Presentación de la obra1*
El crédito, es decir, el derecho a reclamar una deuda sea o no de naturaleza monetaria, constituye una realidad consustancial a una economía mínimamente evolucionada. Quizás exageren algunos autores cuando afirman que uno de los descubrimientos que ha afectado de forma más destacada al destino del ser humano ha sido el de la idoneidad de los créditos como mercancía susceptible de ser incorporada al tráfico comercial, o cuando aseguran que los créditos han hecho mil veces más por el bienestar de la humanidad que todas las minas de oro del mundo2. Ahora bien, lo que parece fuera de toda duda es que los créditos paulatinamente se han convertido en uno de los activos de mayor importancia de que disponen las empresas y que su movilización –su cesiónconstituye un medio esencial a la hora de obtener financiación.
Los créditos son bienes –bienes incorporales- en toda la extensión del término y, en consecuencia, son también susceptibles de ser objeto de derechos reales invocables erga omnes a través de acciones de naturaleza real3. Dicho de otro modo, un crédito es una parte del patrimonio del acreedor de la que se puede disponer y sobre la que se pueden constituir derechos defendibles a través de los mismos mecanismos que cualquier derecho real constituido sobre un bien corporal.
La práctica comercial contemporánea conoce multitud de modalidades transaccionales en las que se recurre al crédito como mecanismo de financiación (factoring, forfaiting, descuento, titulización, swaps, repos, financiación del precio de compra a través de los créditos obtenidos con la reventa, etc.). Históricamente las operaciones se realizaban sobre créditos individuales ya existentes en el momento de celebrarse ésta. En la actualidad, sin embargo, lo más habitual es que la operación implique la cesión de masas de créditos (fac-
1 * Iván Heredia Cervantes. Profesor Titular de Derecho internacional privado (ivan.heredia@uam.es). El presente trabajo se ha realizado en el seno del Proyecto de investigación:
DER2017-85585-P. Financiación internacional: La función de las garantías mobiliarias. ivan.heredia@uam.es
2 La frase corresponde a Mc LEOD, Principles of Economical Philosophy, (2ª Ed., 1872), pág 481, y es citada en ODITAH, F., Legal aspects of receivables financing, Sweet & Maxwell, Londres, 1991, pág. 2, quien, a su vez, recoge la referencia contenida en GILMORE, Security interests in personal property (1965), pág. 213, núm. 7.
3 Sobre el camino histórico que llevó a la aceptación de los derechos de crédito como bienes incorporales y su idoneidad para ser objeto de enajenaciones o cualquier otro acto de disposición, vid. GAVIDIA SÁNCHEZ, J.V., “La formación del sistema francés de cesión de créditos: la cesión y la transmisión inter-vivos de otros bienes”. Anuario de Derecho Civil, 1990, págs. 1093-1188; KÖTZ, H., “Rights of third parties. Third parties beneficiaries and assignment”, International Encyclopedia of Comparative Law, Cap. XIII, 1990, págs. 52105, esp. núms. 60-63.
toring, titulización, financiación de operaciones de compra, descuento, etc.) y que gran parte de estos créditos sean futuros, es decir, no existan en la fecha del contrato de cesión. Las cesiones individuales de créditos se reservan para aquellos casos en los que el crédito posee un gran valor (p.ej., las operaciones de forfaiting), o para créditos con rasgos muy definidos (p.ej., los contenidos en cuentas y depósitos bancarios).
