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LA PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS DE LA DISCAPACIDAD Incidencia en la Comunidad Valenciana

MARÍA DOLORES BLÁZQUEZ PEINADO Doctora en Derecho Internacional Público Profesora Titular Universitat Jaume I

ISRAEL BIEL PORTERO Doctor en Derecho Internacional Público Investigador contratado Universitat Jaume I



Valencia, 2012


Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

La presente obra ha sido cofinanciada en el marco del proyecto del Plan de Promoción de la Investigación de la Universitat Jaume I, “La nueva perspectiva de derechos humanos de la discapacidad y su incidencia en la Comunidad Valenciana: hacia una sociedad inclusiva e integradora” (P11B2007-24).

© MARÍA DOLORES BLÁZQUEZ PEINADO ISRAEL BIEL PORTERO (Coords.)

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978-84-9004-804-7 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


Índice Palabras previas........................................................................... Jorge Cardona Llorens Mª Dolores Blázquez Peinado

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La respuesta jurídica a la discapacidad: el modelo de los derechos....................................................................... José Antonio Seoane

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La regulación jurídica de la discapacidad: la perspectiva de los derechos humanos................................ Israel Biel Portero

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La perspectiva de derechos humanos en la acción de la Unión Europea en materia de discapacidad y su reflejo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea........................................... Mª Dolores Blázquez Peinado El derecho de las personas con discapacidad intelectual al acceso al empleo público en España: una propuesta a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.. Jorge Cardona Llorens La educación en una sociedad inclusiva........................ Alberto-Delfín Arrufat Cárdava Las perspectivas de ocio de las personas con discapacidad en la comunidad valenciana.......................... Marta Oller Rubert

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índice

Incidentes en el día a día de las personas con discapacidad.......................................................................................... Mª Raquel Agost Felip Francisco Fuertes Martínez

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Anexos Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad..............................................................................

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Protocolo facultativo a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad..........

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Palabras previas Mª Dolores Blázquez Peinado Jorge Cardona Llorens Uno de los momentos de mayor satisfacción que tiene un profesor de Universidad que compagina su labor docente con la investigación es ver cómo sale a la luz una obra colectiva, fruto de un esfuerzo común. Esta satisfacción es la que sentimos hoy nosotros al realizar la presentación de la obra “La perspectiva de derechos humanos de la discapacidad. Incidencia en la Comunidad Valenciana”. Este libro es el resultado de un proyecto financiado por la Universitat Jaume I dentro del plan 2007 de promoción de la investigación, en el que hemos participado distintos profesores de esta Universidad y de la Universidad de Valencia, pertenecientes a las áreas de derecho internacional público, administrativo y psicología social. El tema que nos ha unido y animado a trabajar juntos es el de la discapacidad y la respuesta que el derecho ofrece para que ese diez por ciento de la población que la tienen puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con los demás. Partiendo del modelo social de la discapacidad, en el que ésta deja de ser entendida como una anormalidad de los sujetos y se contempla como una anormalidad de la sociedad, y partiendo también de una idea de no discriminación en el marco de una sociedad que sepa integrar la diferencia, nuestro proyecto de investigación, y esta obra como resultado de aquél, se han marcado los siguientes objetivos: En primer lugar, hemos querido llevar a cabo un análisis crítico de la evolución del derecho internacional, europeo, español y autonómico desde esta perspectiva del modelo social de la discapacidad basado en el reconocimiento de derechos y en la idea de igualdad. En segundo lugar, hemos querido detectar las principales barreras, sociales, culturales y jurídicas que las personas con discapacidad encuentran en la Comunidad Valenciana, no sólo en el ámbito laboral, sino también en otros ámbitos como el ocio, el acceso al empleo público o a la educación. En tercer lugar, hemos pretendido extraer consecuencias jurídicas en el ámbito de la no discriminación y del derecho de la accesibi-


