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CUESTIONES DE ACTUALIDAD SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL

Iniciativas legales frente a las descargas ilegales en Internet y consecuencias del “caso Padawan” sobre la compensación equitativa por copia privada

Coordinadora

Mª Asunción Esteve Pardo Autores

Joan Barata Mir Mª Asunción Esteve Pardo Patricia Fernández-Mazarambroz Carlos López Sánchez Agnès Lucas-Scholetter Rafael Sánchez Aristi

Valencia, 2013


Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

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Asunción Esteve Pardo Joan Barata Mir Mª Asunción Esteve Pardo Patricia Fernández-Mazarambroz Carlos López Sánchez Agnès Lucas-Schloetter Rafael Sánchez Aristi

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-390-2013 I.S.B.N.: 978-84-9004-847- 4 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


Indice PRÓLOGO......................................................................................... 11

CAPÍTULO 1

INICIATIVAS LEGALES PARA LUCHAR CONTRA LAS DESCARGAS ILEGALES EN INTERNET: EL EJEMPLO FRANCÉS* AGNÈS LUCAS-SCHLOETTER

I. Introducción.................................................................................... 21 II. Breve repaso del estado de la cuestión............................................. 22 III. La primera Ley HADOPI, de 12 de junio de 2009 (Creación e Internet).................................................................................................. 23 1. Creación de una autoridad pública independiente....................... 23 2. Consagración del sistema de respuesta gradual (three strikes system)............................................................................................. 24 3. Procedimiento ante la HADOPI................................................... 26 IV. La Decisión del Consejo Constitucional, de 10 de junio de 2009..... 27 V. La Ley HADOPI 2, de 28 de octubre de 2009 (Protección Penal de los Derechos de Autor en Internet).................................................. 29 VI. Evaluación de la eficacia de la Ley HADOPI................................... 30

CAPÍTULO 2

LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE Y PROPIEDAD INTELECTUAL (ANÁLISIS DE LA LLAMADA “LEY SINDE”)* RAFAEL SÁNCHEZ ARISTI

I. Aclaración preliminar...................................................................... 33 II. La protección de los derechos de propiedad intelectual en Internet con anterioridad a la aprobación de la LES..................................... 34 III. Curiosidades y falacias.................................................................... 41 IV. Análisis de los distintos apartados de la disposición final 43.ª LES.. 45 1. El apartado uno........................................................................... 45 2. El apartado dos........................................................................... 46 3. El apartado tres........................................................................... 48 4. El apartado cuatro....................................................................... 49 a) Fase de rectificación o reversión voluntaria de la conducta del prestador de servicios de la sociedad de la información........ 53 b) Fase de prueba y dictado de la resolución por parte de la Sección 2.ª CPI...................................................................... 53 c) Ejecución (forzosa) de la resolución (de la medida en ella adoptada)............................................................................. 54


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5. El apartado cinco......................................................................... 57 6. El apartado seis........................................................................... 58 7. El apartado siete.......................................................................... 59 8. El apartado ocho......................................................................... 62 9. El apartado nueve........................................................................ 63

CAPÍTULO 3

ACTUACIONES DEL MINISTERIO DE CULTURA* PATRICIA FERNÁNDEZ-MAZARAMBROZ

I. Actuaciones del Ministerio de Cultura: Ley de Economía Sostenible (LES)............................................................................................... 65 1. Datos........................................................................................... 65 a) Cultura, empleo y riqueza..................................................... 65 b) Plan Fomento de Industrias Culturales.................................. 66 c) Vulneración de los derechos de propiedad intelectual............ 66 2. Cuestiones Preliminares............................................................... 67 3. Contenido LES............................................................................ 70 a) Modificación de la LSSI........................................................ 70 b) Modificación del TRLPI y de la LJCA................................... 71 II. Actuaciones del Ministerio de Cultura: Promoción oferta legal, Campañas de concienciación........................................................... 72 III. Actuaciones del Ministerio de Cultura: compensación equitativa por copia privada............................................................................ 75

CAPÍTULO 4

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL PAPEL DE LOS INTERMEDIARIOS EN INTERNET. LA “LEY SINDE” COMO EJEMPLO DE UNA PROBLEMÁTICA GLOBAL* JOAN BARATA MIR

