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EL DESPIDO EXPRÉS

La limitación de los salarios de tramitación

AMPARO ESTEVE SEGARRA Profesora Titular de Universidad Departament de Dret del Treball i de la Seguretat Social Uiversitat de València

tirant lo b anch Valencia, 2011


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ÍNDICE NOTA DE LA AUTORA.............................................................................

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INTRODUCCIÓN ......................................................................................

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I.

II.

EL DESISTIMIENTO INDEMNIZADO COMO PRINCIPAL VÍA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO............ 1. Breve aproximación histórica a la posibilidad de reducción empresarial de los salarios de trámite ............................................... 2. El éxito entre los empresarios de la extinción descausalizada mediante el mecanismo del art. 56.2 del ET ..................................... 3. La influencia en los procesos de autocomposición de las partes sobre la terminación del contrato ................................................. 4. El contraste entre la relevancia práctica de la institución y las dudas aplicativas .......................................................................... LA PARQUEDAD LEGAL Y EL PROTAGONISMO ESENCIAL DEL DISEÑO JUDICIAL ..................................................... 5. La insuficiencia de la regulación como base de los problemas interpretativos............................................................................... 6. Sistemática de la exposición ........................................................

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Capítulo I UNA APROXIMACIÓN A LOS CAMBIOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE EL MECANISMO DEL ARTÍCULO 56.2 DEL ET I. II.

III.

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SALARIOS DE TRÁMITE .................................................................................................. EL ESPÍRITU DEL DESPIDO RECONOCIDO COMO IMPROCEDENTE ................................................................................. 7. La construcción clásica como mecanismo desincentivador de los pleitos de despido ......................................................................... 8. La controversia en torno al carácter unilateral o bilateral del mecanismo ........................................................................................ EL REAJUSTE DE SU FINALIDAD Y LA VUELTA A LA CONCEPCIÓN BILATERAL .................................................................. 9. El criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 18-12-2009. 10. El criterio del voto particular ....................................................... 11. El balance crítico de la nueva posición jurisprudencial ...............

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ÍNDICE

IV.

LA INCIDENCIA DE LA REFORMA LABORAL DEL 2010 EN EL DESPIDO RECONOCIDO COMO IMPROCEDENTE ........ 12. Las novedades legislativas ........................................................... 12.1. La reformulación de los despidos por razones empresariales ......................................................................................... 12.2. La ayuda del Fondo de Garantía Salarial ............................ 12.3. La ampliación de los márgenes de la calificación de improcedencia y otras afectaciones del coste del despido ............ 12.4. De nuevo sobre el contrato para el fomento de la contratación indefinida ..................................................................... 12.5. Otras modificaciones ........................................................... 13. El balance: “normalización legal” y recanalización práctica del despido improcedente hacia el terreno de las causas objetivas....

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Capítulo II REQUISITOS DEL DESPIDO RECONOCIDO COMO IMPROCEDENTE I.

II.

III.

IV.

EL PRESUPUESTO DEL DERECHO DE OPCIÓN PARA EL EMPRESARIO.................................................................................. 14. Principales exclusiones ................................................................ 15. La cuestión para los empleados públicos: puntos controvertidos 15.1. La polémica sobre la posible extensión del art. 96.2 EBEP a otros supuestos extintivos .................................................... 15.2. El debate para el personal indefinido no fijo y temporal ..... EL PLAZO PARA LIMITAR LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN .................................................................................................. 16. Desde el despido a la conciliación judicial .................................. 17. La paralización de salarios de trámite en las 48 horas desde el despido y la interpretación de dicho plazo ................................... EL RECONOCIMIENTO DE LA IMPROCEDENCIA DEL CESE .................................................................................................. 18. La ausencia de formalidades para el cumplimiento de este requisito ................................................................................................ 19. La polémica sobre la vinculación en un eventual juicio posterior a la calificación de improcedencia reconocida............................. EL OFRECIMIENTO Y LA CONSIGNACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN ........................................................................................ 20. Las dudas sobre la necesidad de un ofrecimiento previo al depósito judicial ................................................................................... 21. La correcta cuantificación de la cantidad ofrecida ....................... 21.1. Principales reglas sobre el cálculo de la indemnización......

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21.2. La inclusión de salarios de tramitación en las consignaciones más allá de las 48 horas del despido ............................. 22. Requisitos para la validez del ofrecimiento empresarial ............. 22.1. La exigencia de una oferta clara e incondicionada .............. 22.2. La inhabilidad del ofrecimiento de la readmisión del trabajador ..................................................................................... 22.3. El ofrecimiento de pago actual y efectivo ........................... 23. Formalidades para la consignación judicial ................................. 24. Alternativas a la consignación judicial: la contradictoria posición del Tribunal Supremo sobre las vías de puesta a disposición del trabajador ..................................................................................... V.

