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Organizadores

Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha Filho

Alexis Couto de Brito Jenifer Moraes

Cidadania e CiênCia Penal

Estudos Em homEnagEm ao Prof. adalbErto José QuEiroz tEllEs dE Camargo aranha

Copyright©

Tirant lo Blanch Brasil

Editor Responsável: Aline Gostinski

Assistente Editorial: Izabela Eid

Capa e diagramação: Jéssica Razia

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

eduardo Ferrer MaC-GreGor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações

Jurídicas da UNAM - México

Juarez tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

luis lóPez Guerra

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

toMás s. vives antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

A68 Aranha Filho, Adalberto José Queiroz Telles de Camargo

Cidadania e Ciência Penal : livro em homenagem ao Prof. Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha [livro eletrônico] / Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha Filho ... [et al]; Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha Filho, Alexis Couto de Brito, Jenifer Moraes (org.); prefácio Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha Filho. - 1.ed. – São Paulo :Tirant lo Blanch, 2023.

6.675Kb; livro digital

ISBN: 978-65-5908-625-2.

1.Direito penal. 2. Processo penal. I. Título.

CDU: 343

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

DOI: 10.53071/boo-2023-08-04-64cc508d17b56

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Fone: 11 2894 7330 / Email: editoratirantbrasil@tirant.com / atendimento@tirant.com

tirant.com/br - editorial.tirant.com/br/

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizadores

Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha Filho

Alexis Couto de Brito Jenifer Moraes

Cidadania e CiênCia Penal

Estudos Em homEnagEm ao Prof. adalbErto José QuEiroz tEllEs dE Camargo aranha

Autores

Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha Filho | Alamiro Velludo Salvador Netto | Alexis Couto de Brito

Amanda Bessoni Boudoux Salgado | Ana Cláudia S. Scalquette | Ana Flávia Messa | André Boiani e Azevedo

Beatriz dos Santos Funcia | Carolina Alves De Souza Lima | Clara Duarte Fernandes | Cláudio Brandão

Edson Luz Knippel | Everton Luiz Zanella | Fabiano Augusto Petean | Fábio Ramazzini Bechara | Flávia Siqueira

Gabriela Alves Campos Marques | Georges Martyn | Gianpaolo Poggio Smanio | Guaracy Moreira Filho

Guilherme de Souza Nucci | Humberto Barrionuevo Fabretti | Ivan Luís Marques | Izabela Maria Thomaz Storel

Jenifer Moraes | Jéssica Pascoal Santos Almeida | João Paulo Orsini Martinelli | José Enrique Ramirez

José Reinaldo Guimarães Carneiro | Juan Carlos Ferré Olivé | Leonardo Schmitt de Bem | Lia Felberg

Manuel Vidaurri Aréchiga | Marco Antonio Marques da Silva | Marco Aurélio Florêncio Filho | Marco Polo Levorin

Marcos Antonio López Suárez | Marcos Alexandre Coelho Zilli | Maria Elena Castaldo | Miguel Abel Souto | Nina Peršak

Orly Kibrit | Oswaldo Henrique Duek Marques | Pablo Hernández-Romo Valencia | Patrícia Vanzolini

Patricie Barricelli Zanon | Paula Andrea Ramirez Barbosa | Paulo César Busato | Rafael Chiarello de Souza Pinto Abdalla

Rodrigo Arnoni Scalquette | Rodrigo Camargo Aranha | Rogério Luis Adolfo Cury | Tássia Beatriz Tavares da Silva

Thamara Duarte Cunha Medeiros | Ulisses Augusto Pascolati Junior | Vitulia Ivone | Yery Rojas

PreFáCio

A presente obra foi idealizada pelo carinho dos professores dos Núcleos de Direito Penal e Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em homenagem ao professor e desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha, falecido em 07 junho de 2012.

O homenageado nasceu em São Paulo, capital, em 07 de janeiro de 1933. Formou-se na USP - Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, turma de 1958, ingressou na Magistratura bandeirante em 1959, judicando nas comarcas de Araçatuba, São Luiz do Paraitinga, Atibaia, São Vicente, São Paulo - juiz titular da 10ª Vara Criminal do Foro Central. Em 2º grau integrou o extinto Tribunal de Alçada Criminal, do qual foi presidente no biênio 1983/1984, sendo então promovido a desembargador.

