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LA RESPONSABILIDAD PENAL DE EMPRESAS, FUNDACIONES Y ASOCIACIONES PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS Y PROCESALES

JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada Prólogo de GONZALO QUINTERO OLIVARES

Valencia, 2008


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A María José


Deseo agradecer al área de Derecho Penal de la Universidad Rovira i Virgili en la persona de mi querido amigo y compañero, el Prof. Gonzalo Quintero Olivares, su generosa acogida durante el curso académico 2006-2007 y al Max-Planck Institut für ausländisches und internationales Strafrechts de Friburgo (i. Br., Alemania) y a su Director, Prof. Dr. Ulrich Sieber, el haberme permitido permanecer en el mismo como investigador durante los meses de febrero a abril de 2007. El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación del Ministerio de Ciencia y Tecnología “Constitución Europea y Derecho Penal: los principios y garantías del Derecho Penal en el marco de la Constitución Europea” (SEJ- 2005-04905/JURI).


PROLOGO El año 1980 ,José Miguel Zugaldía publicaba un interesante trabajo titulado “Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional “societas delinquere non potest” ( CPC, nº 11 , 1980 ). La opinión central de aquel temprano y pionero —cuando menos en la ciencia penal española— era que la exigencia de responsabilidad criminal a las personas jurídicas y la procedencia de castigarlas por medio del derecho penal era una condición necesaria para el desarrollo de la política criminal de nuestro tiempo. Como es lógico, comprendía que aquella postura chocaba frontalmente con las categorías dogmáticas tradicionales, pero también defendía que la solución no era la renuncia, sino que en ese conflicto había que optar por la revisión de aquellos conceptos supuestamente intangibles. Aceptar que las personas jurídicas pueden tener una voluntad propia y diferenciada de las personas físicas, cosa desde tiempo asumida en el derecho privado y en el derecho administrativo, era para él la primera condición para vencer el angustioso dilema entre responsabilidad personal y responsabilidad por lo que otro hizo. El sujeto colectivo, sociedad, ente, persona jurídica, puede tener una personalidad diferente de la de los socios que la integran, que muchas veces consiguen diluir sus proyectos ilícitos en el viejo principio societas delinquere non potest. Por supuesto que eso no es la regla, y así se puede apreciar en las sociedades muy grandes en las que el papel del pequeño accionista se reduce a la asistencia a la junta general y poco más. La importancia del problema ha calado en las decisiones de la Unión Europea, y es grande el número de decisiones que recomiendan o mandan a los Estados miembros tomar conciencia de un problema que se agrava a la misma velocidad que crece la criminalidad organizada, frecuentemente escondida en la actividad de sociedades de respetable apariencia. Los textos europeos


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han promovido el máximo respeto a las garantías acumuladas por el derecho penal de la culpabilidad, pero sin olvidar la visible necesidad político-criminal de acoger esa clase de responsabilidad. Con la misma fuerza con que la Unión Europea exige respeto a los principios de libre empresa y de libre circulación de personas y mercancías, reclama de los Estados medidas que atajen el abuso injusto de la forma societaria. Por ese motivo la importancia de regular esa clase de responsabilidad desborda el marco territorial y económico de los Estados. Ni que decir tiene que el enunciado del principio “societas delinquere potest” no es, ni de lejos, la respuesta compleja a la enorme dificultad que encierra la específica regulación de la responsabilidad de las personas jurídicas, y los problemas comienzan en la misma puerta de salida cuando se decide que entes supraindividuales han de quedar alcanzados por la amenaza penal. Reina concordia en orden a excluir al Estado o a las Administraciones públicas, pero no se puede decir lo mismo en lo que concierne a los partidos políticos o a los sindicatos. En concreto, el Proyecto de Ley de Reforma del Código penal de enero de 2007 optaba por excluir a las Administraciones, a los Partidos y a los sindicatos. Un debate tan largo y extenso como estéril es el que se ha producido en torno a la posible o imposible culpabilidad de las personas jurídicas. Algunos autores, escandalizados por esa posible apreciación de culpabilidad, insisten en que a lo sumo se puede hablar de necesidades de prevención frente a entes que a la postres se han beneficiado de lo sucedido, que además pudo suceder por la comprobada ausencia de medidas de control y y vigilancia necesarias para evitar la infracción. Pero toda esa discusión tiene un tanto de artificiosa en cuanto parte de algo también artificioso: cuando se habla de culpabilidad de la persona jurídica estamos haciendo un uso libre de un lenguaje penal, que, si se quiere, aplicamos a modo de analogía con los criterios desde los que se atribuye y reprocha un hecho a una persona física. Las diferentes ideas ofrecidas para componer o integrar la razón de esa culpabilidad de la persona jurídica,