I. La estructura de la comunicación y la cadena de valor de los contenidos de Internet. La emergencia de la figura de los intermediarios.. 79 II. La protección de la propiedad intelectual como factor de regulación de los flujos expresivos que circulan por la red................................ 86 III. Los sistemas de atribución de responsabilidad a los intermediarios. 89 IV. La problemática de la “Ley Sinde”, especialmente desde el punto de vista de los mecanismos de imposición de determinados deberes y responsabilidades a los intermediarios............................................. 98


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Índice

CAPÍTULO 5

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA SENTENCIA DEL TJUE EN EL “CASO PADAWAN”* CARLOS LÓPEZ SÁNCHEZ

I. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea................... 111 1. Previo.......................................................................................... 111 2. Criterios Generales...................................................................... 111 3. Consideraciones derivadas de la sentencia del TJUE.................... 112 a) La legalidad de la compensación equitativa por copia privada......................................................................................... 112 b) Interpretación del concepto “compensación equitativa”........ 113 c) El “justo equilibrio” entre los afectados................................ 113 d) El uso de los equipos y la aplicación “indiscriminada” del canon.................................................................................... 115 e) Conformidad del sistema español de compensación equitativa a la Directiva.................................................................... 119 4. Consideraciones principales......................................................... 119 II. Sentencia de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona........................................................................................ 121 1. Previo.......................................................................................... 121 2. Consideraciones........................................................................... 122

CAPÍTULO 6

COMENTARIO A LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECCIÓN 15.ª) DE 2 DE MARZO DE 2011, “CASO PADAWAN”. LA COMPENSACIÓN EQUITATIVA POR COPIA PRIVADA A EXAMEN M.ª ASUNCIÓN ESTEVE PARDO

I. La cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de Barcelona ante el TJUE........................................................................................ 126 II. Análisis de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona...... 128 1. El criterio basado en distinguir entre los adquirentes de equipos, aparatos y soportes sujetos a la compensación del artículo 25 TRLPI.......................................................................................... 128 2. La formulación de las cuestiones planteadas al TJUE.................. 135 III. conclusión........................................................................................... 139


PRÓLOGO El 11 de noviembre de 2012, se cumplieron veinticinco años desde que fue aprobada la Ley 22/1987 de Propiedad Intelectual (LPI/1987). Con ella se puso fin al largo período de vigencia de la venerable Ley de 1879 (LPI/1879). Más de cien años. Muchos para una ley nacida en su día como provisional y que tuvo que lidiar con importantes avances tecnológicos. En buena medida pudo adaptarse a ellos por su celebrada —y acaso no muy consciente— neutralidad. Pero ni siquiera ésta logró librarla de la aprobación de normas especiales, entre las que cabe destacar las leyes 17/1966 (de 31 de mayo, sobre derechos de propiedad intelectual en las obras cinematográficas, derogada por la LPI/1987) y 9/1975 (de 10 de enero, del Libro, aún parcialmente vigente). En conjunto, no obstante, puede asumirse que la vida de la LPI/1879 fue relativamente plácida. O, si se prefiere, lo fue la de quienes se dedicaron a estudiarla; al menos en la medida en que no tuvieron que dispersar sus esfuerzos atendiendo a otras normas de rango legal. Cuando, más de un siglo después, se aprobó la entonces nueva LPI/1987 se pudo pensar que se abría un largo período de estabilidad. La ley era buena y, pese a algunas carencias y defectos, se mostraba bien equipada para afrontar los retos del futuro1. En este sentido, sus planteamientos básicos eran lo suficientemente abiertos y flexibles co-

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Vid. en este sentido la favorable opinión que, en su día, expresaba el Prof. Adolf Dietz en su estudio sobre el Derecho de autor en España y Portugal, realizado por encargo de la Comisión de las Comunidades Europeas (1989) y cuya traducción al español publicó unos años después el Ministerio de Cultura: El Derecho de autor en España y Portugal, Colección Análisis y Documentos, Ministerio de Cultura, 1992. Un balance positivo no significa que ley la fuera perfecta. Pero como decía uno de nuestros grandes especialistas en la materia, el añorado Antonio Delgado, la protección resultante de la LPI/1987 fue “quizás la mejor que podía ser imaginada cuando se emprendió la tarea” (“La nueva Ley española de Propiedad Intelectual”, RIDA, 138, octubre 1988; incluido en A. Delgado, Derechos de autor y derechos afines al de autor, Recopilación de artículos, I, ed. Instituto de Derecho de Autor, Madrid, 2007, p. 35).


