1_9788490536636 by Editorial Tirant Lo Blanch

DERECHO DE LA SEGURIDAD, RESPONSABILIDAD POLICIAL Y PENITENCIARIA

Pablo Acosta Gallo

Valencia, 2014

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ÍNDICE PRÓLOGO.............................................................................................. 11 RELACIÓN DE ABREVIATURAS........................................................... 27

Capítulo I

LA CONCEPCIÓN DE LA SEGURIDAD COMO SERVICIO PÚBLICO 1. EL CONCEPTO DE SEGURIDAD..................................................... 29 2. SEGURIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA: LA ALARMA SOCIAL...... 34 3. LA SEGURIDAD PÚBLICA COMO SERVICIO PÚBLICO................ 38 4. EL ENGARCE CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD............... 43 5. SEGURIDAD Y RIESGO: LAS NUEVAS AMENAZAS A LA SEGURIDAD PÚBLICA............................................................................... 46 6. LA RENOVADA LEGITIMACIÓN DEL MONOPOLIO ESTATAL DEL USO DE LA FUERZA................................................................ 53 7. LOS LÍMITES A LA ACTUACIÓN DEL ESTADO EN MATERIA DE SEGURIDAD...................................................................................... 56 8. SEGURIDAD Y LIBERTAD............................................................... 60 9. LAS DIMENSIONES DEL ESTADO POLICÍA: FUERZAS ARMADAS, FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD, SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y ADMINISTRACIÓN PENITENCIARIA................. 62 10. BREVE REFERENCIA A LA SEGURIDAD PRIVADA....................... 66 11. COMPETENCIAS EN MATERIA DE SEGURIDAD......................... 70 11.1. En la Administración General del Estado.................................... 70 11.2. En las Comunidades Autónomas................................................ 72 11.3. En la Administración Local........................................................ 73 11.4. Relaciones entre las diferentes fuerzas y cuerpos de seguridad.... 75 12. POLICÍA ADMINISTRATIVA Y POLICÍA DE SEGURIDAD............ 76 13. LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD EN LA CONSTITUCIÓN................................................................................................. 77 14. EL MODELO POLICIAL ESPAÑOL: CIVIL, PROFESIONAL Y DE SERVICIO PÚBLICO......................................................................... 79 14.1. En concreto, el carácter “dual” de la Guardia Civil..................... 82 14.2. Las policías locales como cuerpos policiales............................... 84 15. ADMINISTRACIÓN PENITENCIARIA............................................ 85

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Capítulo II

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO: NATURALEZA Y ELEMENTOS 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 87 2. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LOS MECANISMOS DE REPARACIÓN DE DAÑOS............................................... 89 2.1. El fundamento ético de la responsabilidad.................................. 89 2.2. El fundamento político y social de la responsabilidad: el Estado al servicio de la sociedad............................................................. 92 2.3. La garantía patrimonial.............................................................. 94 2.4. El riesgo funcional...................................................................... 96 2.5. La responsabilidad patrimonial como mecanismo reparador...... 97 2.6. La responsabilidad como factor de limitación del poder............. 99 3. LA EVOLUCIÓN: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL A LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO........................................................ 101 4. LA REVOLUCIÓN: DE LA IRRESPONSABILIDAD A UN RÉGIMEN GARANTISTA......................................................................... 104 5. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN COMO RESPONSABILIDAD DIRECTA Y OBJETIVA..................... 108 6. EL DESARROLLO LEGISLATIVO DEL ARTÍCULO 106.2 CE........ 112 7. OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: LOS ELEMENTOS, PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL............................................................. 113 7.1. Daño antijurídico....................................................................... 115 7.2. Daño efectivo y evaluable........................................................... 118 7.3. Daño individualizado................................................................. 119 7.4. Daño imputable a la Administración.......................................... 122 7.5. Responsabilidad objetiva y culpa................................................ 123 8. LAS CRÍTICAS AL SISTEMA Y LAS PROPUESTAS DE REFORMULACIÓN............................................................................................ 124 8.1. Los problemas conceptuales....................................................... 125 8.2. En especial, el problema que plantea el concepto de funcionamiento normal o anormal........................................................... 131 8.3. Funcionamiento normal y anormal de los cuerpos de seguridad. 134 8.4. Los excesos del sistema............................................................... 141 9. BREVE REFERENCIA A UNA EVENTUAL RESPONSABILIDAD CIVIL PERSONAL DEL FUNCIONARIO......................................... 146 10. BREVE REFERENCIA A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO............................................................................... 148