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lidad y los ajustes razonables, a fin de contribuir a que las personas con discapacidad puedan, de hecho, ejercer sus derechos en condiciones de igualdad. Por último, hemos querido consolidar en nuestra Universidad una línea de investigación en materia de discapacidad y difundir científicamente los resultados obtenidos. Y es precisamente en esta línea de difusión, donde se enmarca la publicación de esta obra. En ella hemos participado todos los profesores vinculados al proyecto y alguno más que aceptó nuestra invitación, y en ella tratamos diferentes aspectos relacionados con los derechos de las personas con discapacidad. Los tres primeros capítulos abordan el estudio de los distintos modelos explicativos de la discapacidad (en particular el modelo de los derechos) y la regulación de la discapacidad en el ámbito del derecho internacional y el derecho de la Unión europea, con especial referencia la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y al reto que este instrumento jurídico supone para España, en su calidad de Estado parte de la misma. La obra analiza también, en sus capítulos tercero, cuarto y quinto, determinados aspectos más concretos relacionados con la personas con discapacidad: el acceso al empleo público, el derecho a la educación, o las perspectivas de ocio de las personas con discapacidad. Por último la obra presenta, en su último capítulo, los resultados de la investigación psicosocial, que recoge las experiencias del día a día de la interacción de las personas con discapacidad con el entorno físico y social, y la construcción del proceso vital de estas personas, diseñada con el objeto de detectar las principales barreras físicas, sociales, culturales y jurídicas que las mismas encuentran en la Comunidad Valenciana. Los firmantes de estas palabras previas presentamos con orgullo estos resultados que, pensamos, pueden ayudar a conseguir que la Comunidad Valenciana pueda progresar profundizando en su configuración como una sociedad integradora, en la que se aprecie y valore la diferencia entre las personas como algo que enriquece la sociedad y en la que todas las personas, sea cuales sean las diferencias entre ellas y sea cual sea el origen de esas diferencias, se sientan libres e iguales por poder ejercer sus derechos en condiciones de igualdad. Castellón, abril de 2011.


La respuesta jurídica a la discapacidad: el modelo de los derechos José Antonio Seoane Universidade da Coruña

Sumario: I. EL PROCESO DE HUMANIZACIÓN DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD.– II. LOS MODELOS EXPLICATIVOS DE LA DISCAPACIDAD.– 1. La discapacidad como patología individual: el modelo médico.– 2. La discapacidad como construcción (y opresión) social: el modelo social.– 3. La discapacidad como fenómeno multidimensional: el modelo biopsicosocial.– 4. La discapacidad como diferencia e identidad: el modelo de la diversidad.– III. LA PERSONA CON DISCAPACIDAD COMO SUJETO DE DERECHO: EL MODELO DE LOS DERECHOS.– 1. ¿Por qué un modelo de derechos?– 2. El contexto jurídico-político.– 2.1. La constitucionalización del sistema jurídico.– 2.2. La superación del marco del Estado.– 3. El fundamento teórico.– 3.1. Capacidades.– 3.2. Funcionamientos seguros.– 3.3. Reconocimiento, participación y representación.– 4. La actuación normativa: la Convención como paradigma.– 5. El horizonte normativo.– IV. CONCLUSIONES.– 1. El significado del modelo de los derechos.– 2. El destino del modelo de los derechos: discapacidad, solidaridad y justicia.–

I. EL PROCESO DE HUMANIZACIÓN DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD La concepción y el tratamiento de la discapacidad han adoptado muchas formas a lo largo de la historia, siendo probablemente la actitud de la sociedad y la posición de las personas con discapacidad en el contexto social el criterio más apropiado para diferenciarlas. Esta evolución se puede enunciar también de modos diferentes. De la ignorancia y la marginación a su presencia y participación en la sociedad. Del silencio y el monólogo al diálogo. De la atención preferente a lo adjetivo (la existencia de una discapacidad) a comenzar por lo sustantivo (la condición de persona). De una beneficencia paternalista al reconocimiento de la dignidad y los derechos de la persona con discapacidad, como un ciudadano más. De un enfoque basado en la patología (la enfermedad o la deficiencia) a un enfoque positivo e integral: reconocimiento de la discapacidad y promoción de la salud


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como capacidad básica para la vida en sociedad y el bienestar de todos los ciudadanos1. En su versión más extendida, la historia reciente de la discapacidad se ha explicado a través de la dialéctica entre sus principales modelos de análisis: el modelo médico y el modelo social2. No obstante, la evolución histórica necesita ser completada. De una parte, porque mucho antes del surgimiento de tales modelos ya existía la discapacidad, aunque concebida y tratada de forma radicalmente distinta. De otra, porque en la actualidad han surgido propuestas que van más allá de los modelos médico y social, enriqueciendo la caracterización de la discapacidad desde nuevas perspectivas3.

