Revista Tiempo de Derechos No. 30

Tiempo LO INEVITABLE

de

Derechos

FUERZA MAYOR

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MARTHA PATRICIA HERNÁNDEZ VALDEZ ANTONIO MARTÍNEZ GARCÍA JUAN GALVÁN TREJO VÍCTOR MANUEL RUBLÚO PARRA RICARDO URDAPILLETA FERNÁNDEZ EDGAR AXEL BENÍTEZ AGUILAR EMILIO ISRAEL GARZÓN JUÁREZ RAFAEL VALIM SILVIO LUÍS FERREIRA DA ROCHA DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA PAULO ARTURO FLORES TELLO JESÚS ÁNGEL CADENA ALCALÁ

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OCTUBRE 2020. No. 30

DIRECTORES GENERALES

M. R. Mariano Azuela Güitrón M. R. Sergio Salvador Aguirre Anguiano

CONSEJO EDITORIAL

Acuña Juan Manuel, Adato Green Victoria, Aguirre Anguiano Sergio, Aguirre Anguiano José Luis, Azuela Güitrón Mariano, Betanzos Torres Eber Omar, Chávez Chávez Arturo, Cruz Razo Juan Carlos, De la Mata Pizaña Felipe, Estrada Michel Rafael, Fernández de Cevallos Diego, García Velasco Gonzalo, Germán Rangel Arturo, Gómez Mont Fernando, Gutiérrez Fernández José Guillermo, Hamdan Amad Fauzi, Herrera Fragoso Agustín, Jáuregui Robles César, Lozano Díez José Antonio, Luna Ramos Margarita Beatriz, Martínez Andreu Ernesto, Marroquín Zaleta Jaime Manuel, Medina Mora Eduardo, Mejan Career Luis Manuel, Ortiz Mayagoitia Guillermo, Preciado Briseño Eduardo, Prida Peón del Valle Antonio M., Schmill Ordóñez Ulises, Saldaña Serrano Javier, Sempé Minvielle Carlos, Silva Abbott Max, Soberanes Fernández José Luis, Velásquez Juan, Vigo Rodolfo Luis, Zambrana Castañeda Andrea, Zertuche García Héctor.

CONTENIDO

OCTUBRE 2020. No. 30 TIEMPO DE DERECHOS

ARTÍCULOS

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Editorial

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ANTONIO GARCI

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MARTHA PATRICIA HERNÁNDEZ VALDEZ ANTONIO MARTÍNEZ GARCÍA

A “Juerza Mayor”

Emergencia Sanitaria implicaciones biojurídicas

DIRECTORA EDITORIAL

Lourdes González Pérez

EDITOR

Armando Flores Velázquez

ARTE Y DISEÑO

Irasema Tovar Alvarez

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JUAN GALVÁN TREJO

Estado de Excepción, reforma inconclusa

CONTACTO

Teléfono: 55 5520 2576 suscripciones@tiempodederechos.mx “Tiempo de Derechos, año 3, número 30, octubre 2020, publicación mensual editada por Fundación Aguirre, Azuela, Chávez, Jáuregui, Pro Derechos Humanos A.C., con domicilio en Sierra Candela #43 Col. Lomas de Chapultepec.

Del. Miguel Hidalgo C.P. 11000 Ciudad de México.

Teléfono 55 5520 2576, correo electrónico suscripciones@tiempodederechos.mx.

Reserva de Derechos al Uso Exclusivo número 04-2018-031510554100-102.

ISSN 2594-1070. Licitud de título y contenido número 17140 otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa por Preprensa Digital S.A. de C.V., con domicilio en Caravaggio 30 Col. Mixcoac Del. Benito Juárez C.P. 03910.

Teléfono 55 5611 9653. Este número se terminó de imprimir el 22 de septiembre de 2020, con un tiraje de 5,000 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no representan necesariamente la postura del editor. Queda prohibida la reproducción total o parcial de la publicación (contenidos e imágenes) salvo autorización previa de la editorial dada por escrito.”

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VÍCTOR MANUEL RUBLÚO PARRA

La fuerza mayor, un recuento jurídico

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RICARDO URDAPILLETA FERNÁNDEZ

Plazos por suspensión de labores en pandemia

EMILIO ISRAEL GARZÓN JUÁREZ

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Pandemia, trabajo y Estado de Derecho

EDGAR AXEL BENÍTEZ AGUILAR

La ingobernabilidad como causa

RAFAEL VALIM SILVIO LUÍS FERREIRA DA ROCHA

Brasil: caso fortuito y fuerza mayor

SECCIONES DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA

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SI DE CUENTOS SE TRATA... CUÉNTALO

¿Emergencia o contingencia?

PAULO ARTURO FLORES TELLO

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CASO JUZGADO

Fuerza Mayor Gubernamental

JESÚS ÁNGEL CADENA ALCALÁ

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TIEMPO DE LIBROS

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EDITORIAL

uando usted lea esta página, las víctimas mortales por la pandemia de Covid-19 superarán en México las 80 mil personas, y en el mundo, el millón.

Aunque científicos, médicos y estudiosos sociales, desde hace muchos años han advertido del riesgo de una gran epidemia, no pudo preverse la magnitud de la que hoy enfrentamos.

Lo mismo sucede con los fenómenos naturales: terremotos, huracanes, tarde o temprano tendrán que suceder y por más precauciones que se tomen, siempre habrá desgracias.

Hablamos de acontecimientos que son “previsibles” de cierta manera, pero inevitables.

Y en todos los casos, a la tragedia de la enfermedad y la muerte se suman conflictos que escalan a tribunales: familiares, personales, empresariales, entre gobiernos y particulares, resultado del mal, del fenómeno natural, pero también de acciones, medidas y decisiones tomadas por la autoridad, con intención de contener los efectos del desastre.

También sucede cuando interviene la acción humana. Una bala perdida hiere desde muy lejos a una persona que viaja en un autobús ¿la empresa de la unidad donde se halla la víctima tiene alguna responsabilidad?

Hablamos de las figuras de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, que la mayoría de las leyes del mundo contemplan y que son invocadas como defensa cuando un ciudadano incurre en alguna falta por circunstancias que escapan a sus intenciones.

Por ejemplo: ¿debe un arrendador pagar su renta si no está disfrutando del bien arrendado por alguna de estas causas?

Hoy en día, la pandemia provocada por el Sars-Cov-2 engrosa este tipo de dudas. ¿Las empresas que no pueden abrir sus puertas al público porque no son consideradas actividades prioritarias, ¿deben pagar sus créditos, arrendamientos, compromisos financieros?, ¿enfrentarán consecuencias por no poder cumplir con la entrega de sus servicios y productos?; ¿las familias que no han pagado la renta deben ser desalojadas?

Esas figuras, sin embargo, también pueden ser invocadas abusivamente.

Ahora tocará a los juzgadores resolver.

También hay responsabilidades que no pueden pasarse por alto.

La pandemia evidenció una enorme omisión: el Estado de Excepción, concepto que contempla la Constitución en su artículo 29, y que puede ser aplicado ante situaciones graves, carece de un reglamento que debió ser emitido antes de terminar 2013. En primer lugar, paradójicamente, para la protección de los Derechos Humanos, pero también, por la experiencia de la pandemia de influenza A H1N1 de 2009, cuando tampoco hubo claridad para interrumpir la libertad de tránsito de las personas.

Esta herramienta jurídica fue rechazada por el actual gobierno de cara a la peste; no podemos saber si hubiese sido de ayuda para la crisis que vivimos. Lo cierto es que si no tiene reglas claras puede resultar peligroso invocarla, particularmente tratándose de los principios fundamentales.

Temas y puntos de discusión que ponen a su alcance nuestros colaboradores. Juzgue usted.

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A “JUERZA MAYOR”

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EMERGENCIA SANITARIA IMPLICACIONES BIOJURÍDICAS En México no se optó por la figura legal del Estado de Excepción para combatir la epidemia, sin embargo, en cualquier esquema se deben proteger Derechos Humanos irrenunciables, como a la vida o el reconocimiento a la dignidad de las personas.

MARTHA PATRICIA HERNÁNDEZ VALDEZ Maestra en Bioética, Investigadora de la Facultad de Bioética de la Universidad Anáhuac México, Secretaria Académica de la Academia Nacional Mexicana de Bioética A.C., Directora de Atención en Procesos Psicológicos del Instituto Mexiquense de Justicia Alternativa A.C., Catedrática del Centro Educativo de Estudios Superiores, S.C.

ANTONIO MARTÍNEZ GARCÍA Maestro en Derecho de las Empresas por la Universidad Anáhuac Campus de la Ciudad de México, socio-fundador de MAZVA Abogados S.A. de C.V., Director de Litigio Estratégico y Defensa de los Derechos Humanos del Instituto Mexiquense de Justicia Alternativa A.C. Es Catedrático en el Centro Educativo de Estudios Superiores, S.C.

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nte el reconocimiento de emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor de la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV-2, el 31 de marzo del presente año, una serie de implicaciones jurídicas y bioéticas se han esbozado en todo el territorio nacional.

La publicación de una serie de lineamientos de carácter interdisciplinario ha sacudido, no únicamente al personal de salud implicado en la atención de pacientes infectados por el virus, sino a la población en general.

Ante la realidad contemporánea, resulta imprescindible comprender la noción de aquello que hace que el ser humano lo sea verdaderamente: su dignidad (De los Ríos, 2016).

Es menester traer a colación lo que señalaba Peter McWilliams: “Los errores, obviamente, nos muestran lo que necesitamos mejorar. Sin errores, ¿cómo sabríamos qué tenemos que trabajar?”. La pandemia aporta muchas lecciones en distintos rubros, pero si algo mostró de golpe fue la triste realidad de que el país entero no está preparado (como en algún sentido se creía que lo estaba) para hacerle frente a una emergencia sanitaria de este nivel.

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En 2009, la República Mexicana ya experimentó una epidemia, a causa de la Influenza H1N1, que trajo consigo una serie de problemas no solamente sanitarios, sino también en el marco normativo, y aunque fue de dimensiones muy diferentes a la actual, brindó la oportunidad de aprender valiosas lecciones para implementarlas en un escenario futuro.

Es así como se suscitaron las reformas al artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), publicadas en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de febrero de 2014, para tener una mejor regulación para la figura del “estado de excepción”, en caso de tener que decretarlo. Al respecto, se precisó en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que: Toda persona goza de los derechos humanos reconocidos en la Carta Magna y en los tratados internacionales de los que México es parte, así como también de las garantías inherentes para su protección, por lo que su ejercicio por ningún motivo podría restringirse ni suspenderse con excepción de los casos y bajo las condiciones que expresamente la propia Constitución Federal contemple (…) ¿Cuáles son esos casos y condiciones previstos para que se puedan suspender o restringir los Derechos Humanos?

La propia Carta Magna nos lo indica: 1) en caso de invasión, 2) en caso de perturbación grave de la paz pública o 3) en cualquier otro caso que se ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto.

Asimismo, el estado de excepción presenta varios requisitos para ser decretado, entre ellos, de manera general: 1) solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos puede decretarlo, 2) requiere la aprobación previa del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente –cuando aquel no estuviere reunido–, 3) la restricción debe ser por un tiempo limitado, 4) debe respetar los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación, 5) la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe pronunciarse

sobre su constitucionalidad y validez.

Es importante aclarar que el propio texto del artículo 29 constitucional indica que por ningún motivo podrán restringirse o suspenderse derechos como la no discriminación, reconocimiento de la personalidad jurídica, la vida, la integridad personal, la protección a la familia, al nombre, la nacionalidad, los derechos de la niñez, entre otros no menos importantes.

Aquí nace un verdadero dilema en el país como consecuencia de la actual pandemia, pues las autoridades se han visto rebasadas y confundidas, sin saber qué hacer ni cómo aplicar el marco normativo vigente. Muchas de las instituciones se encuentran estáticas y han dado un portazo a la sociedad demostrando que de una u otra manera no saben cómo actuar. Incluso la sociedad en general se encuentra desprovista de los elementos inter e intrapersonales necesarios para no únicamente reconocer, sino también para proteger a todo el personal que trabaja para el control del contagio por coronavirus, ya que, como el mismo Consejo Nacional para Prevenir y Erradicar la Discriminación (Conapred) ha expuesto en diversas ocasiones, cada vez son más las denuncias del personal de salud por discriminación a lo largo de todo el territorio nacional. Esto se encuentra íntimamente relacionado con el tema de la muerte, que conlleva una sensación natural de temor, negación, de rechazo o por lo menos, de temor reverencial (Cárdenas, 2016). La frustración de no poder contar con medicamentos altamente efectivos o vacuna para hacerle frente al Covid-19 reviste de un importante antagonismo a los médicos (as), enfermeros (as), paramédicos (as), técnicos (as) en salud, entre otros de igual importancia.

Como otro ejemplo de lo anterior, se toma la Guía Bioética de Asignación de Recursos de Medicina Crítica publicada el 14 de abril de 2020 en el portal web del Consejo General de Salubridad, la cual suscitó críticas mediáticas no solamente por parte de los medios de comunicación, sino también por expertos bioeticistas y juristas que vieron en ella una sincera transgresión de los Derechos Humanos de los pacientes.

La crítica general versó desde su redacción, hasta por el lamentable criterio con el que se proponía que ante la escasez de recurso médicos, se privilegiara atender a los jóvenes por sobre los adultos mayores. Inclusive, preveía mecanismos de azar (como lanzar una moneda) para la toma de decisiones en cuanto a cómo y a quién se entregarían los escasos recursos que hubiera, en el momento en el cual el sistema de salud se viera sobrepasado por los casos de Covid-19.

Resulta lamentable que la primera percepción que haya tenido gran parte de la sociedad en nuestro país sobre la Bioética, se encuentre ligada a este documento propositivo. No es un secreto que esta disciplina es muy poco conocida entre los mexicanos, incluso muchos no habían siquiera escuchado el término u origen epistemológico. La guía causó el malestar público, al grado que el Consejo General de Salubridad no tardó mucho en eliminarla de su página web y aclarar que era solamente un proyecto. Con esto se subraya que hacer Bioética se refiere a una actividad de pensamiento, como lo señalan Tambone y Di Stefano (2016), expresando que es necesario documentarse, informarse y sobre todo confrontarse con la realidad para disponerse a pensar sobre las recomendaciones más asertivas.

Conviene aclarar que muchas de las propuestas realizadas en el estado de emergencia sanitaria decretada por el Presidente de nuestra nación, también violan Derechos Humanos de los pacientes, ya que el propio texto constitucional indica que existen ciertos Derechos Humanos que por ningún motivo podrán suspenderse ni restringirse, como por ejemplo, el derecho de no discriminación. Es elemental no perder de vista que en la Guía Bioética de Asignación de Recursos de Medicina Crítica se pretendía preponderar la asignación de recurso a razón de la edad, siendo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la Tesis 1a.

CCXXIV/2015 (10a.), ya señaló que los adultos mayores son un grupo vulnerable toda vez que: (…) del contenido de los artículos 25,

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párrafo 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; así como del artículo 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, se desprende la especial protección de los derechos de las personas mayores (…) los adultos mayores constituyen un grupo vulnerable que merece especial protección por parte de los órganos del Estado, ya que su avanzada edad los coloca con frecuencia en una situación de dependencia familiar, discriminación e incluso abandono (…)

Por esto mismo, es correcto señalar que este escenario planteado por la presente pandemia obligó a todos los especialistas en materia de Bioética a pasar de la teoría a la práctica, observando varios intentos de implementar los principios bioéticos, además del im-

Las propuestas del gobierno violan Derechos Humanos de los pacientes.

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perativo reconocimiento a la dignidad de la persona humana, adaptándose al sustento jurídico actual. Incluso en un estado de excepción en el que se optara por restringir o suspender algunos de los Derecho Humanos en nuestro país, no habría cabida para permitir que se aplicaran los criterios de discriminación para la entrega de los recurso médicos en razón de la edad del paciente; es decir, privilegiando a los jóvenes por sobre un grupo vulnerable como lo son los adultos mayores, ya que esto constituye un evidente atentado contra la dignidad humana, resultando contrario a los límites que establece el propio texto constitucional que señala que en el estado de excepción por ningún motivo se podrá suspender ni restringir el derecho de no discriminación, como ya se ha señalado en párrafos anteriores.

Tomar en cuenta que el artículo primero de la CPEUM expone como una obligación de todas las autoridades de nuestro país el proteger, respetar, promover y garantizar los Derechos Humanos, entre los que se encuentra el de

no discriminación o protección a la salud, promueve que las medidas tomadas en una pandemia como la actual se adhieran al principio de no vulnerabilidad de los derechos de los ciudadanos.

El Poder Judicial

Lamentablemente, el sector sanitario no es el único que ha mostrado errores en la interpretación de las normas biojurídicas, pues el rubro de la administración de la justicia también trajo consigo la paralización de los juzgados encargados de tan noble tarea. Los Poderes Judiciales de los Estados de la República, desde el inicio de la pandemia, suspendieron labores y con ello dejaron en completo estado de indefensión a millones de justiciables; misma suerte corrió para el Poder Judicial de la Federación que solamente atendió los asuntos considerados urgentes.

La actual situación atípica pone en perspectiva una realidad con fallas en el sistema legal y de salud. En este tema también es importante decir que algu-

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nas entidades federativas de nuestro país hicieron su intento de establecer algo similar a un estado de excepción dentro de su ámbito territorial; empero, nuestra Carta Magna solamente le permite al Ejecutivo Federal, y no a los gobernadores, el decretarlo. Entonces, dicha situación expone la inconstitucionalidad y la inconvencionalidad de esos decretos emitidos por los ejecutivos estatales para que se restrinjan o suspendan Derechos Humanos protegidos en la Constitución Federal y en la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En este efecto, incluso en un Estado de Excepción, no es permisible que los Poderes Judiciales de México suspendan su altísimo deber de impartir justicia. Basta acudir a la OPINIÓN CONSULTIVA OC-9/87 DEL 06 DE OCTUBRE DE 1987 GARANTÍAS JUDICIALES EN ESTADOS DE EMERGENCIA, solicitada por el

gobierno de la República Oriental del Uruguay a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la que se estableció que en lo referente a la prohibición contenida en el artículo 27 de esa Convención, para estar en aptitud de suspender las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos tutelados ahí mismo: La implantación del estado de emergencia –cualquiera que sea la dimensión o denominación con que se le considere en el derecho interno– no puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías judiciales que los Estados Partes están obligados a establecer (…) Por consiguiente, es violatoria de

la Convención toda disposición adoptada por virtud del estado de emergencia, que redunde en la supresión de esas garantías (…) se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales (…)

La Bioética como interdisciplina dispone de varias herramientas para cumplir con el deber ético de promover la observancia y la defensa de la vida y reconocimiento a la dignidad de todas las personas a través de la emisión de recomendaciones que considere pertinentes. Fortalecer la verdadera cultura de respeto a la no maleficencia, beneficencia, justicia e igualdad por parte de la sociedad y de las autoridades de todos los niveles, es el primer paso a generar.

El trabajo en conjunto en materia de salud, con aquellas instituciones que poseen correspondencia en el tema (incluyendo las educativas) orientan al conocimiento y a la aplicación del marco jurídico de los derechos fundamentales de las personas en el campo de la protección de la salud. Asimismo, de esta forma se provee al personal de salud con técnicas de análisis y destrezas profesionales que sirvan para aprender a través de su propia experiencia, el proceso de reconocimiento a la dignidad de los pacientes y familias mexicanas.

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Sólo el Ejecutivo Federal puede decretar Estado de Excepción.