Índice

Capítulo III

RESPONSABILIDAD EN LA ACTUACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE SEGURIDAD 1. SOBRE EL CONCEPTO DE ACTIVIDAD POLICIAL....................... 151 2. DERECHOS Y DEBERES DEL FUNCIONARIO POLICIAL............ 153 3. EN CONCRETO, LA RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL DEL FUNCIONARIO POLICIAL EN RELACIÓN CON LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO......................................... 155 4. EL USO DE ARMAS DE FUEGO...................................................... 159 5. POLICÍA JUDICIAL.......................................................................... 165 6. LA ADMINISTRACIÓN PENITENCIARIA...................................... 170

Capítulo IV

SUPUESTOS CONCRETOS DE RESPONSABILIDAD 1. ACTUACIONES POLICIALES CONCRETAS................................... 176 1.1. Daños corporales por intervención policial................................. 176 1.2. Desórdenes públicos en manifestaciones..................................... 180 1.3. Detención indebida..................................................................... 183 1.4. Armas de fuego: uso en acto de servicio...................................... 187 1.5. Armas de fuego: uso por agentes fuera de servicio...................... 191 1.6. Daños morales............................................................................ 197 1.7. Daños materiales........................................................................ 202 2. DAÑOS EN LA ADMINISTRACIÓN PENITENCIARIA.................. 204 2.1. Homicidio y lesiones en establecimiento penitenciario................ 204 2.2. En concreto, las muertes por sobredosis..................................... 207 2.3. Daños causados por internos en libertad condicional, régimen abierto o permiso de salida......................................................... 210 2.4. Incendios en el interior de establecimiento penitenciario............. 214 2.5. Enfermedades infecto-contagiosas.............................................. 217 2.6. Accidentes.................................................................................. 218 2.7. Daños morales............................................................................ 219 3. ESPECIAL REFERENCIA A UN SUPUESTO COMÚN: EL SUICIDIO EN DEPENDENCIAS POLICIALES O PENITENCIARIAS....... 223 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 231

PRÓLOGO I La seguridad pública como objeto y fin de la actividad propia de un ramo específico de la Administración pública civil es, como también, por ejemplo, el de la organización, uno de los sectores menos atendidos por la ciencia del Derecho administrativo. Las razones son bien conocidas: la militarización estudiada a fondo por M. Ballbé1 y la instrumentalización por el poder establecido hasta el restablecimiento del orden democrático en 1978. Lo que explica, de un lado, su difuminación por la prevalencia de la perspectiva de la represión de los ilícitos penales y, de otro, la ausencia de todo rastro significativo de sus institutos y técnicas en los fundamentos de la construcción dogmática de aquel Derecho entre nosotros (a pesar de su trascendencia para instituciones y principios tan decisivos y actuales como la supervisión y la vigilancia; el riesgo y el peligro; la autorización, la orden y la prohibición; la tolerancia, la oportunidad y la proporcionalidad; y la responsabilidad). Hasta tal punto es así que ni siquiera el Tribunal Constitucional ha acertado a identificar correctamente la seguridad pública, desorientada como está su doctrina, por lo menos hasta el momento, por el doble e imbricado plano sustantivo (seguridad) e institucional (policía) en que aquélla se manifiesta. O que no pueda decirse aún que haya criterio constitucional seguro en punto tan decisivo como el del contenido y alcance del artículo 17 CE y la percusión de la acción administrativa de seguridad pública en la libertad personal, como tampoco sobre si la denominada seguridad privada es verdaderamente tal o, cual sucede en cualquier otro sector de la acción administrativa (y con más razón aún en el de la seguridad pública), más bien el desarrollo por privados habilitados al efecto de actividades pertenecientes a dicha seguridad. O, incluso, que ni siquiera el concepto de actividad administrativa de seguridad pública tenga

Ballbé, Manuel: Orden público y militarismo en la España constitucional (1812-1983), Alianza Editorial, Madrid 1984.