No magistério lecionou nas Faculdades Integradas de Guarulhos, Faculdade Metropolitanas Unidas, Faculdade de Direito da Universidade Ibirapuera, da qual coordenou a instalação do curso, e por mais de 30 anos na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, até a véspera do dia em que foi internado para tratamento da saúde.

Dedicou à Faculdade de Direito Mackenzie grande parte de sua vida, sempre com muito orgulho, carinho, preparo intelectual, dedicação e afeto por todos, alunos, professores e funcionários, resultando na decisão da Egrégia Congregação de dar seu nome à sala dos professores.

Autor de livros em que se destacam “Da Prova no Processo Penal”, “Dos Recursos no Processo Penal” e “Crimes Contra a Honra”. Atualizou as obras de Magalhães Noronha, “Direito Penal” volume 1, e “Curso de Direito Processual Penal”.

Essa dedicação intensa resultou no alto conceito que desfruta dos estudiosos do direito, em especial de Penal e de Processual Penal, atraindo a participação de renomados juristas das universidades brasileiras Mackenzie, PUC/SP, PUC/ MG, USP – Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, FAAP, FADISP, IBEMEC/SP, Universidades Federais de Pernambuco e do Paraná, Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul, e das estrangeiras, da Bolívia, Colômbia, Espanha, Itália, México e Slovenia, em trinta e oito artigos colacionados.

A obra se valendo de bibliografia idônea e de honestidade científica, expõe temas relevantes, atuais e controvertidos, tratados em âmbito científico, tanto na

dogmática penal quanto na processual penal, indispensável porque o conteúdo dessas disciplinas se altera conforme as modificações sociais, econômicas e políticas que ocorrem na sociedade.

Os estudiosos do direito e a comunidade acadêmica disporão de uma obra científica, de um trabalho profundo e importante para a ciência penal.

Agradeço a participação dos ilustres autores, juristas importantes, que dignificam as ciências jurídicas.

adalberto José Queiroz telles de CaMarGo aranha Filho

aPresentação

A vida do prof. Camargo Aranha foi caracterizada pelo amor e dedicação à magistratura, ofício que exercera com maestria durante quase toda sua vida. Passados dez anos de sua partida, a presente obra procura representar a extensão das valiosas lições que ele nos deixou enquanto magistrado e professor, tanto na construção de um direito mais humanista, quanto na defesa de um judiciário mais próximo dos jurisdicionados.

O professor Adalberto se dedicou à docência por mais de três décadas e, durante essa trajetória, nos deixou valorosos escritos com uma visão multidisciplinar sobre as ciências penais. Esta coletânea propõe-se a ilustrar a vastidão desses ensinamentos, trazendo comentários de renomados professores nacionais e internacionais englobados em três grandes núcleos: Direito Penal, Direito Processual Penal e Política Criminal, Criminologia e Filosofia.

Os artigos apresentados se debruçam sobre as principais controvérsias dos sistemas penais contemporâneos munidos de uma bagagem histórico-dogmática e propondo soluções consentâneas com o fortalecimento do Estado Democrático de Direito. Dada da amplitude da matéria emoldurada, o livro se traduz em um verdadeiro compêndio da problemática penal contemporânea.

Para se ter um breve panorama temático, no núcleo de Direito Penal, encontramos artigos sobre a evolução histórica das teorias fundamentadoras do dever de garantia, a importância da tipicidade penal como instituto garantidor da proteção do indivíduo, a legitimidade do entendimento atual do Supremo Tribunal Brasileiro sobre a apropriação indébita tributária, as inconsistências dogmáticas na interpretação judicial do delito de descaminho, a aplicação das medidas cautelares no âmbito da responsabilidade penal da pessoa jurídica, o tratamento dos menores de idade no direito nacional e internacional, os delitos ambientais e a problemática do criminal compliance na criminalidade empresarial, a vitimologia aplicada à dogmática penal, as contribuições jurisprudenciais colombianas sobre o delito de internacional tráfico de pessoas, o papel do direito penal contemporâneo, o patrimônio como objeto de tutela do direito penal, o crime de perseguição, a imprescritibilidade do crime de tortura, a inconstitucionalidade da tese de legítima defesa da honra e a teoria do delito manifestada através da atividade jurisdicional no México.