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mo para adaptarse al previsible desarrollo tecnológico. Por otra parte, nada presagiaba movimientos ideológicos de gran calado y, menos aún, de difusión veloz. Sin embargo, la realidad ha demostrado que esos cálculos —si se hicieron— han quedado desbordados. El cambio tecnológico ha sido de una envergadura de las que marcan, no ya época, sino era. No es exagerado pues que se hable de revolución digital y que incluso haya sido preciso buscar una denominación ad hoc para describir, plásticamente, la nueva realidad global en que vivimos (sociedad de la información, sociedad del conocimiento u otras2). Todo ello ha producido movimientos significativos en la forma de ver y entender la propiedad intelectual. La mentalidad social ha cambiado. Del mero desconocimiento o la fría indiferencia se ha pasado a un claro sentimiento de protagonismo, con actitudes militantes y planteamientos impensables no hace muchos años. Contra los anhelos de estabilidad, la vida de la LPI/1987 ha resultado agitada y corta. No ha llegado a los diez años. Ciertamente, esta forma de presentar las cosas es engañosa pues la mayoría de sus disposiciones siguen vigentes en el Texto Refundido que constituye la norma básica en la materia. Tal realidad, sin embargo, no puede ocultar el hecho de que la legislación de propiedad intelectual se ha visto sujeta a fuertes tensiones que han provocado un prematuro riesgo de centrifugación, junto con constantes sobresaltos y no pocas decepciones a algunos de los sectores afectados. La primera reforma de la LPI/1987 se llevó a cabo, tempranamente, mediante la Ley 20/1992 de 7 de julio3. Se hizo, además, para

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Al tiempo de escribir estas líneas releía un breve artículo de un catedrático de literatura en el que, a propósito de la relación entre información, conocimiento y saber, se citan con gran acierto estos sugerentes versos de un poema de T.S. Eliot: “Where is the wisdom we have lost in knowledge?/Where is the knowledge we have lost in information?” (J. Llovet, “Tecnologia i democràcia”, Brins de literatura universal, ed. Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2012, p. 390) Aunque no hay que olvidar que ya en 1988 se había dictado una norma que también la afectaba. Vid. art. 21 de la Ley 34/1988, General de Publicidad, en el que se establece la presunción de cesión de derechos sobre las creaciones publicitarias al anunciante o agente. Inicialmente se trataba del


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resolver un problema que, desde entonces, ha sido una permanente herida abierta en nuestro sistema: la compensación por copia privada4. Cuando, ingenuamente, se pensaba haber resuelto esta cuestión de forma definitiva, hubo que empezar a dar respuesta al proceso de armonización europeo, con la consiguiente necesidad de incorporar diversas Directivas. En una primera etapa, un desconcertado y desbordado legislador recurrió al sistema de leyes especiales, añadidas a la LPI/1987. En el corto período de dos años se aprobaron las siguientes: Ley 16/1993 (programas de ordenador5), Ley 43/1994 (derechos de alquiler y préstamo y derechos afines6), Ley 27/1995 (plazo de protección7) y Ley

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art. 23. La renumeración del precepto —y consiguiente confirmación de su vigencia— se produjo mediante la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, Por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Habría sido una buena ocasión para llevar esa disposición al TRLPI, en el que, por otra parte, las obras publicitarias ya son objeto de referencia expresa (cfr. art. 90.6 TRLPI, originario art. 90.2 LPI/1987). Junto al art. 25 LPI/1987 (copia privada), también se modificaron los arts. 24 (derecho de participación de los artistas plásticos), 103 (compensación a los artistas por la comunicación pública de fonogramas) y 129 (derechos afines sobre obras en el dominio público). Ley 16/1993, de 23 de diciembre, de Incorporación al Derecho español de la Directiva 91/250/CE, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador. Esta Directiva ha sido derogada y sustituida por una versión codificada (v.c.) con el mismo título: Directiva 2009/24/CE Ley 43/1994, de 30 de diciembre, de incorporación al Derecho Español de la Directiva 92/100/CEE, de 19 de noviembre, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual. También esta Directiva ha sido sustituida por una v.c.: Directiva 2006/115/CE. Ley 27/1995, de 11 de octubre, de incorporación al Derecho Español de la Directiva 93/98/CEE, del Consejo, de 29 de octubre, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines. La Directiva ha sido sustituida por una v.c. (Directiva 2006/116/CE), a su vez modificada por la Directiva 2011/77/UE, de 27 de septiembre de 2011 (sobre el plazo de protección de los derechos de los artistas y productores de fonogramas). Esta última Directiva está pendiente de incorporación.