Evidentemente, la importancia de los créditos como instrumento idóneo de financiación no se limita al ámbito interno. El proceso de internacionalización de la economía mundial tiene su reflejo también en estas operaciones y cada vez un mayor porcentaje de la financiación a través del empleo de los créditos posee una naturaleza transnacional como consecuencia de la ubicación en diferentes Estados de los elementos relevantes de la operación. El legislador europeo no ha sido inmune a este proceso y cuenta ya con normas de conflictos de leyes específicamente diseñadas para las cesiones internacionales de créditos en el seno del Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Sin embargo, este instrumento únicamente regula algunos aspectos de las cesiones internacionales de créditos (la relación cedente-cesionario y el estatuto del deudor cedido), y deja fuera la eficacia frente a terceros o, si se quiere llamar así, la eficacia jurídico-real de la cesión. Ello supone que esta cuestión, esencial para garantizar un marco normativo previsible en el ámbito europeo, queda en manos de las normas de conflicto nacionales, normas que, hoy en día presentan un elevado nivel de heterogeneidad. No es difícil entender que la situación descrita supone riesgos añadidos que encarecen sustancialmente este tipo de operaciones y que, por tanto, restringen el acceso al crédito de muchos operadores.
Con el objetivo de colmar la laguna expuesta, se encuentra en tramitación un nuevo Reglamento cuya finalidad es regular ley aplicable a la eficacia frente a terceros de las cesiones de créditos, y que establecerá soluciones conflictuales uniformes para toda la UE. La presente obra tiene como objetivo esencial el estudio detallado de este nuevo instrumento, sin descuidar el análisis de determinadas cuestiones que, pese a quedar fuera de su ámbito de aplicación, se encuentran estrechamente vinculadas con él. La mayoría de los trabajos que lo integran tienen su origen en las ponencias presentadas en un seminario celebrado en Colegio de Abogados de Málaga los días 23 y 24 de septiembre de 2021, que fue coorganizado por la Universidad Autónoma de Madrid (Proyecto de investigación DER2017-85585-P), la Universidad de Málaga (Proyecto de investigación PID2020-114919GB-I00), el Colegio de Abogados de Málaga y el Centro de Investigación de Derecho Registral de la Universidad Autónoma de Madrid (CIDRE-UAM). Mi agradecimiento a todos los autores por el excelente trabajo realizado y su magnífica predisposición.
La tramitación del futuro Reglamento sobre ley aplicable a la eficacia frente a terceros de las cesiones, está siendo especialmente larga y compleja. Pese a
Iván Heredia Cervantes 10
que la Comisión Europea hizo pública su Propuesta el 12 de marzo de 20184 y lo calificó como uno de los elementos clave de la unión de los mercados de capitales (UMC), a la fecha de cierre de la presente obra todavía no se había aprobado la versión definitiva del nuevo instrumento. Ello ha obligado a los autores que participan en la obra a tomar como referente la Propuesta de Reglamento y, en particular, el texto contemplado en la Orientación General de la Propuesta de Reglamento realizada por el Consejo5, el último documento de acceso público hasta la fecha. En cualquier caso, esta circunstancia en absoluto priva de relevancia práctica al trabajo realizado, ya que las líneas básicas del futuro instrumento casi con toda seguridad se mantendrán en el texto final, por lo que el análisis realizado y las conclusiones que se alcanzan resultarán en su gran mayoría plenamente vigentes.
Pero, además, junto al análisis del futuro Reglamento, el libro aborda el estudio de diversas cuestiones que quedarán fuera del ámbito de aplicación del nuevo instrumento, pero que resultan esenciales a la hora de diseñar cualquier tipo de operación que implique una cesión internacional de créditos. De este modo, se analizan con detalle el resto de las relaciones jurídicas que se generan en las cesiones de créditos (relación cedente-cesionario y posición del deudor cedido), que como ya se ha avanzado, se encuentran reguladas por el RR-I, así como la incidencia de la normativa sobre insolvencia internacional, una cuestión cuya planificación resulta ineludible a la hora de planificar numerosas operaciones. Se incluye, asimismo, un útil análisis desde un punto de vista eminente práctico, de las principales cuestiones a tener en cuenta en una operación que incluya una cesión internacional de créditos. Finalmente, se prestará especial atención a la determinación de la ley aplicable a los conflictos internos, de especial interés para un país como España en el que algunas comunidades autónomas cuentan con normativa propia que incide en el marco regulador de las cesiones de créditos y cuya coexistencia con la legislación estatal genera un elevado nivel de incertidumbre en algunas operaciones.