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por lo tanto, en ningún caso recorren el conocido razonamiento que parte de la libertad y de la imputabilidad de un individuo que con conciencia de la prohibición elige el delito cuando era exigible un comportamiento diferente, por razones que por importantes que puedan ser no son más atendibles que el interés de sus conciudadanos o de la sociedad. Por demás, y para sosiego de los escandalizados, bueno es recordar que los fundamentos de la culpabilidad individual están a su vez teñidos de apriorismos y de ficciones generalizadoras, y, en el concreto terreno del derecho positivo español, apenas encuentra base suficiente, exceptuando la regulación (indirecta) de la imputabilidad a través de eximentes y la de la conciencia de la antijuricidad (a través de la regulación del error de prohibición). Cierto que ya con eso basta para reconocer la inviabilidad de encajar a las personas jurídicas en los mismos fundamentos legales que a las personas físicas, y por eso es precisa una regulación expresa y diferente de los presupuestos de declaración de responsabilidad de esa persona jurídica que ha de sufrir una pena o una consecuencia accesoria. ¿Y qué decir de los criterios legales para abordar la regulación de esa clase de responsabilidad? Es evidente que la respuesta del derecho no puede reducirse a proclamar la pareja posibilidad de responsabilidad entre personas físicas y jurídicas, fijando a lo sumo unas sanciones o penas adecuadas a las características del “sujeto”, sino que ha de articularse un criterio de imputación y antes de eso decidir la clase jurídica de respuesta. Ciertamente que las resoluciones europeas, aun cuando recomienden la vía del derecho penal, dejan libertad a los Estados para que elijan el tipo de norma que crean adecuado o posible aplicar. No podemos olvidar que los límites constitucionales de cada sistema jurídico, el sentido cultural del derecho administrativo sancionador, la diferencia de tradiciones jurídicas —especialmente entre el mundo anglosajón y los estados continentales— la importancia que se conceda a la responsabilidad objetiva, etc., impiden propugnar un modelo único de respuestas.


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Por eso mismo, las soluciones visibles en Europa no son uniformes, sino adecuadas a los mencionados condicionamientos de cada sistema. Claro está que tras el respeto a las diferencias no puede caerse en el absurdo extremo de reducir el tema a la idea de que lo importante es declarar la responsabilidad de las personas jurídicas sin importar el fundamento de esa responsabilidad o su naturaleza, pues así se llegaría a despreciar el derecho penal hasta el punto de estimar que es lo mismo pagar a título de pena de multa que a causa de una obligación ex delicto, como si el carácter penal de la respuesta no fuera importante, ante todo, socialmente, pero además por pertenecer al régimen total del derecho penal, que incluye la prevención especial, la aplicación de normas exclusivamente penales, como el mandato europeo de arresto y entrega o el Convenio europeo de extradición que no alcanzan a la aplicación efectiva de respuestas que no sean estrictamente penales. La vía no penal ha sido, en el fondo, la tradición española, propiciada por que nuestros Códigos han contenido la regulación de la responsabilidad civil ex delicto, y dentro de ella se podía declarar la responsabilidad civil subsidiaria o solidaria por los delitos cometidos por sus empleados en el ejercicio de su trabajo, salvo que respecto de la conducta de estos no hubiera habido ni culpa ni negligencia por parte de los responsables de las persona jurídicas o empresas. No se trataba de una responsabilidad inspirada en criterios penales, sino que en realidad se derivaba de la de culpa in eligendo o in vigilando, que en modo alguno supone una respuesta represiva para la empresa. Esa línea legislativa no se interrumpe hasta que el CP de 1995 dispuso la regulación de una subespecie de respuestas penales que no tienen la naturaleza de pena, sino de consecuencias accesorias, cuyo fundamento, sentido y alcance se analizan en el libro que prologo. Mas no debe olvidarse que las consecuencias accesorias no son penas, y por lo tanto no pueden tomarse como plasmación de una responsabilidad propia de la persona jurídica. De central importancia es la relación que haya de haber entre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la que se