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Emplearé “personas con discapacidad” y “discapacidad” con carácter genérico y comprehensivo de otros términos y realidades: minusvalía, incapacidad, invalidez, dependencia, diversidad funcional, etc. (Recuérdese que el empleo de “discapacidad” y “personas con discapacidad” es exigible en la actuación normativa de la Administración pública desde la entrada en vigor de la Ley 39/2006, de 13 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia (cfr. Disposición adicional octava. Terminología). Con posterioridad se ha precisado la cuestión terminológica, en aras de adaptarla a la CIF-2001: Real Decreto 1856/2009, de 4 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, y por el que se modifica el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre). Argumentos sobre la importancia del lenguaje en este contexto y la defensa de la locución “mujeres y hombres con diversidad funcional” en Palacios, A. y Romañach, J., El modelo de la diversidad. La Bioética y los derechos humanos como herramientas para alcanzar la plena dignidad en la diversidad funcional, Diversitas, Madrid, 2006, pp. 34-35. Otra propuesta distinta y más cuestionable, proveniente del mundo anglosajón (crip/cripple), en McRuer, R., Crip theory. Cultural signs of queerness and disability, New York University Press, New York, 2006. Cfr. Oliver, M., Understanding disability: from theory to practice, second revised edition, Palgrave-Macmillan, London, 2009; Palacios, A., El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, CERMI. Cinca, Madrid, 2008; World Health Organization, International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF), World Health Organization, Geneva, 2001. Versión en español: Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), OMS. OPS. IMSERSO, Madrid, 2001. Cfr. Barnes, C. and Mercer, G., Exploring disability, 3rd edition, Polity, Cambridge, 2010.


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Existe cierto acuerdo sobre la delimitación cronológica y la relevancia de los modelos médico y social. Aquél surge a finales del siglo XVIII o en el siglo XIX, y en los últimos años de la década de los sesenta y los comienzos de los setenta del siglo pasado emerge el modelo social. Sin embargo, el acuerdo es menor en relación con los siglos previos, quizás no tanto acerca de sus caracteres generales cuanto de la elección de un rasgo sobresaliente que propicie su denominación. Se habla de un modelo moral, referido al tratamiento de la discapacidad en la Biblia y en la Antigüedad4. Se habla, con mayor detalle, de un modelo de prescindencia, que distingue dos submodelos: el submodelo eugenésico, propio de la Antigüedad clásica grecorromana, y el submodelo de marginación, existente durante la Edad Media5. Con todo, me parece más elocuente presentar este período como un proceso de paulatina humanización de la persona con discapacidad. El énfasis en la condición de persona resulta adecuado para desembocar en el modelo de los derechos, que se articula precisamente en torno a dicha noción y que representa, a mi juicio, la mejor respuesta teórica y normativa a la discapacidad. Adoptaré como tesis que el tratamiento histórico de la discapacidad ha discurrido en paralelo a la actitud frente a los animales, de manera que su evolución es el testimonio de la conquista de la condición humana —de animal humano— frente a la condición puramente animal6. Hasta el siglo XVIII discurre la fase de exclusión, en la que la persona con discapacidad es equiparada y tratada como un animal salvaje. Las malformaciones y deficiencias determinan la consideración de la persona con discapacidad como un monstruo que debe

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Cfr. Vehmas, S.; Kristiansen, K.; Shakespeare, T., “Introduction. The unavoidable alliance between disability studies and philosophy”, en Kristiansen, K.; Vehmas, S.; Shakespeare, T. (ed.), Arguing about disability: philosophical perspectives, Routledge, London, 2009, pp. 1-11, 2-3. Cfr. Palacios, A. y Romañach, J., El modelo de la diversidad..., cit., pp. 37-47; Palacios, A., El modelo social de discapacidad..., cit. pp. 37-101. En este punto sigo a Gracia, D., “El retraso mental en la historia”, en Ética en los confines de la vida, El Búho, Bogotá, 1998, pp. 207-232. Otras reflexiones sobre la evolución histórica en Aguado Díaz, A. L., Historia de las deficiencias, Escuela Libre, Madrid, 1995; Stiker, H. J., A history of disability, traducción de William Sayers, University of Michigan Press, Ann Arbor, 1999; Braddock, D. L. and Parish, S. L., “An institutional history of disability”, en Albrecht, G. L.; Seelman, K. D.; Bury, M. (eds.), Handbook of disability studies, Sage Publications, Thousand Oaks, 2001, pp. 11-68.