No núcleo de Direito Processual Penal, encontramos artigos sobre a legitimidade da determinação de “espelhamento” do aplicativo WhatsApp e os limites dessa autorização, a extensão e os efeitos da contaminação resultante das provas

ilícitas, os deveres de colaboração das instituições financeiras para prevenir a lavagem de dinheiro, os problemas ocasionados pela admissão da captação ambiental - especialmente em relação ao direito à intimidade -, a atuação do magistrado diante das novas tecnologias, a reinterpretação da condução coercitiva da vítima segundo os postulados vitimológicos contemporâneos, a correlação entre a acusação e a sentença à luz do sistema acusatório, as regras de competência territorial, o direito à acusação prévia e detalhada como garantia do direito à defesa eficaz, o dilema da pretensão de verdade das ciências penais e a decadência no delito de violação do direito autoral.

Por fim, no núcleo de Política Criminal, Criminologia e Filosofia, encontramos artigos sobre as características e consequências da violência doméstica contra a mulher, a evolução das fontes formais no direito belga nos séculos XIX e XX, as experiências e desafios apresentados pelo Grupo de Diálogo no Cárcere (GDUCC-USP/SP), o harm principle e sua base normativa, o equilíbrio entre a proteção de dados pessoais e a eficiência das instituições de segurança pública, o papel do poder judiciário no enfrentamento à tortura, a reinterpretação do conceito de perigosidade característico das medidas de segurança e os mecanismos de integridade voltados ao controle e responsabilização pela prática de corrupção.

Esperamos que este trabalho permita ao leitor a reflexão sobre a grandiosidade da trajetória do homenageado e o aproveitamento das riquíssimas análises travadas ao longo das páginas a seguir dispostas.

os autores

Adalberto Camargo Aranha Filho

Mestre e Doutorando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo – Seção de Direito Criminal. Professor Chefe do Núcleo de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor da Graduação e da Pós-graduação Lato sensu da mesma Faculdade. Coordenador da Pós-graduação em Direito Penal da Escola Paulista da Magistratura. Membro do CADICRIM – Centro de Apoio da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Alamiro Velludo Salvador Netto

Professor Titular do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD/USP). Advogado criminalista.

Alexis Couto de Brito

Pós Doutor pela Universidade de Salamanca, Pós Doutor pela Universidade de Coimbra, Doutor pela Universidade de São Paulo - USP, Mestre em Direito pela PUC/SP. Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie na graduação e pós-graduação. Advogado

Amanda Bessoni Boudoux Salgado

Doutora em Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD/USP). Advogada criminalista.

Ana Cláudia S. Scalquette

Doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM). Professora de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM). Titular da cadeira n. 68 da Academia Paulista de Letras Jurídica¬¬s (APLJ). Titular da cadeira n. 33 da Academia Mackenzista de Letras (AML). Líder do Grupo de Pesquisa CNPq Gbio. Autora do Anteprojeto de Lei n. 115/2015 que institui o Estatuto da Reprodução Assistida que tramita na Câmara dos Deputados em Brasília/DF. Pequisadora Internacional do Osservatorio sui Diritti Umani, Bioetica, Salute, Ambiente, vinculado à Università Degli Studi di Salerno/Italia. Professora Visitante da Università degli Studi di Salerno/Italia. Conselheira Estadual da OABSP e Presidente da Comissão Permanente de Estágios e Exame de Ordem da OABSP.

Ana Flávia Messa

Doutora em Direito Público pela Universidade de Coimbra. Doutora em Direito Público pela Universidade de São Paulo. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Membro do Conselho Científico da Academia Brasileira de Direito Tributário. Membro do Conselho Editorial da International Studies on Law and Education. Professora da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Investigadora integrada na equipa do JusGov (no âmbito das atividades do JUSLAB e do ETEC) da Universidade do Minho.

André Boiani e Azevedo

Mestre pela PUC/SP. Professor da faculdade de direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado criminalista em São Paulo.

Beatriz dos Santos Funcia

Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito e Processo Penal e graduada pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Coordenadora-Adjunta do Grupo de Estudos Avançados em Criminologia do IBCCRIM/SP.