BIBLIOGRAFÍA

1. Cárdenas, R. (2016). Una perspectiva bioética sobre la muerte. Medicina y Ética, (27) 4. de Jesús Medina-Arellano, M., Palacios-González, C., & Santos-Preciado, J. I. (2020). Guía bioética de asignación de recursos de medicina crítica del Consejo de Salubridad General en México. Salud Pública de México.

2. De los Ríos Uriarte, M.E. (2016). El asunto ético de la elección el bien: bien individual o bien común. Consideraciones en torno a la propuesta del uso “lúdico” de la marihuana. Medicina y Ética, (27) 2.

3. Federal, G. (2001). Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación, 10.

4. Tambone, V., Di Stefano N. (2016). Una estrategia progresiva para la bioética. Medicina y Ética, (27) 4.

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ESTADO DE EXCEPCIÓN, REFORMA INCONCLUSA Los cambios constitucionales de 2011, en materia de Derechos Humanos, imponen fuertes candados para que la autoridad pueda limitarlos. Sin embargo, el Legislativo ha faltado a su compromiso de emitir la ley que regula el Estado de Excepción.

JUAN GALVÁN TREJO Maestrante en Administración Pública por la Universidad Anáhuac, con Especialidades en Derecho Penal y de Amparo por la Universidad Panamericana. Licenciado en Derecho por la Universidad Marista. Ha sido director general de Asuntos Jurídicos del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.

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entro del Capítulo Primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de los Derechos Humanos y sus Garantías, se encuentra regulado en el artículo 29 el Estado de Excepción, que consiste paradójicamente en un mecanismo excepcional a la regla general de reconocimiento del ejercicio y protección de los Derechos Humanos para restringirlos o suspenderlos en todo el país o lugar determinado.

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La actualización de esta hipótesis constitucional de limitación o interrupción de los Derechos Humanos tiene lugar en el escenario de una necesidad política que los órganos gubernativos tengan libertad de acción para proceder con rapidez y energía para mantener el orden público, mediante la eliminación radical de circunstancias de hecho que agredan los intereses sociales, de acuerdo con Luis Bazdresh.1

Bazdresch Luis, Garantías Constitucionales, 5a ed., México, Trillas, 1998, p. 38.

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Como lo expone Gustavo de Silva Gutiérrez, la suspensión de derechos constitucionales se establece para favorecer la eficacia en la acción de gobierno, pues es necesario suspender las disposiciones normativas que puedan obstaculizar la citada actuación y, específicamente, las que contienen los derechos fundamentales. En estos casos, el derecho admite que nos encontramos ante un interés superior a cualquier derecho particular ante el interés del Estado.2 Esta concepción legal que faculta al Poder Ejecutivo a ejercer acciones naturalmente prohibidas en el ordenamiento constitucional, data de nuestra Carta Magna de 1857; es retomada de manera idéntica por el constituyente de 1917 y responde a la tendencia política de dotar de poderes extraordinarios al Estado mediante facultades basadas en eliminar efectos potencialmente dañinos para el interés público. Es importante mencionar que desde esa concepción original subyace un control parlamentario que condiciona la suspensión de Derechos Humanos y sus garantías a la autorización del Congreso de la Unión.

Con la reforma de 2011, el Estado de Excepción se halla muy acotado.

Reforma de 2011

Al margen de las reformas al artículo 29 constitucional de 1981 (que suprime la referencia al Consejo de Ministros y precisa los términos de Secretario de Estado y Jefe de Departamento Administrativo), de 2007 (que elimina del texto constitucional el término de Departamento Administrativo, para ser sustituido por la figura de Secretaría de Estado) y de 2014 (reforma político-electoral, en donde se suprime el acuerdo del Presidente con los titulares de las Secretarias de Estado y de la Procuraduría General de la República, para darle la facultad exclusiva al primero para restringir o suspender el ejercicio de los derechos y las garantías), considero que el cambio principal en la evolución jurídica del Estado de

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De Silva Gutiérrez Gustavo, Suspensión de Garantías. Análisis del artículo 29 constitucional, Scielo, 2017.

Excepción se realizó en la modificación del 10 de junio de 2011, en atención a lo siguiente: El Estado de Excepción ahora se encuentra acotado a que, para su determinación, no debe suspenderse el ejercicio de los siguientes derechos: a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección de la familia, al nombre, a la nacionalidad, de la niñez; políticos, a la libertad de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; al principio de legalidad y retroactividad; a la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura, como tampoco las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

Fue un cambio de paradigma en el Estado de Excepción, como ya se mencionó, con la reforma en materia de Derechos Humanos de aquel año, la cual consideró como uno de los avances más importantes que ha tenido nuestro país para fortalecer el sistema de protección de estos derechos mediante el reconocimiento constitucional de los derechos de las personas y el establecimiento de las garantías para lograr su efectiva protección.

Asimismo, en esa reforma constitucional se señaló que la restricción o suspensión debería estar fundada y motivada en los términos establecidos en la Constitución, es decir, en apego a los artículos 14 y 16 de la misma, destacando además que debería ser proporcional al peligro que se le hiciere frente, observando los principios de legalidad, racionalidad, proclamación y no discriminación.

De igual forma, se estableció que cuando se ponga fin a la suspensión o restricción del ejercicio de los derechos y garantías, todas las medidas legales y administrativas quedarán sin efecto de manera inmediata, sin que el

ejecutivo pueda hacer observaciones al decreto mediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión, es decir, al tiempo que se brinda certeza mediante el establecimiento de un ámbito temporal del decreto de suspensión, se fortalece el control parlamentario, haciendo nugatoria la posibilidad de que el Presidente pueda dar marcha atrás a la revocación de la restricción o suspensión.

Por último, en dicha reforma se destaca que paralelamente al control parlamentario existe un control jurisdiccional de oficio, a cargo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que en una revisión inmediata del decreto de restricción o suspensión expedido por el Poder Ejecutivo deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez.

Legislación pendiente

Un aspecto importante que debemos considerar en esta evolución jurídica del Estado de Excepción en México, es que el constituyente permanente decidió que la base constitucional de esta institución requería de una ley reglamentaria que en materia de suspensión del ejercicio de los derechos y garantías desarrollara de manera pormenorizada las obligaciones, derechos, ámbito de aplicación, sujetos obligados, así como límites y alcances jurídicos, a fin de regular las actividades orientadas al cumplimiento del mandato constitucional.

La anterior obligación quedó establecida en el artículo cuarto transitorio de la citada reforma constitucional del 10 de junio de 2011, para que el Congreso de la Unión expidiera la referida ley reglamentaria en un plazo máximo de un año, contado a partir del inicio de su vigencia, plazo que a la fecha ha expirado.

En un cumplimiento parcial de la obligación señalada en el párrafo anterior, es importante mencionar que el 14 de agosto de 2013, diversos senadores presentaron ante la Comisión Permanente del Congreso de la Unión una iniciativa con proyecto de decreto

por el que se expide la Ley Reglamentaria del artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Posteriormente, el 22 de octubre siguiente, el titular del ejecutivo federal presentó ante el Senado de la República diversa iniciativa con proyecto de decreto por el que se expide la ley reglamentaria que nos ocupa.

Sendas iniciativas fueron dictaminadas favorablemente por las Comisiones Unidas de Derechos Humanos, de Gobernación, de Justicia y de Estudios Legislativos del Senado de la República, y el dictamen correspondiente fue sometido al conocimiento del Pleno de ese órgano legislativo el cual lo aprobó y lo turnó a la Cámara de Diputados para los efectos del inciso A), del artículo 72 Constitucional.

Tras haber realizado un análisis del contenido de la minuta del Senado, las Comisiones Unidas de Gobernación y Derechos Humanos de la Cámara de Diputados la dictaminaron en sentido positivo y la aprobaron en sus términos de conformidad con lo siguiente: El proyecto de la Ley Reglamentaria en mención tiene por objeto regular el procedimiento para decretar la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías, la concesión de autorizaciones que se estimen necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación y el ejercicio de las facultades de las autoridades, en todo el país o en lugar determinado, con motivo de una amenaza excepcional en los casos de invasión, perturbación de la paz pública u otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, a efecto de hacer frente a la situación de emergencia.

El proyecto se compone de 34 artículos, contenidos en cinco capítulos, a saber: • Disposiciones generales. Se precisan los alcances y fines, de: perturbación de la paz pública, grave peligro o conflicto y restricción o suspensión.

• Procedimiento para la declaración de restricción o suspensión. En términos generales establece las obligaciones de los sujetos que intervienen en el decreto del estado

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de excepción: el titular del Ejecutivo Federal, el Congreso de la Unión o la Comisión Permanente.

• De la revisión de constitucionalidad y los medios de impugnación. En términos generales establece las obligaciones y momentos de intervención de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, también reconoce que los actos del ejecutivo federal que se adopten durante la vigencia de los decretos de restricción o suspensión serán impugnables a través del juicio de amparo. Además, señala que el decreto emitido por el Poder Legislativo, por el que se suspenden los derechos y las garantías puede ser impugnado en controversia constitucional o acción de inconstitucionalidad.

• Del control parlamentario. En términos generales establece que durante la vigencia del decreto de restricción o suspensión, el titular del Ejecutivo Federal deberá entregar al Poder Legislativo informes detallados sobre las medidas adoptadas, su aplicación y sobre la evolución de la situación.

• De la conclusión del decreto de restricción o suspensión de derechos y garantías. Se señala que la restricción de la suspensión finalizará cuando haya concluido el plazo fijado en el decreto de origen, cuando hayan desaparecido las causas motivo de la restricción o suspensión, o por decretos del Congreso de la Unión o del ejecutivo federal. Finalmente señala que el ejecutivo federal presentará un informe final en relación a la restricción o suspensión de derechos y garantías.

En ese sentido, el proyecto de Ley Reglamentaria del artículo 29 constitucional no ha concluido su proceso legislativo, quedando pendiente la discusión, votación y, en su caso, aprobación por el Pleno de la Cámara baja, para su posterior remisión al Ejecutivo Federal para su promulgación y publicación.

A manera de conclusión

En las relatadas circunstancias, podemos afirmar que la evolución jurídica del Estado de Excepción en México ha quedado en los límites de la norma constitucional, no obstante hemos mencionado que a la fecha existe un plazo pendiente para que el Congreso de la Unión apruebe la Ley Reglamentaria que, incluso, como se ha expresado, ha tenido un avance legislativo significativo. Sin embargo, debe decirse que esa indefinición da lugar a una impugnación por omisión legislativa en la vía del juicio de amparo, en virtud de que el mandato para expedir dicha ley deviene de una reforma constitucional.

Resulta necesario preguntarse si ante la emergencia sanitaria provocada por la epidemia causada por el Covid-19, el Estado mexicano se encuentra en la posibilidad de decretar un Estado de Excepción restringiendo algunos derechos como el de tránsito,

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por citar un ejemplo, siempre con el objeto de tutelar un derecho superior que en el caso concreto es la salud de la población. En mi opinión, sí puede decretarse siempre y cuando se cubran todos los extremos que prevé el artículo 29 constitucional, no obstante sería mejor que existiera un marco jurídico que regulara plenamente esta situación para brindar certeza y seguridad jurídica a la población.

Sin duda, el Estado de Excepción es una medida que pone al Estado en una situación compleja de ponderación de derechos toda vez que por un lado el artículo 1 constitucional tajantemente señala que los Derechos Humanos reconocidos en ella, y en los tratados internacionales suscritos por México, no pueden restringirse ni suspenderse salvo los casos que expresamente la propia ley fundamental determine, lo cual, como ya señalamos, debe estar plasmado en la ley reglamentaria de su artículo 29. Por lo tanto, se debe

tener mucho cuidado al determinar el Estado de Excepción en razón de las posibles violaciones a los Derechos Humanos.

Lo anterior debe analizarse desde dos aristas: la primera es en sí misma la determinación vía decreto del Estado de Excepción que emite el Estado mexicano en el que pueden presentarse violaciones a los Derechos Humanos; y la otra, en la aplicación y alcances del mencionado decreto por las autoridades que lo ejecutarían siendo este el principal punto en que pueden presentarse diversas violaciones a los Derechos Humanos.

Puede concluirse que desde su regulación en la constitución de 1857, el Estado de Excepción en México no ha tenido reglamentación que establezca de manera precisa y puntual cómo restringiría los Derechos Humanos de los ciudadanos, lo que refleja lo complejo que ha sido para el Estado construir el andamiaje jurídico en esta materia.

El Estado de Excepción se puede aplicar, pero sería mejor que el Congreso legislara.

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LA FUERZA MAYOR, UN RECUENTO JURÍDICO Nuestro sistema jurídico trata a la fuerza mayor como un suceso que no es previsible o, si lo es, como algo inevitable, y el Estado tiene la responsabilidad de solventar de la mejor forma las pérdidas y conflictos.

VÍCTOR MANUEL RUBLÚO PARRA Licenciado por el Centro Universitario México División Estudios Superiores. Miembro de la Barra Mexicana de Abogados. Profesor del Instituto de la Judicatura Federal, autor de diversas obras especializadas y presidente de Martes de Ópera, A.C.

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or método me permito informar que esta entrega forma parte de un trabajo más amplio en forma de libro que en breve será difundido, por tal motivo sólo será una introducción somera sin doctrina, derecho comparado y comentarios a todas las leyes y jurisprudencias que refieren al tema y en donde nos avocaremos principalmente al Código Civil de la Ciudad de México.

1. Conceptos

Dice Gutiérrez y González en su libro “Derecho de las Obligaciones”: “El caso fortuito o fuerza mayor es 1

un acontecimiento futuro cuya realización está fuera del dominio de la voluntad humana, pues no se le puede prever o aun previéndolo no se le puede evitar.

Su efecto es que impide a una persona cumplir con la conducta que debió observar conforme a la ley, o a una obligación lato sensu, originando con ello un detrimento patrimonial a otra persona.”1.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación determina en una jurisprudencia de hace más de 80 años lo siguiente:

FUERZA MAYOR, QUÉ DEBE ENTENDERSE POR TAL

Aunque se tome la fuerza mayor como

Gutiérrez y González Ernesto, “Derecho de las Obligaciones”. Séptima edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 2001, página 644.

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Caso fortuito y fuerza mayor son tratados como sinónimos por la ley.

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sinónimo de caso fortuito, como producida por hechos del hombre, extraños a un obligado, siempre requiere para su existencia, que no sea imputable a éste, que se trate de un acontecimiento que escape a toda previsión y que constituya un obstáculo insuperable para el cumplimiento de una obligación, ahora bien, la circunstancia de encontrarse un fondo minero en condiciones de difícil explotación, a causa de no contar con el terreno superficial suficiente para una debida explotación, si no es un hecho superveniente al denuncio, ni estaba fuera de la previsión humana, no existe fuerza mayor, y la caducidad que se dicte por la falta de trabajos regulares en los términos de los artículos 33 y 34 de la Ley de Industrias Mineras, es legal.2 Podemos partir de los siguientes principios: 1º. Fuerza mayor y caso fortuito, la ley los considera sinónimos, pues los utiliza indistintamente; al día de hoy, así es.

2º. La distinción entre una y otro depende de la circunstancia que impide el cumplimiento de los deberes contraídos y que no habrá responsabilidad para el acatamiento de ellos.

2. Elementos

Independientemente del criterio doctrinal que se adopte acerca de si los conceptos fuerza mayor y caso fortuito tienen una misma o diversa significación, no se puede negar que sus elementos fundamentales y sus efectos son los mismos, pues se trata de sucesos de la naturaleza o de hechos del hombre que, siendo extraños al obligado, lo afectan en su esfera jurídica, impidiéndole temporal o definitivamente el cumplimiento parcial o total de una obligación, sin que tales hechos le sean imputables directa o indirectamente por culpa, y cuya afectación no puede evitar con los instrumentos de que normalmente se disponga en el medio social en el que se desenvuelve, ya para prevenir el acontecimiento o para oponerse a él y resistirlo. 3 y 4 Si partiéramos de la tesis anteriormente transcrita encontraríamos los siguientes elementos: 1º. Sucesos de la naturaleza o de hechos del hombre, extraños al obligado; 2º. Lo afectan en su esfera jurídica, impidiéndole temporal o definitivamente el cumplimiento parcial o total de una obligación;

Época: Quinta. Registro 334087. Instancia: Segunda Sala. Tesis Aislada. Fuente. Semanario Judicial de la Federación. Tomo XLIX. Materia Administrativa. Página 1593.

3 Gutiérrez y González Ernesto, “Derecho de las Obligaciones”. Séptima edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 2001, página 646.

4 Época: Séptima. Registro: 245709. Instancia: Sala Auxiliar. Tesis Aislada.Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Volumen:121-126. Séptima Parte. Materia: Laboral. Página: 81.

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3º. Sin que tales hechos le sean imputables directa o indirectamente por culpa; 4º. Cuya afectación no puede evitar con los instrumentos de que normalmente disponga en el medio social en el que se desenvuelve.

Ahora bien, el Maestro Gutiérrez y González observa por elementos los siguientes: a) Un fenómeno de la naturaleza o un hecho de persona con autoridad pública, temporal o definitivo; b) Un obstáculo general, salvo caso excepcional; c) Insuperable; d) Imprevisible; o e) Previsible pero inevitable; f) Produce una conducta dañosa contraria a un deber jurídico stricto sensu o a una obligación lato sensu.

De los enumerados podemos observar que no existe una diferencia sustancial, salvo el primero, sumamente discutible, aunque los efectos de ambos criterios acarrearán finalmente las súbitas conclusiones que a la luz de nuestra legislación vigente será similar.

Preciso detenerme en el 1º. y en el inciso a). y transcribo la siguiente Tesis: CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. CUANDO EL ACTO O HECHO EN QUE SE SUSTENTA ES UN ACTO DE AUTORIDAD.

La doctrina jurídica es unánime al admitir que existen ocasiones en que el incumplimiento de una obligación no puede ser imputable al deudor, porque éste se ve impedido a cumplir por causa de un acontecimiento que está fuera del dominio de su voluntad, que no ha podido prever o que aún previéndolo no ha podido evitar. A un acontecimiento de esa naturaleza se le llama caso fortuito o fuerza mayor. Los diversos tratadistas como Bonnecase, García Goyena, Henri León Mazeaud y André Tunc también son acordes al distinguir tres categorías de acontecimientos constitutivos de caso fortuito o de fuerza mayor, según provengan de sucesos de la naturaleza, de

hechos del hombre o de actos de autoridad; sea que el acontecimiento proceda de cualquiera de esas fuentes y, por ello, provoque la imposibilidad física del deudor para cumplir la obligación, lo que traerá como lógica consecuencia que no incurra en mora y no pueda considerársele culpable de la falta de cumplimiento con la correspondiente responsabilidad de índole civil, dado que a lo imposible nadie está obligado. Las características principales de esta causa de inimputabilidad para el deudor son la imprevisibilidad y la generalidad, puesto que cuando el hecho puede ser previsto el deudor debe tomar las prevenciones correspondientes para evitarlo y si no lo hace así no hay caso fortuito o fuerza mayor; el carácter de generalidad implica que la ejecución del hecho sea imposible de realizar para cualquier persona, no basta, pues, que con la ejecución del hecho sea imposible de realizar para cualquier persona, no basta, pues, con que la ejecución sea más difícil, más onerosa o de desequilibrio en las prestaciones recíprocas. Así, cuando se trata de actos de autoridad, que algunos autores como Manuel Borja Soriano catalogan dentro de la categoría de hechos provenientes del hombre, el hecho del príncipe, se da a entender a todos aquellos impedimentos que resultan de una orden o de una prohibición que emana de la autoridad pública.5 Reflexiones: ¿Acaso la existencia de un virus, bacteria o alguna enfermedad provocada sería un hecho de la naturaleza?