LA NOTIFICACIÓN AL TRABAJADOR .....................................

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Capítulo III EFECTOS ULTERIORES DEL MECANISMO DEL ART. 56.2 DEL ET I.

II.

III.

CUESTIONES RELACIONADAS CON LA TRANSACCIÓN SOBRE LA EXTINCIÓN POR LA VÍA DEL ART. 56.2 ET ........ 25. La imposibilidad de discutir la improcedencia del cese o los términos del acuerdo: la regla de la cosa juzgada y sus excepciones ................................................................................................ 26. El impago de las indemnizaciones y salarios de tramitación acordados: vías de reclamación al FOGASA y contra el empresario . LA NO ACEPTACIÓN DEL TRABAJADOR DE LA OFERTA EMPRESARIAL ............................................................................... 27. La no vinculación empresarial a los términos de la oferta........... 28. La pretensión del trabajador de declaración de nulidad del despido.................................................................................................. 29. El derecho de opción en caso de calificación judicial de improcedencia del despido ........................................................................ LOS EFECTOS DE UNA OFERTA Y CONSIGNACIÓN JUDICIAL INSUFICIENTE ..................................................................... 30. La posición jurisprudencial de diferenciar entre errores excusables e inexcusables ....................................................................... 31. Errores relacionados con la dificultad jurídica del cálculo del salario módulo del despido .............................................................. 32. Escasa cuantía de la diferencia..................................................... 33. Los errores inexcusables más típicos ........................................... 34. El balance de la posición jurisprudencial sobre la razonabilidad del error ........................................................................................ 35. Algunas dudas sobre el efecto que cabe atribuir al intento por la empresa de subsanación de una oferta empresarial insuficiente ..

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ÍNDICE

Capítulo IV La condena al pago de salarios de tramitación I.

FECHA INICIAL ..............................................................................

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II.

FECHA FINAL: SENTENCIA QUE DECLARA LA IMPROCEDENCIA Y SUS EXCEPCIONES ...................................................

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PROBLEMAS DE CÁLCULO DE LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN........................................................................................ 36. Trabajadores con jornada reducida por motivos familiares ......... 37. Relaciones laborales excluidas del pago de salarios de trámite ...

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III.

IV.

V.

REDUCCIÓN DE LA CONDENA A SALARIOS DE TRÁMITE POR OBTENER EL TRABAJADOR INGRESOS DERIVADOS DEL TRABAJO................................................................................. 38. El descuento en caso de falta de prueba de la retribución: la regla del salario mínimo interprofesional y sus excepciones................ 39. Forma de proceder al descuento................................................... 40. El tiempo procesalmente hábil para dilucidar este descuento......

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LA EXCLUSIÓN DE LOS PERÍODOS DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ......................................................................................

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EL PAGO POR EL ESTADO DE LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN .............................................................................................

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VII. LA COTIZACIÓN POR LOS SALARIOS DE TRÁMITE Y SU CONSIDERACIÓN COMO SITUACIÓN ASIMILADA AL ALTA ..................................................................................................

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VIII. LA INCOMPATIBILIDAD CON LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO ...........................................................................................

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VI.

IX.

LA GENERACIÓN DE INTERESES PROCESALES POR SALARIOS DE TRÁMITE ...................................................................

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BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................

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NOTA DE LA AUTORA Una de las paradojas de la realidad de nuestro mercado laboral es que es más rápido, sencillo y económico despedir de forma improcedente que hacerlo por los cauces legales. La enervación de los salarios de tramitación mediante el reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido ha sido un mecanismo instrumentado como un despido exprés, y constituye junto a la contratación temporal, la vía de ajuste de plantilla preferida por los empleadores. El despido acausal es una perversión que, empero constituye una piedra angular de nuestro sistema de extinción contractual, y se caracteriza por tratarse de una materia riquísima en aportaciones jurisprudenciales que han definido su régimen sustantivo y procesal. A este respecto, la obra que se presenta trata de dar cuenta de las innovaciones derivadas de la aplicación de la Ley 35/2010 que, ya de entrada, ha afectado algunos aspectos del mecanismo de limitación de los salarios de tramitación, pero sobre todo, ha tenido como uno de sus objetivos explicitados el reducir el recurso empresarial al despido exprés mediante la reformulación de las causas justificativas de los despidos por razones económicas, técnicas, organizativas y de producción y su abaratamiento para el empresario. Pero ello no obstante, la reforma del 2010 supondrá una normalización y recanalización desde el despido disciplinario al despido objetivo reconocido como improcedente. Por si ello, no fuera suficiente para justificar un estudio de la materia, se han producido recientemente importantes pronunciamientos jurisprudenciales que inciden en la aplicación de una institución de claros perfiles pretorianos. Valencia, Diciembre 2010.


