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LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO EN DERECHO PRIVADO (Reflexiones sobre su régimen legal a la luz de las nuevas formas de distribución y contratación)

MIGUEL ÁNGEL PENDÓN MELÉNDEZ

tirant lo b anch Valencia, 2009


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© MIGUEL ÁNGEL PENDÓN MELÉNDEZ

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A Esperanza A Esperanza y Blanca


ÍNDICE I. PRELIMINAR. PLANTEAMIENTOS Y SISTEMÁTICA DE LAS REFLEXIONES PROPUESTAS Y OPORTUNIDAD DE LAS MISMAS ........................................................... 1. Presentación. Presupuestos básicos del análisis realizado 2. Delimitación del trabajo propuesto y síntesis de su desarrollo ..................................................................................... a) Planteamiento del problema que se analiza ................. b) Esquema del análisis propuesto .................................... 3. Objetivos y oportunidad de las reflexiones formuladas .....

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II. INTRODUCCIÓN. ACERCA DE LOS DENOMINADOS PRINCIPIOS DEL COMERCIO ELECTRÓNICO (RECTIUS, PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA). REFLEXIONES PARA SU VALORACIÓN CRÍTICA Y SU ‘ACTUALIZACIÓN’ .....................................

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III. CONCEPTO DE LAS OPERACIONES A DISTANCIA ..... 1. Presupuesto del concepto de operaciones a distancia. La dualidad normativa en el Ordenamiento español ............. 2. Concepto legal de operaciones a distancia (1). Ámbito subjetivo .................................................................................... 3. Concepto legal de operaciones a distancia (2). Ámbito objetivo ........................................................................................ a) La celebración del contrato (oferta y aceptación) se produce sin la presencia física del comprador y del vendedor ................................................................................... b) La oferta y la aceptación se realizan (se comunican) de forma exclusiva a través de una técnica de comunicación a distancia............................................................... c) La celebración del contrato se produce en el seno de un sistema de contratación a distancia organizado por el vendedor ..........................................................................

IV. ASPECTOS GENERALES DE LA LEY DE COMERCIO ELECTRÓNICO ...................................................................... 1. Antecedentes. La Directiva sobre el Comercio Electrónico 2. La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Ámbito de aplicación ..............................................................................

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ÍNDICE SUMARIO

a) Objeto de la LSSICE (artículo 1.º LSSICE).................. b) Ámbito de aplicación de la LSSICE (artículos 2.º a 5.º LSSICE) .......................................................................... i) Ámbito de aplicación objetivo de la LSSICE (artículo 5.º y Anexo LSSICE) : los servicios de la sociedad de la información ..................................................... ii) Ámbito de aplicación subjetivo de la LSSICE (artículos 2.º a 5.º LSSICE) ..............................................

V. EL MOMENTO DE LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO. APORTACIONES PARA UN REVISIÓN CRÍTICA ....................................................... 1. El régimen de la perfección del contrato (tiempo) anterior a la reforma por la LSSICE ................................................. 2. El presupuesto de la reforma: la Directiva sobre comercio electrónico ............................................................................. 3. El régimen de la perfección del contrato (el tiempo) en el Derecho privado español vigente......................................... a) El momento de la perfección del contrato. Análisis del régimen legal................................................................... b) Algunas reflexiones críticas sobre el sistema legal ........

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

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I. PRELIMINAR. PLANTEAMIENTOS Y SISTEMÁTICA DE LAS REFLEXIONES PROPUESTAS Y OPORTUNIDAD DE LAS MISMAS 1. PRESENTACIÓN. PRESUPUESTOS BÁSICOS DEL ANÁLISIS REALIZADO En las tres últimas décadas, el Ordenamiento español (en particular, sus cuerpos y normas de naturaleza total o parcialmente jurídico-privada) ha experimentado una profunda revisión y remodelación que ha afectado a buena parte, por un lado, de sus instituciones y, por otro lado, de sus concretas disposiciones. En el primer caso, diversas circunstancias (algunas de las cuales serán apuntadas en las siguientes páginas) han promovido y exigido la revisión, conceptual y legal, de fundamentos básicos de la definición de los sujetos protagonistas del tráfico jurídico comercial y de los aspectos esenciales de su actuación en el ámbito de las relaciones económicas y de la contratación mercantil; imponiendo incluso una cualificada atención a la entrada de otros sujetos que reclaman una protección especial (los consumidores). En el segundo caso, resulta evidente el elevado número de leyes especiales dictadas, desplazando el articulado del texto básico de las normas de la materia mercantil, el Código de comercio de 1885, en favor de una cada vez más numerosa y compleja legislación especial mercantil. Algunas de esas leyes más recientes han corregido o sustituido (derogándolas) disposiciones anteriores, actualizando el régimen de instituciones ya conocidas; otras leyes, sin embargo, han regulado nuevos modelos y formas contractuales, nuevas actividades o nuevos escenarios para la relación de los contratantes, tratando de atender a la especialidad hoy requerida por las prácticas contractuales y comerciales. Aunque el esfuerzo renovador normativo (en ocasiones, verdadera incontinencia o afán regulador) del legislador se ha proyectado sobre todos los aspectos del Derecho, en el ámbito particular del Derecho mercantil el largo proceso de la reforma de sus instituciones ha sido particularmente intenso, alcanzado a la práctica totalidad de las partes en las que tradicional y doctrinalmente se divide la materia mercantil (la asignatura, esencialmente a efectos docentes).