Prólogo

capacidad evocadora, al menos mínimamente precisa, en la conciencia jurídica colectiva. Sin duda el descuido del cultivo de esta materia viene siendo reparado en los últimos años por trabajos de gran valor (así los de J. Barcelona2, M. Casino3, M. Izquierdo4, entre otros). Ello no obstante en ella queda aún mucho por hacer, mucho campo por roturar, de modo que la publicación de esta obra del Prof. Acosta, que supone una muy valiosa contribución en esa línea de reconstrucción dogmática, no puede ser más que bienvenida. Aunque se abre con un repaso sobre cuestiones básicas y generales, lo cierto es que su centro de gravedad reside en el análisis y la exposición, detenidos, de la responsabilidad patrimonial en el campo de la seguridad encuadrada adecuadamente en el régimen general de la de la Administración pública. Aunque presentan un interés y una actualidad indudables, las reflexiones que se desarrollan en la primera parte no alientan tanto el propósito del estudio jurídico analítico a fondo de los diversos temas de que tratan, como, según entiendo, el trazado de una panorámica actual y sugestiva del estado en que se encuentran a modo de marco introductorio capaz de suscitar el interés del lector y predisponerle adecuadamente para la cata en profundidad en la institución de la responsabilidad —y su juego en la práctica— que lleva a cabo la segunda parte. Se asoma aquí el Prof. Acosta a problemas de borde y

Barcelona Llop, Javier: El régimen jurídico de la policía de seguridad (un estudio de Derecho administrativo), IVAP, Oñati 1988; Seguridad ciudadana: materiales de reflexión crítica sobre la Ley Corcuera (junto con J. Fernández Entralgo y G. Portilla Contreras), Trotta, Madrid 1993; Policía y Constitución, Tecnos, Madrid 1997; y Sobre el modelo policial español y sus posibles reformas, Fundación Alternativas, Madrid 2006. Casino Rubio, Miguel: “La actividad policial y seguridad pública (comentario de urgencia a la STC 235/2001, de 13 de diciembre)”, en Justicia Administrativa: Revista de Derecho Administrativo, núm. 15, 2002; “Las funciones de las policías locales en materia de seguridad y orden públicos en la Comunidad de Madrid”, en Régimen de la policía local en el Derecho estatal y autonómico (Coord. J. Barcelona Llop) 2003; y “El orden y la seguridad pública y privada”, en Lecciones y materiales para el estudio del Derecho administrativo (Coord. T. Cano Campos), Vol. VII, Madrid 2009. Izquierdo Carrasco, Manuel: La seguridad privada, régimen jurídico-administrativo, Lex Nova, Valladolid 2004; y varios artículos asimismo sobre seguridad privada.

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resbaladizos, requirentes, por ello, de precisión y deslinde: desde el relativo a las situaciones de orden o normalidad mínimos o, si se quiere, ausencia de perturbación, de un lado, y de alarma social, de otro (problema ligado a la doble dimensión objetiva y subjetiva de la seguridad y, desde luego, a las nociones de riesgo y peligro), pasando por el atinente a la constelación que forman la seguridad ciudadana, la defensa armada, el servicio de inteligencia y la gestión penitenciaria, hasta la distribución constitucional de competencias y el modelo policial, así como la relación de las vertientes sustantiva e institucional de la policía de seguridad. Y, por supuesto, el basal de la tensión entre los valores y derechos a la seguridad y la libertad sobre el que, por su trascendencia, volveré luego. Si el repaso a los conceptos de la seguridad como servicio público revela la exigüidad en nuestro sistema del espacio real y operativo de la policía administrativa de seguridad ciudadana, tal percepción se confirma en el examen de la jurisprudencia sobre responsabilidad por razón de la actuación policial, que —por otro lado— muestra las peculiaridades de la referida policía.

II La consecuencia más evidente del desenfoque que padece entre nosotros la seguridad pública —y que demanda urgente y decidida superación— es el deficiente tratamiento, en efecto y por las razones históricas ya expuestas, de la tensión entre la libertad y la seguridad. Y con ella, por tanto, de la proclamación simultánea en el artículo 17 CE de los derechos fundamentales a una y otra; objetos éstos que, si aparentemente distintos e incluso contradictorios, son en realidad complementarios por imbricados e indisociables. Es lógico, pues, que el Diccionario de la Real Academia (22ª edición) asigne a la libertad el significado de “facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas de hacer y decir cuanto no se oponga a las Leyes ni a las buenas costumbres” (todo ello, a renglón seguido de los significados de facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos; estado o condición de quien no es esclavo o de quien no está preso; y de no sujeción y subordinación). Aparece así vinculada claramente la posibilidad de verdadera libertad al estado de “buen gobierno” estimado como seguro,