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ser expulsado de la sociedad. La deformidad y la deficiencia se consideran una expresión de desorden y, por tanto, de algo antinatural, malo, feo y enfermo; y también, en otras culturas tradicionales, como signo de alejamiento de Dios, como desgracia o castigo divino. La consecuencia es la negación de la condición de persona y su exclusión o supresión, bien mediante su desaparición física, bien apartándola de la vida social. No obstante, a partir de la Edad Media disminuyen las medidas más drásticas y aumenta la exposición y el abandono de niños, así como los asilos, reformatorios y manicomios. Esta incipiente institucionalización, acompañada del auge de la medicalización, será característica de una segunda fase, que comienza a finales del siglo XVIII: la fase de reclusión, o de la persona con discapacidad como animal doméstico. La domesticación diagnóstica y terapéutica tiene lugar a través de las ciencias médicas, con especial relevancia de la psiquiatría en el caso de la discapacidad intelectual y la enfermedad mental. La persona con discapacidad deja de ser excluida del mundo humano y adquiere la categoría de ser humano, pero enfermo. Frente a la exclusión prima ahora la reclusión o domesticación de la persona con discapacidad. Por último, a partir de los años sesenta del siglo pasado se alcanza la tercera y última fase, de integración y normalización, en la que la persona con discapacidad se considera, al fin, un animal humano. La incorporación a la sociedad, aceptando y respetando la diferencia, y la normalización del entorno y los servicios son los rasgos iniciales de la conquista de la condición humana de la persona con discapacidad. Desde esta tercera fase se debe elaborar la reflexión contemporánea sobre las relaciones entre el Derecho, la sociedad y las personas con discapacidad.

II. LOS MODELOS EXPLICATIVOS DE LA DISCAPACIDAD 1. La discapacidad como patología individual: el modelo médico Una primera respuesta conceptual, conforme a criterios científicos, proviene del denominado modelo médico. La discapacidad se considera un problema individual o personal, causado por una enfermedad, deficiencia o condición de salud. La realidad biológica es el punto de partida de la deficiencia y la discapacidad, y las limi-


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taciones que éstas provocan en el funcionamiento del individuo se subsanan eliminándolas a través de tratamiento médico curativo y rehabilitador, y mediante políticas de atención a la salud orientadas a la compensación y adaptación de la persona con discapacidad. Los rasgos del modelo médico se reflejan en la Clasificación internacional de deficiencias, discapacidades y minusvalías. Manual de clasificación de las consecuencias de la enfermedad (CIDDM 1980)7. La Organización Mundial de la Salud distingue y relaciona causalmente tres niveles. La deficiencia (impairment), caracterizada como toda pérdida o anormalidad, permanente o transitoria de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica; la discapacidad (disability), entendida como toda restricción o ausencia —debida a una deficiencia— de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano; y la minusvalía (handicap), definida como una situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o de una discapacidad, que limita o impide el desempeño de un rol que es normal en su caso, en función de la edad, sexo y factores sociales y culturales. La estructura en tres niveles de la CIDDM 1980 propiciaba aparentemente la comprensión de la distinción y de la relación causal entre ellos. La discapacidad (nivel personal) sería la limitación que la deficiencia (nivel orgánico) origina en la actividad del individuo, en tanto que la minusvalía (nivel social) tomaría en consideración la interacción del individuo con el entorno. No obstante, esta concepción no está exenta de problemas, ya que la relación entre los tres niveles no es siempre evidente o necesaria, ni discurre siempre en el orden apuntado; además, omite o no trata de forma adecuada factores individuales y sociales relevantes en la determinación de la discapacidad. Por otra parte, la tímida incorporación en la CIDDM 1980 de la dimensión social (en el nivel tercero: minusvalía) no varía la caracterización general del modelo médico, centrado en el individuo y sus limitaciones, considerando la discapacidad como patología y sin prestar apenas atención a los efectos y las relaciones entre el entorno social y la realidad biológica.

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Cfr. World Health Organization, Clasificación internacional de deficiencias, discapacidades y minusvalías. Manual de clasificación de las consecuencias de la enfermedad (1980), INSERSO, Madrid, 1983.


