo en una evidente paradoja pues, como acertadamente ha puesto de manifiesto ALCOVER GARAU “para potenciar el convenio anticipado y a través de tal potenciación, posibilitar la pronta solución vía convencional de la insolvencia, retrasa el momento inicialmente fijado para solicitar el concurso, momento que, en principio, pretendía adelantar en el tiempo, para que el deudor, protegido mientras tanto de las solicitudes de concurso necesario, pueda presentar ya con su solicitud una propuesta anticipada de convenio, lo que redundará en la posterior brevedad del concurso, en cuyo seno se podrá conseguir al final de la fase común un convenio anticipado”14. III.2. Alcance de la protección conferida al deudor por la comunicación del art. 5.3 LC Como acabamos de ver, la comunicación objeto de estudio, cumple una finalidad preparatoria dirigida a la consecución de un convenio anticipado y despliega una serie de efectos tendentes a proteger al deudor que se halla en situación de insolvencia actual mientras negocia con sus acreedores. Pero esta protección no es absoluta, sino que la LC la concreta en las siguientes15: A.- Por un lado, evita una eventual calificación del concurso como culpable por extemporáneo ex art. 165.1º LC. De tal forma, el art. 5.3 LC se configura como una norma protectora del eventual incumplimiento por parte del deudor de su deber de instar su propio concurso16. B.- Por otro, impide que, durante la fase de protección, se inste por tercero legitimado al efecto el concurso necesario del deudor17. El art. 15 LC, que regula la provisión de la solicitud de

14 15 16

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ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, p. 323. Ámbito protector que no se modifica en el PARLC. PULGAR EZQUERRA, J. “Protección”, p. 54; “Estrategias preconcursales”, p. 70. Sobre el concurso necesario, me remito a mi libro “El procedimiento de declaración del concurso necesario del deudor. Doctrina, jurisprudencia y


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