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COMENTARIOS SOBRE EL DERECHO CIVIL Y LOS POBRES

Director:

Manuel José Terol becerra

Valencia, 2011


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Índice

Prólogo..................................................................................................... Terol Becerra, Manuel José

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La propiedad en el Derecho Civil y los pobres...................................... Terol Becerra, Manuel José

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Lectura en el principio de igualdad y filiación en el derecho de familia marroquí a la luz del socialismo jurídico de Antón Menguer........ Adnane Rkioua, Abdelhamid

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Una aproximación hermenéutica a la visión de Menger sobre la función de la analogía jurídica....................................................................... Agudo Zamora, Miguel

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Antón Menger y la ideología del derecho.............................................. Aguilar, Juan Alfaro La situación de las clases pobres al defender sus derechos en juicio en Menger, y el derecho a la defensa en el art. 6 del CEDH........... Milione, Ciro La función social de la propiedad en el derecho de las cosas; comentario al capítulo III de la obra “el derecho civil y los pobres” de Antón Menger.................................................................................... Silva Adarnuy, Francisco

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La ignorancia de la ley y la justicia: ¿una cuestión de clases?............. Soto Lostal, Salvador

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Bibliografía..............................................................................................

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Prólogo

Poco se sabe de la biografía del jurista austríaco Antón Menger en España. La literatura al uso apenas informa de su nacimiento en Maniow, en 1841, y de su muerte en Roma, en 1906; de su etapa docente como Profesor de la Universidad de Viena, entre 1874 y 1899; y de corresponderle la autoría de dos libros: El Derecho civil y los pobres, publicado en 1890 y Nueva teoría de Estado, en 1903. Más noticias se tienen de su hermano Carl, economista, de quien suele hablarse al hacerlo de Antón. De aquél sostuvo el ultraliberal en lo económico, Friedrich august Hayek, premio nobel de economía: “La historia de la economía política es rica en ejemplos de precursores olvidados, cuya obra no despertó ningún eco en su tiempo y que sólo fueron redescubiertos cuando sus ideas más importantes habían sido ya difundidas por otros. Es también rica en notables coincidencias de descubrimientos simultáneos y de singulares peripecias de algunos libros. Pero difícilmente se encontrará en esta historia, ni en la de ninguna otra rama del saber, el ejemplo de un autor que haya revolucionado los fundamentos de una ciencia ya bien establecida y haya conseguido por ello general reconocimiento y que, a pesar de todo, haya sido tan desconocido como Carl Menger. Apenas si existen casos paralelos al de los Principios, que tras haber ejercido un influjo firme y permanente hayan tenido —debido a causas totalmente accidentales— tan limitada difusión”. Se traen a colación tales palabras de Hayek porque cuesta encontrar ningún elogio parecido de Antón Menger, acaso el representante más significado del iussocialismo de finales del siglo XIX. Una corriente doctrinal a la que se adhirieron “autores de posición política y obra jurídica un tanto heterogénea”, según Bartolomé Clavero. Para el cual complica aún más la tarea de caracterizar a dicha tendencia el que “en su época no raramente se comprendiera bajo la misma rúbrica iussocialista también a


