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ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

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MARÍA SERRANO FERNÁNDEZ

EL IMPACTO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL

La irrupción de la sociedad de la información en la disciplina de la propiedad intelectual ha exigido llevar a cabo una labor de revisión y actualización de esta rama del derecho. Al respecto, en ocasiones ha sido suficiente con adecuar determinadas categorías jurídicas a un nuevo entorno digital; sin embargo, en otros ámbitos el legislador ha tenido que ir más allá de la mera revisión, incluyendo nuevas realidades que no estaban previstas en el momento de publicarse la Ley de Propiedad Intelectual. No obstante, esta tarea de actualización no ha concluido con las últimas reformas legales, ya que es preciso regular nuevas figuras como las plataformas on line, las licencias de explotación o el fenómeno de la creación por los usuarios de Internet de contenidos digitales on line. En esta obra se identifican algunas áreas donde se pone de manifiesto la inadecuación del actual Derecho de Autor a estas realidades surgidas al hilo de la aparición de las redes digitales. La autora pretende, con ello, llamar la atención de nuestro legislador, a fin de que dé respuestas a estos nuevos interrogantes surgidos en el ámbito de la Propiedad Intelectual.

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EL IMPACTO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL

EL IMPACTO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL Revisión y actualización de esta disciplina jurídica

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL IMPACTO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL Revisión y actualización de esta disciplina jurídica

MARÍA SERRANO FERNÁNDEZ

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Esta obra se ha realizado en el marco del proyecto de investigación DER 2014-53012-C2-1-R sobre Derechos de Autor y Bibliotecas en un Entorno Digital. La imprescindible búsqueda de un punto de equilibrio entre intereses contrapuestos, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (MINECO), cuya investigadora principal es María Serrano Fernández

© María Serrano Fernández

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-205-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN. LOS RETOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN....... 11

II. LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN DE LAS OBRAS INTELECTUALES EN UN ENTORNO DIGITAL................................. 23 1. La calificación jurídica de las transmisiones digitales................ 23 2. La situación en los Tratados Internacionales: el Convenio de Berna, la Convención de Roma y los Tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual de 1996.................... 27 3. La situación del Derecho comunitario antes de la Directiva 2001/29/CE.............................................................................. 33 4. El derecho de puesta a disposición como una modalidad del derecho de comunicación pública............................................. 37 4.1. La Directiva 2001/ 29/CE, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a la sociedad de la información...................................................................... 37 4.1.1. Introducción......................................................... 37 4.1.2. El nuevo derecho de puesta a disposición.............. 38 4.2. La Ley 23/2006, de 7 de julio por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 2001/29/CE........................ 46 4.2.1. El nuevo apartado i) del artículo 20.2 TRLPI........ 46 4.2.2. El derecho de comunicación pública: concepto y requisitos.............................................................. 49 5. El derecho de reproducción en un entorno digital.................... 60 5.1. Concepto.......................................................................... 60 5.2. Las reproducciones temporales ¿Límites al derecho de reproducción?..................................................................... 62 5.3. El derecho de reproducción en el Derecho internacional.. 65 5.4. El derecho de reproducción y sus límites en las redes digitales. Los artículos 2 y 5 de la Directiva 2001/29/CE........ 68 5.5. El derecho de reproducción en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual............................................ 75 5.5.1. Las reproducciones efímeras................................. 77 5.5.2. Reproducciones en la memoria RAM................... 78 5.5.3. Copias caché del sistema....................................... 79

III. LÍMITES DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN FAVOR DE LAS BIBLIOTECAS Y DEMÁS INSTITUCIONES CULTURALES........ 91 1. Introducción............................................................................. 91

