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EL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO EN EL CONCURSO DE ACREEDORES (Adaptado a las recientes reformas de los RDL 2/2009 de 6 de marzo de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas en relación a los expedientes de regulación de empleo en situaciones concursales y no concursales y RDL 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia Tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica)

MARÍA DEL CARMEN DE VIVERO DE PORRAS Abogado

tirant lo b anch Valencia, 2009


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Y

MUÑOZ

Magistrado

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A mis padres por ser el mejor ejemplo a seguir. Gracias por la confianza que siempre me habéis brindado. A mis pequeñas, Carmen y Blanca fuente de mi inspiración y motivación para superarme cada día mas. Gracias por permitirme robaros parte de vuestro tiempo. A mi esposo, Enrique, copiloto inseparable en este camino hacia la felicidad. Gracias por tu incondicional y silencioso apoyo, por tu estímulo constante y comprensión, por acompañarme en esta hermosa experiencia.


Como reconocimiento a las vidas de dos personas excepcionales e irrepetibles: Tera y Meli.


ÍNDICE I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN .......................................

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II. EL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO ANTES DEL CONCURSO. BREVES NOTAS ..............................................

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III. LAS COMPETENCIAS LABORALES EN EL ABMITO CONCURSAL .....................................................................................................

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IV. NORMATIVAAPLICABLE EN LA REGULACIÓN DE EMPLEO CONCURSAL Y AMBITO DE APLICACIÓN: MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXITINCIÓN COLECTIVAS DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO ...................................................

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V. ASEGURAMIENTO DE LA VIABILIDAD FUTURA DE LA EMPRESA COMO ELEMENTO CONDICIONAL DEL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO .............................

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VI. LA LEGITIMACIÓN PARA LA SOLICITUD DEL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO CONCURSAL ................

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VII. LA SOLICITUD DEL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO CONCURSAL. ASPECTOS TEMPORALES .............

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VIII. DEL CONTENIDO DE LA SOLICITUD.ASPECTOS FORMALES ................................................................................................................

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IX. EL PERIODO DE NEGOCIACIÓN .................................................

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X. LA AUTORIDAD LABORAL COMPETENTE PARA INFORMAR ..............................................................................................................

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XI. EL AUTO DE REGULACIÓN DE EMPLEO. EFECTOS ..........

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XII. EXTINCIÓN INDIVIDUAL Y SU CONVERSIÓN EN COLECTIVA. ART. 64.10 LC...............................................................................

123

XIII. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL ......................................

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XIV. RECURSOS FRENTE AL AUTO DE REGULACIÓN DE EMPLEO. ACCIONES INDIVIDUALES Y EL RECURSO DE SUPLICACIÓN ........................................................................................

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ÍNDICE

XV. ACCIONES DE LOSTRABAJADORES RELACIONADAS CON SU RELACIÓN INDIVIDUAL. INCIDENTE CONCURSAL.

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XVI. APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEGISLACIÓN LABORAL ...............................................................................................................

153

XVII. EL CESE, LA SUSPENSIÓN O EL CIERRE DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL Y EL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO ..............................................................................................

154

XVIII. EL CONVENIO Y EL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO .....................................................................................................

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XIX. LA LIQUIDACIÓNY EL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO .....................................................................................................

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XX. BREVES NOTAS SOBRE EL REAL DECRETO-LEY 2/2009 DE 6 DE MARZO ............................................................................................

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XXI. ÍNDICE DE RESOLUCIONES...........................................................

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XXII. BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................

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ANEXOS. FORMULARIOS ..............................................................................

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ANEXO.NORMATIVA. ......................................................................................