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pueda exigir a las personas físicas, problema que alcanza su ápice cuando la responsabilidad de la persona jurídica no es secundaria o subsidiaria de la de una persona física. Es entonces cuando la fundamental vinculación que debe darse entre la persona física que comete el hecho y la persona jurídica requiere la mayor concreción, pues la certeza o seguridad jurídica no puede ponerse en juego nunca. Cuestión diferente, aunque próxima, será la de la compatibilidad entre la sanción a la persona jurídica y la pena que se imponga a la persona física que arrastró la declaración de responsabilidad de la primera. Las consecuencias penales se pueden justificar por necesidades de prevención, pues el abuso de la personalidad jurídica exige una respuesta que además evite que la acumulación de sanciones a personas físicas y jurídicas arroje un resultad desproporcionado e inaceptable. A ello se suma la necesidad de equilibrar los objetivos de la represión penal con los también esenciales socialmente de preservación de la actividad empresarial y de los correspondientes puestos de trabajo, aunque todo se haya de conciliar con el principio rector que es el de evitar que la persona jurídica no se vea afectada por los hechos criminales que se hayan realizado en su interés o por su permisividad. La regulación legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas venía propuesta por el hoy paralizado Proyecta de Reforma del Código penal. Pero el peso de los tiempos y la política criminal conjunta europea, que hoy parece también retomar fuerza después de unos meses de desconcierto, acabarán haciendo realidad un régimen de responsabilidad que, por muchas protestas que provoque en muchos, protestas no siempre guiadas por motivos estrictamente jurídicos, pronto llegará a ser derecho positivo. Mientras tanto tenemos en nuestro sistema un régimen de consecuencias accesorias que, por razones varias está casi inédito. Los problemas de esa clase de consecuencias son los propios de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues no dejan de ser una manera de expresarse esa responsabilidad.


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Para saber de todo ello, de lo que hay y de lo que puede haber, nada mejor que el libro de Jesé Miguel Zugaldía que en sus manos tiene el lector.

GONZALO QUINTERO OLIVARES Catedrático de Derecho Penal

Tarragona, 25 de junio de 2007


ÍNDICE Abreviaturas.......................................................................................... Introducción ..........................................................................................

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CAPÍTULO I “CONVENIENCIA POLÍTICO CRIMINAL E IMPOSIBILIDAD DOGMÁTICA DE REVISAR LA FÓRMULA TRADICIONAL SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST” 1. Introducción ..................................................................................... 2. El punto de partida: la oposición entre la actual dogmática (de las teorías absolutas) y la política criminal (concepción relativista del Derecho Penal)................................................................................. 3. Reuniones científicas y constantes recomendaciones a favor del reconocimiento de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas ........................................................................................... 4. Sistemas legislativos: el auge de las legislaciones que reconocen la responsabilidad criminal de los entes sociales .......................... 5. Referencia acerca de la evolución de la polémica: argumentos y contra argumentos más utilizados ................................................. 6. El estado actual de la cuestión ....................................................... A. Obstáculos dogmáticos .............................................................. B. Ventajas político-criminales ...................................................... 7. Conclusión........................................................................................