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los representantes del socialismo de algún modo interesados, a veces incidentalmente, en cuestiones jurídicas”. Aun así no renuncia el citado autor a identificar las notas definitorias del iussocialismo, bien que tal y como las percibe en un momento posterior al del nacimiento de la tendencia, durante su desarrollo en pleno siglo XX. A tal efecto, señala como tales los siguientes: De un lado, su distinción teórica respecto del socialismo más económico y con vocación obrera compenetrado con el marxismo, respecto del cual resultaría el socialismo jurídico “una especie de ‘socialismo de cátedra’, sin raíz popular”. De otro, su naturaleza de programa político reformista o evolucionista, también ello en contradicción con el socialismo obrero de corte marxista. Por último, su tendencia, frente a esa clase de socialismo, mucho más proclive a la aceptación mediante el Derecho, de los principios organizativos de la sociedad existente. Según recuerda Bartolomé Clavero, el propio Menger sostendría, por una parte, que: “Merced al influjo de Lasalle, Marx y Engels (...), la crítica del socialismo alemán se dirige casi exclusivamente al aspecto económico de nuestra condición, sin parar mientes en que la cuestión social es en realidad, ante todo y sobre todo, un problema de la ciencia del Estado y del Derecho”; mientras que, por otra, consideraba los principios del Derecho vigente incompatibles con su planteamiento iussocialista: “la propiedad privada, la libertad contractual y el derecho hereditario, especialmente” (...). Para concluir sus consideraciones dedicadas al iussocialista Antón Menger, acude Bartolomé Clavero a un recordatorio del juicio que sobre él albergaba su introductor en España, Adolfo Posada, para quien Menger “se coloca en una posición intermedia entre las corrientes socialistas (...) y las afirmaciones capitales en que descansa la concepción reinante del Derecho privado (...) Menger quiere modificar las condiciones en que descansa el régimen actual de la familia, de la propiedad, de los contratos y de la herencia, de un modo prudente”.


Prólogo

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Tales juicios de Adolfo Posada y Bartolomé Clavero son atinados. Así lo confirman al menos las consideraciones vertidas por Menger al ocuparse del tratamiento que recibiría la propiedad en el Proyecto de Código civil del Imperio alemán. No en balde luego de afirmar que éste perjudicaba al proletariado tanto como beneficiaba a los intereses de las clases privilegiadas —como consecuencia de su fundamentación en el principio de igualdad ante la ley—, anunciaba su propósito de dedicarle un juicio crítico a proyecto que fuera útil además, y, con esas precisas miras, lo sustentó en las mismas premisas usadas por los redactores del documento. Pues bien, llevado por esa intención eludió, consciente o inconscientemente, desarrollar su denuncia atinente a la tendencia del proyecto a proteger la propiedad privada de los ricos en detrimento de los pobres, para concentrar su atención en advertir sobre los defectos que, en su opinión, cabía imputar al Código civil proyectado. Centrando así sus reflexiones en la perfectibilidad del mismo. A cuyo respecto concluía que la propiedad era objeto de limitaciones estatales, enunciadas en leyes de naturaleza administrativa, merecedoras de enunciárselas en el futuro Código civil, todo parece indicar que en beneficio de la seguridad jurídica. Así se manifestaba, en esta ocasión, el iussocialismo de Menger. El presente libro está dedicado al primero en el tiempo de los libros publicados por Menger: El Derecho civil y los pobres. No se busque, sin embargo, en estas páginas un análisis exhaustivo de tal obra. Por más que se la haya fraccionado en partes, dicha disección no es fruto de planificación alguna sino el resultado de invitar a sus autores a reflexionar sobre los aspectos del Derecho civil y los pobres que les parecieran más sugerentes. Se pensaba que con eso podría ofrecerse una aproximación actual a las reflexiones de Menger allí vertidas. Acaso se haya logrado el objetivo. Suscriben la presente obra profesores de varias universidades andaluzas, cultivadores todos del Derecho constitucional, quienes comparten entre sí la cualidad de investigadores del Proyecto de Investigación de Excelencia P07-SEJ-3112, denominado: “la construcción del Estado Social en el ámbito autonómico y europeo”,


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de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, de la Junta de Andalucía. Sevilla 29 de marzo de 2011 Manuel José Terol Becerra Catedrático de derecho Constitucional Universidad Pablo de Olavide


La propiedad en el derecho civil y los pobres Manuel José Terol Becerra Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Pablo de Olavide

Sumario: I. Introducción.– II. Sobre los postulados sustentadores de El Derecho civil y los pobres.– 1. El Derecho como artificio de las clases privilegiadas.– 2. El “pragmatismo” de Menger ante el proyecto.– III. La propiedad.–