IVÁN HEREDIA CERVANTES
4 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018PC0096&from=EN)
5 https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-9050-2021-INIT/es/pdf
Presentación de la obra 11
generales
FRANCISCO J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ1*
IVÁN HEREDIA CERVANTES2*
SUMARIO:
1. Una tarea pendiente del legislador europeo: la determinación de la ley aplicable a la eficacia frente a terceros de las cesiones de créditos. 2. El futuro Reglamento sobre ley aplicable a la eficacia frente a terceros de las cesiones de créditos. 2.1. Rasgos generales y ámbito de aplicación. 2.2. Solución general y excepciones.
2.3. Problemas de aplicación.
1. UNA TAREA PENDIENTE DEL LEGISLADOR EUROPEO: LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE
A LA EFICACIA
FRENTE A TERCEROS DE LAS CESIONES DE CRÉDITOS3
La normativa europea de Derecho internacional privado cuenta ya con normas de conflictos de leyes específicamente diseñadas para las cesiones internacionales de créditos en el seno del Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (RR-I)4. Se trata del artículo 14, que, tal y como proclama su apartado 3º, apuesta por un concepto omnicomprensivo del término “cesión” y resulta aplicable a las cesiones plenas de créditos, a las cesiones en garantía y a las prendas de créditos. El precepto además equipara el tratamiento conflictual de la subrogación convencional al de las cesiones de créditos e incluye también esta figura5.
El artículo 14 RR-I regula la ley aplicable a dos bloques de cuestiones. De un lado, su apartado 1º rige las relaciones entre el cedente y el cesionario y las somete a la ley aplicable al contrato del que trae causa la cesión. Dicho de otro modo, cuando la cesión del crédito tenga su origen en un contrato, las relaciones entre las partes se someterán a la ley aplicable a dicho contrato. Esta ley
1 * Catedrático de Derecho internacional privado de la UAM.
2
* Profesor Titular de Derecho internacional privado de la UAM.
3 El presente trabajo se ha realizado en el seno del Proyecto de investigación: DER201785585-P. Financiación internacional: La función de las garantías mobiliarias. ivan.heredia@ uam.es
4 Reglamento (CE) Nº 593/2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.
5 Vid. artículo 14.1.
El futuro reglamento sobre ley aplicable a la eficacia frente a terceros de la cesión: aspectos
Francisco J. Garcimartín Alférez / Iván Heredia Cervantes
rige los derechos y obligaciones entre las partes del contrato de cesión, incluida la responsabilidad del cedente por la existencia y legitimidad de los créditos o la solvencia de los deudores.
Por su parte, el articulo 14.2 regula el estatuto del deudor cedido y lo somete a la ley aplicable al crédito objeto de la cesión. La ley designada por este precepto rige cuestiones como la transmisibilidad del crédito, las relaciones entre el cesionario y el deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesión al deudor y el carácter liberatorio del pago hecho por éste. La ratio de esta solución es fácil de ver y no es más que un reflejo del Derecho material de los Estados miembros al regular las cesiones no cambiarias (res inter alios acta alii non nocet nec prodest): el deudor se obligó bajo una determinada ley y la cesión del crédito no puede imponerle la aplicación de una ley diferente. Desde el punto de vista conflictual, la cesión del crédito debe ser ajena al deudor y este es, precisamente, el cometido del artículo 14.2: trasladar al ámbito conflictual el “principio de no alteración” de la posición del deudor cedido6.
