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LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN LA REFORMA LABORAL DE 2012

Ángel Blasco Pellicer

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

Valencia, 2013


Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant. com (http://www.tirant.com).

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

© Ángel Blasco Pellicer

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-3686-2012 I.S.B.N.: 978-84-9033-642-7 IMPRIME Y MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


ÍNDICE 1. LAS NORMAS REFORMADORAS Y SU JUSTIFICACIÓN.................... 11 2. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS EFECTOS DEL DESPIDO IMPROCEDENTE 2.1. La derogación del despido “exprés”................................................ 15 2.2. La rebaja de la indemnización por despido improcedente............... 17 2.3. Eliminación de los salarios de tramitación...................................... 18 2.4. Una corrección técnica en la Ley 3/2012......................................... 20 2.5. La ausencia de normas de régimen transitorio sobre los salarios de tramitación..................................................................................... 22 2.6. Las modificaciones procesales de la reforma................................... 24 2.7. La situación legal de desempleo...................................................... 26 2.8. Los salarios de tramitación con cargo al Estado.............................. 26 2.9. La nueva regulación de la fiscalidad de las indemnizaciones por despido........................................................................................... 27 3. LA NUEVA REGULACIÓN DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS: RÉQUIEM POR LOS EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO 3.1. La intervención normativa sobre la configuración causal de los despidos colectivos y sobre el control judicial...................................... 29 3.2. La desaparición de la autorización administrativa.......................... 35 3.3. El procedimiento de los despidos colectivos: Fases y normativa aplicable......................................................................................... 37 3.4. La fase colectiva de los despidos colectivos..................................... 38 3.4.1. La iniciación del procedimiento: la comunicación empresarial................................................................................ 38 3.4.2. Contenido del escrito de inicio y documentación a acompañar................................................................................ 39 A) Documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo.................................................. 40 B) Documentación en los despidos colectivos por causas económicas.......................................................... 41 C) Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción............... 43 3.4.3. Despidos colectivos en grupos de empresas...................... 44 3.4.4. Comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral....................................................................... 51 3.4.5. El período de consultas.................................................... 53 A) Objeto y contenido de las consultas........................... 54 B) Los sujetos titulares de las consultas y la configuración de la comisión negociadora................................ 55 C) Duración de las consultas, calendario y reuniones..... 57 D) La obligación de negociar de buena fe....................... 60 E) El régimen de adopción de acuerdos.......................... 63


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3.4.6.

3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9.

Previsiones especiales en supuestos de despidos colectivos superiores a cincuenta trabajadores: La reconfiguración del plan de acompañamiento social. Las medidas sociales de acompañamiento......................................................... 66 3.4.7. Actuaciones de la Autoridad Laboral durante las consultas.................................................................................... 71 3.4.8. El informe de la Inspección de Trabajo............................. 73 3.4.9. Comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo.............................................................................. 76 3.4.10. La selección de los trabajadores afectados y los criterios de prioridad de permanencia............................................ 80 La fase individual de los despidos colectivos................................... 82 Regulación especial para empresas que incluyan trabajadores de 50 ó más años de edad.................................................................... 89 Acreditación de la situación legal de desempleo en despidos colectivos................................................................................................ 91 El régimen transitorio..................................................................... 92 Despidos colectivos en el sector público.......................................... 93

4. EL CONTROL JUDICIAL DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS 4.1. La necesidad de la reforma............................................................. 101 4.2. La impugnación de la decisión empresarial de despidos colectivos: impugnación colectiva.................................................................... 102 4.2.1. Objeto de esta submodalidad procesal y fundamento de la demanda....................................................................... 102 4.2.2. Legitimación activa.......................................................... 103 4.2.3. Legitimación pasiva.......................................................... 104 4.2.4. La interposición de la demanda por el empresario............ 105 4.2.5. Órgano judicial competente............................................. 106 4.2.6. Tramitación...................................................................... 107 4.2.7. La sentencia y su contenido.............................................. 108 4.3. La impugnación individual............................................................. 113 4.4. Las complejas relaciones entre la impugnación colectiva y las impugnaciones individuales................................................................ 115 5. LA MODIFICACIÓN PARCIAL DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DESPIDOS OBJETIVOS 5.1. Variación de las causas objetivas de extinción del contrato............. 121 5.1.1. La falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo.................. 121 5.1.2. Las causas técnicas, organizativas, productivas y económicas................................................................................ 122 5.1.3. El absentismo................................................................... 122 5.1.4. Falta de consignación presupuestaria............................... 123 5.2. Reformulación de la calificación del despido................................... 124 6. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR FUERZA MAYOR................. 125