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Índice

2. El artículo 37 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.................................................................................... 96 2.1. Tipos de establecimientos beneficiarios de la excepción.... 98 2.2. Límites al derecho de reproducción de la obra................. 102 2.2.1. Copias para fines de investigación......................... 102 2.2.2. Copias con fines de preservación y sustitución...... 106 2.3. Límites al derecho de préstamo........................................ 114 2.3.1. Requisitos del préstamo efectuado por las entidades culturales........................................................ 115 2.3.2. El préstamo del libro electrónico........................... 118 2.4. Límites al derecho de comunicación pública..................... 124 3. El Derecho comunitario: hacia un mercado digital único......... 129 3.1. Planteamiento.................................................................. 129 3.2. El Libro Verde sobre derechos de autor en la economía del conocimiento.............................................................. 133 3.3. Los derechos de autor en la economía del conocimiento.. 136 3.4. Un mercado único de los derechos de propiedad intelectual................................................................................... 138 3.4.1. Licencias para Europa........................................... 139 3.4.2. Consulta pública sobre la revisión de las normas de derecho de autor dentro de la Unión Europea.. 140 3.4.3. Estudios de impacto sobre reformas del Derecho de Autor................................................................ 143 3.5. Hacia un marco de derechos de autor moderno y más europeo............................................................................ 144 3.6. Directiva 2019/790 sobre derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital..................................... 146 3.7. A modo de conclusión...................................................... 153

IV. MEDIDAS TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓN Y LICENCIAS DE USO......................................................................................... 157 1. Planteamiento.......................................................................... 157 2. Límites legales y medidas tecnológicas..................................... 158 3. Límites a los derechos de autor y licencias de uso..................... 167

V. PIRATERÍA................................................................................... 173 1. Introducción............................................................................. 173 2. La piratería de contenidos digitales en datos............................ 174 3. Distintas modalidades de distribución ilegal de las obras en Internet.................................................................................... 181 3.1. Sistema Peer to Peer o P2P............................................... 181 3.2. Enlaces o links.................................................................. 185 3.3. Streaming......................................................................... 186

Índice

9 4. Responsabilidad penal de los prestadores de servicios.............. 187 4.1. Contenido y alcance del concepto de comunicación pública. 187 4.2. Contenido y alcance del concepto de ánimo de lucro....... 193 4.3. Tipificación expresa de la vulneración de los derechos de propiedad intelectual a través de la sociedad de la información............................................................................. 195

VI. PROPIEDAD INTELECTUAL Y CREACIÓN DE CONTENIDOS DIGITALES ON LINE.......................................................... 205 1. Introducción............................................................................. 205 2. Contenidos digitales creados por los usuarios. ¿Son obras originales?.................................................................................... 205 3. Propiedad intelectual y creaciones on line................................ 206 3.1. Planteamiento.................................................................. 206 3.2. ¿Derechos de exclusiva sobre el contenido digital on line?. 208 VII. CONCLUSIONES......................................................................... 211 VIII. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 213

I. INTRODUCCIÓN. LOS RETOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN1 Como pone de manifiesto Rodrigo Bercovitz2, hoy en día el fenómeno de las nuevas tecnologías es la novedad que más incide directamente en nuestra vida cotidiana, prometiendo además de manera inminente, concreta y continua nuevas realizaciones, prosiguiendo así un flujo intenso y permanente de cambios, cuya rapidez produce una cierta sensación de vértigo intelectual, derivado de los límites que el ser humano tiene para ir asimilando las variaciones de su entorno, a pesar de su enorme capacidad de adaptación.

A diferencia de otros acontecimientos como, por ejemplo, los viajes al espacio en los que la mayoría de los ciudadanos presenciamos desde fuera los progresos y realizaciones de la carrera espacial, aunque nos podamos beneficiar sustancialmente de muchos de los descubrimientos derivados de ella, en el caso de la llamada revolución digital día a día aumenta el número de ciudadanos que, desde el último rincón del mundo, pueden comprobar con sus propios sentidos y en cualquier momento que no solo son ciudadanos de un municipio, de una región, de un país o de un continente, sino que lo son también de todo el mundo, con cuyos habitantes de la ciudad

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Se define la sociedad de la información como aquel estadio de desarrollo social caracterizado por la capacidad de sus miembros (sociedades, empresas y administraciones públicas) para obtener y compartir cualquier información, instantáneamente desde el lugar y de la forma que prefieran. Hemos preferido la expresión sociedad de la información antes que otras como nuevas tecnologías o revolución digital no solo por ser más exacta, sino también por coherencia con el documento básico en esta materia: la Directiva 2001/29 CE sobre la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información.