I. Introducción Nada tiene de particular que en la obra de Menger, objeto de tratamiento colectivo en estas páginas, El Derecho civil y los pobres, la propiedad ocupe un lugar destacado. Para cualquier socialista de finales del siglo XIX la desaparición de la privada constituía el objetivo primordial de su ideario. Alcanzarlo significaba poner fin a la separación entre las clases poseedora y el proletariado, dando lugar a una transformación radical de la sociedad que definiría como nuevo sujeto de apropiación de bienes al Estado1. Menger era socialista, bien que un tanto especial dado que sus formulaciones respondían a los planteamientos de la tendencia conocida como socialismo jurídico. Corriente esta de naturaleza tan dispar que cada autor de la misma o incluso cada texto suyo puede arrojar una imagen distinta de la escuela. Si bien es cierto que los escritos compuestos por sus miembros comparten algunas

1 La idea es sobradamente conocida. Sobre los planteamientos socialistas iniciales acerca del fenómeno estatal. Cfr. El trabajo de García Pelayo, publicado como anexo a “El estado social y sus implicaciones”, con el Título “Notas sobre la idea del Estado en la socialdemocracia”, en: Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid, Alianza Universidad, Tercera edición (corregida y aumentada), 1982, pp. 83 a 91.


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notas comunes, tales como, de un lado, su carácter académico, lo que convierte a la tendencia en una especie de socialismo de cátedra sin raíz popular, diferenciable del socialismo propiamente dicho; y de otro, el tipo de programa político propugnado por aquellos, de índole reformista o evolucionista2. Para Menger, además, el socialismo era cosa de juristas, como lo revela su reivindicación para el movimiento socialista de las construcciones propias de la ciencia jurídica. Según afirmaba, refiriéndose al Proyecto de Código civil del Impero alemán: “No hay duda de que el socialismo dispone en Alemania de muy distinguidos escritores; pero no tienen éstos los conocimientos jurídicos adecuados, indispensables para hacer una crítica eficaz de una ley tan vasta. De otro lado, merced al influjo de Lasalle, Marx y Engels, la crítica del socialismo alemán se dirige casi exclusivamente al aspecto económico de nuestra condición, sin parar mientes en que la cuestión social es en realidad, ante todo y sobre todo, un problema de la ciencia del Estado y del Derecho. Perteneciendo yo a esa pequeña minoría de juristas alemanes, que sostienen en

2 Para esta caracterización se acude a Bartolomé Clavero, para quien, en efecto, no es tarea fácil la de caracterizar “con estricta generalidad esta tendencia en la que vinieron a confundirse autores de posición política y obra jurídica un tanto heterogénea, complicando aún más las cosas el hecho de que en su época no raramente se comprendiera bajo la misma rúbrica iussocialista también a los representantes del simple socialismo interesados de alguna forma, a veces bien incidental, en cuestiones jurídicas. Según la posición de sus autores u otras circunstancias de su momento, los textos de la época pueden ofrecernos imágenes ciertamente dispares del socialismo jurídico; pero, en todo caso, siempre nos será posible resaltar aquellos caracteres que aparecieron con una mayor constancia (...). Y como tales podríamos señalar, en primer lugar, el de su distinción teórica respecto a un socialismo de formulación más ‘económica’ que, con más acusada vocación obrera, se identificaba sobre todo en el marxismo; el socialismo jurídico no sería entonces sino una especie de “socialismo de cátedra” sin raíz popular, por ello diferenciable del socialismo propiamente dicho. En segundo lugar, podía aparecer igualmente como carácter propio, definitorio, del socialismo jurídico el de su presentación, en cuanto que programa político, reformista o evolucionista, también ello en contradicción con el socialismo obrero mejor identificado ya entonces con el marxismo. Cfr. Giuseppe Salvioli: El Derecho civil y el proletariado. Edición de Bartolomé Clavero. Sevilla, Universidad de Sevilla, 1979. Cfr. Estudio preliminar, p. 21.