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Las leyes especiales que han ido vaciando y mermando el contenido del todavía vigente Código de comercio de 1885 (cuerpo básico de la rama mercantil, cuya razón de ser se encuentra en la especialidad de la materia que regula frente a la propia del Derecho común), al mismo tiempo han ampliado y especializado (no siempre, parece, con la claridad de criterios requerida) las materias mercantiles, actualizando y completando la actividad propia del comerciante, las formas de sus relaciones profesionales y su actuación en el escenario en el que desarrolla su actividad. La referencia al índice de cualquier recopilación legislativa sistematizada de la materia mercantil permite apreciar este reciente curso normativo que, al final de un complejo (e inacabado aún) proceso de reforma sólo ha respetado de momento el más clásico (quizás el más profesional) de los sectores del tráfico mercantil: el comercio marítimo (Libro III del Código de comercio), pendiente de próxima revisión y, con ello, de la conclusión de la reforma integral del Derecho mercantil1. Ello, a pesar de que es, precisamente, el régimen de la explotación profesional del buque y las operaciones inherentes al mismo uno de los sectores más precisados de revisión y de actualización. Mientras que la parte general de esta rama especial del Derecho ha experimentado modificaciones parciales en determinados aspectos de su contenido, habiendo quedado (de momento) excluida la revisión de algunos de sus principales as-

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Conocemos algunos de los textos preparados, con distinto grado de compromiso y desarrollo, que articularían la reforma de partes de las materias pendientes de renovación en el Derecho mercantil. Con independencia de la fase de tramitación en la que se encuentren, manifiestan determinados ámbitos en los que se anuncian nuevas normas y la posible orientación de las mismas. La más avanzada, por razón de su tramitación parlamentaria, el Proyecto de Ley General de Navegación Marítima, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados el 10 de noviembre de 2006 (caducado por la disolución de las Cortes); en la actualidad, además, el Proyecto de Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados el 30 de mayo de 2008; por su parte, la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles presentada por la Comisión General de Codificación en 2002 parece (temporalmente al menos) excluida de la agenda legislativa. Estas iniciativas deberían agotar por algún tiempo la frenética revisión a la que se ha visto sometida nuestra disciplina.


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pectos conceptuales y, por ello, fundamentales y previos a la propia disciplina2. Las causas y los fines de las reformas legales emprendidas (no siempre concluidas) son muy diversos, imposibles de reconducir a la unidad de fundamento o de finalidad, porque son varios y variadas los unos y las otras en cada ocasión. Desde luego, una de las razones más perceptible que en general justificarían la necesidad de cada nuevo texto legal es la obligada renovación de la regulación anterior, en ocasiones decimonónica (por estar recogida en el Código de comercio) o muy antigua, en cualquier caso marcadamente alejada del sistema y el régimen legales vigentes. Como también resulta evidente que en muchas ocasiones las reformas responden a la mera finalidad de normar situaciones, instituciones o contratos carentes de regulación expresa en nuestro Ordenamiento, para los que las reglas clásicas de la contratación ofrecían soluciones inadecuadas o resultados faltos de correspondencia con los nuevos fines perseguidos por las partes. Probablemente, una interpretación especializada de las normas codificadas hubiera permitido, en algunas ocasiones al menos, ofrecer el marco básico de esas nuevas formas de contratación, evitando el recurso a la superposición de disposiciones que en ocasiones han desestabilizado el sistema; pero se optó por evitar el riesgo de lo fragmentario redactando normas pretendidamente más completas, actuales y ad hoc. No obstante la (casi) inabarcable diversidad de fundamentos que han informado las reformas realizadas pueden destacarse, en general para todos las actuaciones legislativas emprendidas y en particular a los efectos de las materias que en estas páginas se abordan, algunas causas comunes de las nuevas normas.