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7. INTERVENCIÓN DEL FOGASA 7.1. En empresas de menos 25 trabajadores........................................... 127 7.2. Modificación de los límites de cálculo de las prestaciones del FOGASA............................................................................................. 128 8. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR 131 9. DESAPARICIÓN DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR JUBILACIÓN FORZOSA DEL TRABAJADOR............................................... 133 10. BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 137


1. LAS NORMAS REFORMADORAS Y SU JUSTIFICACIÓN La denominada reforma laboral de 2012 no es producto de una sola norma; como en tantas ocasiones anteriores la modificación de nuestro ordenamiento jurídico laboral se ha llevado a cabo en dos fases. La primera a través de un Real Decreto-Ley por razones de extraordinaria y urgente necesidad; y, posteriormente, tras su convalidación parlamentaria, la norma con rango de ley se ha utilizado como proyecto de ley que, tras su paso por el Congreso de los Diputados y por el Senado, con la incorporación de las correspondientes enmiendas, se ha convertido en ley. Es lo que ha ocurrido con el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero (BOE de 11 de febrero) que entró en vigor el 12 de febrero de 2012 y que, tras su tramitación como proyecto de ley, se transformó en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE de 7 de julio) cuya entrada en vigor se produjo el 8 de julio de 2012. La nueva regulación de la extinción del contrato de trabajo es fruto de ambas normas, dado que ambas modificaron el régimen jurídico extintivo contenido en el Estatuto de los Trabajadores. Con todo, hay que resaltar, también, que en tal regulación constituye pieza clave el desarrollo reglamentario del artículo 51 ET que se contiene en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (en adelante RPDC) y, en menor medida, en el RD 1484/2012, de 29 de octubre, sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años. De forma indirecta, ciertamente, también ha tenido incidencia en la reforma laboral de 2012, el RDL 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, puesto que, aunque de manera directa no afecta a los preceptos que disciplinan la extinción del contrato de trabajo, afecta a la protección que garantiza el FOGASA respecto de las indemnizaciones a favor de los trabajadores, en determinados supuestos extintivos, ante la insolvencia empresarial, así como a la cuantía que, en concepto de salarios de tramitación, debe responder el Estado cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte habiendo transcurrido más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda. La práctica totalidad de las medidas adoptadas por las normas reformadoras en punto a la extinción del contrato de trabajo están concebidas


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para mejorar la eficiencia del mercado de trabajo y para reducir la dualidad laboral, que constituye uno de los objetivos prioritarios de la reforma. A simple vista, puede parecer difícil concluir que una flexibilización de los mecanismos de salida del mercado de trabajo —que indudablemente ha llevado a cabo la reforma que se examina— pudiera conseguir aquélla finalidad. Sin embargo, la solución adoptada viene avalada por las enseñanzas que pueden recogerse de la realidad y práctica que hemos vivido durante esta ya larga crisis económica y por la constatación de la inutilidad de las reiteradas reformas anteriores para solucionar los mencionados problemas. La necesidad de modificar el marco normativo laboral y, en su seno, la regulación jurídica de la extinción contractual, parecía convicción común de la mayoría de organismos internacionales, de analistas económicos y sociales, de expertos jurídicos e, incluso, de algunas instituciones nacionales. En el plano estrictamente técnico, por citar únicamente dos referencias, el Libro Verde Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del Siglo XXI, hecho público por la Comisión Europea a finales de 2006, señaló, con anterioridad a la actual crisis económica, que revisar la legislación sobre el despido parece una necesidad para llegar a un sistema mejor, menos segmentado y menos precario y que una regulación de salida más equilibrada entre flexibilidad y seguridad reduce el incentivo a la contratación temporal1. Por otro lado, el Informe de la Comisión de expertos para el diálogo social de 2005 señala en una de sus conclusiones que las empresas españolas necesitan un marco laboral flexible, en el que puedan tener capacidad de adaptación y respuesta a las exigencias de un entorno competitivo cambiante y cada vez más exigente. Esta necesidad de reforma advertida desde diferentes instancias, como se acaba de indicar, se constituyó en cuestión de total actualidad con motivo de la crisis económica que estamos padeciendo. En efecto, como puso de relieve hace algunos años el Informe “Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo” elaborado por un grupo de expertos para la Comisión Europea2 una de las funciones históricas fundamentales del Derecho del Trabajo ha sido la de garantizar las condiciones de la cohe1

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Un análisis polifacético del Libro Verde puede encontrarse en AAVV, “Flexiseguridad: ¿Un nuevo Derecho del Trabajo? A propósito del Libro Verde Modernizar el Derecho Laboral para afrontar los retos del Siglo XXI” en Teoría y Derecho, nº 4, 2008. En su seno, en relación con el régimen jurídico de la extinción del contrato: GOERLICH, J.M. “Flexiseguridad y estabilidad en el empleo”, pp. 32-53. Se trata del denominado Informe Supiot, publicado en España con el título de Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia 1999.