Por el momento quizás no sea importante responder debido a los poderes fácticos internacionales, sin embargo, quién o qué podría indemnizar por actos provocados y que hayan producido consecuencias en los aspectos económicos, políticos y sociales.

Al haber una declaración de una situación de fuerza mayor, para que produzca efectos jurídicos necesariamente tendrá que determinarse por la autoridad competente la forma por la cual los

Novena Época. Registro 197162. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

Tomo VII, enero de 1998. Materia Civil. Tesis II.10.C.158 C. Página: 1069.

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deberes contraídos hacen o no responsables a los acreedores o deudores de una obligación.

3. Declaratorias de Emergencia Sanitaria

El 27 de marzo de 2020 el Titular del Poder Ejecutivo Federal declaró, a través del Diario Oficial de la Federación (DOF), diversas acciones extraordinarias en las regiones afectadas de todo el territorio nacional en materia de salubridad general, para combatir la enfermedad grave de atención prioritaria generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19).

El 30 de marzo fue publicado el acuerdo por el que se declara como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2, denominada Covid-19. Con fundamento en los artículos 4º, párrafo cuarto; 73, fracción XVI, bases 1ª y 3ª de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3º, fracción XV; 4º, fracción II; 17, fracción IX; 134, fracción II y XIV; 140 y 141 de la Ley General de Salud, y 1 y 9, fracción XVII del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General, el Consejo de Salubridad General como autoridad sanitaria, cuyas disposiciones son obligatorias en el país reconoció a dicha enferemedad como grave, de atención prioritaria, en virtud de la situación que guardaba en ese momento la epidemia.

Desde entonces la Secretaría de Salud pidió que los habitantes del país permanezcieran en sus casas, para contener la enfermedad.

Así parte del texto publicado: ACUERDO POR EL QUE SE DECLARA COMO EMERGENCIA SANITARIA POR CAUSA DE FUERZA MAYOR, A LA EPIDEMIA DE ENFERMEDAD GENERADA POR EL VIRUS SARS-COV2 (COVID-19)

Primero. Se declara como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (Covid-19).

Segundo. La Secretaría de Salud determinará todas las acciones que resulten necesarias para atender la emergencia prevista en el numeral anterior.

TRANSITORIO ÚNICO. El presente Acuerdo entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la Federación y estará vigente hasta el 30 de abril de 2020.

Casi un mes después, el 21 de abril la SSA, publicó en el DOF un nuevo acuerdo: Artículo Primero. - Se modifica la fracción I, del artículo Primero del Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de marzo de 2020, para quedar como sigue: “ARTÍCULO PRIMERO. [...]

I. Se ordena la suspensión inmediata, del 30 de marzo al 30 de mayo de 2020, de las actividades no esenciales, con la finalidad de mitigar la dispersión y transmisión del virus SARS-CoV2 en la comunidad, para disminuir la carga de enfermedad, sus complicaciones y la muerte por Covid-19 en la población residente en el territorio nacional; II. a VIII. [...]

Artículo Segundo. - Se adicionan los artículos Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto al Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de marzo de 2020, para quedar como sigue: “ARTÍCULO TERCERO. Las acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, referidas en la fracción I del ARTÍCULO PRIMERO del presente Acuerdo, dejarán de implementarse a partir del 18 de mayo de 2020, en aquellos municipios del territorio nacional que a esta fecha presenten baja o nula transmisión del virus SARS-CoV2.

La Secretaría de Salud Federal definirá los criterios para evaluar la intensidad de la transmisión del virus SARS-CoV2, así como cualquier otro

factor relacionado con el riesgo de propagación de la enfermedad y la vulnerabilidad de las poblaciones afectadas.

Asimismo, la Secretaría establecerá los lineamientos para reducir la movilidad entre los municipios con distinto grado de propagación, a fin de evitar la dispersión de la enfermedad.

En todos los casos, con independencia de la intensidad de transmisión que se tenga en los municipios, se mantendrá, hasta nuevo aviso, la medida señalada en la fracción V del ARTÍCULO PRIMERO del presente Acuerdo, relativa a la protección de las personas del grupo de riesgo.

ARTÍCULO CUARTO. - La Secretaría de Salud Federal realizará las adecuaciones que considere necesarias al sistema de vigilancia epidemiológica, y otros sistemas de información, para lograr una vigilancia especial de los pacientes que se encuentren graves y críticos a causa del virus SARS-CoV2, así como de la demanda y disponibilidad de servicios hospitalarios en el segundo y tercer nivel de atención médica.

ARTÍCULO QUINTO. - Los gobiernos de las entidades federativas, deberán: I. Mantener actualizado el Reporte diario de ocupación, disponibilidad y atención por Infección Respiratoria Aguda Grave (IRAG) y cualquier otro que la Secretaría de Salud Federal considere necesario; II. Instrumentar las medidas de prevención y control pertinentes atendiendo a los criterios generales emitidos por la Secretaría y de acuerdo con la magnitud de la epidemia por Covid-19; III. Establecer y ejecutar los mecanismos conducentes a la reducción de la movilidad de los habitantes entre municipios con distinto grado de propagación, de acuerdo a los criterios que disponga la Secretaría de Salud Federal. Las dependencias de la Administración Pública Federal podrán coadyuvar con los gobiernos

estatales para la consecución de este fin, y IV. Garantizar, en el ámbito de su competencia, la implementación adecuada y oportuna de estas medidas, e informar a la Secretaría de Salud Federal sobre su seguimiento, con la periodicidad que la propia Secretaría establezca.

ARTÍCULO SEXTO. - Corresponde a los gobiernos de las entidades federativas en su calidad de autoridades sanitarias y, en general, a los integrantes del Sistema Nacional de Salud que presten servicios de salud en cada entidad, ejecutar y supervisar los planes de reconversión y expansión hospitalaria para garantizar la atención adecuada y oportuna de la salud de la población, tanto para la enfermedad Covid-19, como para cualquier otra necesidad de atención.”

TRANSITORIO ÚNICO. - El presente Acuerdo entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la Federación…

Consideración: Es poco claro este último acuerdo puesto que habla de la llamada Jornada de Sana Distancia y la forma para su implementación. Jurídicamente la medida acordada el 30 de marzo continúa vigente hasta que expresamente el Ejecutivo determine el levantamiento de la Emergencia Sanitaria por causa de fuerza mayor; a mi juicio, sin embargo, no podemos dejar de observar las facultades delegadas del llamado Consejo de Salubridad General.

Y aunque así debería ser, y con el objeto de no dejar en estado de precariedad absoluta a los gobernados y si atendiéramos a la vigencia, en estrictísimo sentido hasta el día 30 de abril mencionado en el propio acuerdo, se manifiesta una temporalidad específica, ante la cual, por sí mismo es contradictorio y tendrá que ser motivo de estudio concienzudo de nuestro máximo tribunal.

Ahora bien, como facultad delegada podría darse como criterio a seguir el que la Secretaría de Salud será la encar-

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gada para velar por la salud de todos los mexicanos y en ese tenor es como se determinan acuerdos como el transcrito párrafo arriba.6 4. Código Civil de la Ciudad de México

A continuación comento diversos artículos del Código Civil de la Ciudad de México y por cuestiones de espacio sólo incluiré el número del artículo, una cita y mi comentario.

Artículo 54 ... En caso de no contar con certificado de nacimiento, el declarante deberá presentar constancia de parto en los términos que establezca el Reglamento del Registro Civil.

Cuando por causas de fuerza mayor, de conformidad con lo que establezca el reglamento, no se cuenta con certificado de nacimiento o constancia de parto, deberá presentar denuncia de hechos ante el Ministerio Público donde se haga constar las circunstancias de los hechos.

Comentario: Ha pensado el legislador ante la ausencia de alguna autoridad que pueda dar fe del nacimiento de una persona, cuáles son las opciones posibles. Muchos ejemplos como éstos a lo largo de este catálogo de artículos podremos dar cuenta de los similares que pueden ser unos y otros y de la vulnerabilidad de nuestro sistema legal, piense el lector en alguna pandemia como la que ahora azota a nuestro país con sistemas de salud topados, con la imposibilidad física de acudir a un Ministerio Público, etc.

Artículo 75 Si al dar aviso de un nacimiento se comunicare también la muerte del recién nacido, se extenderán dos actas, una de nacimiento y otra de defunción, en las formas del Registro Civil que correspondan. Si por causa de fuerza mayor no se presentara la madre del recién nacido, deberá estarse a lo dispuesto por el artí-

culo 55 de este Código y los datos asentados en el certificado de nacimiento deberán asentarse en el acta de nacimiento, asimismo los datos del certificado de defunción en el acta de defunción, debiéndose correlacionar ambas actas.

Comentario: No habrá quién se imagine una situación de fuerza mayor duradera, sin embargo, la historia nos ha enseñado que sí las ha habido hasta por décadas. Las guerras son un gran ejemplo, entre beligerantes externos o internos y por lo tanto una confusión tal que los bandos se alternan en ocasiones las plataformas de gobierno imponiendo sus propios cuerpos legales. En estos artículos todavía se complica más el tema del registro del nacimiento hasta por terceras personas en caso de fallecimiento de la madre ¿Acaso el padre es de menor importancia? Así, tenemos un articulado obsoleto y quizás hasta sexista.

Artículo 812 El que posee por menos de un año, a título traslativo de dominio y con mala fe, siempre que no haya obtenido la posesión por un medio delictuoso, está obligado: A restituir los frutos percibidos; y A responder de la pérdida o deterioro de la cosa sobrevenidos por su culpa o por caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que pruebe que estos se habían causado, aunque la cosa hubiera estado poseída por su dueño. No responde de la pérdida sobrevenida natural e inevitablemente por el transcurso del tiempo.

Tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios.

Comentario: Imaginemos pues, las personas que, ante un desastre natural, tales como terremotos, huracanes, bombardeos, etcétera, tengan como única posibilidad para sobrevivir refugiarse en alguna propiedad y los gobiernos no expiden los decretos especiales para salvaguardar su propio bienestar, éstos se encontrarán ante la terrible posibilidad de que no obstante que no fueron

El fundamento legal a continuación se transcribe: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículos 76, fracción XVI (1°, 2°, 3° y 4°); 89, fracción XX. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, artículo 39, fracción VI, VII, XXI, XXVII. Ley General de Salud artículos 134, fracción II, XIV; 139, fracción I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII; 140, 141, 143, 147,148, 150.

152, 181, 183 y 184, fracción I, II, IV, V.

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causantes de su actuar, también puedan ser reclamados ante la vuelta de cierta normalidad por la pérdida o deterioro de la cosa, ¿acaso no podrá el legislador hacer corresponsable a las autoridades de su ausencia en su actuar y que pueda valerle al desgraciado la poca respuesta de los gobiernos que en suerte o no les tocara velar por ello?

Artículo 1045 El impedimento temporal por caso fortuito o fuerza mayor no extingue el usufructo ni da derecho a exigir indemnización del propietario.

Comentario: Me parece equilibrado el artículo.

Artículo 1796 Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias, según su naturaleza son conforme a la buena fe, al uso o a la ley, con excepción de aquellos contratos que se encuentren en el supuesto señalado por el párrafo siguiente.

Salvo aquellos contratos que aparezcan celebrados con carácter aleatorio, cuando en los contratos sujetos a plazo, condición o de tracto sucesivo, surjan en el intervalo acontecimientos extraordinarios de carácter racional que no fuesen posibles de preveer y que generen que las obligaciones de una de las partes sean más onerosas, dicha parte podrá intentar la acción tendiente a recuperar el equilibrio entre las obligaciones conforme al procedimiento señalado en el siguiente artículo.

Artículo 1796 BIS En el supuesto del segundo párrafo del artículo anterior, se tiene derecho de pedir modificación del contrato. La solicitud debe hacerse dentro de los treinta días siguientes a los acontecimientos extraordinarios y debe indicar los motivos sobre los que está fundada.

La solicitud de modificación no confiere, por si misma, al solicitarla el dere-

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En caso de faltar la madre ¿no podría el padre asumir los trámites del registro del hijo?

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cho de suspender el cumplimiento del contrato.

En caso de falta de acuerdo entre las partes dentro de un término de treinta días a partir de la recepción de la solicitud, el solicitante tiene derecho a dirigirse al juez para que dirima la controversia. Dicha acción deberá presentarse dentro de los treinta días siguientes.

Si se determina la procedencia de la acción por ocurrir los acontecimientos a que se refiere el artículo anterior, la parte demandada podrá escoger entre: La modificación de las obligaciones con el fin de restablecer el equilibrio original del contrato según lo determine el juez; La resolución del contrato en términos del siguiente artículo.

Artículo 1796 TER Los efectos de la modificación equitativa o la rescisión del contrato no aplicarán a las prestaciones realizadas antes de que surgiera el acontecimiento extraordinario e imprevisible sino que estas modificaciones aplicarán a las prestaciones por cubrir con posterioridad a éste. Por ello tampoco procederá la rescisión si el perjudicado estuviese en mora o hubiera obrado dolosamente.

Comentario: Por la relación entre sí y su importancia, me permito desglosarlos, en el mismo orden.

1º. Al vivir en un sistema legal enteramente normativo y ante la ausencia de criterios de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación en esta materia, los lectores entenderán que los contratos son vitales al regular el desarrollo de nuestra vida societaria. Se les ha llamado incluso contratos-ley y dentro de los elementos esenciales para su pervivencia es el respeto a la libre manifestación de la voluntad entre los contratantes.

Sin embargo, curiosamente el párrafo segundo del 1796 habla de acontecimiento extraordinario e

imprevisible. ¿Acaso este acontecimiento no es una situación de la naturaleza que tenga relación estricta y directa con la fuerza mayor?

2º. No deja de llamar la atención cómo el legislador acota esta “situación extraordinaria e imprevisible” de manera excluyente a sólo “aquellos contratos que aparezcan celebrados con carácter aleatorio, cuando en los contratos sujetos a plazo, condición o de tracto sucesivo, surjan en el intervalo acontecimientos extraordinarios de carácter racional”.

Esto quiere decir que los contratos principales no pueden ser sujetos a esos acontecimientos extraordinarios y que los aleatorios con las tres características arriba mencionadas si y solo si estos son racionalmente comprensibles ¡Cuánta irracionalidad!, valga la expresión pleonástica. Más, si continuamos en la execrable lectura de la norma comentada, pues invoca que una de las partes se encuentra más afectada que la otra y que le dota del derecho de buscar un equilibrio mejor al dado en esta circunstancia tan especial.

3º. En el 1796 Bis habla del procedimiento para buscar ese equilibrio, marca un plazo, 30 días, entendiendo a la luz de nuestra legislación que serán hábiles, pues no se determina si son naturales o no, pero se pone aún más interesante a partir de cuándo se puede contabilizar dicho plazo. Determina que “después de los acontecimientos extraordinarios”, y para el caso muy concreto de una pandemia como la del virus que nos aqueja en ésta época, ¿cuándo termina el acontecimiento extraordinario?, ¿será que un gobierno, cual sea, pueda determinar erradicado dicho virus y a partir de ese momento se puede buscar equilibrio en dicho plazo?

4º. En el TER nuevamente se habla de aquel equilibrio deseado en estos contratos muy determinados

en el segundo párrafo del 1796 y menciona la posibilidad de la rescisión de los mismos, es decir, existe la posibilidad de la extinción de las obligaciones recíprocas por fuerza mayor o, mejor dicho, según este artículo, como acción o como excepción sin culpa para alguna de las partes, lo que suena lógico si la causa extraordinaria e imprevisible extinguió la fuente de los ingresos de alguna de las partes o se extinguió de plano la cosa, eso si, siempre y cuando antes de la situación emergente se haya cumplido cabalmente con el contrato, será con el principal también o solo con el aleatorio.

Artículo 1847 No podrá hacerse efectiva la pena cuando el obligado a ella no haya podido cumplir el contrato por hecho del acreedor, caso fortuito o fuerza insuperable.

Comentario: Entendiendo la lógica de lo comentado anteriormente, puedo observar que se busca cierto equilibrio entre las partes y atendiendo al conocido principio de que nadie está obligado a realizar lo imposible o al aforismo: a lo imposible, nadie está obligado, no deja de llamar la atención que en este precepto nos dan un nuevo nombre de fuerza insuperable que se deberá entender como fuerza mayor.

Artículo 1884 El que acepte un pago indebido, si hubiere procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trata de capitales, o los frutos percibidos y los dejados de percibir, de las cosas que los produjeren.

Además, responderá de los menoscabos que la cosa haya sufrido por cualquier causa, y de los perjuicios que se irrogaren al que la entregó, hasta que la recobre. No responderá del caso fortuito cuando este hubiere podido afectar del mismo modo a las cosas hallándose en poder del que las entregó.

Artículo 1900 El gestor responde aún del caso fortuito si ha hecho operaciones arriesgadas, aunque el dueño del negocio tuviere costumbre de hacerlas; o si hubiere obrado más en interés propio que en interés del dueño del negocio.

Artículo 1929 El dueño de un animal pagará los daños y perjuicios causados por éste, si no probare alguna de estas circunstancias: IV.- Que el hecho resulte de caso fortuito o fuerza mayor.

Comentario: Interpreto que, a menos que adquiera una enfermedad desconocida o que reaccione por instinto en alguna situación determinada y no tenga propietario responsable de su cuidado, un animal pueda determinarse como ejemplo de fuerza mayor.

Articulo 1932 Igualmente responderán los propietarios de los daños causados: III.- Por la caída de sus árboles, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor...

Comentario: Sirva esta fracción para recordar la responsabilidad patrimonial del Estado pues quien tiene el deber del cuidado de que los árboles causen daño, sin preverlo, es la autoridad correspondiente, el ejemplo puede ser que éstos ya sean vetustos o enfermos.

Artículo 1959 Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: I.-Cuando después de contraída la obligación, resultare insolvente, salvo que garantice la deuda; II.-Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido; III.- Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieren, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras igualmente seguras.

Comentario: Me parece que la fuerza mayor también debió haberse incluido en esta fracción, pues a pesar de provenir de una obligación consensual y al tratarse el artículo de un derecho más adjetivo que sustantivo, la misma pue-

de suceder como consecuencia incluso de un acontecimiento imprevisible de la naturaleza.

Artículo 1966 Si la elección compete al deudor y alguna de las cosas se pierde por culpa suya o caso fortuito está obligado a recibir la que quede.

Comentario: Igual que la anterior, la fuerza mayor también debió haberse incluido en esta fracción, pues a pesar de provenir de una obligación consensual, la misma puede suceder como consecuencia, incluso de un acontecimiento de la naturaleza imprevisible.

Artículo 1968 Si las dos cosas se han perdido por caso fortuito, el deudor queda libre de la obligación.

Comentario: Siguiendo la lógica, la fuerza mayor también debió contemplarse, pues no obstante que se trata de una segunda garantía para el cumplimiento de una obligación, los fenómenos de la naturaleza pueden repetirse innumerables ocasiones y la garantía nunca podrá tener el objetivo previsto.

Artículo 2017 En los casos en que la obligación de dar cosa cierta importe la traslación de la propiedad de esa cosa, y se pierde o deteriora en poder del deudor, se observarán las reglas siguientes: IV.- Si la cosa se pierde por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación queda sin efecto y el dueño sufre la pérdida, a menos que otra cosa se haya convenido.

Comentario: Llama la atención la parte final de la fracción subrayada pues determinan que a pesar de que, por un acto no previsible, pero sí establecido en un contrato, se haya estipulado algo diferente y, por lo tanto, ello prevalezca sobre ese acto extraordinario.

Y si era un bien mueble ¿cómo podría sustituirse?, sería alguno diferente en caso de que hubiera solvencia; esto va en contra de los elementos naturales de la propia fuerza mayor, ya parece que en una guerra sería fácil esa sustitución.