“Prólogo”, en El Derecho de autor en Internet. La Directiva sobre derecho de autor y derechos afines a la sociedad de la información, Granada 2001.

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o lugar más remoto o diverso pueden comunicarse, intercambiando mensajes, noticias y prestaciones culturales de todo tipo.

Por ello, no parece incierta la opinión de que quienes permanezcan en los próximos años al margen de esta época caracterizada porque las tecnologías facilitan la creación, distribución y manipulación de la información, jugando un papel esencial en las actividades sociales, culturales y económicas, sufrirán un grado apreciable de postergación cultural. En tal sentido, la creación de Internet es equiparable, con respecto a la difusión de las ideas, del conocimiento y la cultura a la creación de la imprenta.

Este fenómeno no solo ha afectado a nuestra vida cotidiana, sino también a todas las ramas del derecho. Ello ha supuesto la necesidad de adecuar un gran número de categorías jurídicas a un nuevo entorno digital; así ha sucedido, por ejemplo, con el derecho al olvido en Internet3, o el testamento digital4. El objeto de este libro no es analizar el carácter transversal de este nuevo contexto, estudiando

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Así, en términos generales, el derecho al olvido es el derecho de toda persona a hacer que se borre la información que existe sobre ella, después de un periodo de tiempo determinado; tradicionalmente, esta faceta estaba vinculada a la creación del registro de antecedentes penales. En el ámbito digital, el derecho al olvido se entiende como aquel que permite exigir el borrado de los datos personales que contiene Internet e, incluso, oponerse al tratamiento que hacen los motores de búsqueda de datos personales incluidos en fuentes accesibles al público; sobre esta cuestión Simón Castellano, P.: El régimen constitucional del derecho al olvido digital, Valencia 2012, págs. 116-125 y Murga Fernández, J. P.: “La difícil relación entre los motores de búsqueda en Internet y el derecho al olvido”, en Derecho Digital: Retos y cuestiones actuales, Navarra 2018, págs. 225-239.

Con la expresión patrimonio digital se denomina el conjunto de activos virtuales, tales como dominios webs, cuentas de correo electrónico, documentos almacenados en servidores locales o remotos, archivo de mensajes y documentos, firma electrónica etc. El testamento digital es aquel por el que una persona manifiesta su voluntad de que su patrimonio digital se transfiera o se transmita a otra u otras personas que quedarían a cargo de esta. Por el contrario, mediante el testamento digital inverso se manifiesta que no quiere dejarse ninguno de los bienes que integra el patrimonio digital en la herencia, de forma que a la muerte del testador todo el patrimonio digital se borraría. En la práctica, y ante la ausencia de una normativa, se sigue las normas fijadas por algunos gigantes de Internet, como Google o Facebook, que sí indican cómo operar tras el fallecimiento del dueño de un perfil. Ahora bien, aunque aún falta una normativa a nivel estatal o europeo, Cataluña ha dado una primera respuesta con su Ley sobre Voluntades Digitales, que establece que un testamento pueda contener la herencia virtual.

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todas y cada una de las transformaciones que se han producido en el derecho. Nuestro propósito es más modesto ya que nos vamos a limitar a estudiar algunos cambios que se han producido en el campo de los derechos patrimoniales que integran el derecho de autor.

A fin de situarnos en el contexto adecuado, es preciso resaltar que gracias a Internet los usuarios pueden acceder directamente al bien o servicio demandado. Así, quien desee escuchar un disco, ver una película o consultar una información determinada puede hacerlo in situ a través de la Red y en su propio ordenador. Y ello es así en la medida que las nuevas tecnologías han generado una conjunción entre el mundo real y el virtual en la prestación de los bienes y servicios objeto de propiedad intelectual, sobre todo en algunos sectores culturales, como son el de la música, o el audiovisual5. En este nuevo entorno, ¿cuál es la situación del derecho de propiedad intelectual frente a los interrogantes que plantea el uso generalizado de redes digitales como Internet?