Carolina Alves de Souza Lima

Livre-Docente em Direitos Humanos pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; Professora da Graduação e da Pós-Graduação em Direitos Humanos na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; Advogada e Consultora Jurídica.

Clara Duarte Fernandes

Graduada e Pós-Graduanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada. Autora de artigos científicos em revistas especializadas.

Cláudio Brandão

Professor titular concursado de Direito Penal. Coordenador do Programa de Pós-graduação em Direito da PUC Minas. Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e da Faculdade de Roma Tor Vergata. Professor da UFPE.

Edson Luz Knippel

Doutor, Mestre e Graduado em Direito pela PUC/SP. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado, Palestrante e Conferencista. Autor de diversas obras jurídicas.

Everton Luiz Zanella

Doutor e Mestre pela PUC/SP. Professor e membro do Núcleo Docente Estruturante (NDE) da faculdade de direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor do programa de mestrado/doutorado da FADISP. Professor e membro do Conselho Curador da Escola Superior do Ministério Público. Promotor de Justiça do MPSP.

Fabiano Augusto Petean

Doutor pela Universidade Presbiteriana Mackenzie em Direito Político e Poder Econômico (2019). Mestre em Direito Constitucional e Direitos e Garantias Fundamentais pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru (2005). Professor de Direito Processual Penal, Direito Penal e Ética Profissional da Universidade Presbiteriana

Mackenzie - desde Agosto de 2010 e da Pós-graduação Lato Sensu - desde Fevereiro de 2019 - Campus Higienópolis.Professor Avaliador de Cursos Jurídicos do INEP-MEC desde Junho de 2019. Promotor de Justiça da Capital do Estado de São Paulo.

Fábio Ramazzini Bechara

Professor dos Programas de Graduação e Mestrado e Doutorado em Direito Político e Econômico da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo. Pós-doutorado no Woodrow Wilson International Center for Scholars. Líder do Grupo de Pesquisa Direito Penal Econômico e Justiça Internacional. Promotor de Justiça em São Paulo.

Flávia Siqueira

Professora de Direito Penal na Universidade Presbiteriana Mackenzie e na FGV Direito SP. Doutora em Direito pela UFMG, com período sanduíche na Universität Augsburg e estâncias de pesquisa na Humboldt-Universität zu Berlin. Pós-doutorado pela UFMG, com pesquisa financiada pelo programa CAPES PrInt. Agraciada pela Fundação Alexander von Humboldt (AvH), em parceria com a CAPES, com bolsa para realização de pesquisa pós-doutoral na Humboldt-Universität zu Berlin.

Gabriela Alves Campos Marques

Graduação em Direito (Mackenzie - 2013), Especialista em Direito Penal e Processual Penal (Mackenzie2017) e Mestranda em Direito Político e Econômico na Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro do Grupo de Pesquisa Segurança Pública e Cidadania (CNPq) da Faculdade de Direito Mackenzie. Advogada (Marques Advocacia Criminal). Atuando como Professora convidada em relação aos seguintes temas: abuso de autoridade, prisões, audiência de custódia, violência de gênero, defesa na fase de investigação preliminar e delitos fiscais. Autora de livros jurídicos.

Georges Martyn

Professor catedrático da Faculdade de Direito e Criminologia da Universidade de Gante (Faculteit Recht en Criminologie, Universiteit Gent-Ghent University – Flandres, Bélgica).

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador de justiça. Mestre e doutor em direito pela PUC-SP. Diretor da Unidade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo/SP, Brasil. Coordenador dos grupos de pesquisa (CNPQ) “Políticas Públicas como Instrumento para a Efetivação da Cidadania” e “Segurança Pública e Cidadania”.

Guaracy Moreira Filho

Professor de Direito Penal da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Direito Penal Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutor em Direito Penal - Tema "Vitimologia na Gênese do Delito"Universidade Oriente- Santiago de Cuba.

Guilherme de Souza Nucci

Livre-docente em Direito Penal pela PUC-SP. Doutor e Mestre em Direito Processual Penal pela PUC-SP. Professor Associado da PUC-SP nos cursos de graduação e pós-graduação. Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Humberto Barrionuevo Fabretti

Doutor e Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor de Criminologia, Direito Penal e Direito Processual Penal na Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor Pesquisador Permanente do Programa de Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pesquisador Líder do Grupo de Pesquisa (CNPq) “Segurança Pública e Cidadania”. Advogado Criminalista.