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La Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación ha elaborado una Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modificación del Código de Comercio en la parte general sobre contratos mercantiles y sobre prescripción y caducidad, publicada en el Boletín del Ministerio de Justicia núm. 2006, págs. 203 y siguientes. En la medida en que algún precepto de esta propuesta incida en la materia objeto de estudio en este trabajo se atenderá a su contenido, apreciando la utilidad que supone debatir acerca de las posiciones expresadas por la Comisión General de Codificación y valorando esa propuesta como expresión de las posiciones mantenidas por los destacados especialistas de la disciplina que componen esa Sección.


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La primera de ellas, la profunda reforma, legal y legislativa, que imponía el complejo contexto derivado del nuevo sistema constitucional, en el que se consagra un nuevo modelo de organización del Estado (el denominado estado de las autonomías), articulando, entre otros aspectos, un complicado sistema competencial y legislativo, todavía pendiente de plena definición (en la actualidad, sometido a una profunda revisión). Las reflexiones que en las siguientes páginas se realizan se encuentran parcialmente condicionadas por esta circunstancia, aunque no siempre sean especialmente tratadas sus resultas. En efecto, como consecuencia de los preceptos constitucionales, de las competencias asumidas por las comunidades autónomas en el marco de sus propios estatutos de autonomía y de la labor de delimitación y precisión realizada por el Tribunal Constitucional, se han dictado leyes autonómicas que inciden con diversa intensidad (y fortuna) en la materia sobre la que aquí se reflexiona, de conformidad con el título competencial que legitima parcialmente el ejercicio de la potestad legislativa de aquéllas comunidades (artículo 149.1 CE, en especial, por lo que a estas páginas concierne, sus números 6.º y 11.º). Algunas de esas disposiciones repercuten, más o menos directamente, en la materia contractual (en sentido amplio), bien por su orientación hacia la protección de los consumidores y usuarios, en el ámbito privado, bien por su proyección sobre la ordenación del comercio interior (autonómico), en el ámbito de la ordenación de la actividad económica. También resulta significativa la influencia de determinados principios constitucionales destinados a definir el modelo económico del Estado; como algunos otros que informan el Ordenamiento y determinados aspectos de nuestro sistema de Derecho privado. Todos ellos, con desigual protagonismo, han contribuido significativamente a la conformación actual del Derecho mercantil y se proyectan sobre la materia objeto de estudio en estas páginas, con distintos incidencia y tratamiento. Entre otros muchos principios pueden citarse la protección de los consumidores (artículo 51 CE), la libertad de empresa (artículo 38 CE), la unidad de mercado, el significado de la ordenación, etc.3.

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La mera presentación del contenido de esos preceptos y principios constitucionales excede de las posibilidades (y de las pretensiones) de este trabajo. No obstante, cabe reflejar una selección mínima de sentencias del Tribunal Constitucional que, pronunciándose específicamente sobre el principio de unidad de mercado, la libertad de empresa y la ordenación de la actividad


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La segunda, la integración de España en la unidad económica territorial (o regional, si se prefiere; y, en un proceso aún no concluido, también económica, política y social) denominada Unión Europea. La Comunidad Europea debía dotarse (se encuentra comprometida en ese proceso) de un acervo propio que garantizara la consecución de los fines perseguidos (en el Tratado CEE, inicialmente; luego en otros textos, hasta llegar a los tratados de Ámsterdam y de Lisboa), en términos acordes con los extremos de la cesión de la soberanía que confiaban los estados a la institución resultante. Ese ordenamiento comunitario (incompleto, desde luego, además de fragmentario, por razón de la naturaleza de la propia institución y de los desarrollos pendientes) está integrado por normas propias institucionales u organizativas, por normas sustantivas y, en forma indirecta, por el resultado de la armonización de las legislaciones de los estados, sobre la base de las Directivas comunitarias4. Para la consecución de aquellos fines, la Unión Europea ha ido diseñando y articulando