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el campo del Derecho los intereses del proletariado, he estimado como un deber tomar en esta importante cuestión nacional la defensa de los desheredados3. Otra característica del iussocialismo es la función protagonista que desempeñaba la realidad en las construcciones de sus seguidores. Tanto es así que cultivaban una suerte de sociología jurídica4, singularizable, entre otras cosas, por su refutación del iusnaturalismo, una corriente cognoscible para los iussocialistas por sus formulaciones construidas de espaldas a la realidad. La siguiente afirmación de Menger sobre este particular no deja lugar a dudas de su actitud: “La época de las luces ha admitido —y tal es su error fundamental— que fuera y sobre los derechos positivos de los diferentes Estados, hay una especie de derecho natural, con relación al que es preciso medir la justicia de los sistemas de derecho positivo y que viene a completarlos. Semejante derecho normal (Normalrecht) no existe, sin embargo, en la realidad, ya se quiera concebir el derecho natural como un derecho del estado de naturaleza de la humanidad, ya se le conciba como un derecho basado a priori en conceptos racionales, o, por último, como orden del derecho resultante de la naturaleza de las relaciones de la vida. La vida positiva, real, de los pueblos nos ofrece más bien relaciones de potencialidad entre las diversas clases y entre los diferentes grupos de la sociedad, los cuales han alcanzado un reconocimiento estable, y con él, el carácter de derecho y de instituciones jurídicas. Ninguna máxima de derecho, por natural que le pareciese aun al observador más desapasionado, puede

3 Cfr. El Derecho civil y los pobres. Versión española, con la autorización del autor, realizada por Adolfo Posada. Estudio preliminar sobre Reformismo social y socialismo jurídico por José Luis Monereo Pérez. Granada. Editorial Comares, S.L. 1998, p. 168. 4 Como afirma Bartolomé Clavero a este propósito: “(...) El socialismo jurídico vino así (...) a plantear una implicación: la que había de darse entre el Derecho liberal (...) y dicha cuestión social que coetáneamente se había desarrollado; vino a cuestionar el método formalista de la “ciencia jurídica”; a proponer en ésta una alternativa metodológica: la del “método positivo” (no confundir con el positivismo legalista de contrario signo) o “método experimental” ya generalizado en otros ámbitos, la de una correspondiente sociología jurídica. Cfr. El Derecho civil y el proletariado. Estudio preliminar. Cit. p. 35.


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pretender existir y tener vigor, cuando se halla en contradicción con las relaciones de poder existentes, sobre todo, con el interés de los dominadores y de los que tienen”5. Conviene añadir que en su libro ofrecía Menger un estudio crítico del Proyecto de código civil para el Imperio alemán. Una crítica, cuyo sentido se ocupaba de aclarar cuando señalaba que, pues aspiraba a conferirle una dimensión práctica, renunciaba a efectuarla desde la perspectiva expuesta en su estudio anterior titulado: El derecho al rendimiento íntegro del trabajo6, para en su lugar, acometerla asumiendo los postulados que emplearon los compiladores del Proyecto, quienes, según decía, “tuvieron la intención y el deber de procurar un Código, elaborado únicamente sobre las bases del Derecho privado” De forma que para ser útil, insistía, su crítica debía “presuponer tales bases como hechos preexistentes”. A cuyo respecto añadía que su propósito se encaminaba a “demostrar de qué modo los intereses del proletariado se hallan perjudicados y sin suficientes garantías en el nuevo proyecto, aunque sea reconociendo como punto de partida los principios fundamentales de nuestro modero Derecho privado”7.