La respuesta a este interrogante parece evidente: es preciso llevar a cabo una labor de revisión y de actualización de prácticamente toda la disciplina jurídica. De modo sumario podemos identificar una variedad de áreas donde surgen dificultades cuando se confronta el derecho de autor, llamémosle tradicional, con el entorno de las redes digitales6.

En primer lugar, está el problema de revisión y adaptación de los derechos patrimoniales a las transmisiones digitales. Al respecto, es preciso determinar cuándo una actuación relacionada con Internet queda subsumida o no en el ámbito de uno de los derechos de explotación y qué poder debe reconocerse, en su caso, al titular de cada uno de estos derechos. Es decir, hay que saber cuándo existe reproducción, distribución, comunicación pública o transformación. Es más, hay que saber si la existencia de estos derechos permite a su titular ejercer el derecho de prohibir la utilización de la obra por parte de terceras personas sin su consentimiento previo, o el derecho de cobrar

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Bercovitz Rodriguez-Cano, R.: “Prólogo”, op. cit., pág. 13.

Una enumeración similar, aunque más amplia, realiza Garrote FernándezDíez, I.: El Derecho de Autor en Internet. La Directiva sobre derechos de autor y derechos afines a la sociedad de la información, Granada, 2001.

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por ese uso, aunque no exista la posibilidad de oponerse a este o, en su caso, si estamos ante una actuación excepcionada de uno y otro.

En definitiva, se trata de adecuar las categorías jurídicas de los derechos de explotación a las necesidades generadas en un entorno digital, alcanzando el equilibrio adecuado entre los intereses legítimos de los titulares y de los usuarios.

En segundo lugar, se plantea la necesidad de adaptar los llamados límites7 a los derechos patrimoniales a este nuevo entorno. Ello ha originado un debate especialmente intenso respecto al límite relativo a la enseñanza y el acceso a los ficheros digitales depositados en las bibliotecas.

En tercer lugar y en el campo de la efectividad de los derechos patrimoniales en el entorno digital, se plantea el uso por parte de los titulares de estos derechos de las medidas tecnológicas de protección, indispensables para la puesta a disposición en la Red de bienes o servicios. Su misión pretende, en cierta medida, compensar las facilidades de acceso a las obras intelectuales que brindan las nuevas tecnologías.

En cuarto lugar, es evidente que las nuevas tecnologías han facilitado de un modo extraordinario la posibilidad de acceder e intercambiar obras protegidas de forma gratuita, incrementando de forma notable los actos de piratería que atentan contra los derechos de explotación.

En quinto lugar, la difusión de las obras en un entorno digital afecta igualmente a la configuración tradicional de los derechos morales.

Las múltiples posibilidades de manipulación que el formato digital y la interactividad posibilitan han planteado la necesidad de llevar a cabo reformas en ese ámbito.

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Con la expresión Límites se alude a un conjunto de supuestos en virtud de los cuales terceras personas pueden usar una obra intelectual sin el consentimiento del titular de los derechos de explotación. En términos generales, los límites al derecho patrimonial de los autores se dirigen a la satisfacción de intereses de diversa índole, como por ejemplo, por motivos de interés público la libre reproducción de la obra en procesos judiciales o administrativos, en interés de la enseñanza mediante el uso libre de ilustraciones con fines didácticos siempre que no haya una finalidad económica, o por razones humanitarias, a través de actos de explotación de obras ya divulgadas que se realicen en beneficio de personas con discapacidad siempre que no exista ánimo de lucro. Sobre esta cuestión, Antequera Parilli, R.: “Los límites del derecho subjetivo y del derecho de autor”, en Los límites del derecho de autor, Rogel Vide coord., Madrid 2006, pág. 18.

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En sexto lugar, las nuevas tecnologías también proyectan su influencia en el concepto de obra protegida por el derecho de propiedad intelectual. El problema surge porque es posible, con la ayuda del navegador, seleccionar qué partes o elementos de la obra protegida queremos copiar. Dicho problema no es específico de las redes digitales, puesto que tiene más que ver con el formato digital de las obras que con el modo de transmisión de estas. Los fragmentos individualmente considerados, ¿tienen la consideración de creación intelectual propia de su autor, o son meros datos? En estrecha conexión con el problema anterior está el de la distinción entre obra original y obra derivada.