Pero el artículo 14 RR-I no determina la ley aplicable a la totalidad de cuestiones que pueden plantearse dentro del amplio entramado de relaciones jurídicas que se derivan de una cesión de créditos. En concreto, tal y como dejó meridianamente claro el TJUE en la Sentencia BGL7, no regula la oponibilidad de la cesión frente a terceros o, si se quiere llamar así, la “eficacia jurídicoreal” de las cesiones de créditos, esto es, los requisitos que tiene que cumplir el cesionario para asegurarse de que la cesión pueda ser oponible a terceros acreedores del cedente (incluido el administrador concursal en caso de que se inicie un procedimiento concursal frente a aquél), o los criterios para resolver los conflictos entre distintos cesionarios del mismo crédito8. De hecho, esta materia ni siquiera se encuentra incluida en el ámbito de aplicación del RRI. La especial complejidad de estas cuestiones y las grandes diferencias entre los ordenamientos nacionales impidieron llegar a un acuerdo al redactar el
6 Sobre la apuesta por un modelo basado en la seguridad jurídica y la protección del deudor en las cesiones ordinarias de créditos, en contraposición a la elección de un modelo basado en la seguridad del tráfico para las cesiones cambiarias, vid., con referencias, ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Economía de la cesión de créditos”, Almacén de Derecho, 28 de octubre de 2018 (accesible en https://almacendederecho.org/economia-de-la-cesion-decreditos).
7 Sentencia del TJUE de 9 de octubre de 2019 (As. C-548/18), BGL BNP Paribas S.A. Sobre esta resolución puede consultarse el comentario de I. HEREDIA CERVANTES en La Ley Unión Europea, núm. 78, marzo, 2019
8 Una explicación muy clara puede encontrarse en LABONTÉ, H. “Third-Party effects of the assignment of claims: new momentum from the Commission’s Capital Markets Union Action Plan and the Commission’s 2018 proposal”, Journal of Private International Law, 2018, Vol. 14, no. 2, págs. 319-342, págs. 329–330.
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El futuro reglamento sobre ley aplicable a la eficacia frente a terceros de la cesión: aspectos generales 15
mencionado Reglamento9. Ello supone que, a día de hoy, los “aspectos reales” de las cesiones de créditos” quedan regulados por las normas de conflicto internas contempladas en los diferentes ordenamientos nacionales. En el caso de España, y aunque la cuestión ha suscitado cierta polémica, dicha norma se encuentra en el artículo 17.3 del Real Decreto-ley 5/2005, que apuesta por la ley que regula el crédito cedido o pignorado y que debe aplicarse a todo tipo de cesiones, más allá del ámbito de las garantías financieras10.
El legislador europeo, no obstante, era plenamente consciente de la laguna que se acaba de exponer. De hecho, la elaboración de una regulación específica para esta materia tiene su origen en un mandato contenido en el propio RR-I11. Con tal finalidad, se encuentra en tramitación un nuevo Reglamento cuyo objetivo es regular la ley aplicable a la eficacia frente a terceros de las cesiones de créditos, que pondrá fin a esta situación y unificará la normativa conflictual de los Estados miembros en este ámbito. Es cierto, no obstante, que la tramitación de este instrumento no está siendo ni fácil ni rápida, algo fácilmente explicable a la luz de la complejidad de la materia y las grandes diferencias normativas existentes entre los Estados miembros. En concreto, la Propuesta de la Comisión se hizo pública el 12 de marzo de 201812 y el último texto de acceso público a la fecha de cierre de este trabajo es el contemplado en la Orientación General del Consejo de 28 de mayo de 2021.
9 Vid. in extenso sobre los problemas que plantea la búsqueda de soluciones conflictuales adecuadas a la eficacia frente a terceros de la cesión, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., HEREDIA CERVANTES, I., “La cesión de créditos. Reflexiones sobre los problemas de ley aplicable”, Anuario de Derecho civil, vol. 56, 2003, núm. 3, págs. 980-988.
10 Vid., con argumentos: GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., HEREDIA CERVANTES, I., “La ley aplicable a las prendas o cesiones de créditos”, Diario La Ley, núm. 7629, 2011. De diferente opinión, CARRASCO PERERA, A., TORRALBA MENDIOLA, E., “Sobre la pignorabilidad o cesión conforme a la ley española de un crédito ISDA sujeto a la ley inglesa” (accesible en https://www.ga-p.com/wp-content/uploads/2019/06/Sobre-la-pignorabilidado-cesi%C3%B3n-conforme-a-ley-espa%C3%B1ola.pdf).