Ivan Luís Marques

Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - USP; Especialista em Direito Penal Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra - FDUC; Professor de Direito Penal e Prática Penal nos cursos de Graduação e Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie; Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal em cursos de pós-graduação e Cursos Preparatórios. Advogado criminalista. Autor de livros jurídicos.

Izabela Maria Thomaz Storel

Advogada. Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu (IDPEE) da Universidade de Coimbra, em parceria com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Especialista em Direito Constitucional pela Faculdade Damásio de Jesus. Especialista em Direto Penal e Processual Penal pela Universidade Estadual de Londrina. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná.

Jenifer Moraes

Doutoranda em Direito Penal pela Universidade de Salamanca, Espanha. Mestre em Direito Penal pela PUC/ SP, Pós-graduada em Direito Penal e Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra/ IBCCRIM, Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professora universitária, pesquisadora e advogada. jenifermoraes@usal.es

Jéssica Pascoal Santos Almeida

Doutora e Mestre pelo Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito Penal pela Universidad de Salamanca. Professora de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

João Paulo Orsini Martinelli

Advogado criminalista e consultor jurídico. Professor do IBMEC-SP e da Fundação Armando Álvares Penteado. Professor do Mestrado em Direito da Faculdade Damas (Recife-PE. Pós-doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra (Portugal). Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2010). Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2006).

José Enrique Ramirez

Advogado. Graduado em Ciências Jurídicas pela Universidade Autônoma Gabriel René Moreno. Diretor Geral da Academia Jurídica "Non Multa Sed Multum". Ex-bolsista de cursos de verão pela Universidad Complutense de Madrid-España.

José Reinaldo Guimarães Carneiro

Mestre em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional –Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. É Promotor de Justiça Criminal na Capital e autor de livros e artigos jurídicos na área de combate às Organizações Criminosas e com foco em Investigações Independentes produzidas pelo Ministério Público.

Juan Carlos Ferré Olivé

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Huelva. Doutor em Direito Penal pela Universidade de Salamanca – Ex-professor da Universidade de Salamanca. Doutor h. c. pela Universidade de Lomas de Zamora

Professor Honorário nas Universidades de Buenos Aires, San Martín de Porres e Guanajuato – Professor Convidado da Universidade Externado de Colômbia e da Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo – ex-Presidente do Grupo Espanhol da Associação Internacional de Direito Penal.

Leonardo Schmitt de Bem

Professor Adjunto V na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Realizou pesquisa pós-doutoral em Direito Penal pela Universidad de Castilla-La Mancha (Espanha), doutorado em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano (Itália) com período de cotutela na Universidad de Castilla-La Mancha (Espanha) e mestrado em Ciências Jurídico-criminais pela Universidade de Coimbra (Portugal).

Lia Felberg

Advogada. Doutora em Direito Penal. Professora de Direito Penal e Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie

Manuel Vidaurri Aréchiga

Professor-Investigador de tempo completo na Universidad La Salle Bajío (México). Doutor em Direito pela Universidad de Sevilla. Membro corresponiente da Academia Mexicana de Ciências Penais. Pertence ao Sistema Nacional de Investigadores (Nivel 1) e a Rede Iberoamericana de Investigaciones en Política Criminal e Instituciones de la Seguridad.

Marco Antonio Marques da Silva

Professor Titular (Mestre, Doutor e Livre-Docente) de Direito Processual Penal da PUC-SP. Professor Catedrático da Universidade Europeia – Lisboa (Portugal). Professor Visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Conselheiro do Conselho Nacional de Educação. Coordenador-Geral do Curso de Extensão em Direito Digital e Proteção de Dados da COGEAE/PUC-SP. Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo (aposentado).

Marco Aurélio Florêncio Filho

Professor do Programa de Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutor em Direito pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFPE. Pós-Doutor em Direito pela Universidad de Salamanca.

Marco Polo Levorin

Professor na Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Marcos Alexandre Coelho Zilli

Professor dos cursos de graduação e de pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Juiz de Direito.