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económica, todo ello en el ámbito del comercio minorista, han condicionado las reflexiones previas al análisis que se expone en las siguientes páginas: SSTC de 1 de julio de 1986 [88/1986, (Tol 79634)], de 26 de enero de 1989 [13/1989, (Tol 80224)], de 12 de febrero de 2002 (Auto 20/2002), de 19 de junio de 2003 [124/2003, (Tol 285454)] y de 22 de diciembre de 2004 [254/2004, (Tol 526411)], entre otras. Desde luego, el complejo acervo comunitario no queda agotado con las fuentes indicadas, que además se integra, se completa o se matiza por otras fuentes, de diversa naturaleza y alcance: desde los programas que evidencian decisiones, programas y actuaciones políticos, hasta instrucciones, indicaciones y compromisos del Parlamento Europeo y de la Comisión, trabajos de grupos especializados en cuestiones específicas, creados ad hoc, reglamentos comunitarios, actuaciones de distinto orden integradas en lo que se denominan acciones coordinadas de política o, simplemente, política comunitaria en un determinado ámbito, sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, etc. No cabe afrontar en estas páginas la sistematización de tales fuentes que, sin embargo, pueden haber generado documentos relevantes para las reflexiones que se proponen y que, por ello, se recogen en las siguientes páginas. Como es sabido, distintas páginas web de las instituciones comunitarias ofrecen la información sistematizada de las iniciativas desarrolladas para la consecución de las políticas adoptadas. Se facilita de esta manera el seguimiento de las actuaciones y la verificación de los términos de su evolución; y desde la perspectiva del investigador, la búsqueda de los documentos relevantes. Ello me libera de citar con detalle esas fuentes o las actuaciones y los correspondientes documentos elaborados, que son fácilmente accesi-


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políticas comunitarias, en cuya ejecución se ha dictado numerosas disposiciones con diversos grados de influencia directa sobre los ciudadanos, las empresas y los territorios. Recuérdese que la Unión Europea fue concebida inicialmente como un mercado que desde la perspectiva de las instituciones comunitarias debía ser considerado interior, no internacional en sentido estricto; y que, por ello, una parte significativa de esas normas no pueden prescindir de la meta fijada (la consolidación del mercado interior), que condiciona en buena medida el resto de las políticas comunitarias. La perspectiva del mercado único, en efecto, legitima y condiciona entre otros ámbitos las actuaciones comunitarias en el marco de la protección de los consumidores, del comercio electrónico5, de los contratos negociados a

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bles en formato electrónico, sin perjuicio de que se facilite en estas páginas la dirección electrónica de los que considere más relevantes. Se pone en el texto la expresión “comercio electrónico” en cursiva para explicitar un cierto rechazo al mismo: por diversas razones, que se irán exponiendo en varios apartados en las siguientes páginas, no considero adecuada la expresión, porque el comercio, en tanto que actividad profesional, no es (ni puede serlo) electrónico (al menos, no es relevante el adjetivo para caracterizarlo); al igual que el comercio no puede ser (ni debe ser calificado como) oral o escrito. En algunos casos, la relevancia del medio (en sentido amplio) en el que se desarrollan esas actividades profesionales del comerciante (empresario) han permitido cualificar un género especial del comercio, por ejemplo, el comercio marítimo. Pero las circunstancias históricas y temporales (la tradición, tanto profesional como jurídica) que han permitido consolidar esa denominación (que sigue titulando el Libro III del Código de comercio) no concurren (al menos de momento) en las actividades, relaciones y contratos mercantiles que se celebran pactan o documentan gracias al recurso a medios y sistemas electrónicos y de información. El adjetivo electrónico resulta inapropiado para explicar el recurso a las comunicaciones electrónicas (sobre las que volveremos más adelante) en las relaciones comerciales, y considero que el uso de los términos ha condicionado en buena medida (en una dirección que no siempre comparto) el análisis que se pretende. Frente a esta consideración personal, sin embargo, reconozco que el empleo del término goza de aceptación generalizada en la doctrina científica y, sobre todo, en nuestra legislación; aunque también generalmente entiendo que se ha aceptado el término, que ha hecho fortuna en esos ámbitos (en buena parte por la mera asimilación de la expresión anglosajona electronic comerce o e-commerce) sin detenerse en exponer la pretendida fundamentación de la categoría ni delimitar las consecuencias derivadas de la calidad de lo electrónico cuando se proyectan sobre el comercio. En cualquier caso, la exigencia derivada de la existencia misma de la denominación legal y la necesidad de basar mis reflexiones