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2. La discapacidad como construcción (y opresión) social: el modelo social Las lagunas del modelo médico pretende corregirlas el modelo social8. La atención se desplaza al entorno: la discapacidad ya no es un atributo de la persona sino el resultado de su interacción con las condiciones y estructuras sociales. Frente a la imagen de la discapacidad como tragedia personal, propia del modelo médico, se presenta ahora como opresión social9. En cualquier caso, la discapacidad es una construcción social, y la respuesta debe provenir de intervenciones en el entorno que remuevan las diversas barreras que conducían a la exclusión o marginación de las personas con discapacidad y hagan posible su integración y su participación en la vida social. El modelo social, impulsado por el movimiento asociativo y por teóricos de las ciencias sociales, ha puesto de relieve la importancia de los factores externos y de la dimensión social en la definición y el tratamiento de la discapacidad, y ha influido en el desarrollo de políticas sociales y legislativas antidiscriminatorias de las personas con discapacidad —e.g., en el Reino Unido, lugar de origen del modelo, o en los EEUU, a través de los movimientos a favor de los derechos de las personas con discapacidad, concebidas como grupo minoritario y discriminado10—. No obstante, su omisión de las causas médicas u orgánicas de la discapacidad y su reducción a los factores sociales resulta contraintuitiva y deforma la realidad. Además, la radicalización y la politización del modelo han empobrecido su versión inicial11, generando dificultades conceptuales para la comprensión y el tratamiento integrales de un fenómeno complejo como la disca-

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Cfr. Oliver, M., Understanding disability..., cit. Los teóricos del modelo social se refieren también al modelo médico con la denominación “modelo individual”. Así acentúan las diferencias y facilitan la comparación entre ambos modelos, destacando al tiempo la contribución de su modelo como reacción y superación del modelo precedente. Cfr. Oliver, M., The politics of disablement, Macmillan, Basingstoke, 1990. Cfr. Finkelstein, V., Attitudes and disabled people: issues for discussion, World Rehabilitation Fund, New York, 1980. Cfr. Union of Physically Impaired Against Segregation (UPIAS): Fundamental Principles of Disability, UPIAS/Disability Alliance, London, 1976.


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pacidad12. La sobrevaloración de la sociedad como causa de la discapacidad y de la discriminación de las personas con discapacidad; la inadecuación del modelo social para el tratamiento de ciertos tipos de discapacidad —e.g. motivadas por deficiencias intelectuales severas—, especialmente en comparación con otros —e.g. originadas por deficiencias visuales, auditivas o físicas—; la falta de consideración de factores distintos de los sociales que también influyen en la determinación de la discapacidad, sí reconocidos por el modelo médico; y una concepción estrecha y limitada de la justicia son aspectos cuestionables del modelo social13.

3. La discapacidad como fenómeno multidimensional: el modelo biopsicosocial Las críticas conceptuales y prácticas al modelo médico, cuya traducción fue la CIDDM 1980, movieron a la Organización Mundial de la Salud a revisar su clasificación y su definición de discapacidad con el propósito de armonizar la aproximación médica y la aproximación social. El resultado de esta síntesis es la mencionada Clasificación internacional del funcionamiento, la discapacidad y la salud (CIF 2001)14. El cambio de enfoque es perceptible: de una clasificación de consecuencias de enfermedades (CIDDM 1980) a una clasificación de “componentes de salud” (CIF 2001) de aplicación universal, váli-

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Cfr. Thomas, C., “How is disability understood? An examination of sociological approaches”, Disability & Society 19/6, 2004, pp. 569-583, 579-582; Shakespeare, T., Disability rights and wrongs, Routledge, London, 2006; Vehmas, S.; Mäkelä, P., “The ontology of disability and impairment: a discussion of the natural and social features”, en Kristiansen, K.; Vehmas, S.; Shakespeare, T. (ed.), Arguing about disability..., cit., pp. 42-56. Cfr. Shakespeare, T., Disability rights and wrongs, cit.; Stein, M. S., “Disability human rights”, California Law Review 95, 2007, pp. 75-122, 91-93; Cox-White, B. and Boxall, S. F., “Redefining disability: maleficent, unjust and inconsistent”, Journal of Medicine and Philosophy 33, 2009, pp. 558-576; Terzi, L., “Vagaries of the natural lottery? Human diversity, disability, and justice: a capability perspective”, en Brownlee, K. and Cureton, A. (ed.), Disability and Disadvantage, Oxford University Press, Oxford, 2009, pp. 86-111, 91-92. Cfr. World Health Organization, Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), cit., p. 22.