II. Sobre los postulados sustentadores de El Derecho civil y los pobres 1. El Derecho como artificio de las clases privilegiadas No es dudoso desde luego que El Derecho civil y los pobres, responda al referido anuncio de su autor. Así lo revelan, por ejemplo, ciertos contenidos de su Capítulo III. En concreto, los integrantes de los epígrafes XXIX y XXXV. No en balde, trata el primero de cómo en el Proyecto de Código civil del Imperio alemán, siguiendo

Cfr. El Derecho civil y los pobres. Cit. pp. 157 y 158. En donde afirmaba haber “expuesto el sistema del derecho socialista en sus bases fundamentales”. Cfr. Ibíd. p. 118. 7 Cfr. Ibíd. pp. 118 y 119. 5 6


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la estela de códigos civiles por entonces vigentes, el derecho de las cosas resultaba ser “un desenvolvimiento de la propiedad privada”. Según afirmaba allí Menger posesión y propiedad respondían en el Proyecto a la finalidad de completar la eficacia práctica de la última institución citada. Del mismo modo que las servidumbres y el derecho de prenda obligaban, a su vez, a separar algunos elementos particulares del contenido de la propiedad privada para formar derechos especiales. En lo que importa aquí, completaba el citado autor tales consideraciones con otra en cuya virtud afirmaba que lo atinente a la esfera de los derechos relativos a las cosas concernía, en sustancia, “sólo a los ricos y o a los pobres, los cuales, como todo derecho real se funda en la propiedad privada, resultan excluidos de la posesión”. De ahí que, en vez de efectuar una crítica amplia de del contenido del Proyecto relativo al derecho de las cosas, optase por hacer algunas observaciones a diversas “cuestiones de especial importancia desde el punto de vista social”8. En cuanto al epígrafe XXXV del Proyecto, encierra por su parte un tratamiento de lo que significativamente expresa su rúbrica: “Conflicto entre las clases ricas y pobres con respecto al derecho de obligaciones”. Pero no conviene tomarla parte por el todo. Recuérdese que los extremos recién referidos de El Derecho civil y los pobres se traen a colación con el único propósito de ilustrar que no faltó Menger a su promesa de evidenciar cómo el Proyecto de Código civil para el Imperio alemán perjudicaba a los intereses del proletariado. Como puede suponerse por su argumento —un comentario a un proyecto de Código civil—, el libro versaba sobre una buena porción de asuntos adicionales, conformadores de un conjunto ciertamente variado. Aunque es forzoso reconocer que esa idea de los perjuicios para el proletariado de la norma proyectada, representaba un papel protagonista en la obra, hasta el punto de erigirse en uno de sus hilos conductores. Como no podía ser menos, cabe añadir, considerando su condición tributaria de uno de los dos postulados empleados por Menger para sustentar El Derecho civil y los pobres, esto es, que el ordenamiento de su tiempo respondía a

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Cfr. Ibíd. p. 229 y 230.


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los intereses de las “clases privilegiadas”9. Cuyas diferencias, en el terreno jurídico, con las “clases proletarias” eran particularmente señaladas, decía Menger, cuando de perseguir sus respectivos derechos se trataba, más viable para las primeras que para las segundas10, como consecuencia, señalaba, de aplicar el principio de igualdad ante la ley. Si bien conviene precisar que así como le reprochaba a la ley igual para todos la propiedad de generar desigualdades, nada le recriminaba a que unos mismos jueces se ocupasen de impartir justicia a todos. Aunque a este último respecto conviene puntualizar que encontraba censurable lo que llamaba la pasividad de los jueces en el procedimiento civil. En cuanto a lo primero estimaba Menger originarle perjuicios a la clase proletaria “la mayoría de las veces”, decía, el “hecho por el que, partiendo del punto de vista de la forma, la legislación establece las mismas reglas de Derecho, tanto para los ricos cuanto para los pobres, siendo así que la posición social, harto diferente, de ambos, exige un tratamiento distinto11. Según añadía, “tratando a todos los ciudadanos de un modo perfectamente igual, sin atender a sus cualidades personales y a su posición económica; permitiendo que entre ellos se estableciese una competencia sin freno, se ha logrado, sin duda, elevar la producción hasta lo infinito; pero al propio tiempo se ha conseguido que los pobres y los débiles, tomasen una parte escasísima en ese aumento de producción. A consecuencia de esto surgió la legislación social, que se endereza a proteger a los débiles contra los fuertes, y a asegurar a aquellos, cuando menos, una parte mínima de los bienes necesarios para vivir. Hoy se sabe que no existe una desigualdad