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I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN La Ley 22/2003 de 9 de julio1, Concursal ha supuesto con su entrada en vigor una revolución desde el punto de vista jurídico en relación al impacto que ha tenido sobre las relaciones laborales en situaciones concursales. Históricamente en nuestro ordenamiento jurídico se venía regulando a través de la legislación laboral todas las implicaciones que para los contratos de trabajo podían tener como consecuencia de las crisis empresariales tramitadas mediante los procedimientos concursales de quiebra o suspensión de pagos. Actualmente y como decimos con la entrada en vigor de la Ley Concursal (en adelante LC) es la primera vez que en nuestro ordenamiento se procede a regular el impacto sobre las relaciones laborales de las situaciones concursales a través de una norma de carácter marcadamente mercantil y procesal común. Algunos autores2 mantienen que la explicación de este fenómeno jurídico reside en el dato de que la nueva normativa aplicable a este tipo de situaciones constituye el pilar básico de lo que se ha venido a denominar un auténtico Derecho Especial del Trabajo de las empresas en situación actual o inminente, de insolvencia o Derecho del Trabajo en las situaciones de insolvencia formalizada3, cuya normativa fundamental se encuentra extramuros de la legislación laboral. Como reforma podemos destacar a priori la derogación del artículo 51.10 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), el cual ha quedado sin contenido, así como la introducción de un nuevo artículo 57 bis ET, en el que se dispone que en caso de concurso en los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectiva de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal. De otro lado la normativa concursal es de aplicación directa en los supuestos de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción colectivas, que excluye la aplicación del régimen común del Estatuto de los 1 2

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Ley 22/2003, de 9 de Julio. Ley Concursal. BOE 10 de julio. MOLINA NAVARRETE, C: “Un nuevo desafío para los derechos de los trabajadores: principales puntos críticos de la reforma concursal” Estudios financieros. Revista de trabajo y seguridad social: Comentarios, casos prácticos: recursos humanos, Nº. 248, 2003, pág. 90. RIOS SALMERÓN, B. “La Ley Concursal y los trabajadores. Notas de urgencia al texto legal aprobado por el Congreso de los Diputados en sesión plenaria de 3 de abril de 2003” en Actualidad Laboral, num 21 (2003) pág. 362


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Trabajadores al resto de las empresas que no se encuentran en situación de concurso. Así en el enjuiciamiento de estas materias deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral. Por último el art. 64.11 de la LC establece una regla de supletoriedad conforme a la cual en todo lo no previsto en este artículo se aplicará la legislación laboral y, especialmente, mantendrán los representantes de los trabajadores cuantas competencias les atribuye la misma. La nota característica del expediente de regulación de empleo concursal es que tanto su tramitación como conocimiento corresponde al Juez del concurso. Los contratos de trabajo no aparecen ni mucho menos inmunes ante situaciones de crisis empresarial que encierran la declaración de concurso, esto es la constatación de un cese generalizado de pagos por parte del deudor o titular de la empresa. La insolvencia empresaria aparece como causa específica para promover la novación, suspensión o extinción de los mismos. Para llevar a cabo una gestión de este tipo se establece un procedimiento específico que, sustancialmente inspirado en el régimen previsto para los procedimientos de regulación de empleo ordinarios de la legislación laboral, contiene algunas singularidades o peculiaridades significativas o de notable singularidad respecto de aquella regulación laboral típica, de las crisis de empresa. Puede pensarse que el Derecho del Trabajo es desplazado en la gestión de las crisis empresariales por el Derecho Concursal de modo que su intervención solo se produce en la fase previa a la declaración oficial de insolvencia y por tanto concurso del empresario. En la presente obra pretendemos analizar exclusivamente el Expediente de Regulación de Empleo concursal. Sin embargo es necesario hacer un breve análisis del supuesto preconcursal para llegar a comprender el alcance de la normativa de insolvencias. Hasta ahora se han venido manteniendo diferentes posiciones concursales y jurisdiccionales que han enriquecido bastante el debate y cuya conclusión, desde todos los puntos de vista, es la necesidad de reformar la normativa laboral concursal atendiendo a criterios de competencia y universalidad. La duda se sitúa en extraer del marco concursal la normativa laboral con una vuelta al sistema anterior o bien atribuir las competencias laborales con exclusividad al juez del concurso (por ello también juez laboral) en los supuestos de declaración de insolvencia. No ayuda a lo anterior la situación de crisis que vivimos en donde los expedientes de regulación de empleo han aumentado significativamente.


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Así en el año 2008 la estadística de dichas afectaciones obedece al siguiente cuadro4: Trabajadores Afectados Total Extinción Suspensión Reducción

2008 147.476

2007 89.075

PORCENTAJE 152,5

40.436

14.694

57,1

104.365 2.675

71.932 2.449

1.083,6

221,8

El gráfico que mostramos a continuación nos da muestra de dicho aumento:

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Fuente: Ministerio de Trabajo. Marzo 2009. La primera columna nos muestra los trabajadores afectados en función de la medida adoptada (extinción, suspensión o reducción de jornada). La segunda columna nos da el total de los trabajadores afectados. La tercera columna nos señala el total de trabajadores en el año 2007 afectados. La última columna nos habla de la relación porcentual entre los años 2007 y 2008. Fuente: Ministerio de Trabajo.