11 Artículo 27.2.
12 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018PC0096&from=EN) Sobre el contenido de la Propuesta de la Comisión, vid. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “La Propuesta de Reglamento sobre ley aplicable a la cesión de créditos”, Almacén de Derecho, 7 de agosto de 2018 (accesible en: https://almacendederecho.org/la-propuestareglamento-ley-aplicable-la-cesion-creditos
2. EL FUTURO REGLAMENTO SOBRE LEY APLICABLE A LA EFICACIA FRENTE A TERCEROS DE LAS CESIONES DE CRÉDITOS
2.1. Rasgos generales y ámbito de aplicación
El futuro Reglamento sobre ley aplicable a la eficacia frente a terceros de las cesiones de créditos, tal y como acontece con el resto de instrumentos europeos que cuentan con normas de determinación de la ley aplicable, poseerá una naturaleza universal, es decir, será aplicable aunque la ley nacional designada por sus normas de conflicto no sea la de un Estado miembro de la UE, sino la de un Estado tercero Asimismo, dará entrada a las leyes de policía pero, a diferencia de otros instrumentos de la UE como el RR-I, y a salvo de cambios en la redacción final, únicamente reconocerá el juego de las leyes de policía del foro. En cuanto al ámbito temporal, la Orientación General del Consejo aclara ahora que el dato relevante para aplicar el nuevo instrumento es la fecha de celebración del contrato de cesión y no aquélla en la que la cesión deviene eficaz frente a terceros13. De este modo, cuando el contrato se celebre a partir de una determinada fecha que será concretada en el texto final, la eficacia frente a terceros de la cesión quedará sometida al futuro Reglamento.
Por lo que se refiere al ámbito de aplicación material del nuevo instrumento, éste quedará delimitado casi con toda seguridad a partir de tres elementos. En concreto, se aplicará (i) a los efectos frente a terceros, (ii) de las cesiones voluntarias (iii) de créditos.
En primer lugar, por “efectos frente a terceros” debe entenderse, según el texto de la Orientación General del Consejo (Art. 2(e)), el derecho de una persona “a hacer valer su titularidad jurídica sobre un crédito cedido frente a terceros, incluidos los cesionarios o beneficiarios del mismo crédito, los acreedores del cedente y otras terceras partes. El Consejo introdujo además una aclaración que no se incluía en el texto inicial de la Comisión y que, en cualquier caso, se asumía ya sin ningún tipo de duda: la oponibilidad de la cesión frente al deudor cedido no se regulará a través de la ley designada por el nuevo Reglamento, sino de conformidad con las leyes aplicables en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.2 RR-I14.
13 Artículo 14. En el texto inicial de la Comisión (artículo 14.2) había una regla específica para regular los conflictos de prioridad entre cesiones realizadas antes y después de la fecha en la que resulte aplicable el nuevo Reglamento, que no aparece en la Orientación General del Consejo. En concreto, se estipulaba que sería la ley designada por el propio Reglamento la que resolvería estos conflictos.
14 El artículo 5 de la Orientación General del Consejo contiene una lista no exhaustiva de las cuestiones que quedarán reguladas por la ley designada por las normas de conflicto del
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Francisco J. Garcimartín Alférez / Iván Heredia Cervantes
El futuro reglamento sobre ley aplicable a la eficacia frente a terceros de la cesión: aspectos generales 17
En segundo lugar, el término “cesión” se define en la Propuesta en términos similares a los contemplados en el RR-I y hace referencia a “la transmisión voluntaria del derecho a reclamar una deuda frente a un deudor”. Se especifica además algo a lo que ya se ha hecho referencia: se trata de un término que debe interpretarse en sentido amplio e incluye “la transmisión plena de créditos, la subrogación contractual, la transmisión de créditos a modo de garantía, así como las prendas u otros derechos de garantía sobre créditos”. Por el contrario, quedarán fuera del ámbito de aplicación del Reglamento “la transmisión de los contratos, que incluye tanto derechos como obligaciones”, así como “la novación de contratos que incluyan tales derechos y obligaciones”.