INTRODUCCIÓN “No pedimos el despido libre porque ya existe, lo que pasa es que es carísimo” Díaz Ferraz (Presidente de la CEOE) Público, 18 de febrero 2009

I.

EL DESISTIMIENTO INDEMNIZADO COMO PRINCIPAL VÍA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. Breve aproximación histórica a la posibilidad de reducción empresarial de los salarios de trámite. En nuestro país los salarios de tramitación son uno de los derechos de más tradición en la dinámica de la extinción de la relación laboral, estando su origen en el Real Decreto de 30 de julio de 1928, momento histórico en el que el trabajador no gozaba de la prestación por desempleo. Con los salarios de trámite, se articulaba una percepción económica a pagar por el empresario a favor del trabajador que era despedido sin causa, a no ser que el trabajador se hubiera colocado en otra empresa1. En esencia, dicha configuración no ha cambiado pudiendo conceptuarse en la actualidad los salarios de 1

El RD de 30 de junio de 1928 establecía en su apartado sexto que “si en el fallo se declarase que no existe causa que justifique el despido del obrero, el patrono deberá readmitirle dentro de las 48 horas siguientes a que sea firme el fallo del comité, a menos que en tal momento estuviera ya colocado. En ambos casos, el empresario queda obligado a satisfacer al obrero el importe íntegro de los jornales correspondientes a los días que hubiesen mediado entre el despido y la readmisión, o en su caso, entre el despido y el día en que el obrero se hubiere colocado nuevamente”. Esta regulación se incorporó a la Ley de Jurados Mixtos de 27 de noviembre de 1931, si bien el número máximo de jornales se limitó a 24, y después al Decreto de 26 de octubre de 1956. Posteriormente, se establecía que “se concederá al trabajador que hubiera sido despedido una indemnización complementaria equivalente al importe de los jornales que hubiera devengado durante la sustanciación del procedimiento, a partir de la fecha de conciliación sindical, y, en su defecto, de la demanda de la Magistratura” (art. 104 LPL, Decreto 909/1966, de 21 de abril). El art. 35 de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, establecía que la sentencia que declarase contrario a derecho el despido debía incluir la condena al pago del “importe del salario dejado de percibir desde que se produjo el despido hasta que la readmisión tenga lugar”. En similares términos, el art. 37.2 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo, mantuvo esta regulación hasta el Estatuto de los Trabajadores.


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trámite como antaño, como una percepción económica que se devenga desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia que declara el despido improcedente. Se trataría así, en palabras del propio Tribunal Supremo, de evitar que un comportamiento inaceptable del empresario llegue a causar perjuicios económicos al trabajador, privándole de rentas de trabajo que en otro caso hubiera devengado. Sin embargo, este devengo puede limitarse por el mecanismo previsto en art. 56.2 del ET que posibilita un desistimiento empresarial indemnizado en los supuestos donde el despido no es susceptible de calificarse como nulo. Esta vía, pese a no estar reconocida legislativamente en el art. 49 del ET entre las causas extintivas, tiene un papel esencial en la dinámica actual de extinciones del contrato y ha supuesto cuestionar la tradicional exigencia de causalidad del despido, instituyendo una particular forma de desistimiento empresarial. No voy a extenderme en consideraciones pasadas sobre la regulación histórica de los salarios de tramitación, por cuanto, los capítulos más interesantes, son relativamente recientes, y por ello, bien conocidos. El punto de partida de la posibilidad de que el empresario limitara los salarios de tramitación se sitúa en el seno de las importantes reformas laborales acaecidas a mediados de los años noventa del pasado siglo. Concretamente, esta eventualidad se introdujo en nuestro ordenamiento por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, que permitió restringir el devengo de salarios de trámite hasta el acto de conciliación administrativa previa. La previsión legal no fue del todo punto novedosa, ya que con anterioridad se conocían pronunciamientos judiciales2 que habían 2