II. EL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO ANTES DEL CONCURSO. BREVES NOTAS La Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modificaron determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social vino a dar nueva redacción, entre otros, a los artículos 41, 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores. La Exposición de Motivos de la citada norma permitió un primer acercamiento a los objetivos que el legislador pretendía con dicha reforma. Dicha finalidad ha sido complementada y desarrollada por la jurisprudencia al sentar doctrina legal. Hemos de señalar que la jurisprudencia ha acudido en algunas ocasiones a la Exposición de Motivos a la hora de interpretar los artículos referentes a la figura que analizamos con la finalidad de aclarar el significado del texto6. Así y de la lectura de la citada Exposición se desprende que las claves de aquella reforma se encontraban en el hecho de que ante una nueva situación económica eran necesarias medidas que permitieran una mayor competitividad de las empresas en el mercado, lo que en el ámbito laboral se traducía en la necesidad de normas que permitieran una mayor flexibilidad en la gestión de los recursos humanos en la empresa7. Así en palabras del legislador era necesario «introducir mecanismos de adaptabilidad equilibradamente repartidos entre las distintas fases de desarrollo de la relación laboral». La Reforma abordó la extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. De hecho el legislador no ocultaba que una mayor flexibilidad en la extinción de la relación de trabajo al concurrir estas

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Así, la STS (Soc) de 24 de abril de 1996 (RJ 1996 /5297), no duda en acudir a la Exposición de Motivos para interpretar el alcance del art. 51.1 del ET. En el mismo sentido la STS (Soc) de 14 de mayo de 1998 (RJ 1998/4650). La Exposición de Motivos habla de: «la progresiva internacionalización de la economía, expresada en fenómenos como el acceso al mercado y la competencia mundial de países hasta entonces alejados del escenario económico, las exigencias de convergencia económica en el contexto europeo, la aceleración del proceso de innovación tecnológica, o los efectos de las fases bajas del ciclo económico. Todos ellos conducen a un nuevo ámbito económico en el que las empresas españolas van a tener que desarrollar su actividad…».


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causas era una de las claves de la reforma8. Solo así sería posible garantizar la pervivencia de la empresa y con ella el empleo quedando la relación de trabajo supeditada a la viabilidad de la empresa». Por lo que respecta a la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el legislador ha optado por regular dos procedimientos según el número de trabajadores afectados en relación con el volumen de la empresa. Así, cuando se superen los umbrales establecidos en el art. 51.1 del ET, se aplicará el procedimiento para el despido colectivo9. Si dichos umbrales no se superan, se aplicará el procedimiento establecido para la extinción por causas objetivas regulado en el art. 53 del ET. No obstante la STS de 30 de Junio de 200610 diferencia entre uno y otro conforme a lo siguiente: “Es cierto que en ambos se trata de

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La Exposición de Motivos prosigue: «Sin duda es la regulación de las causas de extinción de la relación laboral el aspecto más delicado de los ordenamientos laborales. Cuando la necesidad de extinción tiene carácter colectivo y se encuentra basada en crisis de funcionamiento de la actividad empresarial, en ella confluyen elementos de trascendental importancia, vinculados tanto a los derechos de los individuos como a las posibilidades de supervivencia de las empresas, los cuales, según las soluciones que se adopten, pueden llegar a afectar, en épocas de especiales dificultades, a la propia viabilidad, incluso de los sistemas económicos y sociales. Por ello la norma opta por mantener parcialmente el sistema vigente de intervención administrativa en los despidos colectivos —aunque clarificando y objetivando dicha intervención— en todos aquellos supuestos en que, en función de la necesaria intensidad de la medida, los intereses colectivos, económicos y sociales deben ser ponderados. Por contra, aquéllos en los que predominan los intereses de carácter individual pueden ser remitidos simplemente a los instrumentos jurídicos establecidos, con carácter general, para la defensa de dichos intereses. Se trata, en definitiva de garantizar los elementos básicos de competitividad de una empresa, haciendo posible que las decisiones rescisorias, adoptadas con sometimiento a los procedimientos legales puedan llevarse a cabo con la finalidad precisamente de mantener en el futuro la pervivencia de la empresa». Se aplica el procedimiento establecido en el art.51 del ET cuando la extinción afecte en un período de 90 días al menos a 10 trabajadores en una empresa de 100, al 10% en una empresa de entre 100 y 300, o a 30 trabajadores en empresas que ocupen a 300 o más trabajadores. Dicho de otro modo, se aplica este procedimiento cuando el cese afecte al 10% de los trabajadores en la empresa o sean 30 los trabajadores afectados. Considerándose también despido colectivo, aunque el número de trabajadores afectados no sea el indicado, cuando la extinción afecte a la totalidad de la plantilla y ésta sea superior a cinco trabajadores —STS (Soc) de 25 de noviembre de 1999 (RJ 1999/8745)— La norma se cierra con una regla de seguridad para evitar que mediante el uso de técnicas fraudulentas —el llamado «goteo» de extinciones—, se eluda el procedimiento de despido colectivo. Nº de Recurso: 636/2005. SOCIAL. Ponente: JESUS SOUTO PRIETO