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sión social; para añadir, de forma inmediata, que esa función sólo se podrá seguir realizando en la medida en que tal rama del ordenamiento jurídico se adapte a la evolución de las formas de organización del trabajo en la sociedad contemporánea. Y esa debe ser la finalidad de cualquier reforma, conseguir una regulación jurídica caracterizada por su completa adaptación a la realidad socioeconómica a la que sirve. Sí lo que se pretende es un nuevo modelo productivo basado en la innovación y el desarrollo, en las nuevas tecnologías, en la potenciación de sectores industriales emergentes y de servicios, tal modelo sólo se vislumbra posible en un escenario en el que las empresas llamadas a protagonizarlo sean totalmente competitivas; empresas en las que la productividad sea el fundamento básico. La competitividad, obvio es reseñarlo, exige estructuras ágiles y modernas alejadas de regulaciones rígidas y obsoletas que impiden efectuar, en tiempo real y a costes razonables, los ajustes que resulten necesarios por las exigencias de un mercado cada vez más globalizado y exigente. Las anteriores y recientes reformas del régimen extintivo del contrato de trabajo (RDL 10/2010, de 16 de junio y Ley 35/2010, de 17 de septiembre), que se enmarcaban también en el amplio propósito de reducir la dualidad laboral y la temporalidad en el mercado de trabajo, tenían como objetivo principal y directo reforzar la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo y canalizar su finalización hacía la vía que procediese en función de la causa real que provocara su terminación; reconociendo el legislador, de manera explícita, que hasta entonces era perfectamente constatable en la práctica un fenómeno de “huida” del régimen legal de los despidos económicos. Las empresas preferían, aun a coste mayor, la seguridad y rapidez que ofrecía el despido disciplinario, lo que evidenciaba que el sistema no funcionaba adecuadamente y abocaba a un elevado encarecimiento de los procesos de ajuste que, directamente, acababa provocando graves desequilibrios económicos y menores posibilidades de superación de las situaciones negativas al contar con menos recursos que destinar a la inversión productiva. En este sentido, llegó a constituir convicción en amplios sectores sociales que el coste del despido económico se aproximaba tanto al del despido disciplinario si se utilizaba la vía del denominado “despido exprés” que, a la postre, se prefería el recurso a la contratación temporal, aun a sabiendas de su falta de legalidad por no sustentarse en un supuesto de causal legal, puesto que, en definitiva, si a la finalización del contrato temporal hubiera reclamación del trabajador, bastaba con reconocer la improcedencia del despido. De esta forma, se evitaba el recurso a los pro-


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cedimientos de despidos objetivos o colectivos que, por su inseguridad y larga tramitación, casi siempre conducían a un coste similar. La reforma de 2012 se presenta, respecto de los fines, como continuadora de la reforma de 2010. El diagnóstico de la situación de la que se parte es el mismo en ambas normas; la diferencia estriba en los medios para solucionar las disfunciones detectadas puesto que la última de las reformas parte de la idea de que las medidas adoptadas en 2010 no sólo no han solucionado los problemas, es que los han agravado. En efecto, el legislador de 2012, ha entendido que aquellas reformas, centradas, por un lado, en la generalización del contrato de fomento para la contratación indefinida con la consiguiente ampliación de la indemnización de 33 días y el mantenimiento del despido exprés; y, por otro, en el refuerzo de la causalidad de los despidos por causas empresariales y pequeños retoques en el procedimiento y efectos de los despidos objetivos, no fueron suficientes, a pesar del extraordinario e importante cambio en materia de control judicial de los despidos colectivos efectuados por la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social, al residenciar su impugnación en el orden social. Los preámbulos del RDL 3/2012 y de la Ley 3/2012 argumentan que la situación descrita por los reformadores de 2010 no sólo no ha cambiado, sino que se han ido incrementando las dosis de inseguridad jurídica en el sistema de reestructuraciones empresariales y que no constituye un comportamiento económicamente racional —el que cabría esperar del titular de una actividad empresarial— despedir prescindiendo muchas veces de criterios relativos a la productividad del trabajador y, en todo caso, decantándose por un despido improcedente y, por tanto, más caro que un despido procedente por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuya justificación debería ser más habitual en tiempos, como los actuales, de crisis económica. La razón de ello se residencia en los costes adicionales que acarrean los salarios de tramitación y en la dificultad, que se ha venido denunciado, respecto a la posibilidad de acometer extinciones económicas con costes, temporales y económicos, razonables. Esas son, pues, las claves de la reforma en materia extintiva cuya efectiva aplicación debería producir el perseguido efecto de incrementar la eficiencia del mercado de trabajo y contribuir a la reducción de la dualidad laboral. Sólo el tiempo podrá determinar el acierto o no de las modificaciones introducidas.


2. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS EFECTOS DEL DESPIDO IMPROCEDENTE El análisis de la reforma en materia extintiva que la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo ha introducido en el régimen jurídico de los despidos improcedentes exige descender al examen de los siguientes preceptos: los apartados 1,2 y 4 del artículo 56 ET (despido improcedente) y, consecuentemente, el resto de normas sustantivas (art. 57.1), procesales (arts. 110, 111 y 281.2 LJS, así como derogación del art. 105.3 LJS) y de Seguridad Social (arts. 209.4 y 209.5 a LGSS) que resultaban instrumentalmente necesarias para la correcta y adecuada aplicación de los ejes básicos de la reforma.

2.1. La derogación del despido “exprés” La primera novedad es la desaparición del comúnmente denominado “despido exprés”. Como es sabido, la anterior redacción del artículo 56.2 ET, en los casos en los que el derecho de opción pertenecía al empresario, permitía entender extinguido el contrato de trabajo en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista legalmente (45 días por año), depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Si así se hacía y la sentencia posterior fuera declarada improcedente, la condena a salarios de tramitación se limitaba a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo que éste último se realizase en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengaba cantidad alguna. En la práctica suponía, para estos casos, la desaparición de los salarios de tramitación. Sin embargo, la figura —críticas doctrinales al margen— tuvo una tormentosa aplicación judicial en torno a múltiples cuestiones: la conciliación a la que se refería el precepto3, a los requisitos de la puesta a disposición de la indemnización4, a las circunstancias relativas a su correcta 3 4

STS de 3 de noviembre de 2008, Rec. 3566/2007, relativa a la unificación de doctrina en el sentido de que la conciliación a que se refería el precepto era la judicial. SSTS de 30 de mayo de 2005, Rec. 2914/2004 y de 18 de septiembre de 2007, Rec. 994/2006, entre otras, sobre la forma del reconocimiento de la improcedencia; STS de 12 de mayo de 2005, Rec. 484/2004, sobre inadmisibilidad de una oferta global de saldo y finiquito; STS de 6 de marzo de 2008, Rec. 4785/2006 sobre admisibilidad


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cuantificación5 y a la vinculación del reconocimiento de la improcedencia en un juicio posterior6. Cuando ya parecía que se había consolidado la interpretación judicial, la nueva LJS incidió en alguno de sus aspectos en contra del criterio del Tribunal Supremo, singularmente en el actualmente derogado artículo 105.3 LJS según el que el reconocimiento de la improcedencia del despido, efectuado en la carta de despido o en cualquier momento posterior, conforme al apartado 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, vincula al empresario, que no podrá alterar esta calificación ni el importe reconocido salvo error material de cálculo o subsanación en forma. Con todo, lo más trascendente para su abolición, ha sido la convicción, explicitada en el preámbulo de las normas legales reformadoras, de que el “despido exprés” se había convertido, a la luz de los datos más recientes, en el principal cauce de extinción de contratos indefinidos, superando con creces el número de despidos colectivos y objetivos. Más allá de los beneficios en términos de rapidez y seguridad económica que esta posibilidad reportaba a las empresas, esta modalidad de despido se revelaba frontalmente opuesta a lo que debería ser un sistema de extinción del contrato de trabajo presidido por la idea de «flexiseguridad». Se ha discutido en la doctrina sobre si la desaparición normativa del despido exprés implica la prohibición legal de conductas empresariales centradas en el despido e inmediato reconocimiento de su improcedencia y puesta a disposición de la indemnización. Es cierto que dicha posibilidad no está expresamente prohibida por la ley y que, por tanto, el empresario podría continuar reconociendo la improcedencia de su decisión extintiva acto seguido de notificado el despido. La posibilidad existe pero, probablemente, no resulta ya nada operativa. En efecto, frente a opiniones que han sostenido que la derogación del artículo 105.3 LJS fomenta el uso del reconocimiento extrajudicial de la improcedencia7, se ha señalado que esta forma extintiva resultará marginal por la desaparición de los salarios de tramitación en los despidos improcedentes con opción por la