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Artículo 2111 Nadie está obligado al caso fortuito sino cuando ha dado causa o contribuido a él, cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad, o cuando la ley se impone.

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Si por fuerza mayor no se puede hacer uso de lo arrendado, no se debe pagar la renta.

Artículo 2368 El donatario responde sólo del cumplimiento de las cargas que se imponen con la cosa donada, y no está obligado personalmente con sus bienes. Puede sustraerse a la ejecución de las cargas abandonando la cosa donada, y si esta perece por caso fortuito, queda libre toda obligación.

Artículo 2423 Corresponde al arrendador pagar las mejoras hechas por el arrendatario: II.- Cuando se trata de mejoras útiles o urgentes por causa de fuerza mayor, o bien por circunstancia y por culpa del arrendador se rescindiese el contrato.

Comentario: También me parece equitativo este precepto.

Artículo 2431 Si por caso fortuito o fuerza mayor se impide totalmente al arrendatario el uso de la cosa arrendada, no se causará renta mientras dure el impedimento, y si éste dura más de dos meses, podrá pedir la rescisión del contrato.

Comentario: Sirva este apartado para llamar la atención que en el caso de fuerza mayor –y sobre todo para los inmuebles cuyo objeto es el de uso mercantil y dadas las condiciones la obligación del pago sólo sea de dos meses y de no ser posible podrá dar causa de rescisión–, la imposibilidad de cumplir con el objeto del contrato no es hasta que la propia fuerza mayor cese, es decir, en el caso de la pandemia que asola nuestro país es de más de cinco meses y para todos quienes decidan alquilar un inmueble rescindido bajo este precepto y con objeto comercial acaso no caerían en el mismo supuesto.

Artículo 2435 El arrendatario es responsable del incendio y quedará obligado a cubrir los daños Foto: Depositphotos.

materiales y perjuicios que se causen, a no ser que provenga de caso fortuito, fuerza mayor o vicio de construcción.

Comentario: Al no haber inconsistencia me parece adecuado el propio artículo.

Artículo 2469 Aun cuando la pérdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito, serán a cargo del arrendatario, si este usó la cosa de un modo no conforme con el contrato, y sin cuyo uso no habría sobrevenido el caso fortuito.

Comentario: Cabe la reflexión acerca de la diferenciación que se hace con la fuerza mayor pues si bien es cierto que en el caso fortuito media la intervención de un tercero que tendrá responsabilidad por no haber utilizado la cosa de acuerdo a lo establecido como objetivo del contrato en cuanto al destino previsto en él, no deja de ser cierto que por fuerza mayor ambos perderán el bien, con independencia del destino de su uso. Por tanto, si por mandamiento judicial de alguna autoridad local, cuya materia pueda ser sancionadora administrativamente o, incluso, se llegue el caso de alguna expropiación del objeto, fundada o no, podría pensarse que a pesar de ello y siguiendo el mismo razonamiento podrían imputarle dicha pérdida o deterioro al arrendatario.

Artículo 2483 El arrendamiento puede terminar: VI.- Por pérdida o destrucción total de la cosa arrendada, por caso fortuito o fuerza mayor; Comentario: Literalmente podemos entender la pérdida o destrucción total a que dadas las circunstancias desaparece o deja de existir la cosa y aunque sólo por morbo mencionaré al arrendamiento financiero, que su tratamiento no es precisamente de orden civil. ¿Acaso la imposibilidad física, económica, material para cumplir las obligaciones deriva-

das de un contrato como el que se menciona no dejarían en un estado inequitativo entre las partes y si lo que se busca en una situación extraordinaria es precisamente tratar de salvar en la mejor forma para las partes y que ambas busquen auxiliarse en lo posible para salir avante en una causa como la fuerza mayor?

Artículo 2504 El comodatario responde a la pérdida de las cosas si la emplea en uso diverso o por más tiempo del convenido, aun cuando aquella sobrevenga por caso fortuito.

Comentario: Cabe la reflexión acerca de la diferenciación que se hace con la fuerza mayor, pues si bien es cierto que en el caso fortuito media la intervención de un tercero que tendrá responsabilidad por no haber utilizado la cosa de acuerdo a lo establecido en el contrato, en cuanto al destino previsto en él, no deja de ser cierto que por fuerza mayor ambos perderán la cosa con independencia del destino de su uso. Por lo tanto, si por mandamiento judicial de alguna autoridad local, cuya materia pueda ser sancionadora administrativamente o, incluso, se llegue el caso de alguna expropiación fundada o no del objeto, podría pensarse que a pesar de ello y siguiendo el mismo razonamiento podrían imputarle dicha pérdida o deterioro al comodatario.

Artículo 2505 Si la cosa perece por caso fortuito, de que el comodatario haya podido garantizar empleando la suya propia, o si no pudiendo conservar más que una de las dos ha preferido la suya, responde a la pérdida de la otra.

Comentario: Dos supuestos, diferentes en la forma, en el fondo lo mismo. Por ello, la pregunta necesaria, a pesar de las garantías o no, en caso de fuerza mayor, para las partes: ¿influye ante un posible caso sobrenatural y no esperado?

Acaso en una situación de esa naturaleza, en donde tal vez hasta la garantía desaparezca, influye a tal grado de perder otro patrimonio que pueda tener el desafortunado en caso de fuerza mayor ¿Cuál es el sentido de la llamada fuerza mayor?, el equilibrio ante desafortunadas e imprevistas circunstancias en donde no hay alguien exento de sus efectos nocivos.

Artículo 2506 Si la cosa ha sido estimada al prestarla, su pérdida, aun cuando sobrevenga por caso fortuito, es de cuenta del comodatario, quien deberá entregar el precio si no hay convenio expreso contrario.

Comentario: No se debe perder de vista el objeto de este contrato, a pesar de ser una concesión esencialmente gratuita de una cosa no fungible por tiempo determinado, ello no implica que ante la fuerza mayor el comodatario deba resarcir al comodante la cosa, en virtud de que la afectación, ante un fenómeno “natural”, pero sobre todo imprevisible, temporal o definitivamente pues ante la naturaleza del origen de la causa a que dio motivo a la pérdida no fue por culpa.

Artículo 2535 Los dueños de establecimientos en donde se reciben huéspedes son responsables del deterioro, destrucción o pérdida de los efectos introducidos en el establecimiento con su consentimiento o el de sus empleados autorizados por las personas que allí se alojen, a menos que prueben que el daño sufrido es imputable a estas personas, a sus acompañantes, a sus servidores o a los que los visiten, o que proviene de caso fortuito, fuerza mayor o vicios de los mismos efectos.

La responsabilidad de que habla este artículo no excederá de la suma de doscientos cincuenta pesos cuando no se pueda imputar culpa al hostelero o a su personal.

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Comentario: Habrase visto artículo tan anacrónico y poco actualizado en su segundo párrafo, en cuanto a la garantía. El lector estará de acuerdo en que es difícil de soportar la vergüenza que nos provocan los legisladores que no hacen lo necesario para actualizarlo o al menos dejar la posibilidad de que el valor depositado o en secuestro valga contablemente más que la cantidad determinada en este precepto, sin recurrir a temas de responsabilidad civil o interpretación para el caso concreto por nuestro Máximo Tribunal.

Artículo 2647 Los porteadores responden del daño causado a las personas por defecto de los conductores y medios de transporte que empleen, y este defecto se presume siempre que el empresario no pruebe que el mal aconteció por fuerza mayor o por caso fortuito que no le puede ser imputado.

Comentario: Quien conduce o lleva algo bajo la instrucción, o por ella, del propietario del negocio, sin tocar el tema de su posible mercantilidad, ¿acaso no lleva el riesgo de perder lo mismo o más en un caso de fuerza mayor?, desde mi punto de vista no está mal la carga de la prueba, en lo general y pensando en temas de transportes “mayores”. Quizá los seguros de carga resuelven de alguna forma tal circunstancia, sin embargo, si el transporte de la cosa trata de algo no fungible y fenece, también será su responsabilidad en un tema imprevisible y que también al “empresario” le afecta en su propio negocio, tal es el caso del transporte de un cadáver.

Artículo 2648 Responden igualmente (porteadores), de la pérdida y de las averías de las cosas que reciban, a no ser que prueben que la pérdida o la avería ha provenido de caso fortuito, de fuerza mayor o de vicio de las mismas cosas.

Comentario: Sin entrar en los temas establecidos en los artículos 1913 al 1915, acaso no pareciera ocioso este artículo.

Y cuando en la parte final se refiere al vicio de la cosa, creo que el legislador pudo pensar en que el espíritu de este

precepto buscaba mezclar la responsabilidad civil con un vicio intrínseco del propio objeto transportado.

Artículo 2650 Responden, igualmente, de los daños causados por retardo en el viaje, ya sea al comenzarlo, durante su curso, o por mutación de ruta, a menos que prueben que caso fortuito o fuerza mayor los obligó a ello.

Comentario: Me parece adecuado, sin embargo, los empresarios o incluso los porteadores siempre podrán alegarlo ante un desconocimiento de los usuarios, es decir, ante una situación de fuerza mayor tendrá que ser suficientemente sustentable por la autoridad correspondiente la existencia de aquella fuerza mayor.

Artículo 2664 El contrato de transporte se rescindirá de hecho antes de emprenderse el viaje, o durante su curso, si sobreviene algún suceso de fuerza mayor que impida verificarlo o continuarlo.

Comentario: Me parece adecuado, sin embargo, los empresarios o incluso los porteadores siempre podrán alegarlo ante un desconocimiento de los usuarios, es decir, ante una situación de fuerza mayor tendrá que ser suficientemente sustentable por la autoridad correspondiente la existencia de aquella fuerza mayor.

Artículo 2757 Será nulo el convenio de que todas las pérdidas que resultaren por caso fortuito sean de cuenta del aparcero de ganados.

Comentario: Nuevamente nos encontramos en el supuesto de casi sinonimia ante el tema que nos ocupa y el caso fortuito, que es claro que pueda haber, quizás culpa por falta de cuidado o prevención, sin embargo, intenta buscar aquel equilibrio para ambos perdedores en caso de un tema que ni uno ni otro pudo prever.

Artículo 2910 Si la finca estuviere asegurada y se destruyere por incendio u otro caso fortuito, subsistirá la hipoteca en los restos de la

finca, y además el valor del seguro quedará afecto al pago.

Comentario: En los casos de que exista un contrato de seguro, éste responderá por lo que el mismo determine, pues teóricamente al realizar dicha contratación se prevendrá incluso la fuerza mayor y su pago o no será materia de otro examen, el que la hipoteca persista sobre lo que quede del bien materia de la misma. Es un caso sumamente interesante, pues las partes sufrieron pérdidas y no será del todo equitativo que sólo uno de ellos sea el que asuma el total. Está claro que ante un desastre que provenga de la naturaleza, un bien inmueble no será totalmente desarraigado de la faz terrestre, pero sí su valor será demeritado considerablemente.

5. Jurisprudencias sobre Fuerza Mayor

A la fecha existen al menos 27 tesis y jurisprudencias relacionadas a la Fuerza Mayor en materia civil. Por cuestión de espacio no las cito todas, pero con-

siderando que conocer estos criterios de nuestro máximo tribunal dotará al interesado de instrumentos en relación a nuestro marco legal, vale la invitación a consultar la siguiente liga: http://www. tiempodederechos.mx/tesis-y-jurisprudencias-relacionadas-con-fuerza-mayor-en-materia-civil.

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6. Conclusión

Como desde el principio se anunció, este apunte versó sobre el análisis general de la fuerza mayor y su normatividad en la materia civil; sobre esa situación imprevisible que no permite preparación alguna y ante cuyos efectos el Estado tiene como deber solventar de la mejor forma posible a todos los gobernados afectados, sin excusa o pretexto, pues de no hacerlo así, su responsabilidad y, de manera muy específica, del gobierno en turno, tendría que hacerse valer incluso por Tribunales Internacionales para garantizar la imparcialidad.

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FUERZA MAYOR EN LOS CUERPOS LEGALES • • • • • • •

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Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 90 Párrafo I. Ley General de Salud. Artículo 140.

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Artículo 26 y 37.

Ley Federal del Procedimiento Administrativo. Artículo. 4 y 28.

Reglamento Interior de la Secretaría de la Función Pública. Artículo 1, 6 y 7.

Ley de Amparo. Artículo 30.

Código Civil Federal. 812, 1045, 1847, 1884 (caso fortuito), 1900 (caso fortuito), 1929, 1959 (caso fortuito), 1966 (caso fortuito), 1968 (caso fortuito), 2017, 2111 (caso fortuito), 2160 (caso fortuito), 2368 (caso fortuito), 2435, 2469 (caso fortuito), 2483, 2504 (caso fortuito), 2505 (caso fortuito), 2506 (caso fortuito), 2535, 2647, 2648, 2650, 2664, 2757 (caso fortuito), 2910 (caso fortuito).

Código Federal de Procedimientos Civiles. 286 y 365.

Código de Comercio. 336, 393 IV párrafo 2, VI párrafo 3, 393 VII párrafo 2, 579, 1076 VI, 1414 bis 15 párrafo 6, 1390 bis 38 Código Fiscal.

Código Civil de la Ciudad de México. 54, 75, 812, 1045, 1796, bis, ter, 1847, 1884 (caso fortuito), 1900 (caso fortuito), 1929 IV, 1932, 1959 (caso fortuito), 1966 (caso fortuito), 1968 (caso fortuito), 2017, 2111 (caso fortuito), 2368 (caso fortuito), 2423, 2431, 2435, 2469 (caso fortuito), 2483, 2504 (caso fortuito), 2505 (caso fortuito), 2506 (caso fortuito), 2535, 2647, 2648, 2650, 2664, 2757 (caso fortuito), 2910 (caso fortuito).

Código Fiscal de la Federación. Artículos 46-A, 60 y 73 Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México. 137 bis X a), 299, 483, 646, 648, 959, 1006, 1045.

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PLAZOS POR SUSPENSIÓN DE LABORES EN PANDEMIA La procuración e impartición de justicia fue declarada por el Consejo de Salubridad General como actividad esencial, lo que genera varias interpretaciones sobre la suspensión de labores de los órganos jurisdiccionales.

RICARDO URDAPILLETA FERNÁNDEZ Licenciado en Derecho por la Universidad Anáhuac México, Campus Norte.

Abogado litigante en materia ambiental y administrativa.

Socio en Barona & Urdapilleta Abogados.

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urante la pasada suspensión de actividades de los órganos jurisdiccionales, motivada por el virus SARS-CoV2 (a cuya enfermedad se llama Covid-19), se generó un interesante cruce de opiniones respecto a la interpretación y alcance de los acuerdos que, sobre el tema, emitió el Consejo de la Judicatura Federal, el Tribunal Federal de Justicia Administrativa y el Tribunal de Justicia Administrativa de la Ciudad de México.

A través de estos acuerdos se estableció, en términos generales, la suspensión de labores de los órganos jurisdiccionales y se habilitaron guardias para la atención de asuntos urgentes o en aquellos en los que se solicitara la suspensión del acto controvertido.

Precisamente, la existencia de la

guardia motivó una serie de dudas sobre si, en estos casos, los términos y plazos seguían transcurriendo.

Como litigante, y ante la duda, lo prudente es siempre optar por la interpretación más estrecha. Por tanto, en su momento, lo sensato era partir de la premisa de que los términos y plazos continuaban transcurriendo a fin de evitar, a futuro, interpretaciones jurisdiccionales adversas.

Una nueva lectura de los acuerdos respectivos, a la luz de las leyes procesales, arrojó, en lo personal, una mayor claridad al tema. Y es que para una amplia comprensión de la interpretación y alcance de estos acuerdos, resulta indispensable acudir a las leyes procesales que fijan los plazos y términos en los que se imparte justicia.

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Con la finalidad de seguir un orden, se iniciará con el análisis del contenido de los acuerdos generales del Consejo de la Judicatura Federal. Seguido por los del Pleno General de la Sala Superior del Tribunal de Justicia Administrativa. Y, finalmente, los del Pleno General de la Sala Superior del Tribunal de Justicia Administrativa de la Ciudad de México.

La emergencia

En términos de los artículos 1° y 2° del Acuerdo General 4/2020, se suspendieron las labores de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación y, como consecuencia de la suspensión, no corrieron plazos y términos.1 Sin embargo, conforme al artículo 3° del propio acuerdo, se exceptuó de esta suspensión a los órganos jurisdiccionales de guardia habilitados, exclusivamente, para la atención de asuntos urgentes.2 El artículo 19 de la Ley de Amparo dispone que son días inhábiles para la promoción de los juicios de amparo, entre otros supuestos, “aquellos en que se suspendan las labores en el órgano jurisdiccional ante el cual se tramite el juicio de amparo, o cuando no pueda funcionar por causa de fuerza mayor”.3 El artículo 365 del Código de Procedimientos Civiles, cuyas disposiciones también rigen de forma supletoria a los juicios de amparo, establece que “el proceso se suspende cuando el tribunal del juicio no está en posibilidad de funcionar por un caso de fuerza mayor”.

El último párrafo del artículo 368 del propio código procesal señala que “el tiempo de la suspensión no se computa en ningún término”.

De esta suerte, el contenido conjunto de las porciones normativas de los artículos 19 de la Ley de Amparo, 365 y 368 del Código de Procedimientos Civiles, podría leerse de la siguiente manera: son días inhábiles para la promoción de los juicios de amparo y, por tanto, no se computa ningún término, aquellos en que se suspendan totalmente las labores en el órgano jurisdiccional ante el cual se tramite el juicio de amparo o cuando no pueda funcionar en su totalidad por causa de fuerza mayor.

Si bien la redacción del Acuerdo General 4/2020 establece una suspensión total de las labores de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación, y ello actualizaría que no se compute en lo absoluto ningún término, lo cierto es que, para los asuntos urgentes, nunca medió la referida suspensión total pues, en estos casos, quedaron habilitados los órganos jurisdiccionales de guardia y, consecuentemente, corrieron términos y plazos procesales conforme a la propia excepción del artículo 3° del referido acuerdo.

Una interpretación contraria tornaría inoperante la exclusión del artículo 3° del acuerdo. Por tanto, para efectos de la promoción del juicio de amparo, fueron días hábiles los comprendidos dentro del periodo del 18 de marzo al 31 de julio de 2020 “con excepción de los sábados y domingos … veintiuno de marzo, uno y cinco de mayo”.

Para efectos de considerar como inhábiles los días dentro del periodo ya indicado, tampoco se actualizaría la porción normativa, prevista en los artículos 19 de la Ley de Amparo y 365 del Código de Procedimientos Civiles, consistente en la imposibilidad de funcionamiento de los órganos jurisdicciona-

“Artículo 1. Con la finalidad de evitar la concentración de personas y, con ello, la propagación del virus, se suspenden en su totalidad las labores en los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación del 18 de marzo al 19 de abril de 2020, con excepción de los casos previstos en el presente Acuerdo. Artículo 2. Como consecuencia de la suspensión antes descrita, no correrán plazos y términos procesales, no se celebrarán audiencias y tampoco se llevarán a cabo sesiones de los Plenos de Circuito.”. ACUERDO General 4/2020 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, relativo a las medidas de contingencia en los órganos jurisdiccionales por el fenómeno de salud pública derivado del virus COVID-19. Diario Oficial de la Federación. 20 de marzo de 2020.

2 “Artículo 3. Quedan exceptuados de la medida anterior los órganos jurisdiccionales que se encuentren de guardia, exclusivamente para la atención de asuntos urgentes, conforme al calendario que ya se encuentra establecido para esos efectos y que se encuentra en el anexo contenido en la liga descrita en el QUINTO transitorio.”. Ibidem.