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la extinción de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero la regulación que para unos y otros despidos se contiene en el art. 51, de un lado, y en los arts. 52 y 53 de otro, es totalmente diferente, hasta el punto que la impugnación de los despidos colectivos, como regla general, se somete a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en cambio las acciones que se ejerciten contra los despidos objetivos son conocidas por la Jurisdicción Social. Es más, la mayor divergencia entre estas dos figuras, en lo que concierne a la imposibilidad de efectuar la comentada aplicación analógica, se centra en la dispar situación que a continuación se explica. El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral y exclusiva del empresario, sin que exista ningún control previo a ese acto extintivo sobre la concurrencia de las causas en que tal empresario basa ese despido; el control de la existencia o no de esas causas justificativas del mismo se lleva a cabo, después de que éste ha tenido lugar, mediante el proceso judicial iniciado por virtud de la demanda presentada por el trabajador cesado impugnando ese despido objetivo; de ahí que, para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objeto que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas. Pero la situación que se produce en los despidos colectivos es totalmente diferente de la que se acaba de consignar. La decisión del empresario de cesar a cada trabajador a consecuencia de un despido colectivo, no se lleva a cabo sino después de haberse realizado y cumplido un conjunto de trámites en los que se ha debatido negociado, o se ha estudiado con el adecuado detenimiento la concurrencia o no de causas que justifiquen la extinción de los contratos; y también después, o bien de haber llegado a un acuerdo con los representantes de los trabajadores en el que se acepta la existencia de esas causas, acuerdo que pone fin al período de consultas y que exige que sea corroborado por la correspondiente resolución de la Autoridad Laboral, o bien, si tal acuerdo no se logra, después de que dicha Autoridad estime que concurren las causas citadas y, en consecuencia, lo declare así en la resolución que ponga fin al expediente de regulación de empleo y en ella autorice la extinción de los correspondientes contratos de trabajo. Todo esto pone de relieve que las causas generadoras del despido colectivo han tenido que ser objeto de análisis, examen y tratamiento, y han tenido que ser consideradas existentes y recogidas en los acuerdos con los representantes de los trabajadores y/o en las resoluciones de la Autoridad Laboral a que se ha hecho mención, y todo ello antes de que las decisiones extintivas del empresario hayan tenido lugar. Por ello, al tener que estar las causas del despido colectivo expresadas y consignadas en la resolución administrativa que lo autoriza, bastará con que el trabajador afectado conozca esta resolución, para tener noticia de cuales son las mismas, con lo que no es necesario que la empresa entregue al trabajador un escrito, en


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el que reproduzca las causas del despido. Y así el art. 51 del ET que regula con detalle todos los trámites que se han de cumplir en los despidos colectivos, no exige ni establece que el empresario entregue al trabajador una comunicación escrita expresiva de las causas del despido, como en cambio sí exige el art. 53-1-a) para el despido objetivo. Deduciéndose de todo lo que se deja explicado que no existe, a tal respecto, “identidad de razón” de ningún tipo que justifique la aplicación de este último precepto al despido colectivo”. “En esta clase de despidos no hay realmente carta de despido, ni tiene que cumplirse lo que dispone el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores, que, como ya se dijo, nada tiene que ver con ellos. El vicio o defecto comentado podrá suponer la infracción de los arts. 12, 11 y 6-1-b) del Real Decreto 43/1996, en relación con el art. 51 del ET., pero nunca puede vulnerar dicho art. 53”.”