Marcos A. López Suárez

Professor de Direito Civil da Universidade da Coruña/Espanha. Autor de inúmeras publicações sobre os diferentes temas que compõem sua área de conhecimento, embora tenha se especializado na área de Direito de Família e Direito das Sucessões. Também contribuiu para a disseminação do conhecimento em diversos congressos, seminários, cursos e conferências, nacionais e internacionais, realizando estágios de pesquisa em centros de prestígio como o Instituto Suíço de Direito Comparado (Lausanne), o Instituto Jurídico Antonio Cicu (Bolonha), o Instituto Max-Planck (Hamburgo) e a Universidade de Salerno.

Maria Elena Castaldo

Doutora em Direito Internacional. Pesquisadora de Direito Penal no Departamento de Ciências Jurídicas (Scuola di Giurisprudenza) dell’Università degli Studi di Salerno. Professora de Direito Penal Econômico dell’Università degli Studi di Salerno. Professora Adjunta de Direito Penal Avançado no Link Campus University em Roma. Coordenadora do Curso de Direito no Link Campus University em Roma. Advogada.

Miguel Abel Souto

Presidente da Associação Ibero-Americana de Direito Penal Econômico e Empresarial, Diretor do Departamento de Direito Especial Público e Empresarial da Universidade de Santiago de Compostela, professor acr. Catedrático de Direito Penal, prêmio extraordinário de fim de curso e doutorado.

Nina Peršak

Diretora científica e Pesquisadora Sênior, Institute for Criminal-Law Ethics and Criminology, Ljubljana, Slovenia; Integrante da European Commission’s Expert Group on EU Criminal Policy; Coeditora-chefe da International Review on Penal Law (RIDP); Codiretora do Grupo de Trabalho ‘Equity and Criminal Justice’ da Berkeley Center on Comparative Equality and Anti-Discrimination Law, UC Berkeley. nina.persak@ criminstitute.org

Orly Kibrit

Doutora em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professora da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professora do Damásio Educacional. Assessora Criminal na Procuradoria Regional da República da 3ª Região.

Oswaldo Henrique Duek Marques

Livre-Docente e Professor Titular em Direito Penal da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Doutor em Psicologia Clínica pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; Procurador de Justiça aposentado do Ministério Público de São Paulo; Consultor e Parecerista Jurídico. ohduek@terra.com.br

Pablo Hernández-Romo Valencia Abogado litigante

Patrícia Vanzolini

Doutora e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professora de Direito Penal na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM) e no Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Professora Pesquisadora do Grupo de Pesquisa CNPq/GBio – Novas Fronteiras da Ciência Jurídica da UPM. Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil Secção São Paulo – OAB/SP. Advogada.

Patricie Barricelli Zanon

Doutoranda e Mestre em Direito Político e Econômico (Universidade Presbiteriana Mackenzie), especialista em Direito das Relações de Consumo (PUC - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo) e compliance (Instituto de Direito Penal Económico e Europeu), e graduada em Direito (Universidade Presbiteriana Mackenzie). Professora de Pós Graduação em Direito Penal Direito Penal e Compliance (Universidade Presbiteriana Mackenzie). Pesquisadora nos Grupos "Direito Penal Econômico e Justiça Internacional" e "Políticas Públicas Para efetivação da cidadania".

Paula Andrea Ramirez Barbosa

Doutor em Direito Penal pela Universidade de Salamanca e Mestre em Estudos Políticos pela mesma Universidade. Professora da Universidade Externado e da Universidade Católicas da Colômbia.

Paulo César Busato

Doutor em Problemas actuales del Derecho penal pela Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, Espanha; Professor de Direito Penal da Universidade Federal do Paraná e Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná.

Rafael Chiarello de Souza Pinto Abdalla

Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, sendo graduado em Direito pela mesma Universidade. Pesquisador discente no grupo registrado no CNPq "Laboratório de Direito Digital" vinculado à UPM, participando também do grupo de estudos interdisciplinar "Fake News e educação digital". Servidor público estatutário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, atualmente ocupando cargo de assistente jurídico em gabinete de Desembargador da Seção Criminal.

Rodrigo Arnoni Scalquette

Doutor em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM). Professor de História do Direito e Direito Penal na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor Pesquisador do Grupo de Pesquisa CNPq/GBio – Novas Fronteiras da Ciência Jurídica da UPM. Professor visitante na Università degli Studi di Salerno. Líder do Polo São Paulo da Comissão Permanente de Estágios e Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil Secção de São Paulo – OAB/SP. Advogado.

