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EL FUNCIONAMIENTO PRÁCTICO DEL CANAL DE COMPLIANCE “WHISTLEBLOWING”

Javier puyol

Valencia, 2017


Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Javier Puyol

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Capítulo I

INTRODUCCIÓN A LA FIGURA DEL CANAL DE COMPLIANCE

a) Cuestiones Generales sobre la naturaleza y el objeto del Canal de Compliance La figura del Canal de Compliance constituye una figura novedosa dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pero que está llamada a tener un gran uso y utilidad dentro de las empresa. Sirva como introducción sobre ella, a modo de primera reflexión, la señalada por Ragués y Vallés, en la que afirma, que pocas figuras se prestan a valoraciones sociales tan ambivalentes como la del delator o, si se prefiere, la del denunciante. Desde ciertas perspectivas el sujeto que pone en conocimiento de las autoridades las prácticas ilícitas que se cometen en su entorno suele ser visto como un auténtico traidor, especialmente en aquellos casos en los que dicho sujeto no ha sufrido algún perjuicio propio a resultas de la actividad denunciada y actúa movido exclusivamente por la voluntad de promover el respeto a la legalidad o, peor aún, por un cierto ánimo de venganza o de obtener algún tipo de beneficio. Desde otro punto de vista, sin embargo, dichos sujetos pueden presentarse como ejemplo de heroísmo y valentía, especialmente en aquellos casos en los que ponen en riesgo sus intereses personales –sus expectativas económicas y profesionales o, incluso, su seguridad personal– para salvar a propia empresa, a terceras personas o a la sociedad en su conjunto de posibles daños ocasionados por la actuación ilícita de otros individuos e impedir la impunidad de estos1.

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RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. “El Fomento de las denuncias como estrategia de política criminal”. En “Whistleblowing. Una aproximación desde el Derecho penal”. Editorial Marcial Pons. Madrid 2013.


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Las empresas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2010 de 28 de abril, pero muy especialmente, desde la promulgación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, –ambas relativas a modificaciones operadas sobre la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal–, en aplicación del artículo 31 bis de dicho cuerpo legal, vienen obligadas a la hora de desarrollar su modelo de Compliance o establecer, un Canal Ético o de Denuncias o Canal de Compliance, principalmente, con el objeto de fomentar el cumplimiento de la legalidad y las normas de conducta de carácter ético y regulatorio establecidas por cada empresa en su respectivo Código de Compliance. La creación de un Canal de Denuncias2 no es óbice para que cualquier empresa pueda establecer o articular cualesquiera otros mecanismos o canales, que se establezcan conforme a su organización interna, su cultura de cumplimiento o el sistema de gobierno corporativo que considere oportuno crear con la finalidad de permitir la comunicación interna de conductas o actuaciones de carácter irregular de toda índole que tengan una potencial trascendencia para la organización, especialmente las de naturaleza financiera y contable, de modo que la propia empresa tenga un conocimiento puntual de ella, y pueda aplicar las medidas preventivas o reactivas que considere necesarias o convenientes en cada caso.

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El término “Canal de Denuncia”, es complejo, ya que el concepto denuncia siempre ha ocasionado cierto recelo y rechazo en nuestro país al verlo asociado a lo que es una denuncia pura y dura en términos legales. Por dicha razón es necesario, en primera instancia, dejar claro que un Canal de Denuncia no es el medio mediante el cual se sirve una persona para hacer la guerra a sus compañeros, es decir, el típico “chivato”, sino una herramienta empresarial que ayudará al buen hacer de las políticas existentes, a la evolución adecuada de un Programa de Cumplimiento Normativo y en definitiva a asegurar el buen fin y devenir de la empresa. Esto es crucial ya que puede que en muchas ocasiones el uso del Canal de Denuncias se dirija al envío de meras recomendaciones de los usuarios del mismo que puedan servir ya no para corregir una conducta contraria a las políticas de Compliance, sino a mejorar un protocolo de actuación presente en la empresa que pueda llegar incluso a mejorar la productividad a la vez que el Programa de Cumplimiento Normativo. Cfr.: Vertice Compliance Manager. ¿Qué es un Canal de Denuncias? 13 de junio de 2016.