II.1. AUTORIDAD LABORAL COMPETENTE En primer lugar hay que precisar qué entendemos por autoridad laboral competente, y cuándo los citados artículos se refieren a éste cual es la competente según el ámbito en el que nos encontremos. La cuestión viene regulada de modo general en el art. 2 del RD 43/1996, pero a continuación señalamos los cambios que se han ido produciendo en base al traspaso de competencias del Estado a las Comunidades Autónomas, siendo que en la actualidad todas han recibido el traspaso de los servicios del Estado en materia de regulación de empleo. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, tendrá la consideración de Autoridad Laboral competente para la resolución del procedimiento de regulación de empleo el órgano que determine la Comunidad Autónoma respectiva11. En las ciudades de Ceuta y Melilla tienen asumidas las competencias en materia de trabajo los Delegados del Gobierno. Por lo que se refiere a la Administración General del Estado habría que distinguir los siguientes supuestos: • Cuando la autorización afecta a los centros de trabajo o trabajadores radicados en dos o más Comunidades Autónomas, conocerá el

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En Cataluña, vease el RD 331/1985, de 20 de febrero, sobre traspaso de funciones y servicios del estado a la Generalitat de Cataluña en materia de expedientes de regulación de empleo. Igualmente y a efectos normativos propios de distribución de competencias: Decreto 243/1996, de 5 de julio.


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expediente de regulación de empleo la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, salvo delegación expresa en alguno de los Directores Provinciales de Trabajo y Seguridad Social y Asuntos Sociales competentes por razón del territorio. • Igualmente, le corresponderá la competencia para resolver si el 85 por 100, como mínimo, de la plantilla de la empresa radica en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, pero en este supuesto el registro e instrucción de la solicitud de expediente se realizará ante la autoridad laboral autonómica, quien remitirá su propuesta a la Dirección General de Trabajo para la resolución del expediente. Las Áreas y Dependencias funcionales de Trabajo y Asuntos Sociales, dependientes de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno en las Comunidades Autónomas (una vez suprimidas las Direcciones Provinciales de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales) asumen las competencias resolutorias que antes correspondían a los Directores Provinciales de Trabajo. No obstante, ese ámbito competencial, en razón a los traspasos de funciones y servicios del Estado en materia de trabajo a las Comunidades Autónomas, se reduce a determinadas empresas en que se mantiene la intervención de la Administración General del Estado (sociedades estatales, empresas pertenecientes al Patrimonio del Estado, empresas relacionadas directamente con la defensa nacional, etc.). En este último caso, cuando la resolución que haya de dictarse pueda afectar a más de doscientos trabajadores o la medida tenga especial trascendencia social, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración podrá recabar la competencia para tramitar y resolver el procedimiento. Cuando la medida no afecte a mas de 200 trabajadores, sea cual se la plantilla de la empresa, la autorización le corresponderá al Director Provincial de Trabajo, dentro del ámbito de su provincia, sin perjuicio de la competencia que pueda recabar la Dirección General de Trabajo del Ministerio para tramitar y resolver el procedimiento, en caso de que medida tenga gran trascendencia social por razón del territorio tal y como se ha señalado con anterioridad.


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II.2. EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO COLECTIVO La materia se encuentra regulada en el art. 51 del ET y en el Real Decreto 43/1996, de 19 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en materia de Traslados Colectivos. Desde el citado Real Decreto pocas han sido las novedades normativas incorporadas al régimen jurídico del despido colectivo diseñado en el art. 51 del ET. Sin embargo a pesar de que la norma ha permanecido inalterada algunas cosas están cambiando en la configuración jurídica de los expedientes de regulación de empleo. Dichos cambios son producto de la labor judicial que esta incorporando nuevas soluciones a interpretaciones a cuestiones que contaban con una cierta tradición y continuidad en la doctrina del Tribunal supremo. La extinción del contrato de trabajo derivada de la inclusión de los trabajadores entre los afectados por un expediente de regulación de empleo se considera como extinción debida a causas ajenas a la voluntad del propio trabajador. De ahí se explica la previsión de una indemnización que compensa la pérdida del empleo motivado por la iniciativa empresarial. Pues bien dentro del despido colectivo podemos distinguir tres fases: Iniciación y apertura simultánea de un periodo de consultas, desarrollo y terminación12. a) Iniciación y apertura simultánea de un período de consultas El procedimiento se inicia mediante la comunicación a la autoridad laboral, la cual viene establecida en el art. 2 del RD 43/1996 y la apertura simultánea de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores. En cuanto al periodo de iniciación solo es posible a instancia del empresario —art. 51.2 del ET en relación con art. 5 del RD 43/1996— o de los trabajadores —art. 51.9 del ET en relación con el art. 7 del RD 43/1996—. Por tanto la empresa y los trabajadores a través de sus representantes legales, ostentan la condición de parte interesada y por tanto están legitimados para intervenir en el procedimiento de regulación de empleo. Se genera de este modo el derecho del solicitante a la tramitación del procedimiento y a la obtención de una resolución.