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del pago mediante cheque bancario; STS de 5 de diciembre de 2011, Rec. 1667/2011, sobre admisibilidad del pago mediante transferencia bancaria. Al respecto toda la doctrina del TS sobre error excusable o inexcusable en la puesta a disposición de la indemnización: SSTS de 13 de diciembre de 2006, Rec. 3110/2005 y de 26 de enero de 2006, Rec. 3813/2004; entre muchas otras. STS de 18 de diciembre de 2009, Rec. 71/2009, sobre el carácter transaccional de la oferta de la empresa que no le vincula en un procedimiento posterior. GORELLI, J. “La reforma laboral de 2012 y su impacto sobre los despidos individuales y otras formas de extinción del contrato” en Temas Laborales, nº 115, 2012, p. 291. SEMPERE-MARTIN, Claves de la reforma laboral de 2012, Aranzadi, Cizur menor, 2012, p. 216.


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indemnización (Infra: epígrafe 2.3) y por la nueva regulación fiscal de las indemnizaciones (Infra: epígrafe 2.9) que excluye del impuesto sobre la renta de las personas físicas, únicamente, a las indemnizaciones pactadas en conciliación judicial o extrajudicial ante el servicio administrativo correspondiente o fijadas por resolución judicial8.

2.2. La rebaja de la indemnización por despido improcedente Tras la reforma, igual que antes, con carácter general, el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia optará entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización que determinará la extinción del contrato, entendiéndose que opta por la readmisión si no la efectúa en el plazo previsto. La opción por la readmisión, al igual que ocurría antes, comportará la obligación de abono de los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Las novedades se centran en la opción por la indemnización, puesto que, por un lado, implicará la obligación de abonar al trabajador una cantidad equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades; y, por otro, en estos casos, desaparece la obligación de abono de salarios de tramitación. Hay que poner de relieve, no obstante, que para los contratos vigentes a la entrada en vigor de la norma, rige la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, según la cual el cálculo de la indemnización resulta de la suma de dos conceptos: A) El primero, relativo al período anterior a la entrada en vigor del RDL 3/2012, esto es, el 12 de febrero de 2012, según la regulación anterior, que se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio; y B) el segundo, desde su entrada en vigor que se obtiene con las nuevas cuantías, esto es, treinta y tres días de salario por año de servicio con un límite de veinticuatro mensualidades. En ambos tramos se prorratean por meses los períodos de tiempo inferiores al año. 8

GOERLICH, J. M. “La extinción del contrato de trabajo en la reforma de 2012” en GARCÍA PERROTE-MERCADER (Dirs.) La regulación del Mercado Laboral, Lex Nova, Valladolid, 2012, p. 372.


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La suma de ambos conceptos no podrá ser superior a una cantidad equivalente a 720 días, salvo que la cuantía del primero de los conceptos lo fuera, en cuyo caso se aplicará dicha cantidad con el límite de 42 mensualidades, en todo caso. Se ha producido, por tanto, una disminución de la cuantía indemnizatoria ligada al despido improcedente, puesto que, a la rebaja de la indemnización por extinción, se une la desaparición, en estos casos, de los salarios de tramitación. En efecto, la nueva indemnización era la prevista para los despidos objetivos improcedentes en los contratos de fomento de la contratación indefinida, introducidos por la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/20019 (derogada expresamente por la Disposición Derogatoria única 1.a RDL 3/2012), cuya generalización subjetiva, unida al dato de que la carga de la prueba a la alegación de que tras la extinción objetiva se encontraba un despido disciplinario, correspondía al trabajador, la habían convertido de facto en la indemnización ordinaria de los nuevos contratos. El paso que ha dado la última norma disminuyendo sensiblemente la cuantía indemnizatoria del despido improcedente, aun siendo trascendente, ya había sido anticipado, en la práctica, por reformas anteriores.