Existía una línea de interpretación judicial que limitaba los salarios de tramitación si la empresa había ofrecido la indemnización y los salarios de trámite hasta el acto de conciliación prejudicial, y la pretensión del trabajador, que había impugnado el despido, de declaración de nulidad del mismo, se consideraba contraria al deber de buena fe y constitutiva de un abuso de derecho. Vid. STSJ de Castilla y León, Burgos, de 20-5-93, Rec. 439/93 (AS 1993, 2251), STCT 22-2-85 (RTCT 1985, 1246) y STSJ de Murcia de 31-10-90, AL 1991, ref. 305, si bien en ésta no se admitió la limitación por considerar la consignación insuficiente. En este sentido, en la primera sentencia se establecía: “la empresa demandada ofreció en el acto de conciliación al trabajador la indemnización y los salarios de tramitación hasta el día en que se celebró dicho acto, es decir, le ofreció aquello a lo que tenía derecho como consecuencia de un despido calificado como improcedente y la circunstancia de que en el acto de conciliación el trabajador no se aviniera a tal ofrecimiento y presentara demanda cuya reclamación principal lo era por despido nulo y subsidiariamente improcedente, al reclamar más de lo que tenía derecho, no puede llevar a conceder en la sentencia más de lo que le había correspondido en el momento en que la empresa le efectuó un ofrecimiento ajustado a derecho”. Un análisis de las


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decretado la pérdida para el empleado de los salarios de trámite posteriores al acto de conciliación cuando en dicho acto había existido una oferta empresarial que restablecía las condiciones anteriores al despido (readmisión y pago de los salarios devengados hasta ese momento) y una irrazonable resistencia al acuerdo por parte del trabajador, que acudía al proceso con el propósito de obtener simplemente más salarios de trámite. En todo caso, conviene resaltar que hasta la reforma operada en el año 1994, los salarios de tramitación se habían configurado como un derecho del trabajador que integraba junto a la indemnización, uno de los sumandos del precio final de los despidos nulos o improcedentes. La reforma laboral de 1994 posibilitó una primera rebaja con la paralización de los salarios de tramitación en la conciliación administrativa supeditada al cumplimiento de determinados requisitos. Algunos autores encuentran en esta concepción una culpabilización de los salarios de trámite como un efecto perverso el origen de los problemas relativos a espolear la litigiosidad de los despidos3. Un segundo hito normativo en la reducción de los costes empresariales de los despidos injustificados tuvo uno de sus episodios controvertidos con el Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, que procedió a la cuasi supresión de los salarios de tramitación con el argumento de que el trabajador despedido quedaba cubierto en la mayoría de los casos con la prestación por desempleo. Concretamente, se eliminaron los salarios de trámite con carácter general, dejándolos exclusivamente para los despidos nulos con readmisión obligatoria y para los casos de despidos improcedentes en que el empresario optaba por la readmisión. Sin embargo, la contestación social a la reforma laboral operada mediante Real Decreto-Ley y plasmada paradigmáticamente con una huelga general, motivó que la modificación fuera efímera ya que sólo duró siete meses. Sería la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de Medidas Urgentes para la reforma del Sistema de Protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, la que procediera a una reinstauración de los salarios de tramitación, si bien se reguló su incompatibilidad con la prestación de paro. El capítulo final de este episodio de historia legislativa se habría de cerrar con la declaración de inconstitucionalidad —inocua a efectos prácticos- del ya derogado Real Decreto 5/20024.

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líneas jurisprudenciales “heredadas” por el art. 56.2 puede verse en GARCÍA FERNÁNDEZ-LOMANA (1996), pp. 780-782. Vid. la obra de BAYLOS, A. y PÉREZ REY, J. (2009). El Tribunal Constitucional declaró abusiva la utilización del decreto-ley 5/2002 por no estimar la urgencia y necesidad alegadas por el gobierno, en diversos pronunciamientos (SSTC 68/2007, de 28 de marzo, Tol 1.489.314, y 85/2009,