Rodrigo Camargo Aranha

Doutorando e Mestre em Direito pela PUC/SP. Especialista em Direito Penal Econômico pela FGV. Pós-Graduado em Processo Penal pela Universidade de Coimbra. Professor da Faculdade de Direito da Universidade

Presbiteriana Mackenzie. Advogado.

Rogério Luis Adolfo Cury

Advogado Criminalista. Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie.

Tássia Beatriz Tavares da Silva

Mestre pelo Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP). Graduada em Direito pela FDUSP.

Thamara Duarte Cunha Medeiros

Professora, pesquisadora e advogada. Doutora em Política Criminal e Direito Penal pela Universidade de Granada. Mestre em Ciências da Sociedade pela Universidade Estadual da Paraíba. Professora de Direito Penal da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professora de cursos de Pós-graduação. Possui experiência na docência com ênfase no Direito Público, especialmente, Criminologia, Direito penal, Direito penal internacional, Direito penal econômico, Conflitos migratórios e Tráfico de pessoas, Tecnologia e Direito.

Ulisses Augusto Pascolati Junior

Doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialização em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura (EPM), em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (USAL) e em Raciocínio Probatório pela Universidade de Girona (UDG). Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor de Direito Penal e Processual Penal da Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM). Professor e Coordenador de Direito Penal da Escola Paulista da Magistratura (EPM). Professor e Coordenador de Direito Penal da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrado (ENFAM). Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Vitulia Ivone

Professora Titular de Direito Privado do Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade de Salerno. Professora de Direito Civil e Noções Jurídicas Fundamentais. Ex-professora de Direito Empresarial Industrial (ano letivo 2010-2011 e 2011-2012), Faculdade de Engenharia da Universidade de Salerno. Ex-membro do Conselho de Professores do Doutorado em "Direito Internacional e Direito Doméstico em Assuntos Internacionais" da Universidade de Salerno. Ex-membro do Conselho de Professores da Disciplina de Doutorado Liberdade de Competição (campus Perugia). Ex-membro do Conselho de Professores da "Escola de especialização das profissões jurídicas" de Salerno. Ex-Diretora do Comitê Científico da Fundação da Faculdade de Medicina de Salerno. Membro da comissão de patentes e spin-off (Universidade de Salerno) do Comitê Científico das revistas "Biodiritto", "Cuadernos de Bioetica" (Argentina), Direito imobiliário (Brasil). Membro da Comissão de Exames de Qualificação para o exercício da profissão de advogado (de 2005 a 2016). Membro da Juristen Vereinigung, do Institut für Kunst und Recht (Alemanha) e do S.I.S.D.I.C. Membro da Academia das Letras da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Yery Rojas

Advogado. Doutor Honoris Causa pela Universidade de Ica-Peru, Graduado em Ciências Jurídicas pela Universidade Autônoma Gabriel René Moreno. É Mestre em Direito Penal e Processo Penal pela mesma Universidade. Doutoranda em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires-Argentina e Huelva-Espanha. Pós-graduado em Direito Penal pela Universidade Nacional de Mar del Plata – Argentina. Pós-graduado em Criminologia pela Universidad Nacional del Litoral-Argentina. Pós-graduado em Ciências Criminais e Dogmática Criminal Alemã pela Georg August Universitat Göttingen – Alemanha. Especialista em Criminal Compliance. Vice-Presidente da Academia Boliviana de Direito Penal Econômico e Empresarial. Membro da Associação Latino-Americana de Direito Penal e Criminologia. Membro do Comitê de Prevenção ao Crime na América Latina da Organização das Nações Unidas (ONU); Secretário Geral e Membro Fundador da Associação Ibero-Americana de Direito Penal Econômico e Empresarial. Professor Universitário de Pós-Graduação nas Disciplinas de Direito Penal parte geral e especial. Participou de diversos congressos, seminários e conferências nacionais internacionais como expositor e assistente, na Argentina, Peru, Equador, Brasil e Alemanha.