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es decir y según la primera acepción que se otorga a esto último, “lo libre y exento de todo peligro, daño o riesgo”, lo que vale decir (primera acepción de la palabra “liberación” en el citado Diccionario) el resultado de la “acción de poner en libertad”. No es casual, por tanto, que tanto la Declaración Universal de los derechos Humanos5 como el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales6 coincidan en esta vinculación. En una interpretación sistemática de la Constitución es claro que tanto la libertad como la seguridad son valores superiores y principios del ordenamiento jurídico conforme a los artículos 1.1, 9.2 y 3 y 10.1 CE; valores y principios que están en la base y, por ello, sustentan, el orden político y la paz social. La libertad, porque así resulta expresamente de los preceptos citados, quedando comprometido el Estado a que sea real y efectiva. Y la seguridad, porque debe entenderse parte integrante del valor de la justicia proclamado en el artículo 1.1 CE y, por ello mismo, del principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 9.3 CE; de modo que no va descaminado el Diccionario de la Real Academia cuando desglosa, por ello, la seguridad en social, jurídica —cualidad del ordenamiento que pretende ser efectiva— y la proporcionada por el ramo de la Administración cuyo fin es justamente velar por la seguridad de los ciudadanos, es decir, por la efectividad del ordenamiento en términos del necesario orden público). Orden público éste, que el Tribunal Constitucional ha precisado desde su Sentencia 33/1982, de 8 de junio, y se declara —a propósito de la libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16 CE)— protegido por la Ley y capaz de erigirse (en caso de necesidad de su mantenimiento) en límite de dicha libertad. Límite éste, que reaparece en términos de “alteraciones del orden público con peligro para personas y bienes” con ocasión del reconocimiento de la libertad de reunión pacífica y manifestación en lugares de tránsito público (art. 21 CE). No es casual, por tanto, que la misión del ramo de la Administración encargado de la seguridad pública consista constitucionalmente en “proteger

Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Inciso 1º del artículo 5.1: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad.

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el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana” (art. 104.1 CE). En cuanto derechos, la complementariedad de libertad y seguridad es evidente. La libertad aludida en el artículo 17 CE no es obviamente la genérica del artículo 10.1 CE, sino —conforme en su momento destacó el Prof. J. García Morillo— la más estricta de autodeterminación por obra de la voluntad persona de una conducta lícita. Posición superadora de los intentos doctrinales de su definición por vía negativa, es decir, como derecho reaccional frente a toda privación ilegítima de la misma; intentos conducentes a la indebida situación del contenido de la libertad personal en el plano de las garantías y, por ello, a la confusión de la misma con éstas. Y que coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, según la cual la libertad personal es la libertad física la libertad frente a la detención, condena o internamientos arbitrarios, sin que pueda cobijarse en el artículo 17 CE una libertad general de actuación o una libertad general de autodeterminación individual, pues esta clase de libertad, que es un valor superior del ordenamiento jurídico —art. 1.1 CE—, sólo tiene la protección del recurso de amparo en aquellas concretas manifestaciones a las que la Constitución les concede la categoría de derechos fundamentales incluidos en el capítulo segundo de su título I, de modo que debe distinguirse entre las manifestaciones de la multitud de actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles (o manifestaciones de la libertad a secas) y los derechos fundamentales que garantizan la libertad (SsTC, entre otras, 89/1987, de 3 de junio; y 120/1990, de 27 de junio). De esta suerte, el campo propio de la libertad personal puede circunscribirse a las actividades humanas de carácter físico no protegidas por otras y más específicas libertades, adquiriendo así identidad constitucional propia respecto tanto del derecho a la vida y la integridad física y moral (art. 15 CE), como del derecho a la libre entrada y salida del territorio nacional, elección de residencia en él y circulación por el mismo (art. 19 CE). La aludida identidad deriva, pues, del carácter primario y residual de la libertad personal, que comprende todas las manifestaciones de la libertad protegibles no cubiertas por otros derechos fundamentales autónomos. De donde su posible definición como la expresión subjetivada y concretada en un derecho fundamental del valor superior de la libertad o, si se quiere,