Capítulo I. Introducción a la figura del canal de compliance

El “Canal de Denuncias”, junto con otros sistemas análogos, como pueden ser los llamados: “Índices de Transparencia”, los “Índices de Integridad”, las “Encuestas de Reputación” o las llamadas “Encuestas de Percepción”, tiene como misión fundamental el establecimiento de métricas y controles que permitan el control y la medición de la integridad dentro de la empresa, sobre la base de cuatro principios fundamentales, que son los que se indican a continuación: a) La objetividad. b) La reacción. c) La opinión. d) Y sobre todo a los efectos de estas reflexiones, y de manera muy fundamental, la prevención. A título de ejemplo, puede traerse a colación el “Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas3, el cual recomienda a las sociedades cotizadas el establecimiento de mecanismos que permitan a los empleados denunciar irregularidades financieras o contables de forma confidencial o, si se considera oportuno, incluso anónima. Se puede afirmar, que sobre la base de estos principios, el Canal de Compliance, está sufriendo una cierta evolución, en el sentido de que cada día más tiende a convertirse en un Canal de consultas donde los empleados y trabajadores pueden consultar con la empresa las consultas de tipo ético4, que incidan en la realización cotidiana de sus funcionales laborales y profesionales dentro del ámbito de la empresa, permitiendo, en definitiva a todos ellos, que formulen aquellas cuestiones o preguntas5 que tengan por objeto la posibilidad de buscar 3

Cfr.: COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (CNMV). “Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas”. 22 de mayo de 2006. http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/CodigoGov/Codigo_unificado_Esp_04.pdf 4 En este sentido, cfr.: CORELLA, A. “Los canales de denuncia se amplían para convertirse en controles éticos”. Diario Cinco Días. 2 de junio de 2008. http://cincodias.com/cincodias/2008/06/02/empresas/1212413996_850215. html 5 Por el concepto de “empleado”, puede entenderse y comprenderse a todos los consejeros, directivos y demás empleados de la empresa, cualquiera que


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consejo o directrices, bien sea de de forma anónima o personal, sobre el cumplimiento de los principios de actuación y normativas asociadas establecidas por la empresa. Además, un Canal de Compliance en el seno de una empresa, debe ser considerado como un mecanismo básicamente interno, gestionado, en este caso, exclusivamente por el Departamento de Cumplimiento Normativo (“Compliance”)6 o de Recursos Humanos, o incluso, aquel otro al que se le atribuya el control de su gestión (V.gr. Departamento de Ética, o control interno, entre otras posibilidades), en función de cómo se encuentren asignadas dichas competencias de conformidad con el organigrama jerárquico o funcional establecido por la empresa, a través del que se pueden detectar las irregularidades7 que puedan poner en riesgo a dicha organización, y a los emplea-

sea su forma de contratación, cuando actúen en su condición de tales, es decir, en nombre y por cuenta de o para la empresa, y tanto si lo hacen directa como indirectamente, por sí o a través de persona interpuesta o por medio de alguna sociedad u otro tipo de entidad controlada. 6 El área de Cumplimiento suele ser un área global que tiene encomendada por el Consejo de Administración la función de promover y supervisar, con independencia y objetividad, que la empresa actúe con integridad, particularmente en ámbitos como la prevención del blanqueo de capitales, la conducta con clientes, la conducta en el mercado de valores, la prevención de la corrupción, la protección de datos y otros que puedan representar un riesgo reputacional para la empresa. Dicho Área de Cumplimiento tiene entre sus cometidos promover el conocimiento y la aplicación del Código de Compliance, promover la elaboración y difusión de las normas que lo desarrollen, ayudar a los empleados a resolver las dudas de interpretación que se susciten y gestionar el Canal de Denuncia. Cfr.: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA). “Código de Conducta”. http://bancaresponsable.com/wp-content/uploads/2010/10/vext-bbva-codigo_de_conducta_2015_06_12_15_25h__tcm904-527354.pdf 7 A los efectos de este Canal, se considera incidencia o irregularidad, cualquier actuación de una persona afectada que genere dudas en la aplicación o interpretación del Código de Ética y Conducta de la empresa, o que pueda ser considerada generadora de un dilema ético. Asimismo, se entenderá por irregularidad cualquier actuación presuntamente contraria a los principios generales de actuación y valores éticos o normas de conducta de las personas afectadas que en él se recogen, tales como:


Capítulo I. Introducción a la figura del canal de compliance

dos y demás personas que presten en ella sus servicios, de acuerdo con lo anteriormente indicado. De manera técnica, un sistema de denuncia interna o también llamado en el ámbito anglosajón como “Whistleblowing”8, consiste en establecer y dar a conocer un canal de comunicación directo para que los empleados, clientes o proveedores9 puedan denunciar el incumplimiento tanto de normas internas como de otras regulaciones que rigen la actividad de la empresa, y constituye la mejor forma de hacer efectivo su Gobierno Corporativo. Así, cualquier empleado de la empresa o persona perteneciente a un grupo de interés vinculado a la misma, podrá denunciar los presuntos incumplimientos por faltas éticas, mercantiles, financieros, contables, etc. que detecte sobre el Código Ético, la normativa interna, o la legislación vigente a la entidad a la que pertenece, cuando dicha vulneración se haya producido por los responsables de la propia empresa, de sus empleados o por cualquier tercero sujeto o vinculado a la misma, así como realizar cuantas consultas, dudas o sugerencias estime por conveniente. De este modo, puede señalarse que aquellos empleados, trabajadores y demás profesionales vinculados con la empresa que tengan indicios razonables de la comisión de alguna irregularidad, o de algún acto contrario a la legalidad, o a las normas de actuación del Código

la corrupción, la apropiación indebida, la manipulación contable y otros. También tendrá consideración de irregularidad, cualquier contingencia que pueda suponer un riesgo para la reputación e imagen de la empresa. Cfr.: Procedimiento de gestión, investigación y respuesta frente a la comunicación de incidencias y denuncias de irregularidades relativas al Código de Ética y Conducta. Grupo Cepsa. Junio de 2014. https://www.cepsa.com/stfls/CepsaCom/Coorp_Comp/Ficheros_corporativo/2014/Procedimiento-gestion-respuestas-comunicacion.pdf 8 Tal como señala ENSEÑAT DE CARLOS, esta práctica, de gran tradición implantación en las empresas del mundo anglosajón, pero a veces es difícil de implantar en ocasiones en empresas de países de cultura latina. 9 Cfr.: ENSEÑAT DE CARLOS, Silvia. “Manual del Compliance Officer. Guía Práctica para los responsables de Compliance de habla hispana”. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Navarra 2016. Por el término “proveedor” debe entenderse a cualquiera personas o empresas ajenas a la compañía, cuya vinculación principal con la misma consiste en proporcionar toda clase de bienes y/o servicios.


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de Compliance deberán ponerlo en conocimiento de la empresa, de forma inmediata, y en todo caso, lo ante posible en conocimiento de la misma, precisamente de manera preferente mediante la utilización de dicho Canal de Compliance. Como acertadamente ha afirmado Casanovas10, con referencia o la relación o vinculación existentes entre el Código de Conducta, y el Canal de Denuncias, debe partirse en primer término, de la obligación existente en lo que atañe a su implementación por parte de todas las empresas, ya que a contrario sensu, una política carente de controles puede percibirse como una declaración meramente programática, carente de profundidad obligacional, y ello conlleva su falta de consistencia, lo que a la postre determina una relativa poca atención a su existencia y a su funcionamiento por parte de las personas vinculadas y obligadas, en su caso a su uso, y ello representa, por lo tanto, una capacidad limitada o exigua de la organización para acreditar adecuadamente su diligencia y el interés de sus responsables para combatir eficazcamente las prácticas irregulares en el seno de la empresa. Puede afirmarse por ello, que el entorno de control establece la forma en la que una organización opera, e influye en la forma de actuar de las personas; es el pilar básico del control interno, y proporciona disciplina y estructura. Lograr un entorno de control sólido es más importante que nunca. Es lo que esperan los grupos de interés (accionistas, clientes, reguladores, empleados, proveedores) de cualquier organización, lo que exigen los reguladores y, sobre todo, a lo que aspira cualquier compañía11. En cualesquiera de los supuestos, dichas comunicaciones o denuncias deberán siempre estar justificadas sobre la base de criterios de veracidad y proporcionalidad, no pudiendo ser utilizado este mecanismo con fines arbitrarios o distintos de aquellos que persigan de manera estricta, el cumplimiento de las normas del Código de Com-

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Cfr.: CASANOVAS, Alain. “Gestión de Políticas de Empresa”. Serie de Cuadernos sobre Cumplimiento Legal número 5. KPMG. Cfr.: ARMENDARIZ, Juan, ALLOZA, Ángel y Otros. “Entorno de control: Siete preguntas que cualquier Consejero debe plantearse”. Instituto de Auditores Internos de España y Gas Natural Fenosa S.A.