2.3. Eliminación de los salarios de tramitación El nuevo artículo 56.1 ET no incluye ninguna otra indemnización para el caso de despido improcedente con opción por la indemnización. Desaparecen, por tanto, los salarios de tramitación en estos supuestos. Tras el fallido intento del RDL 5/2002, la figura del despido exprés posibilitaba su desaparición en los mismos supuestos; pero ofrecía, a cambio, la garantía del cobro de la indemnización. La redacción actual de la norma no deja lugar a la duda respecto de la voluntad de eliminar en este tipo de despidos los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia. Se incide así sobre una institución que, a fecha de la reforma, ya estaba tremendamente degradada a consecuencia de la regulación del despido exprés10. Sin embargo, la eliminación no es total en la medida en que se refiere, exclusivamente, a los despidos declarados improcedentes, en los que el 9

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Redacción efectuada por el artículo 3 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, y modificada por el art. 4 RDL 10/2011, de 26 de agosto. GORELLI, J. “La reforma laboral...”, citado, p. 279.


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empresario titular de la opción haya optado por la indemnización; pero no en los supuestos en que la readmisión sea la opción elegida. Así lo establece claramente el nuevo artículo 56.2 ET al señalar que “En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación” Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Al margen de que la solución prima las extinciones indemnizadas y, correlativamente, castiga las readmisiones, su redacción exige alguna precisión y plantea algunos problemas interpretativos que resulta necesario abordar. El nuevo artículo 56.4 ET regula el derecho de opción y sus consecuencias cuando el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, casos en los que la opción corresponderá siempre a éste, entendiéndose, si no se efectúa la opción, que lo hace por la readmisión; para añadir que cuando la opción, expresa o presunta, sea a favor de la readmisión ésta será obligada y, especialmente, que tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación. No cabe duda, en consecuencia, de la finalidad de la norma: garantizar los salarios de tramitación a los representantes de los trabajadores, con independencia del sentido de la opción que realicen. Ahora bien, la pregunta consiguiente consiste en saber qué ocurre cuando el titular de la opción es un trabajador no representante. Como es sabido, bien por mandato normativo (caso de los empleados públicos), por pacto colectivo o por acuerdo individual es posible que el titular de la opción sea el propio trabajador despedido. En tales casos podría interpretarse que se asimilan a los representantes de los trabajadores y que les resulta de aplicación el artículo 56.4 ET que salvaguarda los salarios de tramitación. Sin embargo, no parece que, a la vista de la literalidad de la norma, pueda sostenerse tal entendimiento. Al contrario, parece claro que los salarios de tramitación se abonan únicamente a los representantes de los trabajadores aunque hayan optado por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo; pero tal posibilidad no cabe extenderla a otros supuestos en los que el titular de la opción sea el trabajador y opte por la indemnización, al referirse expresamente el reseñado artículo 56.4 ET, de manera exclusiva, a los representantes de los trabajadores. Todo ello a salvo de que en el mandato normativo o


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pacto que haya alterado el régimen general de la opción se haya previsto expresamente solución diferente11. La conclusión, a mi modo de ver, resulta entonces la siguiente: si el trabajador despedido no es representante de los trabajadores, poco importa quién sea el titular de la opción. Lo decisivo es el sentido de la misma. Si se opta por la indemnización no hay salarios de tramitación; en cambio si se opta por la readmisión habrá que abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia. En cambio, si el trabajador despedido ostenta la cualidad de representante de los trabajadores siempre habrá condena a salarios de tramitación, sea cual sea el sentido de su opción.

2.4. Una corrección técnica en la Ley 3/2012 El artículo 56.1 ET, tal como quedó redactado por el RDL 3/2012, contenía un segundo párrafo que textualmente establecía lo siguiente: “El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo”. La frase estaba directamente traída de la redacción que a tal precepto dio el RDL 5/2002 y que se mantuvo vigente hasta la Ley 45/2002, de 12 de diciembre. Ya entonces la doctrina dio cuenta de su extravagancia y del carácter de elemento perturbador que su literalidad implicaba12. Sin embargo, se optó por resucitarla, en un primer momento, lo que pudo ocasionar problemas interpretativos importantes. Tras la publicación de la norma de urgencia, ya señalé que cabían varias interpretaciones sobre el referido precepto13. La más simple sería entender que el contrato no se entendía extinguido mientras no se produjese el abono de la indemnización. Sin embargo, tal solución conducía al absurdo de mantener viva una relación laboral, sin regular los efectos que de tal pervivencia se producían, hasta que se ejecutase la obligación dineraria. Cabía, también, interpretar la literalidad del texto legal a sensu 11