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28/1995 (comunicación por satélite y cable8). Dos de esas leyes incluían referencias específicas a las disposiciones objeto de derogación (vid. DD de las leyes 43/94 y 27/95). Las otras dos, en cambio, se limitaban a declarar genéricamente derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se les opusieran (vid. DD leyes 16/1993 y 28/1995). Se trataba de un expediente normativo sumamente criticable. Se cumplía con Bruselas mediante el fácil expediente de copiar las Directivas, pero a costa de pagar un alto precio en cuanto a la claridad y coherencia del sistema. Los problemas de encaje, algunos muy difíciles, se remitían al buen criterio de los tribunales y de la doctrina. El propio legislador, consciente de ello, no dejó de incluir en esas leyes una habilitación para que el Gobierno llevara a cabo una refundición, incluso con facultades de aclarar y armonizar los textos correspondientes; cosa que, por cierto, abría el riesgo de incurrir en excesos que, en cambio, se habrían evitado si la tarea la hubiera asumido el propio legislador9. Finalmente, el encargo al Gobierno se materializó en el Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aclarando y armonizando las disposiciones legales sobre la materia (TRLPI). Como era de temer, se denunciaron desviaciones en relación con la habilitación concedida. Tales denuncias tuvieron éxito en el caso del art. 109.1 LPI/1987, en el que se reconocía el derecho exclusivo de comunica-

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Ley 28/1995, de 11 de octubre, de incorporación al Derecho Español de la Directiva 93/83/CEE, del Consejo, de 27 de septiembre, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable. Vid. DF 2ª Ley 16/1993 (“Habilitación legislativa al Gobierno.– Se autoriza al gobierno para que, antes del 30 de junio de 1995, apruebe un texto que refunda las disposiciones legales en materia de Propiedad intelectual que se encuentren vigentes a la entrada en vigor de la presente Ley, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales que hayan de ser refundidos”). Esta habilitación sería ampliada a la Ley 43/1994 por su DF 4ª y, más tarde, reiterada por la DF 2ª de la Ley 27/1995 que, lógicamente, se vio obligada a ampliar el plazo hasta el 30 de junio de 1996. Por su parte, la DF 1ª de la Ley 28/1995, siempre bajo la rúbrica “Habilitación legislativa al Gobierno”, extendió también a ésta el alcance de la refundición.


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ción pública de los productores de fonogramas10. El resultado es que hoy, pese a su expresa derogación, la LPI/1987 continúa vigente a través de ese único artículo, del que siguen dando cuenta las recopilaciones normativas. Tras el TRLPI de 1996 las cosas mejoraron y las nuevas Directivas fueron incorporadas mediante leyes que reformaron, directamente, la norma básica. Así se hizo, en primer lugar, con la Ley 5/1998 (bases de datos11) y, más tarde, con las leyes 19/2006 (respeto o efectividad de los derechos12), 23/2006 (sociedad de la información13) y 25/2009 (servicios14). A ellas cabe añadir la Ley 10/2007 (de la Lectura, del libro y de las bibliotecas), que se aprovechó para dar cumplimiento a la STJUE de 26/10/2006, recaída en el Asunto C-36/05 (préstamo bibliotecario15). A este buen hacer legislativo sólo escapó —y sigue

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STS, Sala 3ª, de 1/3/2001, según la cual el Gobierno se habría excedido al derogar o considerar derogado el citado art. 109.1 LPI/1987 en lo que se refiere al derecho exclusivo de comunicación pública y no incluirlo en el art. 116 del TRLPI. Este último precepto fue reformado más tarde por la Ley 23/2006. El actual art. 116.1 TRLPI reconoce el derecho exclusivo de comunicación pública, pero sólo en la modalidad de puesta a disposición interactiva por lo que, en cuanto al resto, mantiene su vigencia el repetido art. 109.1 LPI/1987. Ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos. Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios. Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. La Directiva de referencia era la 2001/29/CE, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información. Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Mediante su art. 42 se modificaron varios preceptos del TRLPI relativos a la gestión colectiva (arts. 147, 148, 151 y 155 TRLPI). La Directiva de referencia (cfr. DF 2ª Ley 25/2009) era la 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. Cfr. DF 1ª Ley 10/2007 mediante la cual se modificaron los arts. 19, 37 y 132 TRLPI, para establecer el sistema de compensación exigido para el indi-