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La redacción actualmente vigente del art. 56.2 del ET proviene de la Ley 45/2002, que si bien acabó con la regulación del Real Decreto-Ley 5/2002, que establecía sólo el devengo de salarios de tramitación en supuestos de readmisión, no reinstauró totalmente la situación anterior a esa norma. Interesa destacar que desde la Ley 45/2002 existe la opción de que el empresario pueda no ya sólo limitar, sino también exonerarse totalmente del pago de los salarios de tramitación, si reconoce la improcedencia y deposita en el Juzgado de lo Social en el plazo de las 48 horas siguientes al despido. El “boom” de la medida es tal que, según datos del Servicio Público de Empleo Estatal, cerca de las dos terceras partes de las rescisiones de contrato que antes se resolvían en el acto de conciliación son ahora declaradas improcedentes de inmediato, con lo que las empresas se ahorran así alrededor de un mes de salario que es el tiempo medio que tarda en celebrarse el acto de conciliación. Por consiguiente, la contrarreforma operada en el 2002 no supuso una reinstauración total y equivalente a la situación anterior al Real Decreto 5/2002, sino que al contrario, propiciado un recorte sensible de los costes de salida del mercado de trabajo, en particular por vía del reconocimiento exprés de la improcedencia del despido. 2. El éxito entre los empresarios de la extinción descausalizada mediante el mecanismo del art. 56.2 del ET. La realidad demuestra que las empresas han usado con intensidad la posibilidad del desistimiento indemnizado. La desviación hacia este mecanismo de terminación de la relación laboral frente a la extinción amparada en las causas previstas legalmente se explica por varias razones. En primer término, contribuye al éxito de esta forma de extinción el hecho de que con ello el empresario elimina la incertidumbre sobre la resolución judicial de la extinción y puede despreocuparse de alegar una causa cierta de terminación de la relación laboral. Y es que frente a las causas de extinción que el ordenamiento habilita en el art. 49 del ET, el empresario prefiere en muchos casos extinguir sin causa, esto es, desistir de la relación laboral mediante una vía legal “cara” pero prescindiendo del examen judicial de la causa del cese y, en definitiva, desincentivando el pleito. de 18 de febrero, Tol 1.043.980, entre otros). El interés de los mismos se centra en la construcción de la doctrina sobre la interpretación del requisito de urgencia y necesidad contenido en el art. 86 de la CE, base del recurso gubernativo al Decreto-ley. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha declarado la ausencia de discriminación por el diferente tratamiento del derecho a los salarios de tramitación según la normativa que rigiese en el momento del cese sobre la base de la conocida doctrina de la sucesión temporal de normas que deriva del ejercicio de la potestad legislativa.


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Lo que se evidencia claramente por un dato puramente fáctico. Y es que la maldición del gitano “pleitos tengas”, es particularmente dura para el empresario en esta materia, donde tres cuartas partes de las sentencias de despido son favorables al trabajador5. Habría que deducir de las estadísticas judiciales, que buena parte de las extinciones de los contratos de trabajo que se impugnan, no responden a una causa amparada por el ordenamiento o no respetan el requisito de forma exigidos por el despido disciplinario. Razón por la que el mecanismo del art. 56.2 resuelve de un plumazo los problemas relacionados con el incumplimiento de las exigencias formales y la falta de causalidad en la terminación de la relación laboral. Además, en íntima conexión con lo anterior habría que resaltar la labor preventiva del conflicto judicial de esta institución jurídica para la parte empresarial. Y es que la vía del 56.2 del ET también acaba con la inseguridad que sobre el precio real del despido suponen los llamados costes indirectos, estos es, los derivados del pleito judicial y el importe de los salarios de tramitación. Respecto a esto último, ha de señalarse que el empresario adicionalmente no sólo se ahorra el importe de los salarios de tramitación, sino también las consiguientes cotizaciones de seguridad social y retenciones fiscales6. Y es que, cuando la sentencia condena al pago de salarios de tramitación, el empresario debe mantener de alta al trabajador durante el período correspondiente a los salarios de trámite y realizar las retenciones a cuenta subsiguientes. De modo que la reducción o exclusión de los salarios de tramitación minora también las cotizaciones de Seguridad Social y las obligaciones de colaboración con el Fisco. En conclusión, el mecanismo pensado para la limitación de salarios de tramitación posibilita un cese en que el empresario elimina la incertidumbre sobre la resolución judicial de la extinción y puede despreocuparse de alegar una causa de terminación de la relación laboral y del examen judicial de la causa del cese (salvo que el despido sea nulo o corresponda la opción al trabajador). De hecho, en los últimos tiempos buena parte de los ajustes de plantilla se han centrado en el personal con menor antigüedad bien por la vía 5

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Dato recogido en el Informe Anual del Banco de España para el 2003, p. 119. Puede consultarse en http://www.bde.es. Aunque las indemnizaciones por despido están exentas en la cuantía establecida legalmente (art. 7.e) de la Ley 35/2006, de IRPF), los salarios de tramitación se reputan como un salario sustitutivo del que el trabajador hubiera percibido en activo, por lo que se consideran fiscalmente como retribuciones derivadas del trabajo, esto es, rendimientos del trabajo personal o rentas del trabajo (art. 17.a) Ley 35/2006). Como tales, están sujetos al impuesto de renta de las personas físicas y al sistema de retenciones a cuenta.