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da para todas las personas y no sólo para las personas con discapacidad, e integrando aspectos biomédicos y sociales15. Los elementos clave de la CIF 2001 son las funciones, las actividades y la participación, y los factores ambientales o contextuales. Su contrapartida está constituida por las deficiencias, las limitaciones en la actividad y las restricciones en la participación, que se refieren a los problemas o dificultades en alguno de los componentes anteriores. En otras palabras, los aspectos positivos y negativos de la salud y la vida de un individuo. Ahora el significado de la discapacidad ya no depende sólo de la persona sino también de los grupos sociales de los que forma parte. De la discapacidad como deficiencia y responsabilidad individual se ha pasado a la discapacidad como diferencia y al reconocimiento de la responsabilidad social. La discapacidad es un fenómeno multidimensional, resultado de la interacción de las personas con su entorno físico y social, que integra los diversos factores de funcionamiento y discapacidad junto a los factores ambientales que interactúan con ellos16. En consecuencia, la discapacidad deja de ser una categoría meramente negativa, pues presenta rasgos que obligan a considerar a la persona con discapacidad a partir de sus capacidades y su actuación o funcionamiento, a la mejora e incremento de tales posibilidades de actuación y a la adquisición de otras mediante adecuados sistemas de apoyo. Asimismo, obliga a examinar la situación de cada persona con discapacidad no de forma genérica, sino en el contexto personal, social y cultural de cada comunidad, atendiendo a los rasgos singulares de la persona y del entorno. La discapacidad remite a la singularidad: cada persona tiene sus propias habilidades y sus propias incapacidades. Esto es, la discapacidad es una categoría global que abarca una variabilidad, graduabilidad y heterogeneidad de situaciones personales.

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Cfr. World Health Organization, Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), cit., pp. 4-8. Cfr. World Health Organization, Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), cit., pp. 4-22 y 262.


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4. La discapacidad como diferencia e identidad: el modelo de la diversidad Más reciente es el modelo de la diversidad17, que hace suyos algunos postulados del modelo social, acoge las propuestas del movimiento de vida independiente, en particular el ejercicio de la libertad y la noción de independencia entendida como control sobre la propia vida18, y, sobre todo, subraya el valor de la discapacidad en cuanto rasgo de la diversidad humana y factor de enriquecimiento social. La justicia para las personas con discapacidad no se logra negando la diferencia, mediante la asimilación y la homogeneidad, ni tampoco mitigándola, a través de medidas de compensación, sino por medio de la aceptación y el cuidado de la diferencia que implica la discapacidad19. Al igual que el modelo social, combinando el activismo asociativo y la contribución académica, el modelo de la diversidad ha dado visibilidad a la situación de las personas con discapacidad. Insiste en la discapacidad como rasgo que configura decisivamente la identidad personal y proporciona un sentido de pertenencia, y valora de forma positiva la discapacidad, como circunstancia que enriquece la identidad de nuestras sociedades: la discapacidad no impide vivir con plenitud y satisfacción; se trata únicamente de vivir de una manera diversa.

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Cfr. Palacios, A. y Romañach, J., El modelo de la diversidad..., cit.; Silvers, A., “No talent? Beyond �������������������������������������������������������������� the worst off! A diverse theory of justice for disability”, en Brownlee, K. and Cureton, A. (ed.), Disability and Disadvantage, cit., pp. 163-199; Terzi, L., “Vagaries of the natural lottery? Human diversity, disability, and justice: a capability perspective”, cit., pp. 86-111; Guibet Lafaye, C.; Romañach Cabrero, J., “Diversity Ethics. An alternative to Peter Singer’s Ethics”, dilemata 3, 2010, pp. 95-116. (En línea: http://www.dilemata.net/revista/index.php/dilemata/article/view/37. Visita 10.11.2010). Cfr. Dejong, G., The Movement for independent living: origins, ideology and implications for disability research, Michigan State University, Michigan; 1979; Shapiro, J. P., No pity. People with disabilities forging a new civil rights movement, Three Rivers Press, New York, 1993; García Alonso, J. V. (coord.), El movimiento de vida independiente. Experiencias �������������������������� internacionales, Fundación Luis Vives, Madrid, 2003. Cfr. Silvers, A., “No talent? Beyond the worst off! A diverse theory of justice for disability”, cit.