Por último, el término “crédito” se define como: el derecho a reclamar una deuda, sea monetaria o no monetaria. La naturaleza de la obligación de la que derive el crédito (contractual o extracontractual) resultará indiferente. El futuro instrumento incluirá también una lista de créditos que quedarán excluidos de dicha definición y cuya cesión, en consecuencia, no se incluirá en su ámbito de aplicación. Hasta la fecha, en los trabajos de redacción del Reglamento se ha incluido en la lista un amplio elenco de tipos de créditos. En algunos casos la exclusión resulta lógica, tal y como acontece con determinados créditos derivados de relaciones familiares y del régimen económico-matrimonial. En otros, por el contrario, resulta mucho más discutible. El ejemplo más claro probablemente sea el de los créditos derivados del Derecho de sociedades15. La Propuesta, de forma acertada, presta una especial atención a las cesiones de créditos que se encuentren garantizados por un bien inscrito en un registro público y asume que la aplicación a la eficacia frente a terceros de estas cesiones de una ley nacional diferente a la ley del registro plantea serios problemas. La publicidad registral es un dato esencial para la protección del tráfico y, por
Reglamento, que sirve para aportar mayor claridad sobre el ámbito material de aplicación del nuevo instrumento. Según este precepto: “La ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de créditos con arreglo al presente Reglamento regirá, en particular: a) los requisitos para asegurar la efectividad de la cesión frente a terceros, sin perjuicio de los derechos y obligaciones del deudor de conformidad con las leyes aplicables en virtud de lo dispuesto en el artículo 14, apartado 2, del Reglamento Roma I; b) la prioridad de los derechos del cesionario sobre los derechos de otro cesionario del mismo crédito; c) la prioridad de los derechos del cesionario sobre los derechos de los acreedores del cedente; d) la prioridad de los derechos del cesionario sobre los derechos del beneficiario del mismo crédito como resultado de una transmisión del contrato del que deriva el crédito.
15 Además de los mencionados, el artículo 1.2 de la Orientación General del Consejo excluye del ámbito de aplicación del futuro Reglamento los créditos derivados de determinados contratos de seguro de vida, los créditos que tengan su origen en la constitución de un trust (la versión española utiliza la expresión “consorcio”) y de las relaciones entre los fundadores, administradores y beneficiarios, la circulación de créditos por vía de régimen especial (títulos-valor o anotaciones en cuenta), así como los créditos derivados de un valor mobiliario, un instrumento del mercado monetario o una participación en un organismo de inversión colectiva (esta última exclusión no se encontraba en el texto original de la Comisión).
Francisco J. Garcimartín Alférez / Iván Heredia Cervantes
consiguiente, la entrada en juego de una ley distinta para regular a la eficacia jurídico real de la cesión puede ocasionar serias disfunciones cuando dicha ley pudiera establecer un sistema de determinación de los efectos frente a terceros de las cesiones que resulte contradictorio con lo establecido por la lex registri al regular las consecuencias derivadas de la inscripción o falta de inscripción registral. Ante esta problemática parece que el Reglamento optará, con buen criterio, por incluir en su ámbito de aplicación las cesiones de créditos garantizados con bienes inmuebles o bienes muebles sujetos a inscripción en un registro público, pero, en cambio, excluirá la determinación de la ley aplicable a los efectos frente a terceros de la cesión de dichas garantías.