DIREITO PENAL

evolução históriCa das teorias

FundaMentadoras do dever de Garantia

adalberto CaMarGo aranha Filho rodriGo CaMarGo aranha

1. introdução

O aumento da complexidade da vida moderna, principalmente no âmbito da economia, gerou um campo fértil para a prática de delitos de difícil apuração. Nesta esteira, vem o Direito Penal atuar como instrumento de controle social que, apesar de direcionado por uma política criminal, não pode deixar de lado a dogmática necessária para um sistema jurídico coerente.

O Direito Penal Econômico possui particularidades diversas, sendo o novo paradigma para a construção da dogmática penal moderna, substituindo o tradicional estudo baseado no crime de homicídio.

Os delitos cometidos no interior de entidades empresariais, em regra, são realizados mediante o concurso de agentes, com a presença de hierarquia e alta divisão de função, inerentes às instituições que, para maximização de lucro e produção, investem em funcionários para aumento de produtividade e especialização na função desempenhada por cada um. Contudo, estes aspectos trazem um grande desafio à correta imputação pautada na individualização de condutas.

No final do século XX, em meio a esta irresponsabilidade organizada, o Direito Penal, impulsionado pelo fenômeno da globalização, passa por uma evolução que se inicia com a grande utilização de crimes de perigo e, posteriormente, com a criminalização de condutas omissivas. Todavia, a impossibilidade de verificação ontológica da omissão, ao contrário da ação, traz enormes dificuldades de estudo, a demandar uma construção dogmática própria pois, inequivocamente, constituem uma legítima forma de atuar.

Feitas estas considerações, busca-se a construção teórica para delimitar as hipóteses em que alguém possui o dever de agir para evitar a prática de um crime, isto é, quais os fundamentos indispensáveis para colocar uma pessoa na posição de garantia para evitar um determinado resultado, em observância ao artigo 13, § 2º, do Código Penal. A problemática evolução doutrinária se instalou principalmente ao longo do século XX, diante da inexistência de dispositivos legais, na

grande maioria das legislações mundiais, prevendo uma cláusula geral de equiparação entre as condutas comissivas e omissivas.

Principalmente após o julgamento da Ação Penal nº 470, que tramitou perante o Supremo Tribunal Federal e das recorrentes operações da Polícia Federal, muito se divulga acerca da responsabilidade dos chefes de partidos políticos e dirigentes de empresas pelos atos cometidos por seus subordinados. Contudo, se a justificativa para a constituição de aparatos organizados é, justamente, delegar funções, o que causa a fragmentação das informações, estuda-se qual seria a responsabilidade dos dirigentes pelo que ocorre na empresa.

Outra questão de suma relevância é a possibilidade de imputação penal baseada apenas pela função desempenhada pelo agente, como caso de uma pessoa que figura formalmente como dirigente de uma empresa, mas não exerce, na prática, qualquer função de comando. Nesta esteira, o artigo 13, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, dispõe que o dever de agir incumbe quem assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.

O presente trabalho pretende expor a evolução das teorias fundamentadoras do dever de garantia, que possuem a finalidade de possibilitar a imputação a título de omissão imprópria de forma dogmaticamente coerente, em observância ao princípio da culpabilidade.

2. a resPonsabilidade Penal Por oMissão iMPróPria

A ação humana sempre foi objeto de conceituação, inclusive por ser o ponto de partida de todas as discussões posteriores sobre os elementos do delito1. Jakobs2, no mesmo sentido, aduz que as questões a serem analisadas para determinar o conceito de ação podem se conectar a quase todos os aspectos da imputação penal, especialmente com a teoria do tipo, a teoria do injusto, a teoria da culpabilidade e os crimes omissivos.

Leciona Juarez Tavares3 que, para que seja atribuída relevância jurídica a uma conduta, devem ser preenchidos determinados pressupostos empíricos que demonstrem o dano potencial ou efetivo a um bem jurídico. A omissão somente seria pertinente se vinculada a elementos materiais. Assim, a equiparação da ação à omissão se processa de duas formas: i) em função da atribuição de elementos materiais da ação, ou seja, da projeção da vontade do agente somada à causali-

1 JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal: parte general. Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares, 2012, p. 233.

2 JAKOBS, Günther. Derecho Penal: parte general – Fundamentos y teoría de la imputación. Trad. Joaquin Cuello Contreras e José Luis Serrano Gonzalez de Murillo. Madri: Marcial Pons, 1997, p. 156.

3 TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 98.