Capítulo I. Introducción a la figura del canal de compliance

pliance o Ético, el respeto a la legalidad vigente, o a la normativa interna establecida por la propia empresa.  La denuncia de irregularidades se concibe como un mecanismo adicional de cumplimiento de los principios éticos de la compañía, que complementa otros medios de control interno y externo, como ante se anticipó con otros medios o medidas, entre en los que en este momento nos interesa destacar, como puede ser: el sometimiento auditorías internas o externas que permiten evaluar de forma periódica, objetiva, documentada e independiente el comportamiento ético, dentro examen de las prácticas de las empresas. Debe indicarse que el Canal de Compliance viene a constituir básicamente, un sistema relacionado con las prácticas abusivas del mercado, orientado, por tanto, a la prevención y detección del fraude, e ideado para garantizar la seguridad financiera de los mercados. No obstante, tiende utilizarse, cada vez más, para otro tipo de intereses legítimos de las compañías, en concreto: para comunicar prácticas irregulares significativas relacionadas con las pautas éticas de la empresa. Así, estos mecanismos se justifican por el interés que tiene cualquier empresario en saber los actos ilícitos o malas conductas de sus empleados relacionados con los intereses de la empresa, para desplegar todo su potencial preventivo, reparador y disciplinario el establecimiento de un sistema de denuncia interna se revela, en este sentido, es un sistema idóneo, por cuanto permite conocer y solventar los problemas lo más rápidamente posible, reduciendo los riesgos de posibles perjuicios para la imagen o materiales de la compañía. Y ello se justifica, porque normalmente, los empleados son la mejor fuente de conocimiento de lo que acaece en la propia empresa. Es difícil, que los posibles comportamientos irregulares pasen completamente inadvertidos a todos los empleados de la compañía. Casi siempre suele haber algún empleado que está al tanto de ello. Pero muchas veces, si no en la mayoría de las ocasiones, se prefiere guardar secreto, mirar para otro lado, ante el temor a ser objeto de represalias en caso de proceder a denunciar dicha irregularidad. Consecuentemente con todo ello, el establecimiento de sistemas de comunicación interna intenta favorecer, que las personas que presencien supuestos hechos irregulares puedan informar de sus sospechas o recelos, presentando sus denuncias ante un servicio de recepción y tratamiento de las presuntas violaciones, con plenas garantías de dignidad,


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confidencialidad e imparcialidad. Esta es la materia que a los efectos de estas reflexiones vamos a abordar12. De manera complementaria a ello, puede afirmarse que un Canal de Compliance nace siempre con el propósito de promover una cultura de transparencia, ética, libre de conductas de corrupción13 o fraude, así como establecer las líneas maestras en el proceso de detección, investigación y atención del fraude o corrupción, por ello, las empresas han de diseñar dicho Canal como una herramienta para prevenir,

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Cfr.: GOÑI SEIN, José Luis. ”Los Sistemas de Denuncia Privada de Conductas Ilícitas: Whistleblowing”. Cuadernos de Derecho para Ingenieros. Cumplimiento Normativo. Compliance. Editorial La Ley 2012. Para Alejandro Luzón, Fiscal de la Fiscalía Anticorrupción, la lucha contra la moderna corrupción, especialmente en el sector privado exige una radical mejora en el ámbito preventivo. La corrupción no es un nuevo fenómeno, ha existido siempre a lo largo de la historia y bajo toda forma de organización política. Cabe preguntarse entonces por qué en la actualidad aparece como un tema de especial preocupación en la agenda de los Estados y las Organizaciones Internacionales. ¿Es porque hay ahora más corrupción? No tenemos datos empíricos que permitan responder con certeza a esta pregunta, aunque es cierto que los índices de percepción de la corrupción, según los últimos datos presentados por Transparencia Internacional, han aumentado en España. También en el primer informe de la Unión Europea sobre corrupción, presentado el día 3 de febrero de 2014, la Comisión Europea revela que el 95% de los ciudadanos españoles considera que la corrupción en España está muy extendida. Estos datos, mucho peores que la media europea, dibujan un escenario alarmante. Exista más o menos corrupción, lo que sí sabemos es que la moderna corrupción presenta hoy unas características específicas que la distinguen de esa corrupción que podemos llamar tradicional. Entre ellas, cabe destacar que supera el ámbito de la función pública y puede presentarse también en el ámbito de la economía privada, afectando a intereses socialmente relevantes como la libre competencia. La frontera entre lo público y lo privado aparece hoy especialmente desdibujada en materia de corrupción y criminalidad organizada. Influye sin duda el hecho de que las ventajas ilícitas producto de las actividades corruptas sean casi siempre ventajas patrimoniales, lo que determina que los mecanismos empleados para evitar su descubrimiento y ocultar las ganancias obtenidas sean también de naturaleza privada y comunes a la delincuencia económica organizada. Cfr.: LUZÓN, Alejandro. “Protección de denunciantes, denuncia, e investigación de los delitos económicos.