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En sentido contrario: GOERLICH, J. M. “La extinción del contrato...”, citado, con el argumento de que el contrato solo puede entenderse terminado cuando se produce la opción, que en estos casos, no corresponde al empresario. También en sentido contrario: SEMPERE-MARTÍN, Claves de la..., citado, p. 238. ALBIOL-BLASCO PELLICER, Desempleo y despido en la reforma del Real DecretoLey 5/2002, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 75-80. BLASCO PELLICER, A. “La extinción del contrato de trabajo en el RDL 3/2012: aspectos sustantivos, procesales y de Seguridad Social” en AAVV, La reforma laboral en el Real Decreto-Ley 3/2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 157-159.


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contrario; esto es, si el abono de la indemnización determinaba la extinción del contrato que se entendería producida en la fecha del cese efectivo, cabría suponer que la falta de abono de la indemnización determinaría que la extinción del contrato no se produciría en la fecha del cese efectivo, sino en la de la notificación de la sentencia si la opción fuese indemnizatoria. La consecuencia lógica llevaría a entender que la falta de abono de la indemnización provocaría como consecuencia directa que debían abonarse los salarios de tramitación. Según este entendimiento la supresión de los reiterados salarios de tramitación sólo se produciría en los supuestos en los que el empresario abonase la indemnización y no en aquellos otros en los que se incumpliese la obligación indemnizatoria. Nuevamente se produciría un intento de reequilibrar los efectos de la reforma: menos indemnización si queda garantizada su efectiva percepción. No parecía, sin embargo, que tal fuera la voluntad de la norma reformadora. En primer lugar, porque no se explicitaba en su largo preámbulo ni se desprendía directamente del texto legal. En segundo lugar, porque no se habían previsto los mecanismos materiales y procesales para que la enunciada tesis pudiera llevarse a efecto sin forzar indebidamente la literalidad de los restantes preceptos sustantivos y procesales. En tercer lugar, por cuanto que dicha opción resultaba incompatible con las previsiones que sobre la anticipación de la opción en el acto del juicio establecen los apartados a) y b) del artículo 110 LJS. Y, por último, no resultaban desdeñables los problemas que surgirían en aquellos supuestos —los más frecuentes— en los que la comprobación de la falta de pago de la indemnización se produce cuando la sentencia ya es firme. Sensible a estos problemas, el legislador corrigió el precepto en el trámite parlamentario; y, así, en la actualidad reza que “la opción por el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo”, encajando, perfectamente, la letra de la ley con su espíritu. La reforma pretende, lisa y llanamente, la supresión de los salarios de tramitación en aquellos casos en los que la opción sea indemnizatoria; por lo que resulta lógico y normal que, producida dicha opción, el contrato se considere extinguido en la fecha del cese efectivo en el trabajo. Se refuerza así el carácter extintivo inmediato del despido y se establece una expresa excepción legal a los generales efectos del artículo 30 ET, en los supuestos en los que, establecida judicialmente la ilegalidad de la decisión extintiva empresarial, se opte por la indemnización.


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2.5. La ausencia de normas de régimen transitorio sobre los salarios de tramitación Lo lógico y deseable hubiera sido que el RDL 3/2012, de 10 de febrero y, posteriormente la Ley 3/2012, de 6 de julio hubiesen incorporado una disposición transitoria relativa a la aplicación de las nuevas reglas sobre los efectos del despido improcedente a las extinciones contractuales producidas con anterioridad a su entrada en vigor, de manera similar a la regulación que se establece en la Disposición Transitoria Décima sobre los despidos colectivos. La única norma transitoria a tales efectos es la Disposición Transitoria Quinta de ambas disposiciones que, como se ha visto, únicamente se refiere al cálculo de la indemnización en los supuestos de despidos improcedentes, pero no al montante de los salarios de tramitación. Su ausencia para estos casos pudo provocar un alto grado de litigiosidad que podría haberse evitado; aunque finalmente no se ha extendido en el tiempo, como inmediatamente se verá, por la unanimidad interpretativa de la doctrina judicial. El enunciado de la cuestión es simple, por más que la solución sea compleja, y se puede resumir con la pregunta sobre si el Juez, al enjuiciar un despido producido con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012 y calificarlo de improcedente, debe condenar o no al pago de salarios de tramitación si la opción fuese la indemnización. La ausencia de previsiones transitorias es, insisto, la clave del problema que exige atender a los criterios generales sobre la retroactividad de las normas explicitados, en primer lugar, en el artículo 2.3 del Código Civil según el que las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario; y sobre la entrada en vigor de las normas, atendiendo a que, en el presente supuesto, el RDL entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (esto es, el 12 de febrero de 2012), según preveía su Disposición Final Decimosexta. A simple vista, pudiera parecer que sostener que los despidos anteriores a la entrada en vigor del RDL, pero enjuiciados con posterioridad, deben acarrear las consecuencias previstas en la norma vigente ahora, es lo que mejor se adecua a las reseñadas previsiones legales14. Sin embargo, la solución, como ya anticipé15, debe ser justamente la contraria: los despidos cuyos efectos se produjeron con anterioridad a 14 15