Prólogo

la concreción del principio general de que todo lo no prohibido está permitido en un derecho constitucional a disponer de la propia persona, determinar la propia voluntad y actuar de acuerdo con ella, salvo prohibición constitucionalmente legítima. Si bien se ofrece prima facie, por tanto, solo como un espacio de exclusión de toda inmisión ilegítima, lo cierto es que en el mundo actual es también un resultado prestacional subjetivado, en los mismos términos que a propósito primero del contenido del capítulo II del título I de la CE (desde la perspectiva del art. 149.1.1ª CE) y luego de la política ambiental ha tenido ocasión el Tribunal Constitucional de precisar desde sus Sentencias 13/1992, de 6 de febrero; 16/1996, de 1 de febrero; y 173/1998, de 23 de julio, de un lado, y —recogiendo doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 199/1996, de 3 de diciembre; y 119/2001, de 24 de mayo, de otro lado. Por su parte la seguridad, que no se confunde con la seguridad jurídica (porque ésta es más amplia y constituye una forma superior) e implica la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas arbitrarias. En este sentido es, por su parte, una noción que alcanza hasta el orden público, identificado éste con el estado de normalidad mínima —en sentido material— preciso para el normal despliegue de la vida social. Lo que no significa que tal estado no tenga sustancia jurídica. Pues el orden público (el aludido estado de normalidad mínima) es, al mismo tiempo, i) exigencia del orden jurídico (para su efectividad) y ii) consecuencia de dicho orden jurídico (no hay otra seguridad que la derivada del orden presidido por la Constitución), por lo que —desde la perspectiva de la necesaria acción estatal para su generación y mantenimiento (art. 104 CE)— la seguridad ciudadana tiene por fin, como ya se ha dicho, la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades. De donde resulta la integración de la seguridad pública en la seguridad jurídica en tanto que fundamento o base de la misma. En su dimensión subjetiva de derecho implica, pues y al igual que la libertad, una actividad prestacional, una acción administrativa: la soportada por la competencia definida por el artículo 149.1.19ª CE que ha de ser actuada por las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado (art. 104 CE) en tanto que ramo de la Administración dirigida por el Gobierno (art. 97 CE) y dotada de un estatuto constitucional específico (arts. 103 y 106 CE). En la medida en que sin tal acción administrativa eficaz no puede existir el estado de normalidad míni-

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mo preciso para la plena efectividad del ordenamiento jurídico y, más concretamente, del orden político y la paz social, dicha acción puede incidir con normalidad sobre la libertad, revelando que ésta no es refractaria sin más a ella. De donde deriva con toda naturalidad que las restricciones a la libertad personal permitidas por el artículo 17 CE no se circunscriben a la privación de la misma bajo la garantía del Juez penal, coexistiendo lícitamente con ella las afectaciones administrativas en sede de seguridad pública. Esta coexistencia, absolutamente necesaria para el buen funcionamiento de la vida social y admitida con naturalidad en los textos internacionales determinantes7, viene siendo sin embargo indebidamente enturbiada y dificultada por la doctrina constitucional que, interpretando la proclamación misma de la libertad personal a la luz de las garantías concretas frente a la

El artículo 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. Y el artículo 5.1 del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos dispone: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley: a) Si ha sido detenido legalmente en virtud de una sentencia dictada por un tribunal competente; b) Si ha sido privado de libertad o detenido, conforme a derecho, por desobediencia a una orden judicial dictada conforme a derecho o para asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por la ley; c) Si ha sido privado de libertad y detenido, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido; d) Si se trata de la privación de libertad, conforme a derecho, de un menor con el fin de vigilar su educación, o de su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente; e) Si se trata de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un alcohólico, de un toxicómano o de un vagabundo; f) Si se trata de la privación de libertad o de la detención, conforme a derecho, de una persona para impedir su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un procedimiento de expulsión o extradición”.

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detención, tiene establecido: a) el recto entendimiento del concepto de libertad que figura en el artículo 17 CE como condición del íntegro sistema de garantías de dicho precepto (STC 98/1986, de 10 de julio); b) la identificación de la libertad personal con la libertad frente a la detención (STC 120/1990 de 27 de junio, que reitera las anteriores 126/1987, 22/1988 y 61/1990); y c) la consideración de la detención como cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que consiste en una situación fáctica tal que no cabe encontrar zonas intermedias entre la detención y la libertad (STC 98/1986 citada). En definitiva: la seguridad de que aquí se trata se inscribe en el orden jurídico soportado por la Constitución que el Estado debe realizar de modo continuado, incluso en sede administrativa. Lo que pone de relieve la tradicional relación entre la libertad y la utilidad común (koinon) griega, que pasa a Roma como bonum commune. Lo justo políticamente, que se expresa en la Ley (el Derecho), produce, pues, libertad en la seguridad gracias a la homonoia o consenso sobre los aspectos básicos de la convivencia. De donde la indisociabilidad de ambas. Esta es una idea constante en el pensamiento occidental desde Grecia hasta la actualidad. Conforme a la famosa expresión de Hegel, el Estado y, con él, el sistema jurídico no es otra cosa que la libertad realizada o concreta. No pueden sorprender, por tanto, los términos de la positivación de la libertad en la Declaración de Derechos de 1789: naciendo y permaneciendo los hombres libres e iguales en derechos, la libertad significa poder hacer cuanto no cause daño a otro, precisando de la garantía de una fuerza pública instituida para beneficio de todos (arts. 1, 4 y 12). Aún sin poder saber con certeza lo que sea el bien o la utilidad común, sí que puede afirmarse que el derecho a la libertad significa que ésta pueda ser ejercida y garantizada en función del respeto a los otros y del bien común. Y precisamente esto es lo que expresa el artículo 10 CE, al identificar el fundamento del orden político (del que dimanan todos los derechos y las libertades concretos) con la trilogía libre desarrollo de la personalidad, respeto a la Ley y a los derechos de los demás. Se hacen explícitos así los dos límites últimos que —aparte