3 “Artículo 19. Son días hábiles para la promoción, substanciación y resolución de los juicios de amparo todos los del año, con excepción de los sábados y domingos, uno de enero, cinco de febrero, veintiuno de marzo, uno y cinco de mayo, catorce y dieciséis de septiembre, doce de octubre, veinte de noviembre y veinticinco de diciembre, así como aquellos en que se suspendan las labores en el órgano jurisdiccional ante el cual se tramite el juicio de amparo, o cuando no pueda funcionar por causa de fuerza mayor.”. Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación. 02 de abril de 2013. Última reforma, 15 de junio de 2018.

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les del Poder Judicial de la Federación por causa de fuerza mayor.

El inciso b), de la fracción II, del artículo primero del “ACUERDO por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2”, expedido por la Secretaría de Salud, de forma expresa incluyó como actividad esencial “la procuración e impartición de justicia”.4 Por tanto, no puede alegarse que, con motivo de este acuerdo5 del Consejo de Salubridad General, se actualizó la fuerza mayor a la que se refieren los artículos 19 de la Ley de Amparo y 365 del Código de Procedimientos Civiles, dado que el numeral segundo del mismo es el que habilitó a la Secretaría de Salud para determinar “todas las acciones que resulten necesarias para atender la emergencia prevista en el numeral anterior”. Como ya expuse, la Secretaría de Salud mantuvo como actividad esencial “la procuración e impartición de justicia”. De ahí que, respecto de los órganos jurisdiccionales, incluyendo los del Poder Judicial de la Federación, no se actualizó la imposibilidad de funcionar por causa de fuerza mayor.

La suspensión de actividades de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación, al tratarse de una situación completamente atípica, que se prolongó a través de los subsecuentes acuerdos generales por causa de fuerza mayor, esto es, ante la imposibilidad de reducir el incremento de contagios y la diseminación del propio virus en la población, debería admitir una interpretación más favorable a los justiciables que la planteada. Pero esto último conllevaría ignorar el conteni-

do normativo de la Ley de Amparo y del Código Federal de Procedimientos Civiles. En este punto, debe tenerse presente que, en términos del segundo párrafo del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, corresponde al legislador la facultad exclusiva de fijar los términos y plazos en que se imparte justicia.6 Por tanto, los acuerdos generales del Consejo de la Judicatura Federal deben coincidir con el contenido de las leyes que emita el Congreso de la Unión en el que se fijen los plazos y términos para impartir justicia y no a la inversa.

Para los juicios de competencia del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, el legislador previó una disposición expresa relativa al cómputo de plazos frente a las guardias. El artículo 74, fracción II, de la ley procedimental establece que “la existencia de personal de guardia no habilita los días en que se suspendan las labores”.7 Y dado que el propio legislador lo dispuso, en los juicios de competencia del Tribunal Federal de Justicia Administrativa no corrieron términos y plazos durante la suspensión de labores decretada por el Pleno General de la Sala Superior del propio tribunal. Por tanto, en aquellos “casos urgentes que no admitan demora, de las medidas cautelares o suspensión del acto impugnado”,8 los justiciables se encontraban en libertad de optar por la promoción del juicio contencioso administrativo federal durante la suspensión de labores o una vez finalizada esta.

Caso aparte, el del Tribunal de Justicia Administrativa de la Ciudad de México. La Ley de Justicia Administrativa de la Ciudad de México9 y la Ley Orgá-

“ARTÍCULO PRIMERO.- … I. … II. Solamente podrán continuar en funcionamiento las siguientes actividades, consideradas esenciales: a) … b) Las involucradas en la seguridad pública y la protección ciudadana; en la defensa de la integridad y la soberanía nacionales; la procuración e impartición de justicia; así como la actividad legislativa en los niveles federal y estatal;”. ACUERDO por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2. Diario Oficial de la Federación. 31 de marzo de 2020. Edición vespertina.

5 Cfr. Diario Oficial de la Federación. 30 de marzo de 2020. Edición vespertina.

6 Vid. Tesis 1a./J. 14/2012. ACCESO A LA JUSTICIA. LA FACULTAD DE IMPONER PLAZOS Y TÉRMINOS RAZONABLES PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE ACCIÓN Y DEFENSA ANTE LOS TRIBUNALES CORRESPONDE EXCLUSIVAMENTE AL LEGISLADOR. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Libro XI, agosto de 2012, Tomo I, p. 62, registro No. 160015.

7 “ARTÍCULO 74.- El cómputo de los plazos se sujetará a las reglas siguientes: I. … II. Si están fijados en días, se computarán sólo los hábiles entendiéndose por éstos aquellos en que se encuentren abiertas al público las oficinas de las Salas del Tribunal durante el horario normal de labores. La existencia de personal de guardia no habilita los días en que se suspendan las labores.”. Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

Diario Oficial de la Federación. 1° de diciembre de 2005. Última reforma, 27 de enero de 2017.

8 Vid. ACUERDO SS/11/2020 por el que se determina la suspensión de actividades jurisdiccionales del 20 de abril al 05 de mayo de 2020. Diario Oficial de la Federación. 17 de abril de 2020.

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Al suspender labores se privó a algunos ciudadanos del acceso a la justicia.

Foto: Eikon.

nica del Tribunal de Justicia Administrativa de la Ciudad de México10 prevén la existencia de guardias sólo durante los periodos vacacionales. No obstante ello, el Tribunal de Justicia Administrativa de la Ciudad de México emitió los respectivos acuerdos por los que declaró inhábil y no laborable el periodo comprendido del 18 de marzo al 31 de julio de 2020, y habilitó una guardia para proveer únicamente respecto de las suspensiones solicitadas.

Dado que el legislador no habilitó el sistema de guardias para casos distintos a aquellos relativos a los periodos vacacionales, ¿fue legal la actuación del Pleno General de la Sala Superior y

de la Junta de Gobierno y Administración, ambos órganos del Tribunal de Justicia Administrativa de la Ciudad de México?

El primero suspendió labores mediante la facultad prevista, entre otros, en el artículo 21 de la Ley de Justicia Administrativa de la Ciudad de México, con el correspondiente efecto de que durante el periodo de referencia serían días inhábiles para la promoción del juicio contencioso administrativo. Sin embargo, ante la inexistencia de un sistema de guardias previsto en ley, esta suspensión de labores se contrapone con el inciso b), de la fracción II, del artículo primero del “ACUERDO por el

9 “Artículo 22. El personal del Tribunal tendrá cada año dos periodos de vacaciones que serán determinados por la Sala Superior. Durante esos periodos se suspenderán las labores generales del Tribunal y no correrán los plazos. Para casos excepcionales un Magistrado de Sala Ordinaria, designado por la Junta de Gobierno y Administración, cubrirá la guardia y quedará habilitado para prevenir, admitir o desechar demandas y acordar las suspensiones que sean solicitadas”. Ley de Justicia Administrativa de la Ciudad de México. Gaceta Oficial de la Ciudad de México. 1° de septiembre de 2017. Última reforma, 23 de diciembre de 2019.

10 “Artículo 20. Son facultades de la Junta de Gobierno y Administración, las siguientes: … XXXII. Designar de entre los Magistrados al encargado de las guardias en periodos vacacionales, quien tendrá facultades de Magistrado Instructor para prevenir, admitir o desechar demandas y acordar las suspensiones que sean solicitadas;”, “Artículo 63. … Durante el periodo vacacional el Tribunal contará con una persona Magistrada encargada de la guardia, quien tendrá facultades de Magistrada o Magistrado Instructor para prevenir, admitir o desechar demandas y acordar las suspensiones que sean solicitadas.”. Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa de la Ciudad de México. Gaceta Oficial de la Ciudad de México. 1° de septiembre de 2017. Última reforma, 04 de marzo de 2019.

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que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2” ya analizado, mismo que, de forma expresa, incluyó como actividad esencial “la procuración e impartición de justicia”. El segundo, habilitó una guardia para un supuesto distinto al previsto en ley.

Podría argumentarse que, frente a una situación atípica como la generada por el virus SARS-CoV2, la habilitación de la guardia por parte de la Junta de Gobierno y Administración del Tribunal de Justicia Administrativa de la Ciudad de México se ejecutó con la finalidad de atender lo ordenado en el acuerdo de la Secretaría de Salud. Esta afirmación tampoco encuentra cabida pues, con independencia de que el acuerdo por el que se habilitó la guardia (17 de marzo de 2020) es anterior al acuerdo de la Secretaría de Salud (31 de marzo de 2020), la propia Junta de Gobierno y Administración, en sesión de 24 de marzo de 2020, suspendió la guardia implementada y, poco más de dos meses después, volvió a habilitarla en su modalidad Guardia Digital-Presencial mediante sesión de 1 de junio

de 2020. Por tanto, durante ese transcurso de tiempo no sólo se inobservó el contenido del acuerdo de la Secretaría de Salud sino que, también, se privó a los justiciables del derecho a la administración de justicia.

Obviedad de lo ya mencionado, en el periodo del 17 al 24 de marzo y del 1° de junio al 31 de julio de 2020 en el que se encontraba habilitada la guardia, atendiendo a la literalidad del segundo párrafo del artículo 21 de la Ley de Justicia Administrativa de la Ciudad de México,11 corrieron términos y plazos para la promoción del juicio contencioso administrativo dado que mediante los acuerdos del Pleno General de la Sala Superior de 17 de marzo, 9 y 25 de junio de 2020, se habilitaron días como hábiles y laborables para las actuaciones jurisdiccionales de la guardia.

Desde luego, las presentes reflexiones forman una de las tantas opiniones que sobre el tema se han generado.

Serán, en última instancia, los órganos jurisdiccionales del propio Poder Judicial de la Federación los que definan la interpretación que en cada caso deba prevalecer.

“Artículo 21. … Durante los períodos vacacionales o de suspensión de labores, se podrán habilitar estos días.”. Op. cit. Ley de Justicia Administrativa de la Ciudad de México.

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LA INGOBERNABILIDAD COMO CAUSA El caso que tiene contra las cuerdas a la Comisión Federal de Electricidad ante la Corte de Arbitraje Internacional en Londres puede afectar la resolución en otros litigios que involucren a empresas mexicanas o extranjeras.

EDGAR AXEL BENÍTEZ AGUILAR Maestro en Derecho Procesal Penal, con Especialidad en Procesal Civil-Mercantil y Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana.

Socio fundador de Arvizu, Benítez y Asociados, S.C., firma radicada en Chiapas.

Actualmente, cursa la Maestría en Derecho de Empresa en la Universidad Anáhuac.

E La inversión en Chicoasen II rondaría los 406 millones de dólares.

n julio pasado, los principales diarios de circulación nacional publicaron una noticia que significaba un gran revés para el Estado mexicano: la Corte de Arbitraje Internacional de Londres condenó a la Comisión Federal de Electricidad (CFE), entre otros aspectos, a pagar 200 millones de dólares estadounidense en favor de diversas empresas extranjeras y nacionales por los daños causados por la cancelación de la hidroeléctrica Chicoasén II, en el Estado de Chiapas.

Si se le suma lo erogado a lo largo de la construcción, la pérdida del Erario podría rondar los 250 millones de dólares, cantidad superior al presupuesto anual brindado en 2017 a las secretarías de Relaciones Exteriores y de Turismo.1 Más allá de las causas que dieron origen a la cancelación del proyecto –que tomaría mucho espacio exponerlas–, resulta de gran interés analizar la eximente de responsabilidad que pretende hacer valer la paraestatal, de acuerdo con el comunicado oficial que publicó en sus redes sociales el 2 de julio del presente año. En el documento, la empresa acepta el incumplimiento, pero argumenta que la obra no se pudo llevar a cabo por circunstancias de gobernabilidad, pues sindicatos y otros grupos de choque impidieron el acceso del personal de las empresas constructoras al sitio de obra.

Es decir, asegura que la responsabilidad no le puede ser imputable al tratarse de una persona moral cuyo objeto de creación es la producción y distribución de energía eléctrica en territorio nacional.

La materia de gobernabilidad escapa de sus facultades y, por lo tanto, pide que la causa de la suspensión por la que se le acusa sea considerada de “fuerza mayor”, tema sobre el que versa este número de Tiempo de Derechos.

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Aún en la página de internet de la CFE2 se pueden leer las bondades que tendría la construcción de la central hidroeléctrica Chicoasén II para el país.

La inversión rondaría los 406 millones de dólares y permitiría la generación de energía sustentable en el sureste mexicano. La designación de la obra se realizó mediante licitación y los ganadores comenzaron a trabajar a inicios de 2015. El plan original contemplaba que se debería entregar concluida en 2018, sin embargo, la Comisión la suspendió indefinidamente a mediados de 2016, cuando llevaba un avance aproximado de 16%.

Las fuentes periodísticas de esas fechas3 también relatan que los trabajos fueron frenados por la presión de sindicatos y de pobladores de la zona que impedían que el personal de las constructoras pudiese ingresar a laborar conforme al plan correspondiente.

Ante la imposibilidad de avanzar y la suspensión indefinida decretada por la CFE, las empresas encargadas de la obra solicitaron el arbitraje internacional, tal como se encontraba previsto en el contrato base de la acción, para reclamar el pago de indemnización. El fallo final fue dado a conocer el 2 de julio pasado, el cual favorece a las constructoras y obliga a la Comisión a pagar los 200 millones de dólares ya mencionados. Entonces, la empresa del Estado emitió el comunicado también ya comentado.4 Para efectos del presente artículo nos concentraremos en el inciso d, que dice: “d) Cabe decir que el resultado adverso se basó esencialmente en el argumento de que, a juicio del tribunal arbitral, CFE no garantizó el acceso al sitio de la obra, la cual fue tomada por grupos políticos de la zona.

Presupuesto de Egresos 2017. http://aplicaciones.cfe.gob.mx/tm/fichas/ES/FTChicoasenIIES.pdf http://www.ejecentral.com.mx/cancelan-chicoasen-ii-proyecto-clave-de-cfe/ 4 https://www.cfe.mx/salaprensa/PDF%20Boletines/laudocasochicoasénII.pdf 1 2 3

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Lo que evidentemente de ninguna manera constituía una obligación a cargo de esta Empresa Productiva del Estado”.

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Como se puede desprender de lo anterior, la estrategia de la paraestatal básicamente es buscar el ser eximida de la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato por causas de fuerza mayor, atribuyendo este carácter a la ingobernabilidad que imperó en la entidad chiapaneca. Para analizar el tema que nos atañe, tenemos que preguntarnos: ¿Será un argumento lógico-jurídico suficiente para eximir de la responsabilidad a la Comisión, la cual tiene por objeto principal la producción y distribución de energía eléctrica en territorio nacional y no la gobernabilidad en la entidad?

Resulta oportuno parafrasear al doctrinario Javier Tamayo Jaramillo –en su obra “Tratado de la Responsabilidad Civil”– que, conforme a las teorías modernas, establece que el derecho desde un punto de vista ontológico es un objeto cultural. Por tanto, la manera de aplicar las leyes a la resolución de los problemas demostrará la manera de vivir en ese lugar.

En particular, en diversas leyes mexicanas se establece que el alterar el orden social es una causal de excepción. Así lo fija el artículo 81 fracción II de la Ley de Adquisiciones y Obras públicas,5 que permite realizar un procedimiento de contratación restringido con el fin de no afectar el ánimo social de la comunidad. Este tipo de procedimientos podría conllevar un aumento de gastos de manera considerable, haciendo totalmente inviables los proyectos. Sin embargo, para algunas regiones del país, como la chiapaneca, esto es “aceptable”. Recordemos como ejemplo el caso de Chiapas en 2016. Las entradas y salidas de la capital del Es-

tado, el municipio de Tuxtla Gutiérrez, estuvieron totalmente bloqueadas por al menos cuatro días por parte de maestros, causando pánico en la población civil. El desabasto de alimentos, gasolina y medicinas comenzó a ser notorio.

Más reciente, sólo en agosto pasado, al momento de cerrar el presente ensayo, se reportaron por lo menos cuatro bloqueos carreteros en diversas partes de la entidad en un lapso no mayor a tres días, así como diversos bloqueos viales al interior de su capital.

Esto es algo que difícilmente pasa en los países de primer mundo, como en Reino Unido, donde fue dictado el fallo, o incluso de segundo mundo, como en China, bajo cuyo régimen las manifestaciones –salvo casos excepcionales como las de Hong Kong– son casi inexistentes.

Precisamente, al ser chinas las empresas que estarían a cargo de la construcción de la hidroeléctrica Chicoasén II y que aportarían mayor capital para la obra, desde su perspectiva y a la luz del derecho internacional, la falta de gobernabilidad en México no encuadra como un caso de fuerza mayor. Entendible, si consideramos que en sus territorios dichas manifestaciones simplemente no suceden o al menos no con la frecuencia e intensidad como ocurre en el sur del territorio mexicano. Es decir, en su cultura ese grado de ingobernabilidad es inimaginable.

Es importante establecer que la toma de carreteras no ha sido determinada por parte de los juzgadores como un factor que escape de la previsión y que sea un obstáculo insuperable, lo cual es indispensable para determinar fuerza mayor, como lo establece el Alto Tribunal en diversos criterios jurisprudenciales.6 No obstante, la gobernabilidad sí es un factor externo al objeto de creación y, por tanto, de acción de la paraestatal, en este sentido, podría tener una

Artículo 81.- Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar adquisiciones, arrendamientos, servicios y obra pública, a través de un procedimiento de invitación restringida, cuando: II. Peligre o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o región del país, como consecuencia de desastres producidos por fenómenos naturales, por casos fortuitos o de fuerza mayor, o existan circunstancias que puedan provocar pérdidas o costos adicionales importantes.

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opción, pero que se antoja complicada, para revertir el fallo. ¿Quién sería entonces responsable?: ¿el Poder Ejecutivo Federal por la inacción notoria de la Secretaría de Gobernación?, ¿el Poder Ejecutivo Estatal, por las mismas causas?, ¿ambos? El tema, que podría parecer peccata minuta, no lo es, pues al atravesar cerca del 90% del comercio de México a Centroamérica y viceversa, vía terrestre, justamente por la entidad, la toma de caminos y la falta de gobernanza que impera en la zona sin duda debe generar un sinfín de incumplimiento de contratos.

Por tal motivo, el precedente del arbitraje internacional abre la puerta a dos hipótesis: la primera, que el fallo por el cual condenan a la Comisión Federal de Electricidad quede firme y la falta de gobernabilidad no sea considerada fuerza mayor; y la segunda, que sea revocado en el recurso presentado, pues a juicio de quienes lo resuelvan, la ingobernabilidad se acredite como caso de fuerza mayor al ser una circunstancia fuera del alcance de la paraestatal.

La trascendencia de dicha resolución sentará un precedente que servirá para marcar casos posteriores. Pongamos por ejemplo la venta de café7: a un empresario cafetalero de gran especialidad le es comprada la totalidad de su producción por un importador de origen alemán, el cual, a su vez, pretende venderlo en Rusia con una ganancia prospectada de tres millones de dólares estadounidenses.

En virtud del monto, se decide asegurar la compraventa sobre dicha cantidad. Por motivos de logística, el importador alemán cuenta con los días muy justos para recibir la mercancía y trasladarla por vía ferroviaria a su destino final. Ante dicho riesgo, las partes pactan la entrega forzosa dentro de un plazo

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con dos días previos a que zarpe el buque mercante del Puerto de Veracruz. Así, el caficultor por temas relacionados a la pisca, tueste y embolsado, envía la mercancía en una línea de transporte que él elige conforme al incoterm decidido, con cinco días de antelación a la fecha señalada para el viaje del barco. No obstante, ante diversos bloqueos carreteros, en diferentes zonas de la entidad y en virtud de no haber mayores rutas para mover el cargamento, la mercancía no alcanza a llegar. Frente al incumplimiento, el comprador decide hacer efectivo el cobro del seguro.