9 “Los modernos sistemas del derecho privado resultan ser la obra, no ya de toda una nación, sino de las clases privilegiadas, las cuales los impusieron a las clases desheredadas mediante una lucha de siglos”. Cfr. Ibíd. p. 126. 10 “La extraordinaria diferencia según la cual los que tienen y los que no tienen, pueden perseguir su derecho, ha sido hasta ahora olvidada por los jurisconsultos. El motivo de esto consiste, sin duda, en que, a causa de su educación y de sus intereses, los jurisconsultos de todos los países, se sienten inclinados a considerarse exclusivamente como servidores y representantes de las clases pudientes”. Cfr. Ibíd. pp. 134 y 135. 11 Cfr. Ibíd. p. 136.


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mayor que aquella que consiste en tratar a los desiguales de un modo igual”12. Respecto a lo segundo, a la pasividad del juez en el procedimiento civil, manifestaba Menger: “En el siglo pasado, la justicia estaba aún, donde quiera, en todo o en parte en manos del Juez, siendo así accesible hasta para el pobre. Hoy cooperan en la administración del derecho civil abogados, notarios, escribanos y otras personas, y quien quiera hacer valer y asegurar sus propios derechos privados, necesita estar en situación de poder usar y pagar todo ese complicadísimo mecanismo13. Al que estimaba posible convertir en “menos perjudicial para los pobres” autorizando la intervención espontánea del juez en la administración de la justicia civil; por más que, “la legislación procesal civil vigente en todos los Estados civilizados” de su tiempo, afirmaba, requiriese luego de iniciado el litigio su impulso a instancia de parte; lo cual, añadía, beneficiaba a las clases ricas, “porque cultas como son y bien acondicionadas, si hace falta, pueden tomar oportunamente la iniciativa. En cambio las pobres, que para defender el su derecho tropiezan con un mecanismo tan complicado como es el procedimiento, sin consejo y malamente representadas, deben recoger de la pasividad judicial gravísimos perjuicios”14. Además de tales consideraciones en torno al principio de igualdad ante la ley, interesa traer a colación otra estimada aquí complementaria de las anteriores, pues proporciona, considerada en combinación con las mismas, una vía de aproximación al pensamiento de Menger. En ella, se mostraba este favorable a que el sostén del orden económico y de la propiedad, la organización política estatal, fuera sometida a una transformación radical, como demandaba el proletariado, en cuyo favor, a su juicio, poco se había hecho hasta entonces. En efecto, según afirmaba expresamente al respecto: “las viejas y bien construidas instituciones de la sociedad civil: derecho civil y penal, procedimiento civil y penal y administración interior, han sido compiladas en todo y

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Cfr. Ibíd. pp. 146 y 147. Cfr. Ibíd. p. 147. Cfr. Ibíd. p. 147 a 149.


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por todo desde el punto de vista de las clases cultas y ricas, en tanto que se reconocían los intereses del proletariado que forma la constante mayoría de la nación, sólo en cuestiones de índole secundaria y subordinada”15.