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STS (Soc) de 19 de octubre de 1987 (RJ 1987/7073). En la que se declara que en caso de obtención de resolución administrativa autorizando los ceses, si no se hubiera seguido el procedimiento legalmente previsto, en caso de efectuarse dichos ceses los mismos serán nulos.


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Las organizaciones sindicales que representen la mayoría de los miembros del comité pueden culminar acuerdos con la empresa que ponga fin al procedimiento de regulación de empleo. En caso de no existir órganos de representación colectiva debemos diferenciar dos supuestos: los propios trabajadores pueden intervenir en el procedimiento si la plantilla es inferior a diez trabajadores. Si su número es igual o superior a diez, deben designar hasta un máximo de cinco representantes con los que la autoridad laboral competente debe entender las sucesivas actuaciones. El nombramiento de estos representantes, es única y exclusivamente a los efectos del expediente de regulación de empleo. Por lo que respecta al comité de empresa esta legitimado para negociar mientas dura su mandato y hasta tanto no se celebren nuevas elecciones, no basta con que se haya iniciado el proceso de elección13. Cuando no existe representación legal en el centro de trabajo, la conformidad con la mayoría de los trabajadores no se puede entender como un acuerdo de naturaleza colectiva14. A las organizaciones sindicales solo se les puede considerar representantes de los trabajadores de un modo indirecto, esto es dado que en principio solo representan a sus afiliados si estos a su vez representan a la totalidad de las plantillas por ser los miembros de los comités de empresa o delegados de personal, indirectamente puede entenderse que las organizaciones sindicales también representan a las plantillas, por el mecanismo de acuerdo con sindicatos que representen a la mayoría de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal. En cuanto a la solicitud, además del contenido establecido en el art. 70 de la Ley 30/1992 —dicha norma es de aplicación conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Única del RD 43/1996—, deberá contener, con carácter mínimo una serie de requisitos. En el caso de que el solicitante sea el empresario15 deberá contener memoria explicativa de las causas del despido colectivo y documentación

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Resolución de la Dirección General de Trabajo de 8 de julio de 1999. Resolución de la Dirección General de Trabajo de 8 de noviembre de 1999. Cuando sea el empresario el que haya iniciado el expediente de regulación de empleo en tanto no haya resolución firme al respecto, no puede el trabajador entablar acción de resolución de contrato tal y como exponen las Sentencias del TSJ Castilla y León de 5 de febrero de 1991 y 3 de abril de 2000. Por tanto parece que conforme a este criterio la via extintiva que se hubiera iniciado con anterioridad tendrá prioridad


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que justifique dicho proyecto16, y en particular si las causas son económicas, la documentación auditada acreditativa del estado y evolución de las situación económica, financiera y patrimonial de le empresa en los tres últimos años. Debe justificarse la aportación de las medidas laborales propuestas a la superación de dicha situación económica negativa. Si son de índole técnica, organizativa o de producción, planes, proyectos e informes técnicos justificativos de la causa o causas alegadas como motivadoras del despido, medidas a adoptar y sus expectativas de repercusión en cuanto a la viabilidad futura de la empresa. Igualmente deberá contener el número de trabajadores empleados en la empresa en el último año, así como de los trabajadores afectados por la medida, criterios tenidos en cuenta para su designación y periodo a lo largo del cual se tiene previsto proceder a las extinciones de los contratos de trabajo17. Señalar aquí que la ausencia de referencias en la norma reglamentaria a la presentación de una relación nominativa de trabajadores permite que en expedientes en los que la determinación del