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huida— la Ley 3/2008, sobre el derecho de participación de los artistas plásticos, que incorporó la Directiva 2001/84/CE por el extraño sistema de derogar el art. 24 TRLPI, que ya contemplaba el citado derecho, y aprobar una ley especial sobre él. Es de esperar que este pequeño despropósito, debido a simples razones de oportunidad política, se enmiende pronto llevando el derecho de participación a su lugar en el Texto Refundido16. Los riesgos, sin embargo, no sólo vienen de las leyes especiales sino también de las que, concretando un poco más, podríamos describir como leyes excéntricas. No, por supuesto, en el sentido más habitual del término (de carácter raro o extravagante) sino en el que recoge el diccionario de la RAE como segunda acepción: Que está fuera del centro o que tiene un centro diferente. La antes mencionada Ley 3/2008 (sobre el derecho de participación) es, por ejemplo, una ley especial. Pero no hay duda de que es una ley de propiedad intelectual. Lo mismo cabe decir de las que incorporaron las primeras Directivas europeas. Estas leyes especiales, pero a fin de cuentas de propiedad intelectual, ciertamente complican el manejo del sistema y dañan su unidad formal. Pero no atentan necesariamente contra su unidad material. Por usar un símil conocido, son planetas cuyo sol es el TRLPI y orbitan en torno a él. Hay en cambio otras leyes con su propio sol, es decir, con un centro diferente. Son estas las que, probablemente, planteen problemas más graves, aunque quizá menos visibles. Sin olvidar la esencial Ley 34/2002 (de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico) y además de la ya citada Ley 10/2007 (de la lectura, el libro y las bibliotecas), cabe mencionar leyes como la 37/2007 (reutilización de la información del sector público), 55/2007 (del cine), 56/2007 (impulso de la sociedad de la información) y, en fechas más recientes, 2/2011 (de economía sostenible) y 14/2011 (de la ciencia, la tecnología y la innovación). Como se ve, en la moderna legislación española sobre propiedad intelectual ha habido de todo menos placidez. Por ello los especialiscado límite. La oportunidad política tenía que ver menos con la urgencia de la ley (aunque el plazo para incorporar la Directiva se había superado con creces) que con el temor a reabrir el debate sobre otras cuestiones, viejas (otra vez la copia privada) y nuevas (infracciones en redes digitales).

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tas se han visto convocados con frecuencia a foros y jornadas sobre “cuestiones de actualidad” en esta materia. Este libro recoge las aportaciones de diversos especialistas a la Jornada que se desarrolló en la Universidad de Barcelona el 2 de marzo de 2011, en el marco de las actividades del grupo de investigación que dirijo. Asimismo se incluyen otros dos trabajos encargados posteriormente sobre cada uno de sus focos de interés. El primero se centró en las reformas que acaba de introducir la antes mencionada Ley 2/2011 de Economía Sostenible (LES) para implementar un nuevo procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a las infracciones cometidas en las redes digitales o, para ser más exactos, frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información (DF 43ª LES). El cometido se encomendó a la nueva Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, con la consiguiente reforma — entre otras leyes— del TRLPI (art. 158). Esta parte de la LES, bautizada como Ley Sinde (segundo apellido de la Ministra de Cultura del momento) fue, sin duda, la más polémica, sobre todo por el papel atribuido a la Administración en demérito —se decía— de los jueces. La Ley Sinde no sólo suscitó una considerable agitación en las redes, con amplio seguimiento en los medios tradicionales, sino también importantes reservas jurídicas. Para exponerlas y analizarlas la Jornada contó con dos reputados especialistas que aportaron puntos de vista complementarios. La ponencia de la prof. Agnès Lucas-Schloetter permitió calibrar la dimensión internacional del problema, al tiempo que proporcionaba un útil referente francés (la Loi Hadopi) para contrastar las ventajas e inconvenientes de la española. El prof. Rafael Sánchez Aristi, por su parte, llevó a cabo una excelente exposición crítica de la ley con el afinado instrumental dogmático de un privatista, reconocido experto en propiedad intelectual. Para complementar estas aportaciones el libro incluye un trabajo, encargado al prof. Joan Barata Mir, con el fin de contar también con una mirada desde el Derecho público, imprescindible para entender los pormenores de un procedimiento administrativo que puede afectar a derechos fundamentales y se sujeta, por ello, al control de la jurisdicción correspondiente. El segundo foco de atención de la Jornada fue la torturada cuestión de la copia privada y su compensación. Como es bien sabido,