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CAPÍTULO II LA DEMARCACIÓN ENTRE EL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO Y LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (EL ART. 31, NÚM. 1 DEL CÓDIGO PENAL) 1. El art. 31, núm. 1 del Código Penal ................................................ A. La interpretación doctrinal del precepto .................................. B. La coincidente interpretación jurisprudencial ......................... 2. La responsabilidad criminal de los directivos y representantes de las personas Jurídicas ..................................................................... 3. Criminalidad en la empresa y criminalidad de empresa. Diversos niveles de análisis de la responsabilidad penal en la criminalidad

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de empresa. La responsabilidad criminal en estructuras jerárquicamente organizadas y complejas................................................... A. Responsabilidades individuales ................................................ B. Responsabilidad corporativa .....................................................

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CAPÍTULO III LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 1. El debate doctrinal .......................................................................... A. La solución administrativa del conflicto: las razones de una situación insostenible ................................................................ B. La transición al Derecho Penal ................................................. a. Los puntos de vista de Bajo Fernández .............................. b. El Informe del Consejo General de Poder Judicial al Anteproyecto de Reforma de Código Penal de 14 de julio de 2006....................................................................................... c. Valoración crítica: especial consideración de la compatibilidad de los principios de personalidad de las penas y culpabilidad con la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. C. La ampliación del sujeto del Derecho Penal............................. D. Hacia una teoría jurídica del delito de las personas jurídicas: presupuestos Metodológicos ...................................................... E. Modelos de responsabilidad directa de las personas jurídicas a. El modelo de responsabilidad indirecta: el sistema vicarial ..................................................................................... b. Modelos de responsabilidad directa .................................... a'. El sistema del hecho de referencia ................................ b'. Sistemas funcionalistas ................................................. F. Los conceptos de acción y de culpabilidad propios de la persona jurídica ....................................................................................... a. La (antigua) teoría unitaria de Jakobs ............................... b. Teorías diferenciadotas ........................................................ a'. La capacidad de acción de las personas jurídicas ......... b'. La capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas G. Responsabilidad de la persona jurídica su propia acción y por su propia culpabilidad: la cuestión de la extensión a terceros (no implicados) de los efectos de las penas ............................... 2. El pragmatismo legislativo ............................................................. A. Las previsiones del Derecho Comunitario sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas ................................... B. La transposición a las legislaciones internas del Derecho Comunitario.................................................................................... C. Legislaciones no comunitarias ..................................................

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CAPÍTULO IV LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL Sección 1ª El artículo 129 del Código Penal 1. El art. 129 CP (redacción LO. 15/2003, de 25 de noviembre) ........ A. Naturaleza jurídica de las llamadas “consecuencias accesorias” ............................................................................................ a. El desconcierto doctrinal ..................................................... b. La consideración de las “consecuencias accesorias” como auténticas penas .................................................................. B. Características del sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas del art. 129 CP ............................................ a. Sistema garantista ............................................................... b. Responsabilidad criminal acumulativa .............................. c. Responsabilidad criminal directa ........................................ d. Pobreza del sistema de sanciones ....................................... a'. La disolución de la sociedad, asociación o fundación.... b'. La clausura de la empresa, sus locales o establecimientos con carácter temporal o definitivo ................................. c'. La prohibición de realizar actividades .......................... d'. La intervención de la empresa....................................... e. El sistema punitivo y la individualización de la pena ....... f. Sistema de numerus clausus ............................................... C. La responsabilidad civil ex delicto ............................................ D. La aplicación jurisprudencial del art. 129 CP .......................... 2. Presupuestos dogmáticos para la aplicación constitucionalmente conforme del art. 129 CP: los criterios normativos de imputación A. La imputación como ilícito ........................................................ a. La vertiente objetiva del tipo penal ....................................... a'. El hecho de referencia .................................................... b'. La vulneración de deberes de la persona jurídica en el ejercicio de las actividades sociales (giro de la empresa) .................................................................................. c'. La realización del hecho por personas competentes vinculadas a la persona jurídica (directivos o trabajadores) d'. La actuación en interés de la persona jurídica ............. b. La vertiente subjetiva del tipo penal .................................. B. La imputación como culpabilidad ............................................. a. Consideraciones generales...................................................