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la Ley y los derechos de los demás— definen el contenido y alcance de la libertad en cualquiera de sus manifestaciones: la constitución (el orden político) y la paz social (el orden social-público). El orden político y la paz social remiten desde luego al bien común. Pues el uno y la otra comportan vinculaciones para cada uno de los hombres, en las que éstos siempre dependen —en su individualidad personal y singularidad con necesidades propias— de la correspondencia con otros hombres, es decir, de una unidad que sobrepasa toda singularidad e individualidad y es tan fundamental que incluso debe unir lo contrapuesto y contradictorio. Los juristas hablamos, por ello, de la unidad de la Constitución, lo que es casi un pleonasmo, porque la Constitución siempre ha sido la referencia superior a la unidad, tiene el significado de unidad. Por tanto, ya desde la primera y revolucionaria declaración de los derechos humanos, pero también de la positivación actual de los derechos fundamentales, resulta que la libertad, suponiendo desde luego un bien privado, no puede empero descuidar el bien común o contraponerse a o ir en contra de éste; en especial en su manifestación primaria de seguridad, del orden efectivo mínimo para la normalidad de la convivencia. El Derecho es, así, el puente entre la libertad y el bien común, el fiel que determina su mezcla justa. Mas aún: es el Derecho el que propiamente nos proporciona libertad, pero precisamente en el contexto de la relación entre ella y el bien común y, por tanto, la seguridad. Desde la declaración de los derechos del hombre existe, pues, libertad por y en el Derecho, calificándose los derechos humanos, por ello, de derechos de libertad, de entre los que —como dejó acuñado J. Locke— los principales o centrales son la vida, la libertad y la propiedad. Quiere esto decir que todos estos derechos aluden a formas de libertad o libertades concretas, sin perjuicio de lo cual se proclama la libertad en singular de forma independiente, planteando así el interrogante acerca del significado de esta última. Siguiendo a A. Baruzzi8 —que justamente apunta el desarrollo de la verdadera libertad, en la modernidad, en términos de libertad

Baruzzi, Arno: Die Zukunft der Freiheit, Ed. Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt 1993.

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para y en el Derecho— a partir del renacimiento (con culminación en las obras de Descartes y E. Kant) la referencia pasa a ser el hombre y, mas concretamente, la dignidad de éste entendida como autonomía (aunque no se recoge el concepto griego de ésta, sin duda por la significación política y no individual del mismo). Para Pico Della Mirandola, en efecto, la dignidad del hombre reside en la absoluta libertad para la autodeterminación, pues puede decidir por si mismo (arbitrarius), hacerse y configurarse (plastes et fictor) y, por último, determinar el sentido de su propia vida (animi sententia). Esta autonomía “moderna” es nueva, como resulta de su introducción en relación con la religión y el derecho del hombre: la obra de Franciscus Burgcardus (pseudónimo de un consejero imperial) “De autonomia, das ist von Freystellung mehrerlay Religion und Glauben” (1586) es el primer texto alemán que recupera la voz autonomía en términos que implican connotaciones tanto religiosas como políticas; y, por su parte, J. Chr. Majer mantiene (en su obra de 1782 “Autonomie vornemlich des Fürsten- und übrigen unmittelbaren Adelsstandes im R. deutschen Reiche”) que libertad, dominio y propiedad son los derechos básicos de los hombres: las fuentes originales de la autonomía. De esta suerte, la libertad moderna reside en la autodeterminación del hombre para la posesión de si mismo y del mundo como un todo según la siguiente gradación: – El hombre se comprende y declara como poseedor. Se concibe a si mismo como poseedor en los ámbitos de la vida, la libertad y la propiedad. Es éste, pues, el primer y decisivo paso en la evolución: libertad para la posesión; libertad de declararse poseedor. – La libertad para la posesión conduce a la libertad de la posesión en los tres indicados ámbitos. Aquí la determinación como poseedor significa ante todo que la posesión puede ser incrementada en todos aquellos ámbitos. Se trata de mas propiedad, pero también de mas vida. Lo que ofrece la naturaleza no es suficiente y se mejora con la ciencia y la técnica. Éstas aportan no solo mas, sino también nuevos bienes de vida y pretenden, como Descartes ya dejó apuntado, poseer la propia vida. Este ulterior paso a la posesión, permite la evolución