Capítulo I. Introducción a la figura del canal de compliance

detectar, investigar y remediar eventos de fraude o de corrupción, las consultas y los llamados “dilemas éticos”. Este sistema permite a los empleados, proveedores y clientes-distribuidores de la empresa de manera preferentemente confidencial, y desde luego de formas menos deseable mediante el uso del anonimato, de comunicar aquellas situaciones irregulares que hayan presenciado, o de que puedan tener conocimiento al efecto. Tal como pone de manifiesto Lesseps14, el establecimiento del Canal de Compliance interno en las empresas, también conocidos como sistemas de “whistleblowing”, constituye una práctica que tiene su origen en los países anglosajones, y que consiste en la creación de cauces dentro de las compañías por los que resulte posible denunciar internamente irregularidades e infracciones legales y normativas cometidas en el seno de la empresa o en su ámbito de actuación, como ha quedado dicho. Con relación a estos criterios, debe exigirse en el funcionamiento de este Canal de Compliance la aplicación de unos principios éticos serios y firmes, de tal modo, que no se permita que dicho medio de comunicación, sea empleado por la persona vinculada15 para dirigirse a la empresa con una finalidad espuria e interesada, y, en todo caso injustificada, persiguiendo objetivos no contemplados en el Código de Compliance de la empresa, o diferentes a los que justifican la propia existencia y el funcionamiento del meritado Canal. El Canal de Compliance debe ser siempre elaborado en concordancia con el Código de Ético de la empresa, a los efectos de poder gestionar y conducir los negocios de forma transparente y sostenible, reconociendo que todos los colaboradores, la Alta Dirección, los accionistas, 14

Cfr.: LESSEPS. “Canal de denuncia”. http://lessepslegal.com/es/e-tools/canal-de-denuncia/ 15 Por los términos “persona vinculada”, debe entenderse a cualquier persona que se encuentre en alguna de las siguientes situaciones con personal de la empresa: a) Ser cónyuge o persona con análoga relación de afectividad. b) Ser ascendiente, descendiente o hermano. c) Ser ascendiente, descendiente o hermano del cónyuge o persona con análoga relación de afectividad. d) Cualquier otra situación análoga que, a tal efecto, determine el ámbito de aplicación del Código de Conducta de la empresa.


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los contratistas y los proveedores, y en su caso, cualesquiera otras personas, cuando así se determinen expresamente por la empresa, que tienen el derecho y el deber de denunciar16 eventos o conductas de fraude o corrupción, bajo un mecanismo confidencial, seguro y confiable. En este sentido, debe prestarse una especial atención a los medios para incentivar las formulación y realización de dichas denuncias, y por ello, siguiendo a Ragués i Vallés17, puede afirmarse que de manera habitual se ha señalado, que unos poderes públicos que pretendan incentivar las denuncias tienen a su alcance diversos instrumentos con los que tratar de persuadir aquellos sujetos que disponen de una determinada información sobre posibles irregularidades cometidas por sus superiores o compañeros para que la trasladen a las autoridades, que en este caso, se correspondería con la empresa con la cual se encuentra vinculado el trabajador o empleado, el proveedor, o un tercero o cliente. Con tal propósito, estos medios serían los siguientes: a) La imposición de deberes de denuncia, que se concretaría en el hecho de que cualquier persona que tuviera conocimiento de un hecho delictivo debería denunciar ante las autoridades correspondientes. b) La promesa u ofrecimiento de recompensas de naturaleza económica. c) El ofrecimiento de protección. 16