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el sistema español resultante de las sucesivas reformas del art. 25 TRLPI sufrió una auténtica conmoción cuando el TJUE resolvió la cuestión planteada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el famoso Caso Padawan (STJUE de 21 de octubre de 2010, Asunto C-467/08, Padawan c. SGAE). En aquel momento era particularmente complicado calibrar sus consecuencias. Por ello era importante contar con alguien como Carlos López Sánchez, que no sólo es un gran especialista en propiedad intelectual sino también una de las personas que mejor conoce todos los entresijos, históricos y actuales, analógicos y digitales, de la compensación por copia privada. Su ponencia se completa con un trabajo de la prof. Asunción Esteve Pardo, también ella conocida especialista, que comenta la sentencia dictada al fin por la Audiencia de Barcelona una vez obtenida la respuesta del TJUE a la cuestión prejudicial. La resolución es del 2 de marzo de 2011, la misma fecha en que tuvo lugar la Jornada de estudio. Además de las contribuciones mencionadas, la Jornada pudo contar también con la presencia de Patricia Fernández-Mazarambroz quien, como representante de la Administración, proporcionó un útil marco general al exponer algunas de las iniciativas del Ministerio de Cultura, entre ellas las directamente discutidas por los demás ponentes. Como suele suceder, la publicación de los trabajos se ha demorado algún tiempo. Ello ha dado lugar a que se produjeran novedades de las que conviene dejar constancia, sin perjuicio de que también lo hayan hecho los ponentes al revisar sus aportaciones. Tales novedades afectan a los dos focos de interés de Jornada. Por una parte, en cuanto a la “Ley Sinde”, finalmente vio la luz el esperado nuevo Reglamento de la Comisión de Propiedad Intelectual, aprobado por RD 1889/2011, de 30 de diciembre. Esta era la pieza que faltaba para que empezara a actuar la nueva Sección Segunda. Por otra parte, también hubo novedades —y no menores— en relación con la compensación por copia privada. Al tsunami Padawan se añadieron varias sentencias de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso, 22 de marzo de 2011) que anularon la Orden de 18 de junio de 2008 (Orden Pre/1743/2008), en la que se habían establecido la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al


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pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción. Pero faltaba un aldabonazo final. Lo dio, cerrando el año, el RDley 20/2011, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, con una DA 10ª del siguiente tenor: “Modificación del régimen de compensación equitativa por copia privada.– 1. Se suprime la compensación equitativa por copia privada, prevista en el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, con los límites establecidos en el artículo 31.2 de la misma Ley. // 2. El Gobierno establecerá reglamentariamente el procedimiento de pago a los perceptores de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.//3. La cuantía de la compensación se determinará tomando como base la estimación del perjuicio causado”. A estas alturas ya se conoce cuál es el montante de la compensación. En la Ley 2/2012 de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado (BOE de 30 de junio), se consigna una partida de 5 millones € en concepto de “Compensación equitativa por copia privada a hacer efectiva a los beneficiarios legales de la misma, a través de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, mediante el procedimiento de pago que reglamentariamente se establezca”. Sin entrar en la cifra, muy alejada de los cálculos de las entidades obligadas a gestionar la compensación, es como mínimo llamativo que el resultado de la STJUE del Caso Padawan, que apreciaba desviaciones incorrectas en el sistema español (pues pagaban el llamado canon quienes no debían hacerlo), haya sido al fin un sistema en el que la desviación es superlativa. La cantidad per capita es pequeña. Pero ahora corre a cargo de todos los ciudadanos, hagan o no copias privadas. La solución, no obstante, se presenta como provisional y todo apunta a que los especialistas tendrán que seguir hablando de “cuestiones de actualidad”, sea para analizar novedades —españolas o europeas— en materia de copia privada, sea para el obligado balance de la actividad de la Sección Segunda de la Comisión en su lucha por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual o, de forma más


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general, estudiar y debatir otros proyectos o iniciativas en el campo de la propiedad intelectual. Ramón Casas Vallés Profesor Titular de Derecho civil, Universidad de Barcelona; Profesor Ordinario, Escuela Judicial del CGPJ17

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Investigador principal del Proyecto del Ministerio de Economía y Competitividad, DER2009-08200, La Propiedad Intelectual y la Unión Europea, en el marco de cuyas actividades se desarrolló la Jornada “Cuestiones de actualidad sobre Propiedad Intelectual” en la Universidad de Barcelona el 2 de marzo de 2011, cuyas principales conferencias se publican en este libro. También forman parte de dicho Proyecto, como investigadoras, las profesoras Asunción Esteve Pardo (que ha coordinado la edición) y Agnès LucasSchloetter.