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b. Especial consideración de los “modelos de organización”, protocolos de minimización de riesgos delictivos o Códigos de Ética y Conducta en la Empresa ....................................

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Sección 2ª El artículo 31 núm. 2 del Código Penal 1. Sentido y alcance del precepto ........................................................ 2. Presupuestos procesales y sustantivos para su aplicación ........... A. Presupuestos procesales ............................................................ B. Presupuestos sustantivos ..........................................................

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CAPÍTULO V LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL Sección 1ª Los puntos de partida de la reforma 1. La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal .............................................................................. 2. Los puntos de partida de la reforma .............................................. A. La derogación del art. 31, 2 del Código Penal .......................... B. La reforma del art. 129 del Código Penal ................................. a. El art. 129 CP en el Anteproyecto de Reforma del Código Penal ..................................................................................... a'. Requisitos para la aplicación del precepto .................... b'. Supuestos en los que es aplicable .................................. b. El art. 129 CP en el Proyecto de Reforma del Código Penal ...................................................................................... a'. ¿Penas o medidas de seguridad?.................................... b'. ¿Reiteración del art. 31 bis CP o inconstitucionalidad? c'. Conclusiones ................................................................... C. El sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el art. 31 bis del Proyecto de Reforma del Código Penal ........

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Sección 2ª La Parte General del sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas 1. Criterios normativos de imputación: análisis del art. 31 bis del Proyecto de Reforma del Código Penal ........................................... A. La imputación como ilícito ........................................................

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a. La vertiente objetiva del tipo penal ....................................... a'. El hecho de referencia .................................................... b'. Que se vulneren deberes de la persona jurídica en el ejercicio de actividades sociales (giro de empresa) ....... c'. La realización del hecho por personas competentes vinculadas a la persona jurídica (directivos o trabajadores) d'. La actuación en interés de la persona jurídica ............. b. La vertiente subjetiva del tipo penal .................................. B. La imputación como culpabilidad ............................................. C. Otros modelos de imputación .................................................... Personas jurídicas penalmente responsables ................................ Carácter acumulativo y directo de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas ...................................................................... Concurrencia de circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes. La accesoriedad mínima en la responsabilidad criminal de las personas jurídicas............................................................................ Circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas............................................................................ A. Consideraciones generales ........................................................ B. La ausencia de un catálogo de circunstancias agravantes ...... El sistema punitivo y la individualización de la pena ................... A. El sistema punitivo .................................................................... B. La individualización de la pena ................................................ Penas aplicables a las personas jurídicas ...................................... A. Consideraciones generales ........................................................ B. Las penas en particular ............................................................. C. El comiso .................................................................................... D. Especial consideración de la pena de multa ............................. Responsabilidad civil ex delicto de las personas jurídicas ............ Extinción de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas ...................................................................................................

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Sección 3ª La Parte Especial del sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas 1. El sistema de “numerus clausus” ................................................... 2. Diversas modalidades de técnica legislativa.................................. 3. Delitos en los que es posible exigir responsabilidad criminal a las personas Jurídicas ........................................................................... A. Supuestos que no se ven afectados por la reforma penal ........ a. Compra de niños (art. 221,3 CP) ......................................... b. Receptación (art. 298,2 CP y 299, 2 CP) ............................. c. Delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros (art. 318 bis 5 CP) ................................................................