2. El “pragmatismo” de Menger ante el proyecto Pero no conviene llamarse a engaño. El iussocialismo de Menger era de naturaleza moderada, como autoriza a sostenerlo el siguiente aserto vertido inmediatamente a continuación de estas últimas manifestaciones suyas: “En las transformaciones de estas viejas instituciones en beneficio de las clases pobres, se podía hacer mucho sin necesidad de tocar las bases del orden actualmente en vigor sobre la propiedad”16. Eso explica el tenor de sus propuestas, formuladas a renglón seguido, con el juez como protagonista de habilitaciones para instruir gratuitamente a todo ciudadano, especialmente al pobre, acerca del Derecho vigente y para impulsar de oficio el proceso civil una vez iniciado”17. Sentado esto enumeraba Menger qué contenidos habían de integrar, a su juicio, lo que denominaba un Código civil “sujeto únicamente a la naturaleza de las cosas”, para, a continuación, convertir dicha propuesta en el plan de trabajo de su propia obra, en donde, como puede suponerse, por cuanto se lleva dicho, la propiedad recibía un trato preferente. Enseguida se verá cual. Antes interesa llamar la atención sobre la alusión de Menger a un Código civil “sujeto únicamente a la naturaleza de las cosas”, porque dicho aserto se percibe como una manifestación más del pragmatismo mostrado por Menger cuando hablaba, según ha quedado dicho, de someter el Proyecto de Código civil alemán a un juicio crítico que, a fuer de útil, se asentara sobre las premisas usadas por su redactores; y, de otro, de actuar a favor de las clases pobres sin cuestionar las bases del orden civil sobre la propiedad.

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Cfr. Ibíd. p. 150. Cfr. Ibíd. Ibíd. Cfr. Ibíd. pp. 151 y 152.


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III. La propiedad He aquí el otro postulado sustentador de El Derecho civil y los pobres. En él reposan la mayor parte de las consideraciones de Menger sobre el aspecto al que atienden estas páginas, la propiedad. Ahora, el propósito a su respecto no es sólo subrayar el lugar destacado que ocupa la institución en la obra sino destacar también que dicha circunstancia no le debe tanto al postulado de responder el ordenamiento a los intereses de las clases privilegiadas, cuanto a ese otro recién referido y susceptible de identificarse, como se ha hecho, por el pragmatismo que Menger le imprime a su análisis de todo el proyecto. En efecto, si bien no extraña que en El Derecho civil y los pobres uno de sus objetos señalados sea la propiedad privada, sí llama la atención que de las numerosas consideraciones allí vertidas a su respecto —generadoras de un tratamiento ciertamente extenso sobre el particular—, consumiera Menger la mayor parte de ellas en exponer su opinión crítica en torno a la injerencia del Estado en la propiedad privada, para, a fin de cuentas, concluir enunciando la idea de encontrarse ante un auténtico condominio de aquél sobre ésta. Dicho juicio, fundado en la sociología practicada por Menger, inconciliable con el iusnaturalismo, recuérdese, comenzaba con lo que admite considerarse como una manifestación de esta última actitud. Se trata de su valoración respecto al tratamiento homogéneo. Concedido por las Constituciones de su tiempo a la propiedad privada, consistente en proclamar su inviolabilidad18. Aun así, sostenía, “en realidad, la inviolabilidad de la propiedad

En tal sentido afirmaba no haber por entonces “máxima más admitida en el Derecho político de todas las naciones civilizadas, que la de la inviolabilidad (Unverletzlichtkeit) de la propiedad. La mayoría de las Constituciones hablan de la inviolabilidad de la propiedad privada, comprendiendo todos los derechos de la propiedad, y expresándose del mismo modo que respecto de la inviolabilidad de la persona del Monarca. Así, en la Constitución prusiana (artículo 9º) se dispone que la propiedad es inviolable, y que sólo puede ser sustraída o modificada por causa de utilidad pública, previa la indemnización correspondiente, que, en caso urgente, debe, por lo menos, ser provisionalmente fijada según ley. Podrían 18