CAPÍTULO 1

INICIATIVAS LEGALES PARA LUCHAR CONTRA LAS DESCARGAS ILEGALES EN INTERNET: EL EJEMPLO FRANCÉS* Agnès Lucas-Schloetter

Profesora de Derecho Francés – Universidad Ludwig‐Maximilian – Munich

Investigadora del “Institute for Information Law” – Universidad de Karlsruhe

I. Introducción Esta conferencia pretende presentar el sistema francés de lucha contra las descargas ilegales en Internet, conocido en Francia como HADOPI por el nombre atribuido a la autoridad encargada de su aplicación, a saber, la Alta Autoridad para la Difusión de las Obras y la Protección de los Derechos en Internet. Dicho sistema se ha desplegado en dos fases. Dado que la primera ley fue parcialmente anulada por el Consejo Constitucional, fue necesaria la adopción de una segunda ley algunos meses después. La primera ley, conocida como “HADOPI 1” o “Ley Creación e Internet”, lleva por título Ley Promotora de la Difusión y Protección de la Creación en Internet. Se aprobó en mayo de 2009, aunque no se promulgó hasta el 12 de junio de 2009 (y se publicó en el Boletín Oficial del Estado francés el 13 de junio de 2009), ya parcialmente modificada en aquellas disposiciones anuladas por el Consejo Constitucional mediante Decisión del 10 de junio de 2009. La segunda ley, conocida como “HADOPI 2”, se titula Ley Relativa a la Protección Penal de la Propiedad Literaria y Artística en Inter-

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Conferencia pronunciada en la Jornada “Cuestiones de Actualidad sobre Propiedad Intelectual”, celebrada en la Facultad de Derecho (Universidad de Barcelona), el 2 de marzo de 2011.


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net. Se promulgó el 28 de octubre de 2009 y se publicó en el Boletín Oficial el 29 de octubre de 2009. Antes de presentarles el sistema instaurado por los legisladores franceses, es preciso retroceder en el tiempo para entender cómo nacieron las muy controvertidas Leyes HADOPI.

II. Breve repaso del estado de la cuestión En Francia, al igual que en España, se ha tardado mucho en trasponer la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2001, relativa a los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información. Sin embargo, la ley de trasposición, conocida como DADVSI (siglas francesas correspondientes a Derechos de Autor y Derechos Afines en la Sociedad de la Información), de 1 de agosto de 20061, no se limitó a trasponer la Directiva, sino que también se pronunció sobre la legalidad de los intercambios de archivos en Internet, una cuestión que esta última no abordaba. Fue el punto más discutido y mediatizado en los debates que precedieron a la aprobación de la Ley DADVSI. Se planteaba un sistema denominado de “licencia global” que pretendía legalizar los intercambios de ficheros P2P a cambio de que los internautas pagaran una tarifa; no obstante, este sistema nunca se aplicó. Más tarde, se planteó un sistema conocido como “respuesta gradual”, basado en una serie de sanciones progresivas dirigidas a los internautas, que irían desde el envío de un correo electrónico de advertencia a la imposición de multas, pudiendo llegar a penas de cárcel. De nuevo, la solución fue desestimada. Sin llegar a legalizar los intercambios P2P, el legislador francés trató de atenuar las penas impuestas a los internautas que se descargaran obras protegidas en Internet. Las copias ilegales que no tuvieran una finalidad comercial y fueran descargadas mediante un software P2P ya no se tipificaban como un delito sino como simples faltas y eran sancionadas con una multa de 38 euros en caso de descarga (download) siempre que sus contenidos no se pusieran a disposición

1

Ver Lucas-Schloetter, A., “La loi française du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information”, Pe.i revista de propiedad intelectual 25, enero-abril 2007, pp. 13-44.