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distancia, etc. (todos los cuales confluyen con distinta intensidad en las reflexiones que se exponen en este trabajo). La tercera, la modernización (en sentido amplio) de la sociedad, de la naturaleza misma de los bienes comercializados y de los servicios ofertados, de las técnicas empresariales disponibles para tal comercialización, de las nuevas técnicas de marketing y de ejercicio de la actividad publicitaria y de las relaciones y los contratos que permiten la distribución y la adquisición de bienes en los mercados de consumo (básicamente, de las nuevas formas de distribución comercial). Se trataría, en definitiva, de las consecuencias derivadas del mero trascurso del tiempo y, con ello, de apreciar la eventual renovación de los antiguos modelos contractuales y las prácticas comerciales, de la modernización y actualización de las perspectivas y los intereses que merecen atención, tutela y protección y de la realidad actual de los mercados. El Derecho mercantil, siempre marcado y conformado por la realidad de cada momento (de ahí básicamente su consideración como categoría histórica) debe atender a la influencia de todas esas novedades en su propia razón de ser (especialidad frente al Derecho común) y en el régimen de sus instituciones. La modernización de toda actividad social impone la paralela (y continua) revisión y modernización del concepto y del contenido del Derecho mercantil. Si este es el marco general, meramente esbozado, en el que deben situarse las reflexiones que a continuación se formulan, conviene ahora establecer un escenario más preciso al que ceñir el estudio realizado. Ese nuevo escenario se encuentra conformado esencialmente por dos elementos: los nuevos sistemas de comunicación, por un lado y las nuevas (algunas) fórmulas de contratación que los mismos permiten, por otro lado. Todo ello, naturalmente, desde una perspectiva jurídico-mercantil. Ese enfoque impone un primer límite a las pretensiones de este trabajo: no se formulan referencias a las cuestiones técnicas de los sistemas de comunicaciones; se trataría de una mera exposición descriptiva (frecuente, por otra parte, en nuestra doctrina científica) que excede de la competencia del jurista y

sobre las previas aportaciones doctrinales que se han formulado bajo la expresión comercio electrónico aconsejan el recurso a la misma, sin que ello implique siempre (como se verá) que asuma el régimen o las figuras que bajo la misma suelen integrarse.


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que, en cualquier caso, no debe condicionar —aunque sí conducir— el análisis de las normas. Considero que otra forma de exposición no sólo evidencia los límites en nuestra capacidad, en general, para describir satisfactoriamente técnicas y procesos que nos resultan ajenos, sino que además, desde una perspectiva estrictamente jurídica, vulneraría (involuntariamente) el principio de la neutralidad tecnológica6. Posteriormente, otra frontera delimita la finalidad de estas reflexiones: se atiende sólo a determinadas prácticas comerciales (expresión cada vez más frecuente en la terminología comunitaria, que evidencia el nuevo enfoque que experimenta el tratamiento de determinados aspectos de la distribución comercial en la Unión Europea, atendiendo a las relaciones entre empresarios y consumidores) en las que el recurso a determinadas técnicas de comunicación a distancia (también se trata en este caso de terminología legal, derivada de normas comunitarias) caracterizan la operación. Los desarrollos social, económico y técnico actuales se han traducido, entre otros aspectos, en un elevado auge de las operaciones de distribución (de contratación), en el sentido de comercio minorista que, por razón de las especialidades que se expondrán, se caracteriza legalmente como una operación a distancia7. Estas nuevas formas de comercialización son consideradas particularmente adecuadas para una rápida y eficaz distribución comercial más allá de las distancias (incluso transfronterizas, en el ámbito de las normas europeas, que han sido frecuentemente el origen de las reformas nacionales) que medien entre el origen del producto o el servicio y sus destinatarios (en general, los consumidores y los usuarios de los mismos). La distribución comercial ha experimentado una profunda transformación en sus técnicas y formas, operada no sólo con la finalidad de asegurar la adecuación de las prácticas empresariales a las exigencias de los destinatarios de los bienes y servicios distribuidos y a las nuevas realidades de los productos, los empresarios y los consumidores, sino también por el aprovechamiento de las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías. No resulta difícil constatar, meramente observando a nuestro alrededor, el elevado grado de especialización

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Sobre este principio y los que caracterizarían el denominado comercio electrónico versa esencialmente el Capítulo II de este trabajo. El significado de esa expresión en este trabajo (y la justificación del recurso a la misma) se expone infra, en el Capítulo III.