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d. Delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes (art. 348,3 CP) ...................................................................... e. Falsificación de moneda (art. 386, 4 CP) ............................ B. Supuestos que se ven afectados por la reforma penal ............. a. Manipulación genética (art. 162 del PLORCP) .................. b. Explotación sexual de menores (arts. 189, 8 y 194 del PLORCP)............................................................................................ c. Daños informáticos (art. 264, 2 del PLORCP). ................... d. Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (art. 288 del PLORC) ............ e. Resistencia a inspecciones y supervisiones de sociedades (art. 294, 2 del PLORCP) ..................................................... f. Blanqueo de capitales (art. 302, 2 del PLORCP)................ g. Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis del PLORCP) ................................................... h. Delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 318 del PLORCP) .............................................................................. i. Delitos urbanísticos (art. 319, 4 del PLORCP) ................... j. Delitos contra el medio ambiente (arts. 325 y 227 CP del PLORCP) .............................................................................. k. Delitos contra la salud publica (arts. 366, 368, 369 bis, 369, 2 y 371del PLORCP) ............................................................ l. Falsificación de tarjetas de crédito y cheques de viaje (art. 399 bis del PLORCP) ........................................................... m. Cohecho (art. 424, 3 del PLORCP) ...................................... n. Tráfico de influencias (art. 430 del PLORCP)..................... ñ. Corrupción de funcionarios públicos y de organizaciones internacionales (art. 445, 2 del PLORCP) .......................... o. Asociaciones ilícitas (art. 520 del PLORCP) ....................... p. Tenencia ilícita de armas y explosivos (art. 569 del PLORCP) ........................................................................................ C. El delito de creación artificial de sociedades por personas físicas o jurídicas como garantía del funcionamiento del sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas (art. 297 bis del PLORCP). .............................................................................

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CAPÍTULO VI EL ESTATUTO PROCESAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 1. Consideraciones generales .............................................................. 2. Modelos legislativos ........................................................................ 3. ¿Juzgados especializados? ...............................................................

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4. La situación en la legislación procesal española: presupuestos procesales para la aplicación de los arts. 129 y 31, núm. 2 CP ..... A. Jurisdicción para el conocimiento de los delitos cometidos por personas jurídicas ...................................................................... B. El ejercicio de acciones penales ................................................. C. La presencia de la persona jurídica como imputada en el procedimiento .................................................................................. D. El principio acusatorio............................................................... E. La adopción de medidas cautelares .......................................... F. El quebrantamiento de condena ............................................... G. Publicidad e inscripciones registrales de la condena ............... H. La prescripción de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas ...................................................................................... 5. La consideración de graves de todas las penas previstas para las personas jurídicas en el PLORCP...................................................

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CAPÍTULO VII VALORACIÓN GLOBAL DE LA REFORMA 1. Puntos fuertes de la reforma .......................................................... A. Necesidad político criminal de la reforma y satisfacción de los compromisos internacionales de España .................................. B. Corrección constitucional y dogmática del modelo de tipificación ............................................................................................. C. Criterios normativos de imputación como ilícito y como culpabilidad ......................................................................................... D. La garantía del funcionamiento del sistema: la creación del delito de testaferría ................................................................... 2. Puntos débiles de la reforma .......................................................... A. Sistema dualista sin consecuencias prácticas .......................... B. La actuación en interés de la persona jurídica ........................ C. Cuestiones de economía gramatical.......................................... D. La reforma (no derogación) del art. 129 CP ............................. E. Técnicas de tipificación que hacen inaplicables determinados preceptos .................................................................................... F. Ausencia de circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas ............................................ G. Imposición de una pena no recogida en el catálogo de penas aplicables a las personas jurídicas............................................ H. Renuncia a la previsión de nuevas penas ................................. I. Errónea y contraproducente previsión del “ne bis in idem” J. Ausencia de sustitutivos penales .............................................. K. Ausencia de un estatuto procesal de la persona jurídica.........

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Valencia, 2008 J OSÉ M IGUEL Z UGALDÍA E SPINAR Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada Prólogo de G ONZALO Q UINTERO O LIVARES

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