La aseguradora paga sin mayores problemas a los habituales, sin embargo, el área jurídica de la misma decide emprender acción legal ¿contra quién?, ¿contra el productor chiapaneco?

Conforme al laudo dictado por parte de la Corte de Londres, los tribunales podrían considerar al caficultor responsable como con-

En la zona del Soconusco de Chiapas, se produce cerca del 41% del volumen nacional de Café.

secuencia de no prever la posibilidad de bloqueos carreteros, en la misma lógica de que a la Comisión Federal de Electricidad no le es imputable la falta de gobernabilidad en la entidad.

Ahora bien, en la segunda de las hipótesis planteadas precisaría que la compañía aseguradora demande al Poder Ejecutivo (ya sea estatal o federal, según sea el lugar bloqueado) por la falta de gobernabilidad, pues de facto estos serían los responsables por su omisión al actuar.

La comparación entre un caficultor con una paraestatal podría parecer un tanto simple y burda, no obstante, para ejemplificar la trascendencia del precedente legal, resulta didáctica y sin duda de gran relevancia, pues marcaría el destino de varios arbitrajes y/o litigios futuros al definir si la ingobernabilidad puede ser considerada causa de fuerza mayor a la luz de la ley internacional.

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PANDEMIA, TRABAJO Y ESTADO DE DERECHO El gobierno federal no utilizó la figura de contingencia sanitaria recién actualizada en 2012, con lo cual trasgredió el marco legal.

También amenazó con investigar a empleadores que no pagaran salarios completos.

EMILIO ISRAEL GARZÓN JUÁREZ Maestro en Derecho con especialidades en Derecho Laboral, Derecho Económico Corporativo y Amparo. Socio en la firma Marván, González Graf y González Larrazolo, S.C. a la que pertenece desde 1996.

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aremos un recorrido al marco legal en el ámbito del Derecho del Trabajo respecto de la fuerza mayor, caso fortuito y contingencia sanitaria, conceptos que han sido recurrentes en la pandemia Covid-19. ¿Se ha aplicado la ley en sus términos? O contrario a ello, ¿se han tomado decisiones al margen de la ley?

La doctrina refiere que “la fuerza mayor” es el hecho del hombre previsible o imprevisible, pero inevitable, que impide en forma absoluta el cumplimiento de la obligación y que “el caso fortuito” es el acontecimiento natural, inevitable, previsible o imprevisible, que impide en forma absoluta el cumplimiento de la obligación (Rojina Villegas).

La Ley Federal del Trabajo (LFT) no define lo que es un caso fortuito y como se verá, se equipara a la fuerza mayor, ya que en ambos casos hay una ausencia de voluntad del deudor de incumplir con sus obligaciones.

El artículo 427 fracción I de la LFT establece como causa de suspensión temporal de las relaciones de trabajo la fuerza mayor o el caso fortuito que produzca como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión de los trabajos. De acuerdo con el artículo 429 de la LFT, el empleador deberá dar aviso al Tribunal Laboral (Junta de Conciliación y Arbitraje, por no existir todavía Tribunales) para que éste, previo procedimiento especial apruebe o desapruebe la suspensión. Asimismo, el artículo 430 de la LFT señala que al autorizar la suspensión fijará una indemnización que se deba pagar a los trabajadores sin que pueda exceder del importe de un mes de salario.

De acuerdo con lo anterior, después de transcurrir un mes de suspensión el empleador no tendría obligación de pago adicional hasta que sean reanudadas las labores.

Por regla general, cuando se suspenden las relaciones de trabajo, el trabajador no tiene obligación de prestar servicio y el empleador no tiene obligación de pagar salario, sin embargo, el objetivo de suspender la relación de trabajo y pagar hasta un mes de salario es (i) asegurar un pago al empleado

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durante la eventualidad y (ii) procurar la permanencia del negocio, disminuyendo los costos de operación.

Conforme a los artículos 434, 435 y 436 de la LFT, la fuerza mayor o el caso fortuito son causa de terminación de las relaciones laborales siempre y cuando tenga como consecuencia la terminación de los trabajos, lo cual implica que el empleador deba dar aviso al Tribunal Laboral para que, previo procedimiento especial, apruebe o desapruebe la terminación de las relaciones. En caso de existir aprobación por parte de la autoridad, los trabajadores tendrán derecho al pago de una indemnización de tres meses de salario y de la prima de antigüedad.

Por otra parte, el artículo 42 Bis de la LFT contempla la figura de la “declaratoria de contingencia sanitaria” como una causa de suspensión de las relaciones de trabajo, cuando dicha declaratoria implique la suspensión de las labores, y señala que cuando esta se presente se debe estar a lo dispuesto por el artículo 429 fracción IV. El artículo 427 fracción VII de la LFT establece como causa de suspensión temporal de las relaciones de trabajo la suspensión de labores que declare la autoridad sanitaria en los casos de contingencia sanitaria.

El artículo 429 fracción IV de la LFT indica que el empleador no requerirá autorización del Tribunal Laboral y estará obligado a pagar a sus trabajadores el equivalente de un día de salario mínimo por cada día de suspensión, sin que pueda exceder de un mes.

Después del mes de suspensión, de igual manera que en el caso de suspensión por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador no tendrá obligación de pagar salario adicional al referido, hasta que sean reanudadas las labores.

La suspensión de las relaciones de trabajo por contingencia sanitaria fue incorporada a la ley laboral mexicana en 2012, ya que en 2009 las autoridades ordenaron suspensión de labores por ese motivo debido a la epidemia por influenza humana AH1N1 y fue publicado el 2 de mayo de 2009 en el Diario Oficial de la Federación y sin existir regulación al respecto. En ese entonces

la única posibilidad de suspender las relaciones de trabajo era a través de solicitud a la Junta de Conciliación y Arbitraje, invocando fuerza mayor, lo que implicaba un procedimiento especial que tomaría más tiempo que el periodo de suspensión requerido.

El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró que el coronavirus Covid-19 era una pandemia y el 23 de marzo de 2020 publicó un informe en el que ubicó a México en la Fase 2 de Contingencia, lo que implicaba que también se podía transmitir por contagio local y no sólo por contagio en el extranjero.

El 23 de marzo de 2020, el Consejo de Salubridad General de nuestro país reconoció la epidemia del virus SARSCoV2 como una enfermedad grave de atención prioritaria. El 24 de marzo de 2020, la Secretaría de Salud emitió el acuerdo por el que estableció las medidas preventivas para mitigar los riesgos que implicaba el Covid-19 y que en el sector privado sólo podían continuar laborando las empresas necesarias para hacer frente a la contingencia.

El acuerdo indicó que las relaciones laborales se debían mantener y se debían respetar los derechos laborales de los trabajadores.

El 30 de marzo de 2020, el Consejo de Salubridad General declaró emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor a la epidemia de la enfermedad Covid-19.

El hecho de que la autoridad competente decretara suspensión de actividades por emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor tenía como consecuencia que se aplicara lo establecido en la LFT para el caso de contingencia sanitaria, esto es, suspensión de actividades con el pago de hasta un mes de salario mínimo, sin existir necesidad de autorización por parte de la Junta de Conciliación y Arbitraje.

Sin embargo, el gobierno no quiso que se aplicara la norma existente por las implicaciones económicas y sociales inminentes, lo que generó una transgresión al Estado de Derecho. El gobierno federal fue cuestionado respecto de que la figura aplicable era la “contingencia sanitaria” y la respuesta del Secretario de Relaciones Exteriores (30 de marzo de 2020) fue que no se trataba de ese

supuesto por ser una emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, que no suspendía las relaciones de trabajo y que los empleadores debían pagar el salario de sus trabajadores a pesar de haberse suspendido sus actividades en caso de no ser esenciales, so pena de enfrentar procedimientos laborales, administrativos e incluso penales.

Como quedó mencionado, la LFT fue reformada en 2012 para contemplar la suspensión de relaciones de trabajo por contingencia sanitaria y el gobierno federal desconoció la norma que era aplicable.

Consideramos que los empleadores que, por prohibición oficial, estaban imposibilitados para desarrollar sus actividades, podían válidamente acogerse a una suspensión de las relaciones de trabajo por causa de fuerza mayor, por existir una contingencia sanitaria, sin necesidad de aprobación por parte de la Junta de Conciliación y Arbitraje, pagando a sus empleados un día de salario mínimo por cada día que durara la suspensión, hasta por un mes.

Los empleadores no se acogieron a esa causa de suspensión porque el propio gobierno amenazó con imponer sanciones al que dejare de pagar el salario completo a sus empleados.

Los empleadores que legalmente quisieran suspender las relaciones de trabajo debían acudir a la Junta de Conciliación y Arbitraje argumentando que por acuerdo del gobierno federal se había instruido suspender las actividades no esenciales, lo que implicaba la existencia de fuerza mayor a que se refiere el artículo 427 fracción I de la LFT. Las Juntas de Conciliación y Arbitraje, tanto Federal como Locales, suspendieron actividades en distintos días, no obstante, para efectos prácticos sólo nos referiremos a la Junta Federal y a la Local de la CDMX. La Junta Federal suspendió actividades con excepción del procedimiento de huelga del 19 de marzo al 19 de abril de 2020 y la Junta Local de CDMX del 23 de marzo al 19 de abril de 2020.

La Junta Federal amplió los periodos de suspensión hasta el 15 de julio de 2020 y la Junta Local de la CDMX permitió presentar demandas hasta

el 8 de junio de 2020, por lo que hasta esas fechas los empleadores no podían hacer efectivo el derecho de solicitar la suspensión de relaciones de trabajo.

Además, en caso de que la Junta de Conciliación y Arbitraje recibiera las solicitudes de los empleadores, implicaba esperar autorización, y en tanto no la diera, existiría la obligación de pagar el salario, por lo que, considerando el tiempo en que se emita dicha autorización se terminaría pagando más del mes de salario de indemnización, lo que deja inoperante lo establecido en el artículo 427 fracción I de la LFT. Incertidumbre total. El gobierno no permitió que se alegara contingencia sanitaria y tampoco se podía plantear suspensión de relaciones de trabajo al no haber actividad para ello en las Juntas de Conciliación y Arbitraje, lo que provocó que los empleadores tomaran decisiones conforme a sus posibilidades. Hubo quien pagó salarios hasta que pudo o, bien, celebraron convenios con el sindicato y/o con sus empleados para reducir el salario durante el tiempo que durara la contingencia.

Los convenios de ajuste de salario por un periodo determinado son válidos al existir un acuerdo de voluntades entre el empleador y los trabajadores.

La normatividad existente no cubre las necesidades jurídicas y económicas que se requiere. La LFT fue reformada por la epidemia de influenza AH1N1, y se consideró hasta un mes de salario mínimo indemnización en caso de suspensión de relaciones de trabajo. En la pandemia por Covid-19 se tuvieron varios meses sin actividad para la mayoría de los negocios, por lo que la indemnización referida no cubre las posibles necesidades de los empleados, además, la aplicación del derecho no puede quedar al arbitrio del gobierno, por lo que es necesario que se revise y reforme la fracción VII del artículo 427 de la LFT. Desde luego, en este artículo, nos hemos referido a empleadores que no pudieron desarrollar sus actividades por la suspensión decretada por la autoridad, ya que si los empleados pudieron laborar desde casa a través de tecnologías y herramientas digitales existió la obligación de pagar el salario.

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BRASIL: CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR Los dos términos, aunque con distintos matices según la teoría con que se aborde, en el derecho brasileño son sinónimos, y eximen al deudor de una obligación cuando los eventos resultan ineludibles y no le son imputables.

RAFAEL VALIM Doctor en Derecho. Profesor visitante en la Universidad de Manchester (Inglaterra), en la Universidad Le Havre Normandie (Francia), en la Universidad Panamericana (México) y en la Universidad del Comahue (Argentina).

Cofundador del Lawfare Institute. Miembro del Instituto Internacional de Derecho Administrativo.

Abogado en São Paulo.

SILVIO LUÍS FERREIRA DA ROCHA Doctor en Derecho. Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de São Paulo. Juez Federal en São Paulo.

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l incumplimiento absoluto de una obligación asumida contractualmente cubre varias situaciones. Analizado bajo los motivos o razones que llevaron al deudor a incumplir la ejecución a la que estaba obligado, el incumplimiento se divide en no imputable (no culpable) o imputable (culpable) al deudor.

Un incumplimiento no imputable es aquel que no puede atribuirse al deudor. Es el que no está relacionado con la conducta del deudor. Es decir, el incumplimiento de la disposición no puede atribuirse a comisión u omisión del deudor. Puede ocurrir por varias razones, incluidas circunstancias definidas legalmente como fortuitas o fuerza mayor, que están presentes en el sistema legal brasileño para obligaciones tanto privadas como públicas.

Los hechos fortuitos y la fuerza mayor no son hechos separados. Las expresiones son sinónimos y expresan hechos ineludibles, no imputables al deudor, que imposibilitan total o parcialmente el cumplimiento de la obligación. Muchos, sin embargo, buscan establecer diferencias entre unos y otros. Un importante jurista brasileño, Washington de Barros Monteiro, analiza las distintas teorías que buscaban subrayar los rasgos distintivos, según varios criterios.

Para la teoría de lo extraordinario hay fenómenos que son predecibles, excepto en cuanto al tiempo, lugar y forma de su verificación. Cualquiera puede predecirlo, pero nadie puede definir cuándo, en qué momento y con qué intensidad. En tal hipótesis, este fenómeno entra en la categoría de azar. Por otro lado, hay eventos absolutamente inusuales, extraordinarios e impredecibles, como el terremoto y la guerra. Entonces nos enfrentamos a casos de fuerza mayor.

Según la teoría de la previsibilidad y la irresistibilidad, un evento fortuito es cualquier evento imprevisto, mientras que la fuerza mayor es ese hecho predecible, pero inevitable.

Tenga en cuenta que esta teoría de la predictibilidad es contraria a la teoría de lo extraordinario.

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Foto: Depositphotos.

La teoría de las fuerzas naturales considera los hechos fortuitos como un hecho humano, pero ajeno al deudor, que no puede evitarlo o superarlo, como la guerra, el motín, la huelga. La fuerza mayor resulta de eventos físicos o naturales, de carácter poco inteligente, como el terremoto, la tormenta y la inundación.

La teoría de la diferenciación cuantitativa admite el caso fortuito cuando el evento no puede predecirse con la diligencia común; y fuerza mayor, cuando el hecho no pueda predecirse, incluso con excepcional diligencia. Sería un hecho absolutamente impredecible.

La teoría del conocimiento define el evento fortuito como el hecho desconocido del hombre e identifica la fuerza mayor con las fuerzas naturales conocidas, como el terremoto y la tormenta.

Los hechos fortuitos y la fuerza mayor no son hechos separados.

Las expresiones son sinónimos y expresan hechos ineludibles, no imputables al deudor, que imposibilitan total o parcialmente el cumplimiento de la obligación. El Código Civil brasileño no distingue

entre caso fortuito y fuerza mayor.

Son términos equivalentes. A veces, el Código Civil utiliza sólo la expresión “caso fortuito” y otras veces la expresión “fuerza mayor”.

Los conceptualiza en el art. 393, párrafo único del Código Civil: “El hecho fortuito o de fuerza mayor se verifica en el hecho necesario, cuyos efectos no fue posible evitar o prevenir”.

Así, “hecho necesario” corresponde al azar, al destino, a la providencia, es decir, a un hecho que no fue provocado por el deudor, y cuyos efectos son inevitables. Dos corrientes intentan conceptualizar el “caso fortuito”: el objetivo, para quien el caso fortuito sólo exige la imposibilidad o irresistibilidad del hecho; y el subjetivo, que equipara caso fortuito con no culpabilidad.

Sin embargo, el más prevenible y predecible de los hechos puede constituir un hecho fortuito siempre que no haya culpa del agente.

El hecho fortuito presupone la ausencia de culpabilidad del deudor, es decir, el hecho no debe derivar del acto culpable del deudor, ni el

deudor debe exponerse culpablemente a sus efectos o agravar las consecuencias.

También presupone la inevitabilidad, medida objetivamente, sin preocuparse por las particularidades del deudor. Sería inevitable que cualquiera se encontrara en idénticas circunstancias. La inevitabilidad surge de la imprevisibilidad del evento, es decir, el hecho ocurre de manera repentina e inesperada y, por tanto, se vuelve inevitable o surge de la irresistibilidad del evento, es decir, es predecible, pero irresistible.

Transcribimos a continuación algunos ejemplos admitidos o no como caso fortuito por los tribunales brasileños.

Casos aceptados por la jurisprudencia como fortuitos: 1. El disparo de un arma de fuego por parte de una persona que se encontraba en las vías férreas causando la muerte de un pasajero dentro del tren, exime al transportista de responsabilidad por los daños.

La responsabilidad del ferrocarril se restringe a la seguridad del transporte, y no cubre

el hecho de que un tercero, ajeno al contrato, imprevisible e inevitable, equipare a circunstancias imprevisibles. En la hipótesis desaparece toda relación causal entre la conducta del responsable y la víctima, sin mención de indemnización.

2. Carretera. Responsabilidad civil del transportista. Lesiones de pasajeros causadas por una piedra lanzada por una persona fuera del vehículo. Falta de pruebas de la frecuencia de tales ataques en la sección donde ocurrió el hecho.

Tercero, extraño al transporte, impredecible e inevitable. Equivalencia a imprevistos. Por tanto, no hay culpa, ni siquiera se presume. Exención de responsabilidad. Indemnización no adeudada.

3. En un accidente de tránsito que involucre múltiples colisiones vehiculares, no hay forma de atribuir ningún grado de culpabilidad al imputado causante directamente del daño quien se encuentra en una situación de mero instrumento o proyectil de la acción culpable del tercero. Porque, como demuestra el demandado, la culpa del tercero, comparable al caso fortuito, quedará excluida su responsabilidad por cualquier daño causado al vehículo del demandante.

4. Se considera causa extranjera el transporte, comparable a caso fortuito, de la agresión cometida al autobús durante el viaje cuando tal incidente no es frecuente, lo que exime a la empresa de transporte de pagar la indemnización para compensar las pérdidas sufridas por el pasajero.

Casos no aceptados por la jurisprudencia como un caso fortuito.

1. El defecto en el sistema de frenos del vehículo no constituye un hecho imprevisto ni excluye la responsabilidad de su propietario. En principio, muestra negligencia en su conservación, debido a la falta de revisiones periódicas.

2. Los defectos mecánicos que se produzcan en los vehículos de mo-

tor por un mal mantenimiento no pueden considerarse fuerza mayor ni consecuencia de un accidente.

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Un efecto común del reconocimiento de caso fortuito o fuerza mayor es extinguir la obligación con la pérdida, por parte del acreedor, del derecho a exigir el cumplimiento y ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Otro efecto común es la pérdida del derecho a contraprestación del deudor si este derecho existiera originalmente.

Es decir, caso fortuito o fuerza mayor resuelve la obligación.

Este mismo hecho puede ocurrir también en relación con los contratos públicos, ya que la Ley General de Contrataciones Públicas de Brasil (Ley 8.666/93), en su artículo 78, prevé la posibilidad de extinción anormal del contrato por caso fortuito o fuerza mayor.

El caso fortuito asume que no hay culpabilidad; es un hecho inesperado e inevitable.

Tiempo

de

Derechos

Quienes laboramos en Tiempo de Derechos, directivos, consejeros y colaboradores, manifestamos nuestro más sentido pésame a

KAREN LOMAS RUEDA por la irreparable pérdida de su señora madre

SRA. ALICIA RUEDA PALMA Acaecida el 31de agosto de 2020.