Además, el futuro Reglamento prestará atención a una problemática específica existente en algunos ordenamientos como el español, en los que el derecho de garantía está vinculado al crédito que garantiza y, por tanto, el incumplimiento de los requisitos de constitución de la garantía, incluidos los registrales, podría suponer, no sólo la no adquisición de la garantía hipotecaria, sino tampoco del crédito. De este modo, salvo cambios en la redacción final, dejará fuera de su ámbito de aplicación los conflictos de prioridad entre una cesión en la que se hayan verificado tanto los requisitos contemplados por la ley aplicable según el futuro Reglamento para adquirir la titularidad del crédito garantizado, como los requisitos estipulados por la ley del Estado en el que esté situado el bien inmueble o bajo cuya autoridad se lleve el registro para adquirir la titularidad sobre el derecho que garantiza el crédito, y otra cesión en la que únicamente se hayan verificados los requisitos para adquirir la propiedad del crédito garantizado en virtud de la ley designada por el Reglamento.
2.2. Solución general y excepciones
La determinación de la ley aplicable a la oponibilidad a terceros de una cesión de créditos ha sido objeto de una intensa discusión en Europa16. Aunque se han propuesto numerosas alternativas, en el Derecho comparado se contraponían principalmente dos soluciones: la aplicación de la ley de residencia habitual del cedente (por ejemplo, Bélgica o Luxemburgo) y la aplicación de la ley que rige el crédito cedido (por ejemplo, España o Polonia). La misma contraposición se podía apreciar en la práctica sectorial: mientras que, por ejemplo, en el ámbito del factoring se abogaba por la primera solución; en el ámbito financiero se abogaba por la segunda.
16 Vid., entre otros muchos trabajos: GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., HEREDIA CERVANTES, I., “La cesión de créditos, op.cit., págs. 980-988; MANKOWSKI, P., “Proprietary aspects of assignments of claims in private international law”, NIPR, 2018 (1), págs. 26-49 y la bibliografía en estos trabajos.
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El futuro reglamento sobre ley aplicable a la eficacia frente a terceros de la cesión: aspectos generales 19
El futuro Reglamento apostará como regla general por la aplicación de la ley de la residencia habitual del cedente. Las razones de optar por esta solución son profusamente explicadas en la Propuesta. Por un lado, se trata de un criterio de conexión fácilmente previsible, tanto para el cesionario como para los terceros interesados. El hecho de que la solución conflictual no se construya a partir de ningún elemento vinculado al propio crédito permite garantizar que, con independencia del número de créditos que se incluyan en la operación y de que éstos hayan nacido ya en el momento en que ésta se celebre o en un momento posterior, el cedente y el cesionario pleno o el otorgante y el beneficiario de la garantía, gocen de la posibilidad de conocer el ordenamiento nacional al que quedarán sometidos los aspectos reales de toda la operación. En segundo lugar, al ser una conexión que no está asociada a los créditos cedidos sino al cedente, asegura la aplicación de un único ordenamiento para todas aquellas operaciones que engloben cesiones de créditos futuros o presentes que se encuentren sometidos a diferentes leyes. En tercer lugar, en la medida en que el criterio de conexión empleado por el Reglamento 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia (y también por muchos ordenamientos nacionales como el nuestro) para determinar la ley aplicable a la mayor parte de cuestiones que se pueden suscitar en el marco de un procedimiento de insolvencia es el centro de intereses principales del deudor (COMI en su acrónimo en inglés) y éste suele coincidir con la residencia habitual del cedente, se trata de una solución que garantiza en muchos casos la aplicación del mismo ordenamiento nacional a la eficacia frente a terceros de la cesión y a la insolvencia del cedente, lo que evita complejos problemas de ajuste entre los dos ordenamientos. Y, por último, la ley de la residencia habitual del cedente es la opción seguida por los textos elaborados en el seno de CNUDMI/UNCITRAL y, en concreto, en el Convenio sobre cesiones de créditos y en la Guía Legislativa sobre operaciones garantizadas17.