En séptimo lugar, traemos a colación la enorme actualidad que tienen los problemas derivados de las fricciones que existen entre el derecho de contratos y el derecho de autor cuando nos movemos en un entorno tecnológico. Especialmente ardua es la cuestión relativa a la interpretación de los contratos de explotación de obras en formato analógico cuando se pretende realizar dicha explotación en un entorno digital, lo cual exige analizar la extensión de los derechos cedidos y si éstos incluyen estos nuevos modos de explotación.

En octavo lugar, cabe afirmar que el impacto de las nuevas tecnologías se ha dejado sentir también en el campo de la gestión de los derechos de autor, lo que ha suscitado el interrogante de modificar los actuales sistemas de gestión de las obras8.

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Esta materia ha sido regulada por el Real-Decreto Ley 2/2018, de 13 de abril, por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de septiembre de 2017.

Como señala el legislador en la Exposición de Motivos de la norma, a pesar de la importante labor que desempeñan las entidades de gestión, su regulación ha sido ajena a la labor del legislador europeo desde la aprobación de la Directiva 2014/26/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior. Dicha Directiva es objeto de transposición en el Real Decreto 2/2018 mediante la modificación del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

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En noveno lugar, las nuevas tecnologías permiten que cualquier ciudadano o usuario de Internet pueda crear contenidos digitales on line y ponerlos a disposición del público, lo cual plantea el interrogante de si dichas creaciones han de tener la consideración de obra protegida ex art. 10 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, (en adelante TRLPI).

Finalmente, puede también apuntarse la cuestión relativa a la ley aplicable a las transmisiones digitales. Como es sabido, las redes digitales son por su propia naturaleza de carácter mundial y eso conlleva que sean múltiples los ordenamientos jurídicos que pudieran verse afectados.

En definitiva y en apretado resumen, hemos pretendido con esta enumeración exponer algunas cuestiones nuevas surgidas al hilo de la aparición de las redes digitales y que exigen que la propiedad intelectual, como disciplina jurídica, se adapte mediante las correspondientes reformas a fin de dar respuestas a los interrogantes planteados en este nuevo entorno. Sin duda, se trata de un listado de problemas que no es exhaustivo pero que, de algún modo, pretende poner de manifiesto que la labor de revisión y actualización del derecho de autor como consecuencia de los cambios producido por el uso de las nuevas tecnologías es una tarea de enorme magnitud.

Ciertamente, sería excesivo abordar el estudio de todos, o al menos la mayor parte, de los problemas planteados; por ello, no vamos a centrar en alguna de las cuestiones que consideramos más relevantes y que pasamos a exponer.

En primer lugar, la conjunción de dos fenómenos que ya existían de forma independiente como son la digitalización y las redes de telecomunicación han conllevado la posibilidad de acceder a una obra intelectual en cualquier momento y en cualquier lugar, simplemente a través de un dispositivo que se encuentra conectado a la Red. Esta nueva forma de acceder a las obras intelectuales se conocerá como el derecho de puesta a disposición.

Estas transmisiones interactivas a la carta (on demand) plantearon al legislador el desafío de ubicar esta nueva realidad en las tradicionales categorías jurídicas que ya existían en las legislaciones sobre la materia. En concreto, el interrogante que se suscitó era si este derecho de puesta a disposición exigía crear un nuevo derecho ad hoc o, por el

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contrario, era suficiente con subsumir esta forma de poner las obras intelectuales a disposición del público en alguno de los derechos de explotación ya existentes y, en su caso, en cuál de ellos. Esta será la primera de las cuestiones que examinaremos.