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de los contratos temporales o bien utilizando la vía del art. 56.2 del ET. Ha de pensarse que en el caso de estos trabajadores, esta última vía de extinción es particularmente interesante para el empresariado español puesto que las indemnizaciones a depositar son reducidas, y sobre todo, no se corre el riesgo de que ante un cese del contrato amparado en una causa recogida en el ordenamiento, el trabajador impugne y se declare la improcedencia de la terminación del contrato, con lo que el importe de los salarios de tramitación pueda superar con creces el de la indemnización por despido7. Desde esta perspectiva, se ha destacado que uno de los efectos acumulativos de la utilización de la limitación de los salarios de tramitación es que los trabajadores con escasa antigüedad en la empresa son los que mayormente sufren la descausalización y reducción de costes del despido8. Por otra parte, la crisis económica actual ha tenido dos efectos interrelacionados en la materia que aquí interesa. De un lado, ha incrementado aún más el recurso al art. 56.2 ET, ya absolutamente generalizado en la práctica, como principal vía de extinción del contrato de trabajo. De otro lado, y a nivel más general y de política de Derecho, ha hecho renacer la porfía clásica y nunca cerrada, sobre la conveniencia de recortar los costes del despido en nuestro sistema laboral. Y, por decirlo en términos más precisos, lo que se ha perseguido no es sólo el abaratamiento del despido en general, sino también el abaratamiento del despido improcedente. En este contexto, las quejas de la patronal española se han centrado en el coste del despido. Es llamativo que el desiderátum patronal de rebajar la indemnización por despido improcedente haya sido una de las principales reivindicaciones en materia de la reforma de la extinción del contrato, y no tanto la petición de rebaja de las indemnizaciones por despidos económicos por el cauce de los artículos 51 y 52.c) ET. Y ello pese a que la situación económica haría pensar a más de uno que el despido procedente con veinte días de salario por año y un máximo de una anualidad debería ser el cauce normal de extinción de los contratos. Ciertamente, esta paradoja se relaciona con multitud de 7

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Se ha de tener en cuenta que siendo la duración media de la impugnación de un despido, comprendida la tramitación previa ante organismos administrativos, de unos seis meses, equivalentes a 180 días. Por ejemplo, en el supuesto de un trabajador con una antigüedad de cuatro años, la cuantía del ahorro de los salarios de trámite sería igual a la de la indemnización por despido. Y que en caso, de trabajadores con menor antigüedad, el empresario se ahorraría más del 50% de los costes de un despido improcedente por la vía del art. 56.2 ET. Datos éstos, en SEOANE GARCÍA, A. (2009). Desarrolla esta interesante idea sobre los efectos acumulativos de la utilización empresarial del 56.2 del ET, LAHERA FORTEZA, J. (2003), p. 193.


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causas y abre un debate amplio y complejo, lo que requeriría un análisis mucho más profundo y sosegado que no es objeto de este libro. En todo caso, basta con señalar uno de los factores que propician la preferencia de nuestro empresariado por la vía del art. 56.2 del ET como mecanismo de reestructuración de plantilla, es una suerte de huida respecto a otras vías extintivas. La reforma laboral de 2010 ha afectado a esta huida esencialmente para los despidos objetivos, como luego se abordará, pero subsiste la cuestión respecto a los despidos colectivos. En primer lugar, ha estado muy extendida la práctica de negociar la amortización de puestos de trabajos mediante despidos negociados individualmente como disciplinarios. Ello se ha debido, entre otros factores, a la flexibilidad que ofrece el art. 56.2 del ET frente a la dificultad de definir las causas de las extinciones por el art. 52.c) ET, o la extraordinaria complicación del cauce habilitado para los procesos de reestructuración empresarial, en particular de la vía del despido colectivo articulada mediante expedientes de regulación de empleo. Es bien sabido que el diseño legal del despido colectivo se caracteriza en nuestro país por establecer un complejo procedimiento, que mezcla la tradición propia e histórica de intervencionismo administrativo en las relaciones laborales con la europea de procesos de información y consulta9. Sin entrar al debate sobre este procedimiento, es constatable que uno de los efectos del sistema es que si se quiere obtener un acuerdo con la representación de los trabajadores las indemnizaciones son sensiblemente superiores a las legales10, y que en caso de no acuerdo, la Autoridad laboral es reticente a los expedientes no consensuados. La percepción empresarial de que los expedientes de regulación de empleo son caros y presentan disfuncionalidades prácticas importantes, entre otras cosas, por la determinación del orden jurisdiccional competente, ha provocado su utilización en algunos casos como “última ratio”, y la desviación hacia otros mecanismos, singularmente hacia la vía del art. 56.2 del ET, que permite eludir la consulta, la negociación y el control sindical y la intervención administrativa. Debe hacerse notar que este desvío puede producirse pese a que el legislador establece cautelas para evitar que el procedimiento de despido colectivo resulte dispositivo para el empresario, particularmente, incluyendo entre las extinciones computables producidas en los últimos 9

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Un análisis reciente del régimen jurídico de los expedientes de regulación de empleo y una valoración crítica del procedimiento, puede verse en BLASCO PELLICER, A. (2009). La media de las indemnizaciones pactadas en expedientes de regulación de empleo es superior a la de los despidos disciplinarios improcedentes, situándose en los 50 días. Dato éste de SEOANE GARCÍA, A. (2009).