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La definición de la discapacidad y de las políticas referidas a ellas necesita la perspectiva y la participación de las personas con discapacidad. Se debe contemplar la diferencia, en este caso derivada de la discapacidad (diversidad funcional), en cuanto hecho genérico, que como tal es un rasgo universal y universalizable: todos somos diferentes o diversos, y cada persona con discapacidad es diferente. Así lo afirma la tesis clásica de la justicia y a ello se orienta la igualdad de oportunidades, que pretende precisamente hacerse cargo de las diferencias. En cambio, es más cuestionable universalizar una diferencia específica, en este caso la discapacidad o la diversidad funcional; más aún, no sería deseable. Aceptar la discapacidad no es lo mismo que promoverla. Hay que reconocer y atender las necesidades de la persona con discapacidad, pero no convertir en absoluto uno de los rasgos de la identidad, pretendiendo la universalización o generalización de la discapacidad y con ello la perspectiva de una persona o de un grupo determinado20. El reconocimiento de la diversidad y la política identitaria, propia también del modelo social, tienen aspectos positivos, como la visibilidad de la discapacidad, el sentido de pertenencia, la identificación y el apoyo mutuos en la lucha contra la discriminación o la injusticia, pero un énfasis excesivo en la discapacidad como identidad puede anular la facultad de decisión individual, rehabilitar actitudes paternalistas que se quieren desterrar y resultar incompatible con la pretensión de justicia21.

III. LA PERSONA CON DISCAPACIDAD COMO SUJETO DE DERECHO: EL MODELO DE LOS DERECHOS “[P]romover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente” es, según el párrafo primero de su artículo

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Opone también el argumento de la universalización ante algunas propuestas del modelo de la diversidad de Asís, R., “Presentación”, en Palacios, A. y Romañach, J., El modelo de la diversidad..., cit., pp. 15-25, 24-25. Cfr. Gutmann, A., La identidad en democracia (2003), traducción de Estela Otero, Katz, Buenos Aires, 2008.


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1, el propósito de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (CDPD), aprobada en Nueva York por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 200622. La Convención, primer tratado de derechos humanos del siglo XXI23, es ejemplo eminente del modelo de los derechos, una nueva respuesta teórica y normativa que pretende armonizar los modelos anteriores con el complemento de otras propuestas, culminando el proceso de humanización de la persona con discapacidad desde la proclamación inicial de su dignidad “inherente” (art. 1, párrafo primero; art. 3.a) CDPD)24.

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España ha ratificado la Convención (Instrumento de Ratificación de 27 de noviembre de 2007 [BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008]), que es una norma en vigor desde el 3 de mayo de 2008. Cfr. Sanjosé Gil, A., “El primer tratado de derechos humanos del siglo XXI: La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, Revista electrónica de estudios internacionales 13, 2007. (En línea: http:// www.reei.org/reei%2013/SanjoseGil(reei13).pdf. Visita 10.11.2010). Sobre derechos y discapacidad cfr. Quinn, G. y Degener, T, Derechos humanos y discapacidad. Uso actual y posibilidades futuras de los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto de la discapacidad, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2002; Campoy Cervera, I. (ed.), Los derechos de las personas con discapacidad. Perspectivas sociales, políticas, jurídicas y filosóficas, Dykinson. Instituto de derechos humanos “Bartolomé de las Casas”. Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2004; Seoane, J. A., “Derecho y personas con discapacidad. Hacia un nuevo paradigma”, Siglo Cero 35/1, 2004, pp. 20-50; Seoane, J. A., “Derecho y salud mental: capacidades, derechos, justicia”, Revista jurídica del Perú 68, 2006, pp. 261-279; Cardona Lloréns, J., “La Organización de las Naciones Unidas y las personas con discapacidad”, en Fernández Liesa, C. (coord.), Protección jurídica de la dependencia en el ámbito internacional, BOE. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2007, pp. 47-83; Palacios, A. y Bariffi, F., La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Una aproximación a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, Cinca. Telefónica. CERMI, Madrid, 2007; Stein, M., “Disability human rights”, cit., pp. 75122.; Kayess, R. y French, P., “Out of darkness into light? Introducing the Convention on the rights of persons with disabilities”, Human Rights Law Review 8/1, 2008, pp. 1-34; Mégret, F., “The Disabilities Convention: towards a holistic concept of rights”, The International Journal of Human Rights 12/2, 2008, pp. 261-277; Palacios, A., El modelo social de discapacidad..., cit.; Romañach Cabrero, J., “Diversidad funcional y derechos humanos en España: un reto para el futuro”, dilemata 1, 2009, pp. 71-87; Rey Aneiros, A., “La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de