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Si la causa es económica la documentación debidamente auditada, debe reflejar al estado y evolución económica, financiera y patrimonial de los tres últimos años. Si la causa es técnica, organizativa o de producción, se deben adjuntar los planes, proyectos e informes técnicos justificativos del despido, así como las medidas a adoptar y su repercusión en la viabilidad de la empresa. En relación con la memoria, la STS (Soc) de 23 de junio de 1999 (RJ 1999/6403) analiza un supuesto en el que el empresario (un grupo de empresas) pretende la extinción de las relaciones laborales de una de las empresas del grupo y presenta una memoria en la que se valora conjuntamente el grupo y de forma insuficiente, para la sentencia de instancia, la situación de la empresa. La doctrina de la sentencia parte de reconocer la realidad jurídica del grupo de empresa y entiende que “el grupo económico, puesto que funciona con la existencia individual de empresas integrantes con pleno desenvolvimiento en cada una de las relaciones de trabajo individuales y de las colectivas al nivel singular de cada empresa, es opción empresarial escoger la adopción de las medidas que entiende son convenientes para el conjunto de la empresa, ya a nivel conjunto y simultáneo o individualizadamente empresa por empresa; mas en derecho, hacerlo de una u otra manera implica que si se opta por tramitación conjunta con intervenciones plurales, el cauce adecuado implica una acumulación de las pretensiones porque se trata de medidas afectantes a diversas colectividades de trabajadores; mientras que si se escoge un tratamiento singularizado por empresa única, sin duda el tratamiento de la cuestión ha de hacerse fundamentalmente en relación con ella y a sus circunstancias sin perjuicio de una real y acreditada consideración conjunta afectante a plurales colectividades con derechos e intereses contrapuestos del entorno económico de la empresa respecto a ella con otras relacionadas”.


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excedente laboral no se lleva a cabo de forma directa no sea necesaria esta relación nominativa18. Igualmente en los expedientes de regulación de empleo se han de incluir a los trabajadores con los contratos suspendidos que vean afectado su derecho de reincorporación por dicho expediente19. La autoridad laboral competente para resolver el expediente de regulación de empleo, es asimismo competente para resolver sus incidencias y entre ellas, la relación nominal de trabajadores afectados, de manera que la cuestión en torno a la inclusión o exclusión de un trabajador en el expediente de regulación es cuestión administrativa20. Sin embargo si en el expediente no hay relación nominativa de trabajadores, las polémicas sobre inclusión en el expediente serán competencias de la jurisdicción social21. En el supuesto de grupo de empresas no es necesaria la aportación de la documentación señalada referida a todas y cada una de las empresas del grupo, basta acreditar que la causa que justifica el expediente afecta a la totalidad del mismo22. En las empresas de 50 o más trabajadores deberá de presentarse un plan de medidas para paliar las causas generadoras del despido así como escrito de solicitud de informe a los representantes de los trabajadores —51.2 ET en relación con el art. 6 del RD 43/1996—. En este caso el plan de acompañamiento social deberá contemplar las medidas adoptadas o previstas por la empresa en orden a evitar o reducir los efectos del despido colectivo, así como a atenuar sus consecuencias para los trabajadores que resulten finalmente afectados. Los planes de acompañamiento social pueden contener, entre otras, medidas dirigidas especialmente a la readaptación o conversión de los trabajadores para facilitar su posible integración en otros puestos de trabajo, en la empresa o grupo de empresas; o la distribución de la jornada de trabajo entre los trabajadores empleados y otras de análoga naturaleza23; traslado a otros

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Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1999. Ver la Sentencia TSJ La Rioja de 8 de julio de 1991 en el caso de excedencia, Sentencia del TSJ Pais Vasco de 7 de diciembre de 1991 analiza el supuesto de un reconocimiento de invalidez permanente absoluta en trámite. Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 25 de junio de 1996. Sentencia Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1999. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2002. En muchas ocasiones este plan de acompañamiento social coincide en su contenido con los planes de viabilidad de las empresas. Según la circunstancia de la empresa pudiera darse el caso de no tener contenido el plan de acompañamiento por resultar inviable cualquier tipo de medidas alternativas al puro y simple despido colectivo, aunque en este supuesto han de justificarse ante la autoridad competente los intentos realizados y la imposibilidad de hallarlos.

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MARÍA DEL CARMEN DE VIVERO DE PORRAS tirant lo b anch Valencia, 2009 Abogado Magistrado Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni pa...

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