Por otro lado, en su origen la actividad de las bibliotecas se centraba en adquirir libros y otros documentos poniéndolos a disposición del público, asegurando al mismo tiempo su conservación. La difusión de las obras fuera de estos establecimientos públicos tenía una importancia muy limitada. La aparición de Internet y el desarrollo del entorno digital han multiplicado las facilidades que hoy tienen las bibliotecas para la difusión y el acceso a los contenidos de las obras intelectuales que componen sus colecciones, conformando un marco de posibilidades mucho más amplio que las recogidas hasta ahora en los distintos ordenamientos jurídicos. Sin duda, la realidad ha ido más rápida que la legislación en materia de propiedad intelectual, resultando esta de muy compleja aplicación en el contexto digital. Se han multiplicado las plataformas y las webs donde se alojan los soportes electrónicos y los llamados libros electrónicos se están implantando como instrumento de divulgación científica, de forma que las bibliotecas y demás entidades que se dedican a la difusión del conocimiento en las distintas áreas ya no pueden prescindir de estos instrumentos9.

Ante esta situación, mientras que las bibliotecas sostienen que su misión es facilitar el acceso de los usuarios a los contenidos digitales, el sector integrado por los autores, editores y entidades de gestión defienden que la reproducción y comunicación pública de las obras intelectuales en un entorno digital conlleva, con mucha frecuencia, una infracción de los derechos de autor que se traduce en una pérdida de ingresos. En este escenario, el desarrollo de las nuevas tecnologías y el paso de la era analógica a la digital supuso un nuevo reto para el legislador consistente en intentar conciliar dos posturas enfrentadas: por un lado, la defendida por las bibliotecas y sectores académicos que deseaban avanzar hacia un sistema más flexible en la regulación de los límites a los derechos de autor. Por otro, las tesis defendidas por

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Torres Ripa, J. y Gómez Hernández, J. A.: “Diálogos sobre la propiedad intelectual”, en El copyright en cuestión, Universidad de Deusto, 2011, pág. 11.

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los editores y autores que sostienen que la puesta a disposición del material en línea por parte de estos establecimientos abiertos al público (bibliotecas, archivos, museos, filmotecas...) no debe ser confundido con el acceso gratuito de los usuarios, ni con el derecho de utilizar obras protegidas sin pagar la remuneración necesaria. La transcendencia de este problema justifica nuestra elección como la segunda de las cuestiones cuyo análisis se va a abordar en la presente obra.

Veremos cuál ha sido la solución adoptada por el legislador español y si esta ha satisfecho a las partes implicadas.

En íntima relación con los límites establecidos en favor de las bibliotecas está la cuestión relativa a la posibilidad que tienen los autores de implantar medidas tecnológicas de protección en las obras creadas en formato digital. Una medida tecnológica de protección es toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a prevenir o a impedir las infracciones de los derechos de autor o los derechos afines, el acceso a una obra o prestación, o el uso de las mismas sin autorización de los titulares de derechos (art. 6.3 Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y de los derechos afines a la sociedad de la información y 160.3.1º TRLPI). Pueden consistir en informaciones de identificación de la obra, o en sistemas complejos denominados digital right management; su objetivo es impedir o limitar el acceso, uso, copia o modificación de la obra no autorizada por el titular del derecho y pueden ser aplicadas sobre el dispositivo electrónico de lectura o sobre la misma obra digital.

Ahora bien, el vínculo que existe en la legislación española de propiedad intelectual entre límites, medidas tecnológicas de protección y licencias de uso ponen de manifiesto las notables imperfecciones que padece el sistema español ya que la posibilidad de realizar actos de explotación de las obras dentro de los límites previstos en la ley va a depender, en la mayor parte de los supuestos, de que los titulares de los derechos de explotación desactiven las medidas tecnológicas con las que han protegido el acceso a las obras y de los términos en que estén redactadas las licencias firmadas entre el proveedor de contenidos y la biblioteca. La actualidad del tema y las carencias advertidas en la legislación española justifica que sea la tercera de las cuestiones que analicemos en este trabajo.