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privada está muy mal garantida en las legislaciones de todos los Estados cultos. Mientras se trata del régimen de la propiedad en odio a las clases pobres, se sostiene aquélla siempre con todos los medios del Derecho civil, y más especialmente con los del penal. Luego veremos (XXXII) cómo por efecto de la acrecentada actividad de los Gobiernos, la propiedad privada resulta siempre muy desprovista de su contenido, aunque se advierta con toda claridad, que la disposición respecto de la inviolabilidad de la propiedad privada, se haya acogido en las Constituciones europeas, sobre todo para defenderse contra el poder gubernativo”19. Pero no se olvide qué orientación pretendía imprimirle Menger a su comentario del Código civil proyectado. Recuérdese que albergaba la intención de dedicarle una crítica sustentada en los mismos principios basilares del documento. Interesa traer a colación el dato de nuevo porque ayuda a comprender la actitud mostrada por Menger a continuación de manifestarse en los términos transcritos, sobre el tratamiento legislativo de la propiedad, en su Estado y en los de su entorno. Pues, ¿cómo reprocharle ninguna traición a dicho propósito porque a renglón seguido de dicho aserto eludiese Menger desarrollar la primera denuncia que encerraba éste —sobre la tendencia a proteger la propiedad de los ricos frente a los pobres— para concretar su atención en la segunda? En efecto, las consideraciones posteriores de Menger en torno a la propiedad privada versaban sobre su deficiente protección frente al Estado, como elocuentemente anunciaba la expresión que usaba más adelante para rubricar el parágrafo XXXII de su libro: “debilitación interna de la propiedad por la Administración y el impuesto”. Allí sostenía que desde mediados del siglo XIX los Estados europeos habían aumentado su autoridad administrativa y, consiguientemente con ello, si hasta ese momento se habían conducido “dentro de los límites del régimen de la propiedad”, desde entonces actuaban

citarse disposiciones semejantes de todas las Constituciones que contienen los llamados derechos fundamentales”. Cfr. Ibíd. pp. 238 y 239. 19 Cfr. Ibíd. p. 239.


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de tal manera que “la propiedad y los demás derechos reales hubieron de perder cada vez más su parte substancial”. Según añadía, “el arbitrio con que el propietario disponía antes de las cosas, fue luego sustituido por la intervención y cooperación del Estado”20. Acto seguido señalaba que el Proyecto de Código Civil alemán evitaba dar una fórmula definida al concepto de propiedad. Según sostenía, “dice sólo (§ 848) que el propietario tiene el derecho de disponer de la cosa libremente, salvo cuando tal derecho estuviese limitado por las leyes o por los derechos de un tercero. Entre tales leyes restrictivas debe comprenderse, según se infiere del Proyecto (...), especialmente la misma legislación administrativa, la cual, según la Constitución del Imperio alemán, se halla principalmente reservada a la competencia de los diversos Estados federales”21. Quizá podría pensarse, opinaba, que dicha propuesta normativa pondría término a una situación asentada, como regla general, sobre la base de la libre disposición de las cosas por parte del propietario y en la cual la intervención del Estado y de la legislación resultaba ser una excepción relativamente rara. Sin embargo, aclaraba Menger que en rigor no sucedía así. Para él, “a consecuencia del desenvolvimiento del derecho público, el Estado civilizado tiempo ha que no es un amigo desinteresado, un protector, sino un compañero molesto del propietario, que con tono autoritario pretende dominar y usufructuar la propiedad, en unión del propietario. Semejante coparticipación del estado es de un carácter en parte económico y en parte jurídico”22. En el aspecto económico, decía, “el condominio del estado se ejerce mediante la legislación financiera”23. Y como la imposición

20 Cfr. El Derecho civil y los pobres. Versión española, con la autorización del autor, realizada por Adolfo Posada. Estudio preliminar sobre Reformismo social y socialismo jurídico por José Luis Monereo Pérez. Granada. Editorial Comares, S.L. 1998, p. 243. 21 Cfr. Ibíd. 22 Cfr. Ibíd. p. 244. 23 En concreto, añadía, “sobre la renta que resulta en trabajo, renta que el propietario obtiene precisamente de los bienes más importantes de la propiedad, el Estado toma siempre la parte del león. Así, por ejemplo, los impuestos que las más importantes ciudades de Austria pagan al Estado y a las Corporaciones

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