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posterior, pues la posesión depende en gran medida no solo de lo deseable, sino precisamente de lo hacedero gracias a la ciencia y la técnica. – La libertad de lo hacedero. Se llega así a la autonomía como libertad omnicomprensiva de lo hacedero en el hombre mismo y en el mundo. El que J. Locke hable primero de posesión y luego de derecho se explica, por tanto, en que a la pretensión de posesión es inherente el crecimiento. El derecho se torna momento decisivo de la posesión, pues es el que proporciona ésta en tanto que asegura la de la vida, la libertad y la propiedad. Hace de una pretensión de posesión una verdadera pretensión de derecho y acaba entendiéndose como pretensión de posesión asegurada jurídicamente. El Estado se funda y está ahí exclusivamente para asegurar tal pretensión de posesión, que recibe la forma de derechos fundamentales del hombre. De este fundamento depende el hombre, de modo que la posesión se torna así paradójicamente fundamento del hombre. Así pues, en la evolución descrita solo la posesión jurídica hace de la posesión querida posesión asegurada y accionable. La libertad para y en la posesión se torna en último término libertad para el derecho. La libertad se realiza, en este sentido, en el Derecho (en este sentido, la relación con el bien común está dada desde luego, por ejemplo, en artículo 33.2 CE). Pero la diferencia del actual con el mundo clásico está en el rango de la posesión. La orientación presente no se funda tanto en el bien común como en el estado de la ciencia y la técnica, produciéndose una mezcla en la que ya no puede hablarse de jerarquía de bienes o valores. De este modo la comunidad política ya no puede ser colocada sobre todos los ámbitos por haberse perdido el orden de aquéllos. El avance descrito se ha venido produciendo empero gracias a la creencia en el progreso sobre la base de la razón (herencia de la ilustración), es decir, la creencia en que, a través de la praxis política, se alcanza una justicia cada vez mayor, incluso con carácter universal. El problema que plantea la sociedad actual del riesgo (U. Beck) es la quiebra del principio de tal progresión. La incertidumbre y, por tanto, inseguridad en la que se desarrolla la vida social —sin disminución de la dependencia de ésta del Estado, como ha puesto de relieve B.

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Vogel9— ha ido erosionando la creencia en el progreso continuo y la entronización de la economía, la globalización de las exigencias de ésta y las crisis del sistema que impone (especialmente la que está en curso) está comportando la ruptura de la homonoia, del consenso o contrato social básico fundado en el reconocimiento compartido de un orden de valores, la observancia y la actuación conforme al mismo. El resultado está siendo una pérdida de rumbo, una mutación constitucional silenciosa (a escala nacional, supranacional y global), con recaída en la idea de la posesión acompañada de la degeneración del aristotélico bios apolaustikos, la fragmentación social múltiple y la dilución de la solidaridad con ensalzamiento del individualismo o actuación según los propios fines de cuyo resultado se espera la consecución del orden social. La ganancia del espacio económico se corresponde con la pérdida del espacio político por ausencia de un orden que permita la primacía de éste sobre las restantes dimensiones de la vida para perseguir lo justo políticamente, el bien común. Lo que significa la recuperación de terreno por la libertad como bien privado (posesión) en detrimento de la libertad pública-política. Si bien es cierto que la incertidumbre inherente al mundo actual supone un incremento de la importancia de la seguridad, lo decisivo es que ésta —en paralelo a la evolución de la libertad y en su dimensión pública— está en proceso de retirada por emergencia de la privada; proceso en que lo más cuestionable no es la existencia de ésta, sino su acrítica conceptuación como privada y no, como debería ser, actividad de seguridad desarrollada por sujetos privados habilitados al efecto). La reacción frente a los brutales actos terroristas de Nueva York, Madrid y Londres, sobre confirmar la precisión social de seguridad, no ha supuesto, en contra de lo que pudiera pensarse, inflexión alguna en el proceso aludido. Pues, es significativo que el ataque frontal al sistema que representó el atentado del 11 de septiembre fue dirigido no tanto contra el pentágono (símbolo del Estado), cuanto contra las torres del world trade center (símbolo del orden económico). No proporcionó así elemento alguno para la recuperación de lo político-

Vogel, Berthold: Die Staatsbedürftigkeit der Gesellschaft, Hamburger Edition, Hamburg 2007.