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GÓMEZ MARTÍN señala la tendencia de la doctrina dirigida a reforzar los deberes de denuncia y las sanciones en caso de incumplimiento, ampliando el ámbito de aplicación y agravando la consecuencia jurídica de delito de omisión del deber de socorro; premiar a los denunciantes con retribuciones: o proteger al denunciante frente a posibles represalias de la empresa (despido, defraudación de legítimas expectativas laborales, etc.). En este sentido, también RAGUÉS I VALLÉS. Cfr. GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “Compliance y Derechos del Trabajador, especialmente derechos a la Protección de Datos y Whistleblowing”. En “Compliance y Derecho Penal”, Editorial Marcial Pons. Madrid 2013. En este sentido, RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. “El fomento de las denuncias como instrumento de política criminal contra la criminalidad corporativa: Whistelblowing interno vs. Whistelblowing externo”. En “Responsabilidad de la empresa y Compliance”. Editorial Edisofer 2014.


Capítulo I. Introducción a la figura del canal de compliance

Todos estos modelos concebidos desde una perspectiva estrictamente punitiva pública, deben adaptarse y acoplarse al modelo de empresa, teniendo en cuenta el paralelismo existente entre esta incentivación de la práctica de la denuncia pública, con la denuncia efectuada en el canal interno o externo que la empresa pone a disposición de todos y cada uno de sus empleados, proveedores o clientes, precisamente, para garantizar la ausencia de comportamientos antisociales o poco éticos, irregulares o ilegales que lesionen el propio función ámbito de la empresa. En su consecuencia, por ejemplo, debe tenerse en cuenta desde el punto de vista sindical que, en todo caso, es preciso aclarar que cualquier Código o Canal interno en la empresa no solo no puede sustituir, sino que está supeditado al régimen disciplinario y a los derechos y procedimientos establecidos tanto el correspondiente Convenio Colectivo como en la legislación laboral, incluyendo la participación de la representación legal de la Plantilla a la hora de defender los intereses de las personas potencialmente afectadas que la componen18. Sobre la base de lo hasta ahora expuesto, debe insistirse en que el Canal de Compliance tiene que venir a constituirse en el seno de una empresa, como un mecanismo orientado a prevenir, detectar, investigar y remediar cualquier evento de fraude o corrupción, acto ilegal o cualquier conducta indebida que represente un perjuicio para la empresa. En difinitiva, se puede utilizar el Canal de Compliance para realizar consultas y solicitar aclaraciones sobre dilemas éticos. Cualquier administrador, colaborador, accionista, cliente, proveedor o contratista de la empresa, tiene el derecho y la oportunidad de reportar un evento de fraude o corrupción, llevar a cabo la formulación de consultas, y manifestar aquellos dilemas éticos de forma confidencial y sin ningún tipo de represalia, a través de este Canal de Compliance. En todo caso, existen unas cuestiones de mínimos19, que serán de aplicación al funcionamiento de cualquier tipo de Canal de Com18

En este sentido, Comisiones Obreras (CCOO). “Un Canal de Denuncia sin garantías para nadie”. http://www.ccoo-servicios.es/bbva/html/29553.html 19 Cfr.: MARTÍNEZ-CARANDE CORRAL, Juan Luis. “La implementación


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pliance que se implemente en el seno de una empresa o de una persona jurídica: a) La ley legitima, con carácter general, de la existencia de estos canales, con independencia de lo que establezcan otras disposiciones que pudieran estar vigentes (en este sentido, hay que hacer una especial referencia a los convenios colectivos, fundamentalmente, así como a algunos intentos sindicales por deslegitimarlos). b) El Canal de Compliance deberá estar abierto, al menos, a la totalidad de empleados y directivos.