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alcanzado por los empresarios de la distribución (así, en ámbitos sectoriales específicos, los denominados prestadores de servicios de la sociedad de la información) y la aparición de nuevas técnicas de comercialización, cada vez más cercanas a las exigencia y al modelo de consumo de los ciudadanos. Dicho desarrollo, desde luego, avanza en paralelo con el aumento del nivel de vida (y de capacidad de gasto y, con ello, de consumo) de los ciudadanos, en particular los europeos. Estas transformaciones económicas proyectan sus consecuencias también en un ámbito más precisamente jurídico, exigiendo quizás nuevas regulaciones o, en ocasiones, la mera adaptación (o revisión conceptual) de las clásicas instituciones a las actuales exigencias de los empresarios, de los particulares y de las técnicas de comercialización. En este entorno se aprecia cómo en los últimos años se ha procedido a la redacción de normas especiales que regulan las materias apuntadas desde distintas perspectivas: los medios de comunicación empleados para la celebración de los correspondientes contratos, la protección del consumidor, las especialidades mismas de la operación, el mercado relevante, las nuevas técnicas y los instrumentos o medios utilizados, etc. Las circunstancias muy someramente expuestas han provocado la elaboración de un cuerpo normativo de origen mayoritariamente comunitario, que afecta a la materia desde perspectivas muy diversas, con relevancia generalmente en la protección y la defensa del consumidor. Dicho origen condiciona en buena medida los fines particulares de tales normas: así, aunque en ocasiones se atiende prioritariamente a la protección del consumidor, la regulación parte de la base de la finalidad esencial de la Unión Europea, la consecución final del mercado único (lo que implica frecuentemente la necesidad de atender a principios de naturaleza pública, generalmente a través de la ordenación)8. Sin embargo, cuando el origen de las correspondientes normas es nacional (así, en los supuestos de transposición de las directivas), la protección del consumidor mismo suele ser la finalidad esencial de la norma. Por ello, los dos ámbitos, el comunitario y el nacional, deben tenerse en todo momento presentes cuando se analicen estas normas, pues la

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Vid., como iniciativa reciente en este ámbito, la Comunicación de la Comisión “Un mercado único para la Europa del siglo XXI”, de 20 de noviembre de 2007 [COM(2007) 724 final].


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interpretación de los correspondientes preceptos exige prestar atención a los diversos fines que en cada caso las informan. Además, parte del acierto de las normas nacionales dependerá de la efectiva y correcta transposición de las normas comunitarias; sin perjuicio de que el legislador nacional haya optado además, con mayor o menor reflexión previa (y con distinto acierto), por aprovechar las reformas necesarias y comprometidas para ampliar el régimen exigido por las instituciones comunitarias y revisar las propias nacionales que requirieran su actualización o su adaptación y correspondencia con las nuevas normas. En definitiva, la regulación promovida en el ámbito de las nuevas formas de distribución comercial por el legislador español no obedece sólo a iniciativas propias y a las exigencias de nuestro entorno jurídico nacional, sino que en buena medida responden al cumplimiento del compromiso (obligación) de adaptación de las directivas comunitarias adoptadas. En este ámbito pueden citarse, entre otras, la Directiva de comercio electrónico y la Directiva sobre contratos negociados a distancia. Una selección de articulado de ambos textos constituye el objeto principal de atención de este trabajo. Cada uno de los sectores indicados o sugeridos (telecomunicaciones, distribución, contratación privada, consumidores, competencia, etc.) presenta su propia complejidad y responde a principios no siempre coincidentes en los ámbitos comunitario y nacional. La especialidad exigida en ocasiones por la norma comunitaria puede resultar difícil de encajar en un cuerpo normativo nacional existente, basado en principios o enfoque no siempre compartidos. Quizás esa especialidad de la materia regulada, incidiendo en diversos temas, trasciende de una sola norma e impone la revisión de varias en los ordenamientos nacionales. En ocasiones, la mejor posibilidad para lograr la transposición de una norma comunitaria parece haber sido la elaboración de una norma nacional ad hoc, lo que ha producido que alguna ley aborde materias de muy distinta naturaleza (por lo que ahora interesa, pública y privada), recurriendo a títulos de habilitación legal igualmente diversos (materia que se estudiará más adelante, con ocasión del análisis de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista). Por ello, no resulta extraño (aunque quizá sí inapropiado) que algunas leyes recientes de nuestro Ordenamiento regulen conjuntamente, por ejemplo, materias referidas a la ordenación de la actividad económica (sobre la base del título habilitante consagrado en el artículo 149.1.11.º CE) y propias de la materia