No obstante, el propio legislador europeo es consciente de que, pese a sus virtudes, la ley de la residencia habitual del cedente no es la solución que mejor se acomoda a la naturaleza de determinadas operaciones, en particular en aquellos casos en los que no es tan relevante la naturaleza del cedente sino la del crédito cedido. Por este motivo, opta por un sistema de “regla-excepción”, que excluye la aplicación de la ley del cedente y da entrada a la ley aplicable a los créditos cedidos en determinados supuestos.
17 Un estudio comparativo del Convenio de CNUDMI/UNCITRAL con el Derecho español puede encontrarse en SIGMAN, H., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., HEREDIA CERVANTES, I., “The United Nations Convention on the assignment of receivables in international trade: a comparative análisis from the Spanish an U.S. perspective”, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2006-2, págs. 236-282.
Francisco J. Garcimartín Alférez / Iván Heredia Cervantes
Lo que no parece tan claro es el número definitivo de excepciones a la ley de la residencia habitual del cedente que se incorporarán. En el texto inicial de la Comisión los supuestos en los que quedaba desplazada la solución general eran muy limitados. De un lado, se aplicaba la ley del crédito cedido a la determinación de la eficacia frente a terceros de la cesión de los derechos sobre el efectivo acreditado en una cuenta abierta en una entidad de crédito o de los activos derivados de un instrumento financiero18. De otro, para las cesiones de créditos realizadas en el marco de una operación de titulización se daba entrada de manera muy restringida a la autonomía conflictual y se permitía al cedente y al cesionario excluir el juego de la ley del cedente en favor de la ley aplicable a los créditos cedidos. Sin embargo, la Orientación General del Consejo, ha ampliado notablemente el elenco de cesiones que no quedan sometidas a la ley de la residencia habitual del cedente, sino a la ley del crédito cedido, hasta el punto de que puede llegar a afirmarse que, de facto, las excepciones se han convertido en la solución general19.
2.3. Problemas de aplicación
El futuro Reglamento, igual que el resto de instrumentos de la UE que cuentan con normas de determinación de la ley aplicable, incluirá reglas diseñadas específicamente para resolver los problemas de aplicación de sus soluciones conflictuales.
En primer lugar, se dejará claro que la remisión que realicen las normas de conflicto del nuevo Reglamento será una remisión a la ley material de dicho Estado.
18 En el caso de las cuentas bancarias, se entendía que, dado que en la mayor parte de ocasiones la entidad bancaria depositaria es la beneficiaria de las prendas de cuentas de efectivo, se produciría una reducción de costes para dicha entidad si todas las prendas se someten a su propia ley, no a la de cada cliente. En cuanto a la segunda excepción, se consideraba que someter los efectos frente a terceros de las cesiones de créditos derivados de instrumentos financieros a la ley del crédito cedido, es decir, a la ley que rige el contrato del que nace el crédito (p.ej, un contrato de derivados) en lugar de a la ley de la residencia habitual del cedente, resulta esencial para preservar la estabilidad y el buen funcionamiento de los mercados financieros.
19 En concreto, según dicho texto, la ley del crédito cedido se aplicaría a las cesiones de: (a) créditos en efectivo y en dinero electrónico; (b) créditos derivados de los instrumentos financieros, de los contratos financieros, de los acuerdos de garantía asociados, de los acuerdos de compensación por netting asociados, así como de las operaciones de divisas al contado;
(c) créditos derivados de criptoactivos que no se consideren instrumentos financieros o dinero electrónico; (d) créditos derivados de operaciones en los mercados financieros o de la participación en las infraestructuras de los mercados financieros y; (e) créditos derivados de contratos por los que se conceda un crédito en forma de préstamo. Además, la Orientación General ha extendido la solución inicialmente diseñada en el texto inicial de la Comisión para las cesiones realizadas en el seno de una titulización (posibilidad de que cedente y cesionario desplacen la regla general en beneficio de la ley de los créditos cedidos) a la emisión de bonos garantizados, al considerar que plantean una problemática similar.
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