Así lo entendió, por ejemplo, la STJS nº 2 de León de 20 de febrero de 2012, Autos nº 937/2011. BLASCO PELLICER, A. “La extinción del contrato...”, citado, p. 160. En este mismo sentido se ha pronunciado la generalidad de la doctrina: Por todos: GOERLICH, J.


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la entrada en vigor de la ley se rigen a todos los efectos materiales por la norma vigente en el momento en que se produjeron. La razón deriva, precisamente, del propio tenor literal del artículo 2.3 CC que no permite, salvo expresa previsión legal, que las normas desplieguen efectos retroactivos sobre situaciones jurídicas creadas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley nueva. No cabe duda que la situación jurídica que puede dar lugar a la indemnización y a salarios de tramitación se crea con el despido y no con su ulterior calificación judicial. La conclusión viene avalada, además, por las propias disposiciones transitorias del Código Civil, que se utilizan comúnmente como criterios interpretativos en la materia16. La primera doctrina judicial aplicativa de la reforma ha sido, como se ha señalado antes, unánime en esta interpretación, señalando que tal criterio es el que se amolda al principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables y de las restrictivas de derechos individuales que garantiza el artículo 9, punto 3 del Constitución de 27 de diciembre de 1978; estaríamos en este segundo caso, pues si, la normativa precedente declaraba un derecho individual (el cobro de los salarios de tramitación en estos casos), la nueva Ley suprime este derecho en estos casos. Ello se compadece mejor con el principio dogmático “tempus regit actum” y por ello, con la disposición transitoria segunda del Código Civil, norma a la que con frecuencia se suele acudir también en casos como el presente y que fija que los actos y contratos se regirán conforme la normativa del tiempo en que se celebraron (la legislación anterior en este caso)17.

16

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M. “Nuevas perspectivas en materia de indemnizaciones y otros efectos vinculados a la extinción del contrato de trabajo” en THIBAULT, J. (Dir.) La reforma laboral de 2012: Nuevas perspectivas para el Derecho del Trabajo, La Ley, Madrid, 2012, p. 536. GORELLI, J. “La reforma...”, citado, p. 289. La Disposición Transitoria Primera CC viene a establecer que, “Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido, de igual origen.” Igualmente la Disposición Transitoria Cuarta CC sostiene que, “Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código. Si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y éstos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por otros. SSTSJ del País Vasco de 21 de febrero de 2012, Rec. 221/2012; de Castilla y León —Burgos— de 15 de marzo de 2012, Rec. 37/2012 y de 28 de marzo de 2012, Rec. 1213/2012; de Andalucía —Sevilla— de 10 de mayo de 2012, Rec. 2579/2011; y de


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2.6. Las modificaciones procesales de la reforma Sabido es que el ordenamiento jurídico laboral es un todo unitario en el que los aspectos procesales y sustantivos son interdependientes entre sí, de manera muy significativa en materia de despido porque la delimitación de esta figura y de todas sus implicaciones sólo puede efectuarse conjugando, adecuadamente, ambos aspectos normativos. Por ello, la nueva norma dedica todo un capítulo a establecer reformas en la recién estrenada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Sintéticamente, en este tema relativo al despido disciplinario las modificaciones son las siguientes: A) Se modifica el apartado 1 del artículo 110 LJS sobre los efectos del despido improcedente estableciéndose que, en tales casos, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 ET o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112 LJS. b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia. Este último aspecto no ha tenido en cuenta, sin embargo, la posibilidad de que la parte demandante sea un representante de los trabajadores, supuesto en el que siempre se condenará a salarios de tramitación, sea cual sea el contenido de la opción,

Asturias de 27 de julio de 2012, Rec. 1833/2012, entre otras. SJS nº 1 de Valencia de 29 de febrero de 2012, Sent. 106/2012.


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