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noventa días, las operadas a iniciativa del empresario en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador ex art. 51.1 ET. La razón es que este obstáculo legal para impedir que el empresario pueda sortear la vía del art. 51.1 del ET puede quedar sin efecto si se estima que las otras extinciones contractuales no juegan por sí solas, si no que exigen la existencia de algún despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Y, de hecho, esta interpretación ha sido sostenida por el Tribunal Supremo en relación con el no cómputo de extinciones contractuales declaradas improcedentes por cese de contratos temporales en fraude de ley. Así, se declara: “los denominados despido colectivo y objetivo que prevén estos preceptos exigen necesariamente para su existencia la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; si no existe ni aparece ninguna de estas causas no puede apreciarse la existencia de estos particulares despidos. Ello significa que para la existencia de un despido colectivo, no basta, en forma alguna, con el hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque el número de esos trabajadores supere, incluso con holgura, los topes que fija el artículo 51.1 del ET, sino que además es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción”11. Con esta interpretación, la doctrina científica12 ha resaltado con razón, que ello puede tener consecuencias inquietantes precisamente en punto a la utilización de la vía del 56.2 ET para huir del despido colectivo, porque, en primer lugar, en estos despidos planteados acausalmente “difícilmente —si el empresario no ha dado pistas para ello— van a poder aflorar unas causas no expresadas” y; en segundo lugar, porque no cabe entender que en el terreno de los despidos disciplinarios quepa plantear que estamos ante extinciones en fraude de ley13. Por ello, en mi opinión, la doctrina unificada debiera ser replanteada y computar en todos los casos los despidos reconocidos como improcedentes sin causa real a los efectos de evaluar la superación del umbral numérico determinante del carácter colectivo de la medida. 3. La influencia en los procesos de autocomposición de las partes sobre la terminación del contrato. Frecuentemente, el despido se 11

12 13

SSTS de 22-1-08, Recud. 4042/06 (Tol 1369.877) y de 22-2-08, Recud. 3315/06. PEDRAJAS MORENO, A. y SALA FRANCO, T. (2009). Precisamente para evitar los despidos reconocidos como improcedentes realizados en masa como alternativa al despido hay propuestas de resucitar los despidos nulos en fraude de ley. En este sentido, por ejemplo, AGUSTÍ MARAGALL, J. (2009).


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convierte en una componenda sobre su precio entre la empresa y los trabajadores. En este contexto, el coste legal del despido es un factor decisivo sobre el curso de las negociaciones de las partes del contrato de trabajo en el momento de la extinción de la relación laboral, y ello debido en gran medida, al uso estratégico del mecanismo de limitación de los salarios de tramitación. Desde una perspectiva práctica no es desconocido que el coste real de los despidos no se corresponde con las cuantías fijadas legalmente. Corrientemente el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación se convierten en un objeto de negociación en el trámite previo ante el servicio de mediación o conciliación administrativa o posteriormente ante el Juzgado de lo Social. Con cierta frecuencia, estas causas se cierran con un acuerdo entre trabajadores despedidos y empresarios donde el mecanismo del art. 56.2 del ET marca el campo de juego. De hecho, la imposición al empresario del abono de los salarios de tramitación se ha entendido encaminada desde el mismo inicio de la institución al objetivo de reducir, en sede procesal, la desigualdad existente entre trabajador y empresario14. En este terreno, es bien conocido el hecho de que la eliminación de los salarios de tramitación puede facilitar la transacción y desmotivar la impugnación de los despidos. Pero este efecto desincentivador puede ser mayor o menor según se devenguen o no salarios de trámite. Así, por ejemplo, la supresión de los salarios de trámite llevada a cabo parcialmente en nuestro ordenamiento con el ya derogado RD-L 5/2002, de 24 de mayo, además de un abaratamiento directo de los costes del despido tuvo un claro efecto colateral en las estrategias de negociación de empresarios y trabajadores ante la extinción del contrato, pues era un instrumento de maniobra a favor de las empresas que durante la vigencia de la norma, ya no estarían interesadas en la readmisión ni en la conciliación. En la actualidad, dado el actual contexto legal, el protagonismo de este efecto relacionado con la litigiosidad de los despidos se traslada a las resultas ulteriores que se atribuyan —en un eventual pleito— al intento empresarial de enervación de los salarios de trámite. Así, dicho efecto será mayor si el trabajador no tiene garantizada la calificación de improcedencia del despido ni la posibilidad de que el empresario no opte ulteriormente por la readmisión del trabajador si ve incrementado el importe del despido. Ante la inhibición normativa, los pronunciamientos judiciales sobre los efectos del intento empresarial de enervación de los salarios de trámite devienen extraordinariamente relevantes. Como se verá, en este terreno han existido serias vacilaciones técnicas. En todo caso, interesa resaltar ahora que la institución aquí analizada 14

VALDÉS DAL-RÉ, F. (2002), p. 12.