Oramos por su eterno descanso y para que su familia halle consuelo en los brazos de Nuestro Señor.

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Si de cuentos se trata... Cuéntalo

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¿EMERGENCIA O CONTINGENCIA? Daniel González-Dávila presidencia@bufetenacional.org

Abogado por la UNAM. Exdelegado presidencial ante la SCJN y jefe de la Unidad de Relaciones Internacionales de la misma. Desde 2007, es socio presidente de Bufete Jurídico Nacional. Escritor y Barítono.

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l gobierno federal mexicano se había dado un balazo en el pie. Había insistido con vehemencia desde el inicio de la pandemia del Covid-19 que todo estaba bajo control y que era impensable, por resultar una ideación catastrofista, un escenario en el que hubiera más de 60 mil muertos en el país por la pandemia.

Pero la negligencia en el manejo de las cosas, la insuficiencia del sistema de salud, la ignominiosa falta de pruebas a las personas con síntomas y la casi total ausencia de políticas contundentes en materia de concientización social, habían provocado que la cifra oficial de fallecimientos llegare a más de 100 mil en todo el país.

El índice de mortalidad de la enfermedad en México era el más alto de todos los países del mundo. Mientras el promedio de muertes de contagiados en el planeta era de un 6%, en el país era de un desastroso 14%. Era evidente que el sistema de salud era el más incompetente del mundo. Y para rematar, 12 de cada 100 fallecidos eran integrantes del sistema de salud. México se estaba quedando sin médicos y sin enfermeras. El combate a la pandemia había pasado de neumólogos y urgenciólogos a estudiantes de la carrera de medicina.

Ante este panorama desolador, el Consejo de Salubridad General, que se encontraba en sesión permanente desde meses atrás, instó al Presidente de la República a tomar medidas contundentes y definitivas ante el avance incontenible de la pandemia. Por primera vez, le pidió de manera formal que admitiera públicamente el fracaso gubernamental en el manejo de la situación y que ejerciera las facultades que le otorga el artículo 29 constitucional, a fin de suspender en todo el país los derechos de reunión y libre tránsito consagrados en los artículos 9 y 11 de la Carta Magna, por al menos tres meses, a fin de contener el avance de la pandemia.

–¡Imposible! –le repuso el Presidente al secretario de Salud–. ¡Jamás admitiré un fracaso de mi gobierno ante la opinión pública! ¡En todo caso el fracaso es tuyo y de tu subsecretario!

–Señor, hemos seguido sus indicaciones al pie de la letra. Incluso varias veces hemos desatendido recomendaciones del Consejo de Salubridad General, pero en este caso creo que tienen razón. Es momento de suspender garantías y obligar al país a hacer una cuarentena general. Ya no hacerlo como mera sugerencia.

–Déjame consultarlo con el consejero jurídico, pero eso sí te digo: yo no voy a asumir el costo político de esta decisión.

–¿Quiere mi renuncia?

–No. Nada de eso. Primero vamos a ver si suspendemos o no las garantías.

–Señor, si no hacemos lo que el Consejo nos pide, sus miembros empezarán a dar declaraciones sobre lo que consideran, cito: “negligencia criminal”.

Desde luego no me preocupan los que son miembros del gabinete, pero sí el rector de la UNAM y los Presidentes de las Academias Nacional de Medicina y Mexicana de Cirugía.

–El rector de la UNAM no querrá arriesgar su presupuesto del año próximo. Y por cuanto hace a los Presidentes de las Academias, los haríamos pedazos con el SAT. No hay médico particular en este país que no lleve una doble contabilidad. ¿Tú crees que le dan factura a todos sus pacientes? Son una mafia burguesa que evade impuestos sistemáticamente.

–Señor, con todo respeto, eso no evitaría el daño a esta administración.

Hasta ahora han sido prudentes y no han emitido declaraciones, pero los ánimos se están calentando mucho.

Hay una fuerte indignación en esos miembros del Consejo por el desbordamiento de la pandemia y por la falta de insumos y atención médica de calidad. Y es que no podemos hacer mucho con el presupuesto que tenemos.

–Es lo que hay. Se necesitan más programas sociales.

–Señor, el sistema de salud está colapsado. No sólo faltan insumos básicos y medicamentos. Hay una enorme carencia de personal y de infraestructura, además de que los salarios son miserables. Y la pandemia ya nos hizo tocar fondo. Las cifras están desbordadas.

Estamos por llegar a los 100 mil muertos y no hay otra manera de parar esta bola de nieve.

–¿Y crees que no lo sé?

El Presidente meditó por unos momentos.

–Consultaré lo de la suspensión de garantías y luego convocaré a una reunión con el Consejo. Eso es todo.

El secretario salió sudando de la oficina del Presidente. Había logrado conservar su cargo, o al menos eso parecía.

El Presidente tomó el teléfono rojo y llamó al consejero jurídico.

–A sus órdenes, Presidente.

–Mauricio, el Consejo de Salubridad General me está pidiendo que suspendamos las garantías de reunión y de tránsito por tres meses en todo el país

para contener la pandemia. Dicen que Octubre 2020 es la única manera. ¿Qué opinas?

–¡Santo Dios! –exclamó el consejero–. ¡Eso es algo extremo! No se hace desde la Segunda Guerra Mundial. Desde luego que se puede hacer, pero las consecuencias políticas y económicas serían desastrosas.

–Mira, la verdad es que tenemos que bajar la curva a como dé lugar. Estamos haciendo el ridículo a nivel mundial. En eso concuerdo con el Consejo. Pero a él le vamos a pasar la factura política.

–Muy bien. Ponemos entonces manos a la obra.

–¿Cuál es el procedimiento?

–Se debe someter un decreto presidencial a la aprobación del Congreso.

A partir de ahí el Ejecutivo emite disposiciones generales para hacer frente a la situación. Todo esto lo revisa la Suprema Corte de Justicia de manera sumaria.

–Bien. Prepara el decreto que se enviará al Congreso para que nos reunamos con el Consejo de Salubridad General.

–Desde luego, Presidente. Deme un par de días.

–Avísame para que convoque al Consejo.

–Sí, señor.

El consejero y sus colaboradores se dieron a la tarea de redactar un proyecto de decreto de suspensión de Derechos Humanos y sus garantías, a fin de ser presentado ante el Congreso de la Unión para su aprobación.

Luego de una vasta exposición de considerandos que redactó con la ayuda del secretario de Salud, el proyecto de decreto presidencial quedó como sigue: “POR LO ANTERIORMENTE EXPUESTO, SE DECRETA: “PRIMERO: El estado de contingencia sanitaria en todo el territorio de los Estados Unidos Mexicanos, debido a la pandemia provocada por el virus SARS Cov-2; “SEGUNDO: La suspensión del derecho de reunión, previsto en el artículo 9º constitucional, de cinco o más personas que no habiten el mismo domicilio, así como de las garantías para su ejercicio. No se considerará reunión al conjunto de personas que laboren en un mismo lugar para la satisfacción de las necesidades básicas de la población, pero guardarán en todo momento las medidas de higiene que las autoridades sanitarias determinen; “TERCERO: La suspensión del derecho de tránsito, previsto en el artículo 11 constitucional, así como

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de las garantías para su ejercicio, en los términos siguientes: “a) Se impone toque de queda en todo el territorio nacional entre las diecinueve y las siete horas del día siguiente. Sólo se podrá transitar en este horario cuando se trate de emergencias médicas, traslado de cadáveres, o en los casos previstos en el inciso f); “b) Fuera del horario previsto en el inciso anterior, sólo podrán transitar con libertad las personas que trabajen en las labores esenciales que al efecto señale el Ejecutivo Federal mediante disposiciones de carácter general, así como los traslados por motivos de atención médica o de servicios funerarios; “c) El resto de la población tendrá prohibido transitar por el territorio nacional, con excepción de un día a la semana para proveerse de los insumos básicos que entre los tres niveles de gobierno se pongan a su alcance conforme a las disposiciones de carácter general que al efecto se expidan, según el sorteo que el Instituto Nacional Electoral realice de la letra inicial de su primer apellido. Se garantizará a las personas de la tercera edad y a los discapacitados que no puedan salir de su domicilio el acceso a la dotación semanal de estos insumos. Están exentos de esta prohibición todos los trabajadores de la salud y sus auxiliares, públicos o privados, a quienes no se les impedirá transitar con libertad, así como el personal de los poderes legislativos y judiciales de los gobiernos federal y locales; “d) Los gobiernos federal, locales y municipales establecerán, mediante acuerdos generales, el personal administrativo y de seguridad pública que permanecerá laborando en las dependencias esenciales de la administración pública centralizada y paraestatal, así como de las empresas productivas del Estado, y para ello otorgará a sus trabajadores los salvoconductos correspondientes; “e) Las autoridades locales y municipales habilitarán albergues temporales para dar asilo a las personas que viven en situación de calle. Se tomarán las medidas necesarias para garantizar la higiene que las autoridades sanitarias determinen, y “f) A partir de la entrada en vigor de este decreto, quedarán cerradas las fronteras nacionales con los Estados Unidos de América, Guatemala y Belice. Todo extranjero que entre al país será deportado por el Instituto Nacional de Migración. Se dará un plazo de ocho días hábiles para que los mexicanos que residen en el extranjero regresen al país si así lo desean.

Cumplido dicho plazo, todos los aeropuertos serán cerrados. El mismo plazo se concederá a las personas que se en-

cuentran fuera de su domicilio para que regresen al mismo.

“CUARTO: La Guardia Nacional, en coordinación con las fuerzas de seguridad pública de los Estados y lo municipios, supervisarán y darán cabal cumplimiento al presente decreto e impondrán arresto administrativo de hasta 36 horas a quien incurra en desobediencia. En todo momento se tendrá pleno respeto por la integridad física y moral de las personas detenidas y todo abuso a sus Derechos Humanos será sancionado con la máxima severidad.

“TRANSITORIOS: “PRIMERO: Este decreto entrará en vigor a los cinco días de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

“SEGUNDO: La vigencia de este decreto será de noventa días contados a partir de su entrada en vigor, pero podrá ser renovado o extendido a solicitud del Ejecutivo Federal, previa aprobación del Congreso de la Unión.”

El decreto presidencial estaba listo. Una vez que el titular del Ejecutivo lo tuvo en sus manos, convocó a una reunión plenaria del Consejo de Salubridad General para discutirlo.

–Muy bien señores. Cada uno tiene una copia del decreto de suspensión de garantías, como me lo pidieron a través del secretario de Salud. Quisiera escuchar sus comentarios.

–Señor Presidente –dijo el secretario de Hacienda–, sólo para manifestarle que el Consejo no solicitó la suspensión de garantías por unanimidad. Yo voté en contra. A mí me parece que paralizar al país por tres meses producirá una debacle económica brutal.

Encerrarnos tres meses no tiene ningún sentido. Al terminar los tres meses volveremos a salir y el virus estará ahí, esperándonos de nuevo. Los contagios serán nuevamente inevitables, pero con una economía destruida.

–El bienestar de la gente tiene la preferencia –interrumpió la secretaria de Desarrollo Social–. La economía nacional siempre se podrá revitalizar. Pero ahora es imperativo detener los contagios y confiamos en que al finalizar la suspensión de derechos podamos retomar el combate a la pandemia con una nueva estrategia.

–Me importa más el bienestar de la gente que la economía –dijo el Presidente–. Estoy de acuerdo con la señora secretaria.

–Señor Presidente –intervino el Presidente de la Academia Nacional de Medicina–, si me permite abundar en el tema, el objetivo inmediato de suspender garantías es evitar más contagios, pero a mediano plazo es abordar la pandemia con una nueva estrategia de atención integral de los enfermos y de prevención de contagios. Pero para eso se necesita que este decreto venga acom-

pañado de la voluntad política de incrementar los recursos para el sector salud, que está en franca bancarrota.

–No quiero parecer obtuso ni ciego ante la realidad. Ya el secretario de Salud me lo ha dicho también. Veremos con el secretario de Hacienda la manera de incrementar el presupuesto de Salud y la colaboración con los Estados del país. Pero vuelvo a mi inquietud inicial. ¿Hay algún comentario sobre el decreto presidencial?

Hubo un largo rato de silencio, mientras todos lo revisaban.

–¿Y bien?

–Yo tengo una observación –dijo el director del Instituto Mexicano del Seguro Social.

–¡Por favor! –continuó el Presidente.

–En el artículo primero se está haciendo una “declaratoria de contingencia sanitaria”. La Ley Federal del Trabajo prevé esta figura.

Cuando se emite esta declaratoria, los patrones pueden despedir a los trabajadores tras indemnizarlos con un mes de salario mínimo, y se supone que esta administración está protegiendo la estabilidad laboral durante la pandemia, ¿no es así?

–¡Pero por supuesto! –exclamó el Presidente– ¡Qué locura es esta Mauricio!

–Pues es lo que más se ajusta a la ley, Presidente –contestó el consejero jurídico–. Pero aclaro, con la contingencia sanitaria no se despide a los trabajadores. Únicamente se suspenden las relaciones laborales. Los despidos se están dando ahora mismo, lo que es definitivamente un peor panorama.

–¡Por ningún motivo! ¡Busca otro término!

No vamos a dejar sin salario a medio México.

–Sin problema. Con “emergencia sanitaria” ya no incurrimos en la hipótesis normativa.

–Bien. ¿Algún otro comentario?

–¿Qué hay de todas las disposiciones generales a las que se refiere el decreto? –preguntó el secretario de Salud.

–Se emitirán por el Presidente en cuanto éste se publique –aclaró el consejero–. Desde luego que antes las someteré también a la consideración de este Consejo. Tenemos que abundar sobre qué actividades siguen su marcha, reglamentar las actividades de seguridad pública y varias cosas más.

–Haz la corrección y envíamelo para firma –le dijo el Presidente al consejero–. Vamos a parar este país por tres meses. Que Dios nos ampare. Daré un mensaje a la nación en cuanto se presente ante el Congreso.

Gracias a todos y buen día.

El decreto de suspensión de Derechos Humanos y sus garantías se presentó ante la Cámara de Senadores al día siguiente para su aprobación. Como el Congreso estaba reunido, el procedimiento legislativo fue el habitual. Por amplia mayoría, el Senado lo aprobó y se turnó a la Cámara de Diputados que, en iguales términos, aprobó el decreto, con la diferencia de que aquí sí

hubo un diputado de oposición que subió al estrado para hacer notar que, en efecto, había una gran diferencia entre “declaratoria de emergencia sanitaria” y “declaratoria de contingencia sanitaria”.

–…el gobierno federal –dijo el diputado como parte de su discurso– no sólo está sangrando a las empresas en esta época de crisis en lugar de apoyarlas para generar empleos. Con esta forma de obligarlas a mantener indefinidamente los salarios de trabajadores que no trabajan, que no producen, literalmente las está conduciendo a la desaparición, a la quiebra y hasta el límite del endeudamiento impagable. Yo los conmino a que se modifique la declaratoria de emergencia por “declaratoria de contingencia”, a fin de que estemos en el supuesto del artículo 429, fracción IV, de la Ley Federal del Trabajo y se dé un respiro a la economía de los patrones, que son los que activarán de nuevo la economía de México al salir de la pandemia. Y si no logro persuadirlos, invito a mis compañeras y compañeros diputados de oposición a que juntos presentemos en su momento una acción de inconstitucionalidad.

–Señor diputado –le dijo el Presidente de la Cámara–, le recuerdo que esta soberanía se encuentra limitada a aprobar o desaprobar el decreto sometido a nuestra consideración, pues el artículo 29 constitucional no nos permite hacerle modificaciones.

–¡No estoy de acuerdo, Presidente!

El diputado regresó a su lugar en medio de una rechifla.

Al llegar a su curul, su compañero de bancada le dijo: –Oye, Santiago, no es mala tu idea de acudir a la Corte, pero la acción de inconstitucionalidad no es procedente.

–¿Por qué no?

–Por tres razones. Primero, porque jamás juntarás las 165 firmas que se necesitan.

–No me subestimes.

–Segundo, porque la acción de inconstitucionalidad es para impugnar leyes, no para impugnar decretos, aunque salgan del Poder Legislativo.

–¡Dios! ¡Es cierto!

–Y lo más importante: la suspensión de Derechos Humanos es una facultad exclusiva del Presidente. Conforme al 29, la Corte debe revisar las disposiciones generales que se emitan con base en el decreto, pero no el decreto mismo. Hay que esperar a que se emitan las disposiciones secundarias.

–¡De ninguna manera! Ninguna autoridad constituida está exenta de control constitucional, por exclusivas que sean sus facultades. Tiene que haber una manera. ¡Piensa!

–Veamos: el artículo 29 constitucional dice que en los decretos de suspensión de Derechos Humanos que expida el Ejecutivo deben imperar, entre otros principios, el

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de legalidad. ¿Quién supervisa que esto se cumpla si el Ejecutivo y el Congreso se equivocan? Si la acción de inconstitucionalidad no es procedente, tiene que serlo la revisión que el mismo artículo prevé para las normas derivadas del decreto de suspensión. Es cuestión de que así lo interprete la Corte.

–Ve más despacio.

–¡Claro! Si bien la aprobación del decreto presidencial por parte del Congreso es una forma de controlar al Ejecutivo, a su vez la Suprema Corte debe controlar a ambos poderes como tribunal constitucional. Recuerda que ella puede interpretar la Constitución como le plazca. Si se lo proponemos y así lo interpreta, perfectamente puede extender sus facultades de revisión de la normativa derivada del decreto de suspensión de Derechos Humanos a la revisión del decreto mismo.

–Pero si el Congreso ya controla al Ejecutivo, ¿procederá un control sobre otro control?

–¡Nada perdemos con intentar, máxime si se trata de un asunto de la mayor importancia nacional!

–¡Pues tratemos! Hagamos una denuncia de inconstitucionalidad y veamos qué pasa.

–¿Denuncia de inconstitucionalidad? ¿Qué dice exactamente el 29?

–Que la Corte revisará de manera oficiosa…

–Pues hagamos una petición de revisión oficiosa, ¡y veamos qué pasa!

Fue así como la Suprema Corte de Justicia de la Nación abrió el expediente “Varios 88/2020”, tan pronto fue publicado el decreto de suspensión. Fue considerado por el Presidente de la Suprema Corte como de obvia y urgente resolución.

En un tiempo récord de dos semanas, el proyecto de resolución, a cargo de la Ministra Duarte Llano, fue puesto a la consideración del pleno.

–Bien –dijo el Presidente de la Corte–, hemos analizado ya los temas de la procedencia de la revisión oficiosa del decreto presidencial de suspensión de Derechos Humanos, así como los principios de racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación a los que debe sujetarse el mismo conforme al artículo 29 constitucional. Nos resta analizar el último tema que es el principio de legalidad.

La señora Ministra ponente no encuentra tampoco ningún problema en su proyecto de resolución, salvo el suscitado por lo que nos hacen notar los diputados que suscribieron la petición de la referida revisión que motivó la apertura de este expediente. ¿No es así, señora Ministra?

–Efectivamente, señor Presidente. He hecho mía la reclamación que hacen los diputados en su escrito y la suscribo en todos sus términos. Existe una gran diferencia entre el término “emergencia sanitaria”, que tiene como consecuencia jurídica, según

la Ley General de Salud, la instalación del Consejo de Salubridad General, mientras que el término “contingencia sanitaria”, trae como consecuencia jurídica, según la Ley Federal del Trabajo, la suspensión temporal de las relaciones laborales hasta que la situación se normalice, en términos del artículo 429, fracción IV, de la referida Ley. En mi opinión, el decreto declara una situación de emergencia que ya había sido invocada con anterioridad al convocarse a funciones al Consejo de Salubridad General, cuando lo procedente era hacer una declaratoria de contingencia sanitaria a fin de suspender las relaciones laborales de manera temporal. Por este motivo, y a fin de preservar lo más posible la integridad del decreto que se analiza por tratarse de un asunto de la más alta prioridad nacional, mi propuesta es que se haga una interpretación conforme sobre este asunto y se decrete en la sentencia de este caso que por “emergencia sanitaria” debe entenderse “contingencia sanitaria”.