En este sentido, existen ejemplos de empresas que lo reducen al ámbito interno (fundamentalmente canalizando las denuncias por la intranet) si bien suelen tener abierto a terceros otros canales, como el SAC.

c) Existe una clara tendencia a inadmitir las denuncias anónimas, si bien en el caso de que éstas fueran acompañadas de indicios o pruebas claras de ilícitos penales, la tendencia debe ceder ante el principio básico de defensa de la legalidad y la protección de la empresa frente a responsabilidades derivadas del ilícito denunciado. d) Deberán respetarse los derechos fundamentales de denunciantes y denunciados, mediante el establecimiento de un régimen de garantías para denunciantes y denunciados (no represalias, confidencialidad y protección de datos). Complementariamente a ello, como finalidades y objetivos específicos del Canal de Compliance, de manera habitual se suelen señalar los que se enuncian seguidamente20: a) Promover la sostenibilidad de los valores éticos, las normas de conducta en el trabajo, y la posibilidad de establecer vínculos de relación entre los diferentes grupos de interés de la empresa. práctica de los canales de denuncias”. Sigma Corporate. 25 de febrero de 2016. http://sigmacorporate.es/es/la-implementacion-practica-de-los-canales-de-denuncias/ 20 Cfr.: Manual Canal Ético. Grupo Energía Bogotá. Septiembre de 2012. http://www.eeb.com.co/empresa/etica-y-transparencia


Capítulo I. Introducción a la figura del canal de compliance

b) Comunicar las conductas indebidas, o situaciones que podrían ser susceptibles de ser reportadas en el Canal de Compliance. c) Promover el reporte de eventos de fraude o corrupción, que puedan llegar a causar pérdidas económicas o daños a la imagen o reputación de la empresa. d) Promover la realización de consultas a través del Canal de Compliance, y la resolución de inquietudes sobre toda clase de dilemas éticos que puedan afectar a las relaciones laborales y empresariales. e) Gestionar las denuncias reportadas a través del Canal de Compliance, protegiendo siempre la identidad del denunciante, y, al mismo tiempo, garantizando la confidencialidad y seguridad de la información. f) Establecer los criterios a través de los cuales se protegerá a los colaboradores o usuarios del Canal de Compliance, que denuncien un evento de fraude o corrupción contra posibles represalias. g) Proveer una estructura de la organización de la empresa o de la persona jurídica, a través de la cual el Canal de Compliance opere y sea plenamente eficaz. h) Garantizar una oportuna investigación de las denuncias reportadas, y, tomar en el momento adecuado, aquellas medidas correctivas, preventivas y disciplinarias necesarias para proteger a la empresa de los diferentes riesgos de fraude, de corrupción, o de otros de naturaleza análoga. Tal como pone de manifiesto Melantuche21, hay algunos factores importantes que potencian el uso de estos Canales de Denuncias. Así, se puede considerar que los canales más operativos cuentan con la mayoría de estas características: a) Externalizarlo: que el sistema sea gestionado por profesionales externos a la empresa, también denominados “Ombudsman” en la terminología internacional, que garantice la independencia y confidencialidad el sistema.

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Cfr.: MELANTUCHE, Eva. ¿Funciona bien nuestro canal de denuncias? En “Plus Compliance”. https://www.pluscompliance.es/funciona-bien-canal-denuncias/


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b) Confidencial: Que además se constituya en garante absoluto de la confidencialidad de los denunciantes y de los denunciados. Y a su juicio, habría que valorar incluso la posibilidad de la tramitación de denuncias de carácter anónimo. c) Seguro y tratable: que el sistema sea seguro desde la recepción hasta el cierre del expediente, con una total trazabilidad de los correspondientes pasos en los que el mismo se estructura. d) Cumplimiento legal: que el sistema sea acorde a los requisitos legales (en España, la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, y en su momento el Reglamento General de Protección de Datos) y el registro de ficheros ante la Agencia Española de Protección de Datos, debiendo, obviamente hacer extensiva dicha regulación legal, a cualquier otra normativa que sea de aplicación a la organización. e) Global: que el sistema sea receptor tanto de denuncias como de cualquier tipo de consulta relacionadas con las materias de cumplimiento, tales como dilemas éticos, código de conducta, asuntos regulatorios, políticas, procedimientos, controles, etc.

En todo caso, se debe potenciar la concienciación y la cultura ética de la empresa.

f) Abierto: que el sistema lo sea a todo tipo de usuarios, tanto a empleados como otros stakeholders (clientes, proveedores, accionistas, agentes, organismos, business partners, etc.) con los que se relacione la organización. g) Multicanal: que el sistema tenga la posibilidad a realizar denuncias a través de cualquier medio disponible (electrónico, correo ordinario, teléfono, buzón interno, y cualquier otro medio análogo). h) Flexible: que el sistema sea adaptable a cambios organizativos y/o de actividades de la organización. i) Ágil: que el sistema sea capaz de aportar una rápida respuesta. j) Coordinado: el sistema y se debe encontrar en constante comunicación y coordinación entre el “Ombudsman” y el “Comité Ético” de la organización.