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es en sí misma y en cuanto a su interpretación judicial, no neutral, sino antes al contrario, se ha convertido en piedra basilar del sistema de negociación en los despidos hasta el punto que la interpretación jurisprudencial sobre el cumplimiento de los requisitos y los efectos ulteriores del intento empresarial de enervación de los salarios de trámite puede alterar grandemente el juego de equilibrios en esta negociación. 4. El contraste entre la relevancia práctica de la institución y las dudas aplicativas. Sin embargo, la sorpresa es que se ha producido el contrasentido de que el mecanismo del art. 56.2 del ET nacido con el objetivo de reducir la litigiosidad en los procesos de despidos facilitando una solución extrajudicial de los pleitos del despido, ha generado paradójicamente, una cierta conflictividad jurídica. Lejos de la finalidad primigenia, el art. 56.2 del ET ha devenido por su extraordinario uso el núcleo principal de litigiosidad judicial en los despidos. Y es que buena parte de los problemas aplicativos relacionados con la práctica diaria de las extinciones de contratos de este trabajo están basados en el cumplimiento e interpretación de los requisitos para que pueda operar la limitación de los salarios de tramitación. La consecuencia es que desde hace ya algún tiempo el mecanismo de enervación empresarial de los salarios de tramitación ha generado un buen número de dudas sobre su finalidad, esto es, si es un mecanismo de evitación del pleito o realmente una vía encubierta de desistimiento empresarial. El poner el acento en una u otra configuración encierra derivaciones prácticas diversas. De esta manera, subsisten un buen número de dudas sobre materias puramente operativas, que son un foco constante de dificultades. Ello contradice de pleno el objetivo inicial de la introducción del precepto en nuestro ordenamiento, esto es, de reducción de la conflictividad judicial de los despidos, posibilitando una vía para lograr la solución extrajudicial al conflicto de intereses entre trabajador y el empresario. Ciertamente, hasta que estas incertidumbres no se clarifiquen por vía legislativa o se despejen por la jurisprudencia —en un proceso lento, que puede llevar años—, la operatividad de una institución, que tiene consecuencias económicas importantes tanto para la empresa como para el trabajador estará condicionada por las propias dudas que su aplicación plantea. Además, en esta materia el carácter controvertido y evolutivo de las soluciones judiciales hace conveniente recapacitar sobre el fuerte perfil judicial que impregna la institución.


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II. LA PARQUEDAD LEGAL Y EL PROTAGONISMO ESENCIAL DEL DISEÑO JUDICIAL 5. La insuficiencias de la regulación como base de los problemas interpretativos. No deja de ser llamativo que una de las principales vías de terminación de las relaciones laborales se haya derivado de un escueto precepto. La razón es que esta vía se introdujo modestamente como un mecanismo de paralización de los salarios de trámite, pero ha acabado desempeñando una función más amplia, en realidad, la de habilitar una vía encubierta de despido libre o desistimiento empresarial indemnizado. Dejando de lado por ahora la cuestión del trasfondo ideológico de esta proyección, en verdad el art. 56.2 del ET, no es por ende, un ejemplo de buena técnica legislativa pues se limita a enumerar, sin mayores precisiones, los requisitos que posibilitan al empresario la enervación o limitación de los salarios de tramitación. El párrafo primero del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores comienza señalando que “en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste”. Añade el artículo citado que “cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna”. El último párrafo del precepto indica que “a estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación”. La interpretación y el cumplimiento de dichos condicionantes es un foco constante de inseguridad jurídica en la práctica y ha convertido a esta institución, en una de las más problemáticas sustantiva y procesalmente para los operadores jurídicos. El significado de la institución, y el poco más o menos vacío normativo sobre la forma de cumplir los requisitos para proceder a la limitación empresarial de los salarios de tramitación, ha sido colmado en parte por directrices judiciales que han procedido a integrar la ley. De este modo, la determinación del sentido de la parca regulación del art. 56.2 del ET se ha llevado a cabo en buena medida como consecuencia de la labor de interpretación y aplicación del Derecho realizada por los Tribunales Superiores de Justicia, que en muchos casos han mantenidos criterios contradictorios.

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