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JOSÉ ANTONIO SEOANE

1. ¿Por qué un modelo de derechos? Los derechos humanos son un lenguaje compartido de la filosofía práctica con pretensión de validez universal. Se reconocen en razón de la condición de persona, sin otra exigencia, y reflejan y garantizan valores de forma universal. Constituyen universalia iuris materialis, un elemento que ha de estar presente, en cualquier tiempo y lugar, en todo sistema jurídico que pretenda respuestas justas en materia de discapacidad. Además de la universalidad objetiva o de contenido, los derechos son universales desde un punto de vista subjetivo, tanto en relación con sus titulares (todas las personas) como en relación con sus destinatarios (eficacia erga omnes o frente a todos: individuos, grupos y poderes públicos)25. Por otra parte, los derechos identifican, enuncian y garantizan las condiciones y los bienes básicos para una vida digna, en forma de pretensiones justificadas y exigibles, a través de su triple dimensión. 1) Son una categoría moral, que expresa las capacidades y los bienes más valiosos para el conjunto de la sociedad, en este caso en materia de discapacidad. 2) Son una categoría jurídica, incluida en las disposiciones jurídicas estatales de mayor rango, las Constituciones, y en las más relevantes disposiciones, declaraciones y convenios regionales e internacionales, como la Convención. Además son normas jurídicas aplicables y vinculantes para los poderes públicos y los ciudadanos. 3) Finalmente, son una categoría política, en su condición de normas objetivas o institucionales, que articulan la estructura del orden jurídico y de la comunidad política, orientan y delimitan la

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las personas con discapacidad: ¿Nuevo estatuto jurídico de las personas con discapacidad?”, en Pastor Palomar, A. y Escobar Hernández, C. (ed.): Los derechos humanos en la sociedad internacional del siglo XXI, Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, Madrid, 2009, pp. 271-282. Cfr. también World Health Organization, Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), cit.; World Health Organization, Mental Health legislation and Human Rights, World Health Organization, Geneva, 2003 (versión en español: Legislación sobre salud mental y derechos humanos, 2005); World Health Organization, WHO Resource Book on Mental Health, Human Rights and Legislation, World Health Organization, Geneva, 2005. Cfr. Alexy, R., La institucionalización de la justicia, Seoane, J. A. (ed.), traducción de José Antonio Seoane, Eduardo R. Sodero y Pablo Rodríguez, segunda edición ampliada, Comares, Granada, 2010, pp. 61-67.


LA RESPUESTA JURÍDICA A LA DISCAPACIDAD

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actuación de los poderes públicos y actúan como principal criterio de legitimidad en el ejercicio del poder.

2. El contexto jurídico-político El Derecho está condicionado por los cambios en el sistema político y, más allá de éste, en el sistema social. Sus respuestas son el intento de resolver algunos problemas planteados por las relaciones humanas, sociales, económicas, etc. en cada momento histórico. En tal sentido, la respuesta a la discapacidad ha de tomar en consideración dos procesos de transformación de los sistemas jurídicopolíticos contemporáneos: la constitucionalización y la superación del marco del Estado, que en el caso de la discapacidad se manifiesta sobre todo en su dimensión de globalización. En ambos procesos los derechos desempeñan un rol esencial, como elemento omnipresente de los Estados constitucionales de Derecho, y como eje de las iniciativas de justicia para la comunidad internacional.

2.1. La constitucionalización del sistema jurídico Tras la Segunda Guerra Mundial se perfila en Europa una nueva configuración ética, política y jurídica de nuestras sociedades y un nuevo significado o modelo de Constitución, que es su elemento normativo nuclear. La Constitución española de 1978 introduce en nuestro país las bases de este paradigma, caracterizado por la consideración de la Constitución como orden de valores u orden axiológico que impregna todas las esferas de la vida social26. Como todo cambio de paradigma, la constitucionalización implica un nuevo significado para las instituciones y conceptos anteriores. El modelo jurídico-político de referencia en los últimos siglos, al menos durante la vigencia del positivismo, era el Estado de Derecho legislativo, vertebrado y culminado por la ley. Dicho modelo está agotado27. Hoy estamos

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Una explicación del significado del nuevo paradigma en Cruz, L. M., La Constitución como orden de valores. Problemas jurídicos y políticos. Un estudio sobre los orígenes del neoconstitucionalismo, Comares, Granada, 2005; Cruz, L. M., Estudios sobre el neoconstitucionalismo, Porrúa, México, 2006. Cfr. Alexy, R. “Sistema jurídico y razón práctica” (1987), en El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, traducción de Jorge M. Seña, Gedisa,


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