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público (de la libertad política o de los ciudadanos) y sí, por el contrario, el reforzamiento, como reacción, del sistema económico. La evolución apuntada es observable especialmente en la relación privado-público en la ciudad. Si en la ciudad de la antigüedad la primacía corresponde a lo público (existencia en ella apenas de una esfera de privacidad asegurada) y dicha primacía se conserva en lo esencial en la ciudad medieval, es la ciudad propia de la burguesía liberal del S. XIX en la que aflora la privacidad de la casa, la vivienda. La idea de la privacy se expande en Gran Bretaña, obteniendo la protección del legislador y dando lugar a una segmentación por encapsulamiento o división de la ciudad en unidades sociales y espaciales que procuran blindarse todo lo posible frente a influencias externas. Aparecen así, además, toda clase de espacios de retiro: clubs, círculos aristocráticos y burgueses, cabarets y cafés reservados dispersos por toda la ciudad como una red. El fenómeno penetra hasta en las instalaciones propiamente públicas, colectivas o de uso público: nichos, palcos de teatros y cabinas en los barcos y en los balnearios. Y hoy está lejos de contenerse o reducirse, como muestra la evolución en país tan determinante como los EEUU, en cuyas ciudades son claramente apreciables tres procesos (capaces de contagiar a las ciudades europeas): – El malling o expansión y dominancia de los complejos comerciales y de consumo «cerrados». – El gating o privatización del espacio público; proceso que lleva desde los watched neighborhoods de los suburbios, pasando por los common interest developments hasta las gated communities y las walled cities. – La combinación del gating y malling en lo que se ha calificado como “privatopia” o nuevo ghetto en una sociedad postindustrial diferenciada por estilos de vida, cuyo motor es la exclusión de si misma de la ciudad en procura de emancipación normativo-administrativa mediante “órganos locales privados”. Es necesaria y perentoria, pues, una reacción revitalizadora de la dignidad-libertad en el bien común (con seguridad), que implica una igualdad en la plena ciudadanía, requirente, a su vez, de la participación y la integración sociales gracias al valor de la solidaridad. Tal reacción únicamente se ofrece como posible desde la recuperación de la unidad del orden constitucional (no sólo interno o estatal) con

Prólogo

pretensión de realización efectiva basada en la recuperación del equilibrio de los valores de libertad y seguridad. Ocurre que, por las circunstancias ya apuntadas, el Estado trabajosamente construido (llámese del bienestar o, en formulación jurídico-constitucional, social y democrático de Derecho, como en nuestro caso: art. 1.1 CE) está él mismo incurso en una transformación de resultado aún no definido, pero que implica, en todo caso, a) la pérdida progresiva de independencia hacia el exterior y de estanqueidad en el interior como consecuencia de la afirmación e internacionalización de un modelo económico capaz de imponer sus requerimientos al margen y a pesar de los valores propios del orden constitucional nacional, con surgimiento de la cuestión, no obstante la persistencia de la pretensión universal de los derechos humanos, sobre el valor del constitucionalismo y la afirmación del llamado pluralismo constitucional como vía para asegurar la persistencia de la pretensión normativa de aquél en un contexto de coexistencia de órdenes jurídicos no jerarquizados, es decir, en un mundo de posible construcción sobre el principio de la salience o importancia (R. Dworkin10), conforme al cual el código de prácticas sentado, mediante convenio o cualquier forma de coordinación, por un número significante de Estados (con población significativa) hace surgir en los restantes, en principio, la obligación moral de adhesión al mismo; y b) la emergencia, como consecuencia de lo dicho y la progresiva complejidad de la sociedad, de los límites de la acción configuradora y redistribuidora del Estado; límites, que hacen aflorar las tendencias a la racionalización de éste y, más allá aún, a la desregulación y la privatización determinantes de la rápida transición desde el Estado social prestacional (sin abandonar éste, sin embargo) al que se ha acuñado ya como Estado de mera garantía del resultado, es decir, de las prestaciones y los servicios, en su caso (principalmente en los sectores liberalizados) mediante la incorporación de una nueva función: la llamada regulación económica. Relacionada con la mundialización está también el calificado como desorden global (E. Denninger11), que induce el desplazamiento 10

Dworkin, Ronald: Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, Cambridge 2011. Denninger, Erhard: “Vom Rechtsstaat zum Präventionsstaat?”, en Sicherheit durch Recht in Zeiten der Globalisierung, Adolf-Arndt-Kreis (ed.), 2003; y De-