Iniciativas legales para luchar contra las descargas ilegales en internet: el ejemplo francés

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del público. En el caso de contenidos subidos (upload) o descargados (download) y puestos a disposición del público, la multa ascendía a 150 euros. Sin embargo, este intento de convertir un delito en falta fue anulado por el Consejo Constitucional (DC N° 2006-540, de 27 de julio de 2006) por su carácter discriminatorio (vulneración del principio de igualdad ante el derecho penal). Al final, sólo se mantuvieron las disposiciones represivas relativas a los fabricantes de software diseñados para facilitar el intercambio de archivos en Internet: de ahora en adelante se sanciona el hecho de fabricar, incitar a la utilización o poner a disposición del público un software cuya función primordial sea facilitar el intercambio ilegal en línea de obras o prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual [artículo L. 335-2-1 Código de la Propiedad Intelectual (CPI)]. Un año después de la Ley DADVSI, la Ministra de Cultura encargó un estudio para proponer una nueva modalidad de “respuesta gradual” que fuera compatible con la Decisión del Consejo Constitucional. Las propuestas del Informe “Olivennes” (nombre del ponente) se retomaron en los Acuerdos del Elíseo para el desarrollo y la protección de las obras y de los programas culturales en las nuevas redes, suscritos en noviembre de 2007 por 47 empresas y organizaciones representativas del mundo cultural y de Internet. Dicho texto fue la base para la Ley HADOPI.

III. La primera Ley HADOPI, de 12 de junio de 2009 (Creación e Internet) 1. Creación de una autoridad pública independiente La ley crea una autoridad pública independiente, la HADOPI, encargada de vigilar los derechos de autor en Internet. La HADOPI sustituye a la efímera Autoridad de Regulación de Medidas Técnicas (ARMT), creada mediante la Ley DADVSI, y encargada de velar por la salvaguarda de las excepciones aplicables a los derechos de autor frente a las medidas técnicas de protección (MTP) adoptadas por los titulares de derechos así como de resolver los contenciosos relativos a la interoperabilidad.


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De conformidad con la doble vertiente de la Ley, la HADOPI tiene dos misiones diferenciadas: por un lado, luchar contra las descargas ilícitas (vertiente represiva); por otro lado, fomentar la puesta a disposición legal e informar a los internautas de los peligros de la piratería (vertiente pedagógica). De ahí que se prevea una formación obligatoria en las escuelas para sensibilizar a los jóvenes y contribuir a cambiar sus hábitos (artículo L. 312-6 Código de Educación). En cuanto a la misión de la HADOPI de promover la puesta a disposición legal de contenidos, se otorgará un distintivo a las webs que respeten los derechos de autor, de modo que los internautas puedan identificar claramente la legalidad de las ofertas2. Asimismo, la HADOPI tiene que crear un portal que incluya las ofertas legales (artículo L. 331-23 CPI). La HADOPI está formada por una Junta y una Comisión de Protección de los Derechos (CPD). La Junta se encarga de la mayoría de las misiones de la Alta Autoridad (artículo L. 331-15 CPI). Está compuesta por 9 miembros nombrados por decreto por un período de 6 años (artículo L. 331-16 CPI). El “brazo armado” de la HADOPI es la CPD que está compuesta por 3 magistrados procedentes del Tribunal Supremo, el Consejo de Estado y el Tribunal de Cuentas respectivamente, nombrados por decreto por un período de 6 años. Dicha Comisión se encarga de enviar una advertencia a los internautas cuya conexión a Internet está siendo utilizada para efectuar descargas ilícitas (artículo L. 331-17 CPI). En la ley, se había previsto que la CPD fuera la encargada de ordenar la suspensión del acceso a Internet, pero dicha posibilidad fue anulada por el Consejo Constitucional (ver infra). Para el ejercicio de estos avisos, la CPD cuenta con funcionarios especializados, denominados por la ley como “agentes jurados” (artículo L. 331-21 CPI).

2. Consagración del sistema de respuesta gradual (three strikes system) El sistema de lucha contra las descargas ilícitas establecido por las leyes HADOPI no es un sistema de sanción automática que se aplique

2

Véase el Decreto 2010-1366, de 10 noviembre de 2010, relativo a la concesión de un distintivo para las ofertas de servicios de comunicación pública en línea. Sobre dicha cuestión, véase también el Decreto 2010-1267, de 25 de octubre de 2010, relativo a la “Tarjeta Música”.


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