Capítulo I. Introducción a la figura del canal de compliance

k) Completo, integrado y planificado: que el sistema permita cubrir todo el proceso (desde la recepción de la denuncia hasta la conclusión de las investigaciones que procedan), integrado en la operativa de la organización, y, además, con un protocolo de actuación claramente establecido, que evite sorpresas e improvisaciones en el momento de tener que afrontar una investigación. En el examen de las características y vicisitudes que presenta en la actualidad el Canal de Compliance, debe considerarse, tal como pone de manifiesto Mazars22, que las principales tendencias actuales sobre esta materia se encuentran muy vinculadas a la reciente reforma del Código Penal en materia de responsabilidad de las personas jurídicas. Dichas tendencias se concretan de manera fundamental, en las siguientes posiciones: a) La necesidad de que las organizaciones procedan de manera efectiva a la implantación y divulgación de un canal, a través del cual los empleados o colaboradores puedan advertir de irregularidades detectadas en la organización. b) La contratación de un Canal de Compliance de denuncia –puede ser interno o externo independiente de la organización–, que cuente con expertos y utilice un protocolo de actuación para tratar las denuncias recibidas y que garantice el anonimato del denunciante. c) La presentación de un Canal de Compliance efectivo, considerado como una atenuante de la responsabilidad penal, que justifique que se ha ejercido el debido control de los empleados y administradores dentro de la organización. d) La aportación al Juez de los protocolos e informes asociados al Canal de Compliance, como prueba de la implantación de mecanismos de control eficaces en la organización, con la finalidad de detectar presuntos hechos irregulares.

22 Cfr.: MARZARS. “Canal Ético de denuncias”. http://www.mazars.es/Pagina-inicial/Noticias/Nuestras-Publicaciones/Publicaciones-sobre-Servicios-y-Sectores/Canal-Etico-de-Denuncia


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e) La realización de investigaciones internas por parte del Comité de Auditoría, -o el que tenga asignadas dichas funciones en la organización-, en el caso de recibir una denuncia suficientemente fundada. Tal como se ha dicho y reiterado anteriormente, el término anglosajón “whistleblowing” hace referencia al sistema de denuncia interna de las empresas, que puede ser conceptuado como el instrumento empresarial que permite la denuncia de comportamientos, acciones o hechos que puedan constituir violaciones tanto de normas internas de las compañías, como de las leyes normativas o códigos éticos que rigen su actividad. En este sentido, se ha preciso relacionar dicho concepto, con el régimen jurídico de la protección de datos de carácter personal. Tanto la Memoria de la Agencia Española de Protección de Datos de 2008, como algún informe de su Asesoría Jurídica al que más adelante se hará cumplida referencia, hacen referencia a la problemática que suscita su progresiva implantación, la cual no está exenta de problemas legales en su aplicación, como se podrá evidenciar a continuación, sin perjuicio de los beneficios que de su utilización puede representar efectivamente para cualquier organización. Al hilo de ello, y en el sentido que ha puesto de manifiesto, PWC23, ha señalado que los beneficios derivados para la empresa de la implantación de un Canal de Denuncias, pueden concretarse de la manera siguiente:

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La reforma anterior del Código Penal de 2010 presentó la responsabilidad penal de las empresas con un paso clave para la prevención del fraude empresarial. Sin embargo, la norma no acabo de desarrollar un marco normativo que cumplís el objetivo de ofrecer seguridad jurídica, tanto fuentes como empresas para que les permitiera conocer cómo se debe ejercer ese “debido control”, que evitara la imputación y la condena penal. Un canal de denuncias en la empresa su por una medida esencial para la prevención y detección de delitos que, en un futuro, puede servir de prueba ante un tribunal y atenuar o eximir la responsabilidad de la persona jurídica. Y además de cumplir con los requisitos que marca la ley, contribuye a impulsar el buen gobierno corporativo, a crear un clima de confianza y a dotar a la organización de una mayor transparencia. Cfr.: PWC. “Canal de Denuncias. Más allá de las palabras”. http://www.pwc.es


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