Es cuanto, Presidente.

–Muchas gracias, señora Ministra. ¿Alguno de los señores ministros desea manifestar su opinión? ¿Señor ministro Jiménez Vásquez?

–Con su venia, señor Presidente. Yo me manifiesto en contra de esta porción del proyecto por dos razones. En primer lugar, porque la interpretación conforme es una figura que este máximo tribunal usa para evitar en lo más posible la anulación de leyes bajo la óptica de la presunción de constitucionalidad de la mismas y de tratar de ser lo menos invasivo a la soberanía popular de los órganos legislativos. Pero en este caso no se trata de una ley, sino de un decreto presidencial. En segundo lugar, el principio pro persona, que nos obliga a interpretar cualquier norma general con el mayor beneficio a las personas, en este caso al sector más vulnerable que son los trabajadores, nos obliga a no imponerles una carga que el decreto que estamos estudiando no les impone, pues el intercambio del término “emergencia” por el de “contingencia” es tan trascendente que dejaría a la deriva a quizá millones de trabajadores que acabarían con su fuente de empleo suspendida indefinidamente, tras una escueta indemnización de un máximo de un mes de salario mínimo. Esta Suprema Corte no puede darse el lujo de desconocer los derechos sociales de los trabajadores, sobre todo el derecho a su salario, y menos aún haciéndolo de manera activa, es decir, haciendo una declaración de suspensión de las relaciones de trabajo cuando ni siquiera la autoridad sanitaria ha hecho pronunciamiento alguno sobre este particular.

–Muchas gracias, señor ministro. ¿Señora Ministra Martínez Gil? –Gracias, Presidente. Yo no encuentro inconveniente alguno para que se haga una interpretación conforme en este asunto. En varias ocasiones esta Suprema Corte ha

hecho este tipo de ejercicio sobre disposiciones reglamentarias emanadas del Ejecutivo, y no veo razón para que no pueda hacerse también sobre un decreto presidencial, pues el que puede lo más, puede lo menos, máxime si la propia Constitución manda que se vigilen estrechamente los principios constitucionales que ya usted ha señalado. De hecho, y lo digo sólo a modo de observación, como no se trata de una ley lo que estamos analizando, la viabilidad de una interpretación conforme que se haga sobre este caso requerirá tan sólo de una votación de mayoría simple y no calificada de ocho votos. Por cuanto hace a la aplicación del principio pro persona que señala el Ministro Jiménez Vásquez, me parece que éste reclama justo lo contrario. La forma en la que esta Suprema Corte puede ser más favorable a los trabajadores es hacer precisamente el cambio de “emergencia” a “contingencia” para que se suspendan las relaciones laborales. Y ello, por una razón muy simple. Si durante la vigencia del decreto de suspensión de derechos y de la pandemia misma los patrones y empresas siguen obligados a pagar los salarios sin que haya producción, su quiebra es inevitable y las fuentes de trabajo se perderán, con el respectivo daño irreparable a los trabajadores. En cambio, si las relaciones laborales son suspendidas mientras se supera la contingencia, las fuentes de empleo no se perderán y los trabajadores reanudarán sus labores en cuanto se levante el referido estado, preservando indefinidamente su fuente de empleo. De esta suerte, la verdadera forma de asistir al trabajador con el principio pro persona en mente es, desde luego, suspender de inmediato las relaciones de trabajo hasta que se supere la emergencia. La diferencia de razonamiento sobre el principio pro persona que tengo con el ministro Jiménez Vásquez radica en que yo veo el problema a mediano plazo y él a corto. Finalmente, debo decir que la figura de la contingencia sanitaria está prevista en la Ley Federal del Trabajo por una razón, y esa razón es precisamente la de enfrentar una situación extraordinaria como la que estamos viviendo. Pretender evadir la hipótesis normativa del caso con fines populistas y mediante trucos gramaticales me parece un inaceptable fraude a la ley. Es cuanto, Presidente.

–Gracias, señora Ministra. ¿Alguien más desea hacer uso de la palabra?

El pleno permaneció en silencio.

–Bien –continuó el Presidente–. Hemos agotado todos los temas que prevé el proyecto de la señora Ministra ponente. ¿Alguien desea hacer algún comentario final? ¿Señor Ministro Pérez Prado?

–Gracias, Presidente. Para solicitarle atentamente se me permita formular voto parti-

cular sobre la falta de competencia de esta Suprema Corte para pronunciarse sobre la facultad exclusiva del Presidente en la emisión del decreto inicial de suspensión de Derechos Humanos y sus garantías.

–Con gusto, señor Ministro. Tome nota, señor secretario. ¿Señor Ministro Villanueva del Conde?

–Para adherirme al voto particular del señor Ministro Pérez Prado, por favor.

–Con gusto, señor Ministro. ¿Señor Ministro González Ursúa?

–En los mismos términos, señor Presidente.

–Con gusto, señor Ministro. Señor secretario, tome nota de ambas adherencias.

–Sí, señor.

–¿Alguien más?... Señor secretario, hágame el favor de tomar la votación.

–Con gusto, señor Presidente. ¿Señor Ministro Beltrán Carrasco?

– Con el proyecto.

–¿Señor Ministro Cuevas Espíndola?

– En el mismo sentido –¿Señora Ministra Duarte Llano?

– Con el proyecto.

–¿Señor Ministro González Ursúa?

– En contra del proyecto –¿Señor Ministro Jiménez Vázquez?

– En contra del proyecto.

–¿Señora Ministra Martínez Gil? – A favor del proyecto.

–¿Señora Ministra Mendoza Ascencio?

– A favor.

–¿Señor Ministro Pérez Prado?

– En contra del proyecto.

–¿Señor Ministro Quintero Aguirre?

– Con el proyecto.

–¿Señor Ministro Villanueva del Conde?

–En contra del proyecto.

–¿Señor Presidente Barrios González?

– Con el proyecto –Señor Presidente, hay mayoría de siete votos a favor del proyecto. Los señores Ministros González Ursúa, Pérez Prado y Villanueva del Conde formularán voto particular sobre la incompetencia de esta Suprema Corte para conocer del presente asunto.

–Gracias, señor secretario. En consecuencia, se resuelve: Primero. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación asume la revisión oficiosa del decreto presidencial de suspensión de derechos y sus garantías, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 16 de noviembre de 2020.

Segundo. Se declara que el término “emergencia sanitaria” usado en el decreto de referencia deberá entenderse como “contingencia sanitaria”, para todos los efectos legales a los que haya lugar, a partir del día siguiente de la publicación de esta sentencia.

Tercero. Publíquese esta resolución en el Diario Oficial de la Federación y archívese el asunto como total y definitivamente concluido.

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FUERZA MAYOR GUBERNAMENTAL Caso: Bankruptcy No. 20 B 0512 Órgano Jurisdiccional: United States Bankruptcy Court, Northern District of Illinois, Eastern División Juez: Donald R. Cassling

Paulo Arturo Flores Tello Maestro en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana campus Santa Fe. Abogado por la Universidad de Guadalajara.

Antecedentes Kass Management Services, Inc., como arrendadora, y Hitz Restaurant Group, como arrendataria, celebraron un contrato de arrendamiento respecto de un inmueble en el cual Hitz estableció un restaurante. El costo de la renta fue fijado en $10,561.25 dólares mensuales, más el mantenimiento y los impuestos inmobiliarios. El pago debía realizarse el primer día de cada mes.

Dentro del contrato fue pactada una cláusula de fuerza mayor, en la cual se estableció que las partes serían excusadas del cumplimiento del contrato en aquellos casos en lo que sus obligaciones no pudieran ser satisfechas debido a leyes, acciones, omisiones u órdenes gubernamentales, es decir, en un caso de fuerza mayor gubernamental. En la cláusula fue excluida expresamente la falta de dinero de las partes como un caso de fuerza mayor.

El 24 de febrero de este año, Hitz presentó ante las Cortes de Quiebra una declaración de bancarrota bajo el capítulo 11 del United

States Code, es decir, dentro del capítulo que permite la reorganización corporativa y de pasivos, para mantener vivo el negocio y a la vez ir pagando a los acreedores.

Con la presentación de la declaración de quiebra, fueron suspendidos los procedimientos de cobro de la mayoría de las obligaciones a cargo de la arrendataria existentes a esa fecha, incluido en este caso, la obligación de pago del alquiler ya mencionado. No obstante, esta suspensión no incluyó las rentas generadas con posterioridad a la fecha en la que fue presentada la solicitud ante la Corte.

Posteriormente, el 16 de marzo de este año, el gobernador de Illinois, JB Pritzker, emitió un decreto en el cual ordenó que a partir de las 9 de la noche de ese día, los restaurantes y bares deberían suspender sus actividades in situ, limitándose a prestar sus servicios en la modalidad de entrega a domicilio y para llevar. Esto, como parte de las acciones de dicho Estado para evitar la propagación del Coronavirus.

El Caso Kass presentó dos solicitudes ante la Corte dentro del procedimiento de quiebra de la arrendataria. La primera tuvo como finalidad obtener el pago de las rentas generadas con posterioridad a la declaración de bancarrota, las cuales sumaban $31,473.86 dólares. La segunda de ellas buscaba que la Corte modificara la suspensión otorgada en favor de Hitz para poder recuperar las rentas atrasadas. Para el caso de que no fuera modificada la suspensión, Kass solicitó, además del pago de las rentas posteriores a la fecha de la solicitud de quiebra, que se ordenara el pago puntual de las rentas futuras y, en caso de que esto no sucediera, la entrega del inmueble de parte del arrendatario.

En respuesta a estas solicitudes Hitz argumentó que la orden emitida por el gobernador Pritzker constituía una causa de fuerza mayor que le eximía de la obligación de pago de las rentas posteriores a su declaración de quiebra, pues debido a dicho decreto no había estado en posibilidad de abrir el restaurante en su máxima capacidad, sino sólo en un 25%. Asimismo, adujo que Kass no había realizado obras necesarias en el sistema de ventilación, por lo que no estaba obligada al pago de la renta.

Por su parte, Kass manifestó que no existía fuerza mayor alguna que evitara que el arrendatario cumpliera con sus obligaciones, debido a las siguientes razones: 1. El decreto del gobernador Pritzker no cerró el sistema bancario ni las oficinas de correo, de tal manera que Hitz estuvo en posibilidad de expedir y enviar los cheques para el pago del alquiler.

2. El incumplimiento del arrendatario se debía a una mera falta de dinero, lo que, conforme al contrato, no podía ser considerada como una causa de fuerza mayor.

3. El arrendatario pudo haber obtenido el dinero para el pago de la renta si hubiera solicitado un crédito ante la Agencia Federal para Pequeños Negocios.1 La Resolución: En primer término, el Juez estableció la temporalidad de las obligaciones para determinar si respecto de éstas se actualizaba o no la fuerza mayor. Así, la Corte concluyó que debido a que la ren-

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Small Business Administration.

ta del mes de marzo fue exigible a partir del primer día del mes, el decreto emitido quince días después no podía eximir a la arrendataria de su pago, por lo que estaba obligada a cubrir dicha cantidad.

Previo a manifestarse en torno a si existía una causa de fuerza mayor que eximiera el pago de las rentas posteriores a la declaratoria de bancarrota, el Juez resaltó que la legislación del estado de Illinois dispone que los contratos son exigibles de acuerdo a lo pactado por las partes, así como que dichas normas prevén que las cláusulas de fuerza mayor sólo se activaran cuando el evento invocado como tal fue la causa directa que originó el incumplimiento y siempre y cuando tal causa se haya pactado en la cláusula respectiva.

En concepto del Juez, el decreto emitido por el gobernador Pritzker encuadraba dentro de los supuestos pactados como fuerza mayor, pues constituía tanto una acción como una orden gubernamental. Además, tal acto obstaculizó el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la arrendataria, al prohibirle a ésta operar el restaurante a su máxima capacidad, lo que, sin lugar a duda, ocasionó que no fuera capaz de pagar el alquiler conforme a los términos pactados en el contrato.

La Corte desestimó los tres argumentos esgrimidos por la arrendadora en torno a la no existencia de la fuerza mayor. El razonamiento consistente en que el decreto no cerró el sistema bancario ni el servicio postal fue calificado por el Juez como falaz, pues además de no dar contestación a lo expuesto por el arrendatario, carecía totalmente de fundamento contractual.

En ese mismo sentido, el Juez rechazó lo argüido en torno a que el incumplimiento tuvo como origen la falta de dinero de la arrendataria, lo cual no constituía un caso de fuerza mayor conforme al contrato. Para tomar esta determinación, el Juez citó que el hecho invocado por el arrendatario no consistía en la falta de dinero, sino en que el decreto de 16 de marzo de 2020 le impidió operar plenamente su restaurante, lo cual le llevó a incumplir el contrato.

Respecto a que el arrendatario pudo haber obtenido un crédito para pagar el alquiler, el Juez resolvió que contractualmente el arrendatario no estaba obligado a solicitar un préstamo cuando se viera afectado por una acción gubernamental, por lo que no era viable exigirle tal conducta.

De esta manera, la Corte resolvió que Octubre 2020 se había actualizado el supuesto establecido en la cláusula de fuerza mayor del contrato respecto de las rentas de los meses de abril a junio, sin embargo, no eximió totalmente a la arrendataria del pago del alquiler de dichos meses.

El decreto emitido por el gobernador Pritzker permitió a los restaurantes y bares prestar el servicio de entrega a domicilio y para llevar, por lo que la Corte ordenó a la arrendataria a pagar el 25% de las rentas de los meses de abril a junio.

Esto, en consonancia con lo manifestado por la propia Hitz, en el sentido de que sólo había estado en aptitud de utilizar dicho porcentaje del inmueble. Asimismo, ordenó a la inquilina al pago de la totalidad de la renta correspondiente al mes de marzo.

Por último, la Corte se declaró incompetente para resolver el reclamo de la arrendataria respecto a la falta de obras de mantenimiento en el sistema de ventilación y calefacción, al considerar que de tal disputa correspondía conocer a la Corte Estatal de Illinois.

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Colofón La sana distancia ha sido citada como una de las medidas más eficaces para evitar la propagación del Coronavirus.

Para garantizar esa sana distancia, los gobiernos han prohibido y restringido los espectáculos públicos, así como el funcionamiento de bares y restaurantes.

El cierre u operación limitada de estos lugares ha generado daños económicos severos a los negocios, lo que a su vez ha ocasionado incumplimientos contractuales con proveedores, arrendadores y empleados.

Los incumplimientos contractuales generados por las acciones gubernamentales para mitigar la pandemia serán ventilados ante los tribunales de todo el mundo. En estos juicios, la fuerza mayor gubernamental será, con toda seguridad, la principal defensa que blandirán aquellos a quienes se adjudique el incumplimiento.

En el caso que nos ocupa, resalta la deficiente redacción de la cláusula de fuerza mayor, pues en ella no fue exigido a las partes que realizarán sus mejores esfuerzos para evitar que la acción gubernamental les impidiese cumplir con sus obligaciones. Ante esta omisión, el Juez declaró carente de fundamento lo manifestado por la arrendadora respecto a que Hitz debió obtener un crédito para el pago del alquiler.

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Jesús Ángel Cadena Alcalá Especialista en derecho constitucional y derechos fundamentales. Profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Twitter: @JessngelCadena1

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“COVID 19 Y PARLAMENTARISMO. LOS PARLAMENTOS EN CUARENTENA” Barceló Rojas, Daniel Armando; Díaz Ricci, Sergio; García Roca, Javier; Guimaráes Teixeira Rocha, María Elizabeth, Coordinadores.

México. UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/ bjv/libros/13/6225/27.pdf

L

a pandemia por Covid-19 ha traído consigo diversos retos y eventualidades para los Estados, algunos de ellos relacionados con la actuación de los poderes públicos y el fortalecimiento de sus instituciones para poder garantizar a todas las personas el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.

Es así como, los poderes legislativos o parlamentos se han enfrentado a múltiples condicionantes para ejercer presencialmente sus competencias y facultades constitucionales, limitado o paralizado su accionar en relación con la creación, actualización o modernización del sistema normativo; o bien, respecto a su papel controlador (contrapeso político) en la configuración de restricciones al ejercicio de derechos fundamentales y garantías de protección ante el dictado de estados de alarma, emergencia o excepción por pandemia sanitaria.

Lo anterior, es un fiel reflejo de que los gobiernos de distintos Estados no están preparados para poder enfrentar con eficiencia y eficacia la pandemia sanitaria por Covid-19. Incluso, muchos de ellos han salido derrotados al no poder contenerla o mitigarla, lo que ha provocado, además de un número catastrófico de muertes, la limitación considerable en la protección de derechos y libertades fundamentales de todas las personas.

Estos derechos se han llegado hasta suspender sin la emisión formal de un estado de excepción y no previendo el control parlamentario-jurisdiccional constitucionalmente exigido. ¿Cómo han funcionado entonces los parlamentos no disueltos ante la emergencia sanitaria?, ¿qué papel juegan como contrapeso político-constitucional ante las potestades normativas extraordinarias que facultan al poder ejecutivo para dictar estados de alarma, emergencia o excepción derivados de la pandemia por Covid 19? y ¿cuáles son las garantías de protección constitucional-jurisdiccional para controlar (limitar) la restricción o suspensión de derechos fundamentales? Estas son algunas interrogantes usualmente referenciadas, pero poco exploradas, las cuales intenta resolver el texto sujeto a análisis.

En ese sentido, la obra colectiva que tiene por título “Covid-19 y parlamentarismo. Los parlamentos en cuarentena” recoge la colaboración de 25 autoras y autores que centran su atención principalmente en cuatro aspectos: (i) el papel protagónico de los parlamentos frente a la defensa de los derechos fundamentales; (ii) la limitación, restricción o suspensión de los derechos fundamentales por la pandemia sanitaria por Covid-19; (iii) las garantías de protección constitucional preferentemente aquellas de orden jurisdiccional frente a la pandemia sanitaria; y (iv) el análisis de casos particulares de algunos Estados como Argentina, Brasil, Chile, El Salvador, España, México y Perú, que han emitido estados de emergencia o alarma sanitaria, limitando, restringiendo e incluso suspendiendo el ejercicio de derechos y libertades fundamentales.

Llamó especialmente mi atención el hecho de que las y los académicos concuerdan en que los derechos fundamentales son los más afectados por la pandemia sanitaria vigente en el mundo. Concluyen que muchos de ellos se encuentran en riesgo o peligro inminente en su correcta realización. Además, resaltan que los parlamentos y los jueces juegan un papel primigenio o protagónico en el control, custodia y corrección de las medidas a la fecha dictadas por los poderes ejecutivos para mitigar los efectos de la pandemia sanitaria.

En conclusión, resulta imprescindible reflexionar —­­como lo pretende la obra de mérito— sobre ¿cuáles son las particularidades que ante la pandemia sanitaria han dificultado el normal funcionamiento de los parlamentos y en general de los gobiernos? Implica discutir la implementación de diversas medidas, de las cuales una de ellas es el voto telemático, para garantizar el adecuado desenvolvimiento, tanto de sus funciones constitucionales como de las normas sustantivas que se protegen en las sociedades democráticas, no sólo desde el ámbito constitucional, sino también desde el derecho internacional de los Derechos Humanos.