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mercantil o civil (en ambos casos, sobre la base de lo preceptuado en el artículo 149.1.6.º CE). La eventual coincidencia, además, de normas (o, al menos, de competencias) autonómicas en esas mismas materias dificulta aún más la adecuada integración de nuestro Ordenamiento. Por último, no deben obviarse otras circunstancias que han contribuido a la complejidad de nuestro sistema jurídico. Así, la eventualidad de posteriores reformas de esas leyes, bien por iniciativa del legislador nacional, bien por mandato del legislador comunitario, que requiere difíciles labores de adaptación y de encaje de los nuevos mandatos; o el dictado de nuevas normas que no siempre atienden adecuadamente a la debida coordinación con las anteriores. Como se apreciará, la complejidad normativa no es la cuestión principal en estos supuestos, sino la inseguridad que de la misma deriva. Un ejemplo puede servir para ilustrar el problema que se aborda en el estudio siguiente. El que se propone atiende al significado y al régimen de las denominadas ventas a distancia; en la actualidad, además, los contratos celebrados a distancia9. El régimen de las referidas operaciones obedece inicialmente a la transposición de la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (Directiva 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997 o Directiva en materia de contratos a distancia, en adelante)10. Razones de aparente oportunidad supusieron que, en

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La dualidad de relaciones (a la que trata de responder la dualidad de denominaciones y de normas) obedece a una precipitada actuación de nuestro legislador en la transposición de la directiva indicada y en la sucesión de normas posteriores para lograr (sólo intentar, quizás) la adecuada y armónica incorporación final de la directiva que se cita en el lugar de nuestro Ordenamiento que sistemáticamente debiera haberle correspondido desde un primer momento. Las reflexiones iniciales sobre esta cuestión y las razones del empleo de las dos denominaciones puede verse en PENDÓN, “Reflexiones críticas acerca del régimen legal de las operaciones a distancia (en los contratos celebrados con consumidores y en las ventas entre empresarios) tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre”, Derecho de los Negocios número 209, 2008, págs. 5-34; algunos otros detalles se expondrán más adelante, en el apartado 1 (Presupuesto del concepto de operaciones a distancia. La dualidad normativa en el Ordenamiento español) del Capítulo III. DOCE núm. L 144, de 04 de junio de1997, págs. 19 a 27.


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un primer momento, el régimen de las ventas a distancia se incardinara en el Derecho español en el seno de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, de 199611; la precipitación12 (en realidad, verdadera antelación) de nuestro legislador se evidencia por las fechas en que fueron aprobadas ambas disposiciones (volveremos sobre esta cuestión más adelante). En este complejo ámbito de regulaciones que supone la ordenación de una actividad, que afecta a sectores diversos del Ordenamiento, se ha articulado el régimen de las legalmente denominadas ventas a distancia, aunque el régimen de esos contratos y su ubicación sistemática parece haberse hecho sin (al parecer) una reflexión precisa sobre su finalidad, sus fundamentos y su relación con determinadas técnicas de comunicación a distancia, en particular con las comunicaciones electrónicas y con la contratación electrónica que las mismas posibilitan. La necesaria correspondencia del régimen así aprobado con la norma comunitaria no se lograría, aparentemente, hasta la modificación que supuso la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias13 (Ley 47/2002, en adelante). Si formalmente se satisfizo entonces el compromiso de transposición de la directiva indicada, subsistían serías dudas sobre la corrección de la ubicación sistemática de los preceptos comunitarios en nuestro Ordenamiento y, con ello, dificultades sobre la interpretación de las normas y sus correspondencia con otras dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios. Además, por las razones que más abajo se expondrán (con ocasión del análisis de los artículos 38 y siguientes de la LOCM, modificados por esa Ley de 2002), la ley española consideraba un desdoble de contratos (de venta, por un lado, de prestación de servicios, por otro) que suponía, al menos, una dificultosa transposición de la Directiva 97/7/CE. Por todo ello, una

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Publicada en el BOE núm. 15, de 17 de enero. Cfr. MIRANDA SERRANO-VELA TORRES-PRIÉS PICARDO, La contratación mercantil. Disposiciones generales. Protección de los consumidores, en Tratado de Derecho Mercantil, dir. M. OLIVENCIA, C. FERNÁNDEZ-NOVOA y R. JIMÉNEZ DE PARGA, coord. G. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, T. XXX, Madrid, 2006, págs. 290-291, a cargo de MIRANDA SERRANO. Publicada en el BOE núm. 304, de 20 de diciembre.


LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO EN DERECHO PRIVADO

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última iniciativa legislativa, cuya ejecución se confió al Gobierno, ha terminado por regular los contratos celebrados a distancia (ámbito propio de la Directiva de 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997) en un texto ad hoc destinado a establecer el régimen común de las normas en materia de protección de consumidores y usuarios: el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios14 (al que a partir de ahora me referiré como el Texto Refundido en materia de Consumidores y Usuarios o, simplemente, el RDLeg. 1/2007). Así, durante años los regímenes de las ventas a distancia y de los contratos celebrados a distancia se encontraban en una norma, la LOCM, cuya legitimidad reposaba en diversos títulos competenciales, no siempre adecuadamente coordinados y en la eventual concurrencia de normas dictadas por las comunidades autónomas (véase la disposición final de la LOCM). La complejidad del régimen de esta modalidad de venta clasificada como especial (véase artículo 36 LOCM, estableciendo la categoría de ventas especiales, y el desarrollo de esta modalidad, artículos 38 y siguientes LOCM) se incrementa por el reclamo expreso a las normas dictadas en materia de comercio electrónico (rectius, de contratación electrónica), operaciones parcialmente sometidas a un régimen a su vez especial, derivado de la incorporación de otra directiva comunitaria (la Directiva sobre Comercio Electrónico) y condicionada por el régimen de las condiciones generales de la contratación15. Así, las novedades (si es que, en realidad, las hay) en materia de contratación en el marco de las comunicaciones electrónicas se ha reconducido a una ley de contenido asimismo complejo, en el que la remisión al sector (y a sus leyes sectoriales) de las telecomunicaciones resulta una referencia obligada en relación con los denominados servicios de la sociedad de la información. Pero la denominada Ley de Comercio Electrónico (Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico; LSSICE, en adelante)16 presenta

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Publicado en el BOE núm. 287, de 30 de noviembre. Se trata en este caso del Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.º.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación (BOE núm. 313, de 31 de diciembre). Publicada en el BOE núm. 166, de 12 de julio; con corrección de errores en núm. 187, de 6 de agosto.


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MIGUEL ÁNGEL PENDÓN MELÉNDEZ

asimismo un contenido normativo de naturaleza jurídico-privada, que probablemente no guarda la suficiente y exigida coordinación con otros sectores del Ordenamiento (en particular, con las ventas a distancia) ni, con ello, ofrece la oportunidad normativa (que justificaría la elaboración de la norma más allá de la incorporación de la correspondiente Directiva comunitaria) que cabría esperar. Con ello, resulta compleja la determinación del régimen de las operaciones a distancia en las que se empleen medios electrónicos, por la remisión expresa que se hace en la LOCM y en el RDLeg. 1/2007 a las especialidades establecidas en las normas de contratación electrónica. Ello evidencia la necesidad de establecer los límites precisos que permitan diferenciar el ámbito de cada uno de los contratos que entran en el ámbito de aplicación de las respectivas leyes, si es que esos ámbitos que pretendió el legislador fueran, en efecto, distintos y merecieran por ello distinto tratamiento legal (hoy en día, la preferencia normativa parece la contraria, a raíz del RDLeg 1/2007; volveremos sobre ellos más adelante, en el Capítulo III de este trabajo). Para ello habrá de atenderse a los ámbitos objetivo y subjetivo propios de cada norma, a la identificación de los fines que las inspiran y los objetivos que persiguen, a los fundamentos que justifican el régimen adoptado y, finalmente, a los aspectos conceptuales de la definición legal que formulan. Las ideas expresadas en el párrafo anterior constituyen el aspecto adjetivo y previo del objeto sustantivo del estudio que se propone: el análisis crítico del régimen del momento (el tiempo) de la perfección del contrato en Derecho mercantil. Por extensión, y dada la coincidencia de los correspondientes mandatos normativos en los códigos civil y de comercio, el régimen del tiempo en la perfección del contrato en el Derecho privado español. Por diversas razones (en parte, meramente terminológicas; en parte, por la propia evolución de distintas disposiciones que parecían destinadas a revisar la cuestión del tiempo de la perfección de los contratos; en parte, como consecuencia de los mandatos normativos finales de los textos legales que se analizan), las citadas disposiciones han modificado el régimen clásico (decimonónico) de la perfección del contrato o, en su caso, afectan a su aplicación. Los preceptos que se estudian finalmente (artículos 54 C. de c. y 1.262 C.c.) trataron de aproximar sus correspondientes mandatos a la realidad actual, atendiendo en particular a la relación con esas nuevas formas de distribución y de comunicación consolidadas con la llegada del nuevo milenio. Incluso,

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(Refl exiones sobre su régimen legal a la luz de las nuevas formas de distribución y contratación) MIGUEL ÁNGEL PENDÓN MELÉNDEZ Valencia, 200...

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