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Como tendremos ocasión de examinar a lo largo de las páginas siguientes, en las tres cuestiones apuntadas la búsqueda de una solución satisfactoria para todas las partes implicadas no ha sido fácil de adoptar, ni puede ser calificada como plenamente satisfactoria. La razón es que, como ya se ha dicho, existen dos posturas claramente contrapuestas. Por un lado, los usuarios y las instituciones beneficiarias de los límites a los derechos de autor defienden una mayor flexibilidad, modernización y armonización de la normativa de derechos de autor con el fin de reducir los costes de las licencias y mejorar el funcionamiento del mercado único digital. Por otro lado, los autores, editores y entidades de gestión colectiva estiman que no es necesario cambiar el sistema actual, al que consideran ya suficientemente amplio y flexible. Lograr un punto de equilibrio entre ambas tesis ha conllevado que esa solución de compromiso manifieste, en la práctica, muchas deficiencias.

En cuarto lugar, la posibilidad de acceder a una obra intelectual en cualquier momento y en cualquier lugar, simplemente a través de un dispositivo que se encuentra conectado a la Red, ha facilitado de un modo extraordinario la posibilidad de acceder e intercambiar obras de forma gratuita, atentando contra los derechos de explotación del autor o del titular de estos derechos. A dicha facilidad hay que añadir la escasa conciencia que tienen los usuarios de estar cometiendo un acto ilícito. Una de las consecuencias que ha generado esta situación, es que se ha producido un notable incremento de la piratería que en la práctica no es fácil de combatir, entre otras razones, por la dificultad de identificar a los infractores y por la complejidad que entrañan estas conductas. En este contexto, y desde dos ámbitos muy diferentes, los distintos ordenamientos han intentado combatir este fenómeno con medidas de signo muy diverso: en primer lugar, llevando a cabo una modificación del Código Penal a fin de tipificar este tipo de conductas; en segundo lugar, mediante la implementación de medidas tecnológicas. Dedicaremos otro apartado de este libro al análisis de la piratería, examinando la evolución de este fenómeno en los últimos años y las reformas legales impulsadas por el legislador español a fin de perseguir penalmente de forma más eficaz estos comportamientos.

Finalmente, abordaremos la cuestión relativa a los contenidos digitales on line generados por los usuarios de Internet. En efecto, las nuevas tecnologías han incrementado la velocidad y capacidad de re-

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producción de las obras y han permitido su puesta a disposición a un público cada vez más amplio, superando las barreras territoriales a través de nuevos canales de distribución, como son los sitios web. En este nuevo contexto, cualquier ciudadano o usuario de Internet puede crear contenidos digitales on line y ponerlos a disposición del público.

En el ámbito de la propiedad intelectual esta nueva realidad plantea una serie de interrogantes.

El primero es determinar si estas creaciones alcanzan el mínimo de originalidad necesario para ser merecedoras de la protección legal que ofrece el legislador español en el artículo 10 TRLPI10. En segundo lugar, las condiciones de uso de las plataformas se configuran como contratos de adhesión, los cuales plantean problemas tanto de forma como de fondo. Respecto de los primeros, con frecuencia el usuario muestra un interés muy escaso por la lectura de las condiciones y términos del servicio que le proporciona el sitio web en el que pretende alojar su contenido digital; en otras ocasiones, lo que sucede es que no entienden las condiciones de uso de la plataforma ya que estas suelen estar expresadas de manera ambigua, extensa y en un lenguaje demasiado técnico. Asimismo, estas incluyen muchos enlaces y reenvíos a diferentes textos, por lo que su lectura resulta extraordinariamente confusa.

Respecto del contendido de dichos contratos, la aceptación de las condiciones de uso del servicio impone unas cláusulas poco respetuosas con los derechos de propiedad intelectual de los usuarios que difunden sus contenidos a través de este medio. En efecto, dichos contratos disponen que el usuario, al publicar cualquier tipo de contenido, concede automáticamente en favor de la sociedad gestora de la plataforma una licencia mundial, gratuita y no exclusiva; a ello hay que añadir que el titular de dicha plataforma se reserva el derecho de insertar publicidad en dicho contenido, verdadera razón económica por la que esas plataformas permiten que los usuarios de internet publiquen contenidos digitales en ellas de forma gratuita.

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Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro.