Numero 11

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IL CONSULENTE THE WORLD OF

Periodico telematico in attesa di registrazione al Tribunale civile di Roma

IL CONSULENTE

Foto di cliff1066 by Flickr

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BERTUCCI Onore al merito

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ADALBERTO

MAURO PARISI Controllo sui controlli

LUIGI PELLICCIA Rifiuto ad operare trattenute sindacali

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ANTONIO

CARLO SCACCO Articolo 8 della Manovra: è la vera riforma del lavoro?  ANDREA TOMMASINI Nerone vs Napoleone

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Pubblicazione Quindicinale Ufficiale del Consiglio provinciale dell'Ordine dei Consulenti del Lavoro di Roma

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Pubblicazione Ufficiale del Consiglio provinciale dell'Ordine dei Consulenti del Lavoro di Roma

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In copertina: September, Foto di Arlo Bates by Flickr

I n Fo c u s

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Adalberto Bertucci

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Fandor

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Onore al merito

A chi serve questa Europa?

Mauro Parisi Controllo sui controlli

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Luigi Pelliccia

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Antonio Carlo Scacco

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a cura del Comitato scientifico EFI

Rifiuto datoriale a operare ritenute sindacali

Articolo 8 della Manovra: è la vera riforma del lavoro?

La mediazione prende le misure

Rubriche

26 28 N U M E RO 11 15 SETTEMBRE 2 0 1 1

Foto di Nhobgood Nick Hobgood

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I misteri di Roma Nerone Vs Napoleone di Andrea Tommasini

Vita nell'Ordine ... Ordine nella vita CdL Card: la forza dell'unione

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T H E di W Oregistrazione RLD OF Periodico telematico in attesa al Tribunale civile di Roma. House Organ del Consiglio provinciale dell'Ordine dei Consulenti del Lavoro di Roma Pubblicazione quindicinale

Direttore responsabile Antonio Carlo Scacco

Comitato scientifico Gabriella Di Michele - Aldo Forte - Giuseppe Sigillò Massara - Pierluigi Matera Antonio Napolitano - Mauro Parisi - Vincenzo Scotti Virginia Zambrano

ADALBERTO BERTUCCI

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Care amiche, cari amici

l'ennesima Manovra finanziaria, in corso di approvazione alle Camere, ripropone con forza una tematica ormai cara ai professionisti della liberalizzazione in questo Paese: la Riforma delle libere professioni.

Quando lo spread con i Bund e il tasso di disoccupazione aumentano, quando le lettere della Bce cominciano ad intasare le caselle Progetto grafico e digitalizzazione postali dei nostri Ministri finanziaAntonio Carlo Scacco ri, quando al mattino scopri che qualcuno, oltreoceano, ha Redazione pensato bene di toglierti un delle Eleonora Marzani poche A rimaste, ecco che, all’uniMassimiliano Pastore sono, si alzano i cori dei pubblici ministeri nel processo alla manzoDaniele Donati niana “colonna infame” dei noGiuseppe Marini stri giorni. “Dagli agli untori !” gridano. Ovvero “dagli ai profesAndrea Tommasini sionisti !”, che è lo stesso.

Aldo Persi Editore Ordine dei Consulenti del Lavoro Consiglio Provinciale di Roma 00145 Roma - via Cristoforo Colombo, 456 Tel. 06/89670177 r.a. - Fax 06/86763924 Segreteria: segreteria@cdlrm.it Ente di Diritto Pubblico - Legge 11-11979 N.12

Per contributi e suggerimenti TheWorldOfIlConsulente@cdlrm.it

Questo numero è stato chiuso in redazione il 14 settembre 2011

E ED D II TT O OR R II A A LL E E

ONORE AL MERITO

E perché ormai la cosa sembra aver assunto le dimensioni di una piaga biblica, va da sé la necessità e l’urgenza dell’intervento, tale da giustificarne l’inserimento in un decreto legge da approvare senza indugi: ecco spiegato l’articolo 3 della cd. Manovra , che non sarà il primo ( e neanche l’ultimo) tentativo di por mano all’ordinamento delle libere professioni.

Il mese di agosto appena trascorso, che lungi dall’essere il mese delle vacanze è ormai divenuto il mese dei “forzati” telematici, è stato un susseguirsi di voci tra chi dava gli Ordini ormai per spacciati. Circolava un emendamento, il famigerato 39bis, che avrebbe sovvertito addirittura gli equilibri costituzionali in materia.

Ebbene diamo atto alla nostra Presidente Marina Calderone, nella sua veste di responsabile del Cup, di aver opposto una fiera e intransigente resistenza agli attacchi, scomposti ma continui, sferrati dai detrattori dei professionisti ordinati.

La battaglia è dura, senza esclusioni di colpi e condotta contro forze soverchianti. Ma è lo spirito quello che conta. Già si parla di imminenti nuove misure per lo “sviluppo” e l’“apertura” del sistema economico ed ogni professionista che si rispetti sente nelle orecchie, ancora debole ma inequivocabile, il fischio del liberalizzatore.

Che fare ? quello che, all'imprescindibile condizione di essere uniti , sappiamo fare meglio: resistere, resistere, resistere.

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A CHI SERVE QUESTA EUROPA ? di Fandor

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IL CONSULENTE In un recente editoriale del nostro Presidente si era parlato, in tempi non sospetti, di incipiente “germanizzazione” dell’Europa veicolata e promossa dal feticcio della moneta unica. A qualche settimana di distanza, i recenti, traumatici eventi sulla scena finanziaria europea non hanno fatto altro che confermare i peggiori sospetti. Lo scenario economico e finanziario del Vecchio Continente vive oggi una contraddizione insanabile: si è introdotta una moneta unica togliendo agli stati la possibilità diintraprendere autonome politiche monetarie ( chi non ricorda le “svalutazioni competitive” della lira? ) ma lasciando intatte le prerogative in materia di politiche fiscali. Una contraddizione che è esplosa recentemente a danno dei paesi strutturalmente più deboli ( i cd. Pigs), scatenando ai loro danni la speculazione più sfrenata e provocando smagliature non indifferenti all’interno dello stesso Eurotower.

Le recenti dimissioni di Juergen Stark, membro tedesco del board della Bce, il quale non ha fatto altro che evidenziare il fatto quasi lapalissiano che è perfettamente inutile ( e insostenibile) continuare ad operare sostenendo artificialmente i corsi dei titoli del debito pubblico dei Pigs in assenza di una politica economica e fiscale unitaria, ne sono una ulteriore riprova.

A fronte di un divario (spread) bund/btp salito a livelli esplosivi, le nostre Autorità hanno dimostrato tutta la loro impotenza: un tempo la Banca d’Italia avrebbe potuto intervenire acquistando titoli del debito nostrani ( stampando moneta e generando inflazione), in operazioni cd. di mercato aperto.

Oggi la stessa cosa può farla ( e l’ha fatta) la BCE, ma alla condicio sine qua di accettare una sorta di tutela dagli inquilini dell’Eurotower: la “lettera” che è arrivata sul tavolo del ministro Tremonti all’inizio di agosto non è molto dissimile dalle famigerate “lettere d’intenti” recapitate dal FMI a garanzia dei prestiti concessi. Siamo già, presumibilmente, in uno stato a sovranità limitata ? di fatto i paesi che godono dei maggiori vantaggi dalle contraddizioni dell’attuale sistema non hanno alcuna intenzione a rinunciarvi: lo provano gli accorati e lamentosi (quanto inascoltati) appelli all’emissione degli Eurobond da parte del nostro Ministro: emettere Eurobond equivarrebbe a rendere comune (almeno fino al 60%) il debito europeo; ma equivarrebbe a rendere imperituro il sistema dell’euro e, soprattutto, a bloccare il processo di germanizzazione in atto. Ed entrambe queste cose non sono gradite a Berlino.

E allora ? cresce il rifiuto di un’Europa che, lungi dal garantire benessere, ricchezza e identità storica in realtà mobilita oltre 40 mila impiegati per istruirci sulla “curvatura massima (dieci millimetri su dieci centimetri)” dei cetrioli, sulla lunghezza dei preservativi (“minimo cento millimetri”), per arrivare alle 36 regole per stabilire i colori di fagioli, cavoli ec.

Sulla curvatura dei cetrioli noi italiani non avremmo nulla da dire; ma sulla lunghezza dei preservativi qualcosa sì. Non siamo forse il Paese che ha dato i natali ad un certo Giacomo Casanova ?

Ma tant’è. In un caustico pamphlet dell’81enne Hans Magnus Enzensberger (“Sanftes Monster Brüssel”, traduzione: Bruxelles: un mostro soft), uno dei più consapevoli pensatori tedeschi di oggi, sono riassunte brillantemente tutte le ragioni di quello che sta ormai assumendo le dimensioni di un rigetto. Non dimenticando che, dal 2013, per effettuare una qualsiasi transazione bisognerà specificare l’Iban: in Italia 27 caratteri, a Malta 31.

Sapremo chi ringraziare.

Fandor

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CONTROLLO

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Mauro Parisi

CONTROLLI

Ossia, se il verbale degli ispettori “non parla” non va bene

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Ancora oggi non sono molti quelli che riconoscono quali devono essere tutti i termini corretti dell’accertamento e della contestazione dell’illecito in materia di lavoro.

Così, non di rado, le ispezioni vengono svolte dai funzionari sulla base di “modi” e “abitudini” che di fatto celano mere “prassi” procedurali. Come dire, “usi” senza riscontro nella norma.

Non è infatti frequente incontrare professionisti capaci di “leggere” appieno le vicende dell’accertamento, secondo utili parametri tecnico-giuridici di difesa.

Attualmente, come è noto, vengono previste sanzioni amministrative e recuperi contributivi di particolare rigore. Per cui è tra l’altro diventato sempre più importante il ruolo di chi assiste i soggetti che subiscono un’ispezione e fondamentale la conoscenza di base di quali sono i presupposti oggettivi e soggettivi dell’accertamento e i modi della contestazione.

L’operatore deve, quindi, avere innanzitutto chiaro il quadro normativo entro cui ha luogo l’ispezione. Tale quadro, stabilito in generale, prescinde da quale sia l’applicazione della disciplina di merito (es. in materia di apprendistato, di tutela della disciplina delle pari opportunità, di disciplina dell’orario di lavoro, ecc ecc).

Date tali premesse, un valido “controllo sul controllo” dovrebbe seguire una checklist in grado di svelare le eventuali pecche dell’accertamento e guidare sul da farsi. Possiamo

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infatti giungere ad alcune certezze, verificando la correttezza dell’accertamento ispettivo attraverso le risposte ad alcune domande “fondamentali” relative alla procedura, alle questioni di diritto e a quelle di fatto.

La prima di queste domande –tra le varie che è opportuno porsi- è la seguente: l’ispettore offre nel verbale di accertamento tutte le circostanziate evidenze dei fatti riscontrati e dei fondamenti della sua azione?

L’ispettore deve garantire l’indicazione, nel verbale di accertamento che fa giungere (notifica) all’azienda e ai trasgressori personalmente, di tutti gli elementi utili e necessari a circostanziare la situazione considerata, a rendere possibile una ricostruzione puntuale, in fatto e in diritto, degli addebiti

e, in definitiva, a permettere di svolgere le migliori difese al soggetto ritenuto colpevole.

L’atto da contestare, o comunque da notificare al soggetto legittimato, viene incorporato nel processo verbale di accertamento ispettivo. Quest’ultimo deve essere completo degli estremi circostanziati dell’attività compiuta e dell’illecito riscontrato. In particolare modo, della data e del luogo in cui si è compiuto l’accertamento; del nominativo e della qualità dell’accertatore; degli estremi del fatto e delle disposizioni violate; delle generalità e della residenza del trasgressore; di quelli del responsabile concorrente e in solido, se presenti; di eventuali dichiarazioni de-

gli interessati; della sottoscrizione del verbalizzante che procede, nonché della data e del luogo della redazione del verbale.

Peraltro, dell’avvenuta contestazione dell’illecito o rilevazione di omissioni contributive, occorre fornire idonea formalizzazione della consegna di

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Air Trafic Control Foto di Pensiero by Flick

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IL CONSULENTE copia conforme del relativo verbale, attraverso la redazione di una dettagliata relata di notifica.

In definitiva può dirsi legittimo un verbale di accertamento ispettivo che “risponda” senza difficoltà a tutte le domande che “gli pone” il destinatario. Ove esso non sia in grado di rispondere –o risponda in modo non corretto o estremamente incerto- a uno di tali quesiti, potrà essere richiesto l’annullamento del provvedimento amministrativo contestato e di quelli ad esso conseguenti.

Vediamo quali sono le prime domande di “autocontrollo” che occorre porgersi quando si ha davanti agli occhi il verbale degli ispettori:

Chi? Il verbale deve offrire risposta univoca e certa su chi sono i pubblici ufficiali che hanno accertato e contribuito ad accertare il fatto e a quale Ufficio appartengono; su chi sono i ritenuti trasgressori e/o i debitori; su chi sono i lavoratori coinvolti.

Dove?

Nel verbale si deve trovare indicazione di dove si sono compiute le attività di verifica ispettiva, nonché di dove sono stati commessi i fatti ritenuti contrari alla legge.

Quando?

Occorre che sia puntualizzato quando si è proceduto alle azioni di verifica; quando si è giunti all’accertamento dei fatti; quando si sono i fatti ritenuti contrari alla legge sono accaduti.

Cosa?

Deve essere descritta puntualmente la condotta che si ritiene sia contraria alla legge.

Come?

Il verbale deve fornire le indicazioni precise e corrette di quali sono le procedure seguite e i poteri in forza di cui si sta procedendo. Inoltre, di quali siano i mezzi esperibili di impugnazione.

Perché?

Devono trovare precisazione quali sono le disposizioni di legge che si assumono violate e quali le disposizioni in forza delle quali si irrogano le sanzioni o si procede ai recuperi di somme.

L’esigenza di ottenere “risposte” vere dal verbale ispettivo appare tanto più avvertita e pressante oggi, a seguito della novella all’articolo 13, decreto legislativo n. 124/2004, che stabilisce l’espressa esigenza di offrire un puntuale riscontro soprattutto a fonti di prova ad esiti dell’ispezione.

In difetto, se il verbale ispettivo “non parla” e “dice tutto”, va senz’altro …cassato.

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RIFIUTO DATORIALE A OPERARE TRATTENUTE SINDACALI di Luigi Pelliccia

L’attualedisciplinadella riscossionedei contributisindacali dipendedallaprevisione delcontrattocollettivo diriferimento

Ai sensi dell’art. 26 della legge n. 300/1970, i lavoratori hanno diritto di raccogliere contributi e di svolgere opera di proselitismo per le loro organizzazioni sindacali all’interno dei luoghi di lavoro, senza pregiudizio del normale svolgimento dell’attività aziendale.

A seguito di referendum abrogativo, recepito con il d.P.R. n.

313/1995, il datore di lavoro non è più obbligato per legge a trattenere, su delega del lavoratore, i contributi sindacali direttamente dalla busta paga ed a versarli all'associazione desiN U M E RO 11 15 SETTEMBRE 2 0 1 1

gnata dal lavoratore.

Purtuttavia, l’obbligo di trattenere e versare alle associazioni sindacali il relativo contributo continua a sussistere in tutti i casi in cui ciò sia previsto dal c.c.n.l. applicabile ai lavoratori occupati.

L’attuale disciplina della riscossione dei contributi sindacali dipende, quindi, dalla previsione del contratto collettivo di riferimento; quindi: - se il c.c.n.l. contiene un semplice rinvio alla disciplina legale sulla trattenuta dei contributi sindacali, la norma contrattuale è priva di efficacia operativa; - se, invece, il c.c.n.l. disciplina i sistemi di versamento dei contributi, il datore di lavoro deve seguire le regole dettate dallo stesso, dal momento che un comportamento difforme costituisce condotta antisindacale.

Di norma, i c.c.n.l. nulla dicono

in ordine alla contribuzione delle organizzazioni sindacali non firmatarie dei contratti stessi.

Sul punto, la posizione della giurisprudenza e dottrinale pone in evidenza due diversi orientamenti: - il primo, mutua dalla considerazione che, a seguito del richiamato referendum del 1995, non esiste più un diritto di origine legale di riscossione dei contributi sindacali, con la conseguenza che le organizzazioni sindacali non possono più agire contro il datore di lavoro qualora questi non procede al versamento dei contributi.

Secondo questo orientamento, in caso di rifiuto non sarà possibile identificare la condotta del datore di lavoro come antisindacale; - il secondo, opposto, trae invece origine da alcune sentenze che hanno invece affermato la natura antisindacale di una tale condotta datoriale; si tratta di

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IL CONSULENTE pronunce che hanno in sostanza ritenuto che la condotta stessa sia riconducibile nell’ambito della cessione del credito a norma degli artt. 1260 e seguenti del codice civile (e non già della delegazione di pagamento), cessione che è efficace dal momento in cui viene notificata, senza necessità di accettazione del debitore.

Il contrasto in giurisprudenza è stato ricomposto dalla sentenza 22 dicembre 2005, n. 28269 delle sezioni unite della Corte di Cassazione, la quale ha ritenuto più corretta la tesi della cessione del credito.

Detto orientamento è stato

Illavoratorepuò richiederealproprio datoredilavorodi tratteneresulla retribuzioneicontributi daversare all’organizzazione

successivamente ribadito con la sentenza 7 agosto 2008, n.

21368.

Il lavoratore può quindi richiedere al proprio datore di lavoro di trattenere sulla retribuzione i contributi da versare all’organizzazione sindacale a cui è iscritto attraverso l'istituto della cessione del credito -che non richiede in via generale il consenso del datore di lavoro ex art. 1260 c.c.-, a meno che il datore di lavoro non provi che la cessione comporta in concreto a suo carico un onere aggiuntivo insostenibile in rapporto alla sua

organizzazione aziendale (v.

Cass. 14 marzo 2007 n. 5917).

Secondo questa giurisprudenza, l’ingiustificato rifiuto del datore di lavoro di effettuare la richiesta trattenuta per il successivo versamento al sindacato è quindi considerato, non solo un illecito civilistico (presupposto utile per un’azione di ripetizione), ma anche una condotta antisindacale.

Quest’ultima considerazione sulla scorta dell’arrecato pregiudizio tanto ai diritti individuali dei lavoratori di scegliere liberamente il sindacato cui aderire, quanto al diritto del sindacato stesso di acquisire dai propri aderenti i mezzi di finanziamento necessari allo svolgimento della sua attività (v. Cass. n.

28269/2005, cit.).

LA SENTENZA DELLA CASSAZIONE N. 9049/2011 Una recente sentenza della sezione lavoro della Corte di Cassazione, la n. 9049 del 20 aprile 2011, nell’affrontare una fattispecie riferita all’elevato numero dei dipendenti dell’azienda, offre lo spunto per una sua analisi, anche in ragione del percorso ricostruttivo della materia nella stessa contenuto.

Il fatto La corte d’appello di Venezia aveva rigettato il gravame proposto contro la sentenza con la quale il giudice del lavoro di Padova aveva respinto il ricorso (in opposizione e, prima, in via d'urgenza), teso a far dichiarare l'antisindacalità del comportamento di Poste Italiane consistente nel mancato

accreditamento dei contributi sindacali.

L’indicata corte territoriale, una volta richiamati i principi di diritto fissati dalla sentenza n.

28269/2005 delle sezioni unite, ha affermato che "nel caso in esame la società appellata, insistendo sul suo diniego ad effettuare le trattenute, ha anche giustificato lo stesso in relazione al numero dei suoi dipendenti, indicato in circa 150.000. La circostanza non è stata mai contestata e, in ogni caso (per lo meno con riferimento ad un numero elevatissimo di dipendenti) può ritenersi un fatto notorio ... tale da far ritenere eccessivamente gravoso l'adempimento richiesto e, di conseguenza giustificato il rifiuto di cui è causa", con ciò escludendo l'antisindacalità del comportamento datoriale.

Il sindacato Cobas ha quindi proposto ricorso per cassazione, basato su di un unico motivo, riferito alla violazione dell'art.

2697 c.c., in relazione all'art.

115 c.p.c., comma 2, artt. 1218, 1175, 1374, 1375 c.c.., per vizio di motivazione, formulando il seguente quesito di diritto "nel caso di cessione del credito retributivo al sindacato per adempiere agli obblighi associativi e del relativo adempimento da parte del datore di lavoro con il pagamento, l'eccessiva gravosità che sola può giustificare l'inadempimento, da identificare in concreto con l'applicazione del precetto di buona fede e correttezza, a norma dell'art.

1218 c.c., deve essere provata dal debitore-datore di lavoro, il quale deve provare la giustificatezza dell'inadempimento.

Non sussiste quindi tale aggravaN U M E RO 11

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Foto di Franco Tours by Flick

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mento quando il debitore non deduce altro aggravio diverso e maggiore rispetto a quello conseguente a qualsiasi cessione parziale di credito (nella specie il solo dedotto è il numero dei dipendenti della società convenuta.

Erra dunque la sentenza impugnata, per motivazione insufficiente o illogica, nel ritenere tale fatto in sé solo idoneo a definire la gravosità della prestazione)".

Il decisum di legittimità Prima di esaminare le questioni poste, la sentenza in commento premette che il contrasto sulla qualificazione giuridica di fattispecie del tipo di quella in esame

Qualoraildatoredi lavoroaffermichela cessionecomportiun onereinammissibile, deveprovarnel'esistenza

è stato a suo tempo risolto dalle sezioni unite, le quali hanno come già ricordato chiarito che si è in presenza di cessione del credito, traendo pertanto da tale qualificazione una serie di conseguenze.

Detto orientamento è stato successivamente ribadito dalla sentenza n. 21368/2008, che ha schematizzato la posizione della Corte di Cassazione secondo i seguenti termini: - il referendum del 1995, abrogativo dell'art. 26, comma 2, della legge n. 300/1970, ed il susseguente d.P.R. n. 313/1995 non

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hanno determinato un divieto di riscossione di quote associative sindacali a mezzo di trattenuta operata dal datore di lavoro, essendo solamente venuto meno il relativo obbligo; - ben possono quindi i lavoratori, nell'esercizio della propria autonomia privata ed attraverso lo strumento della cessione del credito in favore del sindacato, richiedere al datore di lavoro di trattenere sulla retribuzione i contributi sindacali da accreditare al sindacato stesso; la cessione non necessita, in via generale, del consenso del debitore; - qualora il datore di lavoro affermi che la cessione comporti in concreto, a suo carico, un nuovo onere aggiuntivo insostenibile in rapporto alla sua organizzazione aziendale e perciò inammissibile ex artt.

1374 e 1375 c.c., deve provarne l'esistenza; - l'eccessiva gravosità della prestazione, in ogni caso, non incide sulla validità e l'efficacia del contratto di cessione del credito, ma può giustificare l'inadempimento del debitore ceduto, finché il creditore non collabori a modificare le modalità della prestazione in modo da realizzare un equo contemperamento degli interessi; - il rifiuto del datore di lavoro di effettuare tali versamenti, qualora sia ingiustificato, configura un inadempimento che, oltre a rilevare sul piano civilistico, costituisce anche condotta antisindacale, in quanto pregiudica sia i diritti individuali dei lavoratori di scegliere liberamente il sindacato al quale aderire, sia il diritto del sindacato stesso di acquisire dagli aderenti i mezzi di finanziamento necessari allo

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Burgos - pellegrino stanco sul Cammino di Santiago Foto di lancierebianco by Flick

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svolgimento della propria attività.

Orbene, nel caso in esame, la corte d'appello di Venezia, ha espressamente richiamato questo orientamento giurisprudenziale e, contrariamente a quanto sostenuto dal sindacato ricorrente, non ha negato che l'onere della prova della giustificatezza dell'inadempimento per eccessiva gravosità della prestazione gravi sul datore di lavoro, avendo ex adverso espressamente ribadito che tale onere grava sul datore di lavoro.

Secondo il collegio di legittimità, a ben vedere, il punto critico della sentenza di merito d’appello è un altro: quello riferito all’onere del datore di lavoro di provare che la cessione comporta un nuovo onere aggiuntivo insostenibile in rapporto alla sua organizzazione aziendale e perciò inammissibile ex artt. 1374 e 1375 c.c.

Sul punto la corte territoriale ha ritenuto provato tale elemento affermando che l'elevato numero dei dipendenti (non contestato da controparte e comunque notorio) è "tale da far ritenere eccessivamente gravoso l'adempimento richiesto e, di conseguenza giustificato il rifiuto di cui è causa".

Essendo nella specie la motivazione contenuta in questo inciso, la censura di insufficienza della motivazione è stata ritenuta fondata, non potendosi ritenere infatti sufficiente una motivazione che ritiene provata la insostenibilità dell'onere in ragione, esclusivamente, dell'elevato numero di dipendenti dell'azienda (dipendenti in generale, sindacalizzati e non, che abbiano o non

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IL CONSULENTE abbiano richiesto di operare la trattenuta dei contributi sindacali).

Sul punto, la già ricordata sentenza resa dalle sezioni unite nel 2008 è stata attenta a sottolineare il carattere della proporzionalità insito in tale valutazione, precisando che la sostenibilità dell'onere e l'eccessiva gravosità della prestazione devono essere verificate "in rapporto alla organizzazione aziendale".

Da qui, pertanto, l’accoglimento del ricorso, con conseguente cassazione della impugnata sentenza di merito d’appello e rinvio alla Corte d'appello di Brescia, la quale dovrà compiere una nuova valutazione, non basata però in via esclusiva sul solo numero dei dipendenti occupati.

A ben vedere, quindi, un'impresa con un elevato numero di dipendenti avrà di norma una struttura amministrativa parametrata alla sua dimensione; il nu-

Con la appena annotata decisione, la Corte di Cassazione, nel confermare il proprio orientamento in materia, sebbene abbia cassato l’impugnata sentenza di merito d’appello (con rinvio ad altra corte territoriale), ha precisato che,

Lagravosità dell'adempimentodeve essereprovata in rapportoalla organizzazione aziendale.

mero di dipendenti non può, da solo, fondare la decisione.

Qualora tale criterio dovesse essere considerato esaustivo e dirimente, si perverrebbe alla conclusione che le imprese di medie e piccole dimensioni sarebbero tenute a operare le trattenute sindacali richieste dai lavoratori, mentre tale onere non varrebbe per le imprese di grandi dimensioni.

Ciò determinerebbe, a ben vedere, un risultato palesemente iniquo e non conforme ai principi di diritto, tra l’altro richiamati dalle sezioni unite, che regolano la materia.

alla sostenibilità dell'onere e l'eccessiva gravosità della prestazione, da verificarsi in rapporto alla organizzazione aziendale.

CONCLUSIONI

- nel caso in cui il datore di lavoro affermi che la cessione comporti in concreto, a suo carico, un nuovo onere aggiuntivo insostenibile in rapporto alla sua organizzazione aziendale e perciò inammissibile ex artt.

1374 e 1375 c.c., - deve provarne l'esistenza.

A tal fine non appare però sufficiente il solo elemento dimensionale aziendale, potendo in tale ipotesi il datore di lavoro ovviare alle conseguenti difficoltà tramite una adeguata organizzazione; va quindi da sé che una tale situazione potrà una sua adeguata motivazione nelle situazioni in cui, oltre all’elevato numero dei dipendenti occupati, vi sia la dimostrazione, in concreto, così come a suo tempo sottolineato dalla giurisprudenza di legittimità, del carattere della proporzionalità insito in una valutazione, del genere, con riguardo N U M E RO 11

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ARTICOLO 8 DELLA MANOVRA: E' LA VERA RIFORMA DEL LAVORO? di Antonio Carlo Scacco

Previstespecifiche intesealivelloaziendale oterritorialeche potrannoderogarea quasituttigliistitutidel dirittodellavorovigente

Il comma 1 dell’articolo 8 del decreto legge 138/2001, nel testo coordinato con le modifiche apportate dal cd. maxiemendamento, in corso di approvazione alle Camere, recita :” 1. I contratti collettivi di lavoro sottoscritti a livello aziendale o territoriale da associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale ovvero dalle loro rappresentanze sindacali operanti in azienda ai sensi della normativa di legge e degli

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accordi interconfederali vigenti, compreso l'accordo interconfederale del 28 giugno 2011, possono realizzare specifiche intese con efficacia nei confronti di tutti i lavoratori interessati a condizione di essere sottoscritte sulla base di un criterio maggioritario relativo alle predette rappresentanze sindacali, finalizzate alla maggiore occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all'adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all'avvio di nuove attività.”.

La norma reca disposizioni “ a sostegno della contrattazione collettiva di prossimità”[1] (non solo la contrattazione aziendale ma anche quella territoriale),

sulla scia delle richieste, da più parti inoltrate, di una disposizione normativa regolatrice della materia[2]. Il riferimento alla “territorialità”, senza ulteriori specificazioni, rischia di apportare ulteriori elementi di conflittualità e incertezze nel sistema[3].

La contrattazione “di prossimità” si attua attraverso: a) la adozione di specifiche intese b) sottoscritte da associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale ovvero dalle loro rappresentanze sindacali operanti in azienda ai sensi della normativa di legge e degli accordi interconfederali vigenti c) tale adozione deve essere

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IL CONSULENTE subordinata alla condizione di essere sottoscritte sulla base di un criterio maggioritario, nonchè d) finalizzate al conseguimento di determinati obiettivi.

Quanto al primo punto, la locuzione “specifiche intese” richiama il punto 7 dell’Accordo i. del 28 giugno u.s. secondo cui i contratti aziendali possono attivare “strumenti di articolazione con-trattuale” modulati sulle esigenze degli specifici contesti produttivi con la definizione di “specifiche intese modificative” degli stessi contratti collettivi nazionali di lavoro, nei limiti e con le procedure previste dai medesimi contratti nazionali.

Sulla natura “specifica” o “speciale” di tali intese si registrano orientamenti contrastanti[4]; l’impressione è che la novella legislativa avvicini il nostro sistema di relazioni industriali al sistema francese nel quale, salvo alcune materie inderogabili, il contratto aziendale (norma speciale) prevale sul contratto nazionale (norma generale) all’interno, tuttavia, di un sistema di controllo della rappresentatività e della maggioranza sindacale assai evoluto e rigoroso[5]. Una vera e propria accelerazione che sembra “dribblare” anche illustri e spesso decantati sistemi continentali europei, quale quello germanico[6].

La tematica della rappresentanza sindacale richiama, ancora una volta, le soluzioni adottate nel citato Accordo I. del giugno scorso (punto 1), secondo una disciplina modellata su quella vigente nel settore pubblico pri-

vatizzato. “Si assumono come base i dati associativi riferiti alle deleghe relative ai contributi sindacali conferite dai lavoratori.

Il numero delle deleghe viene certificato dall’INPS tramite un’apposita sezione nelle dichiarazioni aziendali (Uniemens) che verrà predisposta a seguito di convenzione fra INPS e le parti stipulanti” l’Accordo.

Inoltre “I dati così raccolti e certificati, trasmessi complessivamente al CNEL, saranno da ponderare con i consensi ottenuti nelle elezioni periodiche delle rappresentanze sindacali unitarie da rinnovare ogni tre anni, e trasmessi dalle Confederazioni sindacali al CNEL. Per la legitti-

Nell'Accordodel28 giugnorappresentatività commisurataaquella delsettorepubblico privatizzato

mazione a negoziare è necessario che il dato di rappresentatività così realizzato per ciascuna organizzazione sindacale superi il 5% del totale dei lavoratori nel settore o comparto … non inferiore al 5%, considerando a tal fine la media tra il dato associativo (iscrizioni certificate) ed il dato elettorale (percentuale voti ottenuti sui voti espressi)”[7]. La disposizione, come preannunciato, richiama l’art. 47 bis “Rappresentatività sindacale ai fini della contrattazione collettiva” del D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, modificato dall'art. 7 del D.Lgs.

4 novembre 1997, n. 396. In base a tale norma l’Aran (l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni) ammette alla contrattazione collettiva nazionale le OO.SS. che abbiano, nel comparto o nell’area interessata, una rappresentatività non inferiore al 5%, misurata tenendo conto della media tra il dato associativo e il dato elettorale, mentre, per essere valido ed efficace, il contratto collettivo deve essere sottoscritto da sindacati che nel loro insieme rappresentano almeno il 51% (rappresentanza calcolata sulla media tra percentuale di adesione associativa e di voti riscossi nelle elezioni delle r.s.u.)[8].

A seguito delle modifiche all’Accordo apportate il 14 luglio, sembra che la “ponderazione” dei dati debba essere intesa nel senso di “media” (aritmetica) tra dato associativo ed elettorale[9]; restano i dubbi sulla opportunità della mera traslazione di siffatto meccanismo procedurale da un settore economico a carattere pubblico (sia pure privatizzato), all’altro di natura privata, caratterizzati da differenze sostanziali[10]. Al di là delle critiche, è mancata l’occasione di definire, a livello normativo, un meccanismo rappresentativo fondato sulla base della legge e non sull’accordo sindacale, per ciò stesso sempre disdettabile.

A differenza dell’Accordo i. citato, il Decreto 138 non richiama il quadro delle "materie delegate" di cui al punto 3 del medesimo, ove si legge: “la contrattazione collettiva aziendale si esercita per le materie deleN U M E RO 11

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gate, in tutto o in parte, dal contratto collettivo nazionale di lavoro di categoria o dalla legge”. Si richiamano sul punto le differenze esistenti nell’Accordo tra la disciplina a regime e quella transitoria, quest’ultima indubbiamente più generica[11]: la prima idonea a derogare, in pejus ed in meljus, a tutte le regolamentazioni contenute nella disciplina nazionale, anche soltanto in via sperimentale e temporanea e avuto riguardo alle esigenze dei singoli contesti produttivi, la seconda relativa a casistiche concernenti situazioni di crisi o investimenti significativi e limitata alla modifica/deroga degli istituti che concernono la prestazione lavorativa, l’orario di lavoro e l’organizzazione del lavoro.

Nella norma in corso di approvazione tali limitazioni scompaiono. Le materie oggetto di intesa sono specificate dal comma 2 dell’articolo 8 come quelle inerenti l'organizzazione del lavoro e della produzione con riferimento: a) agli impianti audiovisivi e alla introduzione di nuove tecnologie; b) alle mansioni del lavoratore, alla classificazione e inquadramento del personale; c) ai contratti a termine, ai contratti a orario ridotto, modulato o flessibile, al regime della solidarietà negli appalti e ai casi di ricorso alla somministrazione di lavoro; d) alla disciplina dell'orario di lavoro;

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e) alle modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro, comprese le collaborazioni coordinate e continuative a progetto e le partite IVA, alla trasformazione e conversione dei contratti di lavoro e alle conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro, fatta eccezione per il licenziamento discriminatorio, il licenziamento della lavoratrice in concomitanza del matrimonio, il licenziamento della lavoratrice dall'inizio del periodo di gravidanza fino al termine dei periodi di interdizione al lavoro, nonché fino ad un anno di età del bambino, il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per la ma-

Leintesepotranno derogareallenormedi leggeoalla contrattazionecollettiva

lattia del bambino da parte della lavoratrice o del lavoratore ed il licenziamento in caso di adozione o affidamento.

Trattasi di un range applicativo decisamente vasto ( basti citare il riferimento alle “modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro”), quasi coincidente con la stessa estensione della normativa lavoristica. E tali intese, come espressamente prevede il terzo comma dell’articolo 8, possono derogare alle disposizioni di legge oltre che ai contratti collettivi naziona-

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li di lavoro. Non appare improprio parlare di una vera e propria liberalizzazione (ma si è parlato anche di “Far West o balcanizzazione) della contrattazione aziendale ( e territoriale) in contrasto con le indicazioni e la ratio dell’Accordo del 28 giugno.

Le altre condizioni previste dalla norma per la validità delle specifiche intese, attengono al perseguimento di finalità che siano mirate “alla maggiore occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all'adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all'avvio di nuove attività.”. Trattasi naturalmente di finalità disgiuntive, ovvero da perseguirsi anche singolarmente; la formulazione, assai più estensiva rispetto a quella del precedente Accordo riveste tali connotati di generalità ed astrattezza da indurre taluna dottrina a interrogarsi sulla reale utilità di norme che “scritte così possono soltanto alimentare il contenzioso, ma non servono né ai lavoratori, né alle imprese”[12]

Dubbi di costituzionalità Capitolo di non minore importanza è la eventuale incostituzionalità – sotto svariati profili - della norma.

In primo luogo la inclusione della medesima in un decreto d'urgenza, atteso che la realizzazione di una vera e propria ri-

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IL CONSULENTE forma del diritto del lavoro ( quale, sia pure surrettiziamente, la novella sembra promettere) non pare essere sollecitata da impellenti motivazioni di necessità ed urgenza.

A meno che tali non vogliano essere definite le sollecitazioni avanzate dalla Banca Centrale europea nella famosa lettera “agostana” in piena crisi dei mercati finanziari. In quella lettera la Bce chiedeva una riforma del nostro diritto del lavoro in grado di conciliare una maggiore flessibilità con una maggiore sicurezza nel mercato del lavoro per i lavoratori, nonché un deciso superamento del dualismo tra lavoratori protetti e non protetti.

Non sembra che l’articolo 8 in commento entri direttamente nel merito dei desiderata della Banca Centrale.

In secondo luogo rileva la eventuale incostituzionalità della norma sotto il profilo della violazione dell’articolo 39 co. 4 della Costituzione. Tale ultima disposizione, come si evince esaminando i lavori dell’Assemblea costituente del tempo, fu concepita sulla base dell’unica forma di contrattazione allora esistente: la contrattazione collettiva nazionale di categoria[13]. Il quarto comma prevede che solo attraverso la registrazione del sindacato – mediante un atto di natura pubblicistica – gli accordi collettivi da questi sottoscritti acquistano efficacia erga omnes.

Restando ad oggi inattuato questa precetto, resta il problema di chiarire la eventuale incostituzionalità di norme aventi forza di legge, quali quella contenuta nell’articolo 8, che estendono

erga omnes (“con efficacia nei confronti di tutti i lavoratori interessati”) le intese sindacali.

Il rapporto tra contrattazione collettiva e legge è stato affrontato dalla Corte costituzionale nella nota sentenza 106/1962. Vi si legge che “ L'art.

39 pone due principi, che possono intitolarsi alla libertà sindacale e alla autonomia collettiva professionale. Col primo si garantiscono la libertà dei cittadini di organizzarsi in sindacati e la libertà delle associazioni che ne derivano; con l'altro si garantisce alle associazioni sindacali di regolare i conflitti di interessi che

La Cortecostituzionale hachiarito,con sentenza 106/1962, iconfinidell'efficacia ergaomnesdella contrattazionecollettiva

sorgono tra le contrapposte categorie mediante il contratto, al quale poi si riconosce efficacia obbligatoria erga omnes, una volta che sia stipulato in conformità di una determinata procedura e da soggetti forniti di determinati requisiti. “ Ed ancora :” Una legge, la quale cercasse di conseguire questo medesimo risultato della dilatazione ed estensione, che è una tendenza propria della natura del contratto collettivo, a tutti gli appartenenti alla categoria alla quale il contratto si riferisce, in maniera diversa da quella stabilita dal precetto costituzionale, sa-

rebbe palesemente illegittima.”.

La legge sottoposta al giudizio della Corte era la 741/1959 (la cd. “Vigorelli”) , che sostanzialmente delegava il Governo alla emanazione di norme aventi forza di legge che recepivano i contratti collettivi stipulati dalle associazioni sindacali anteriormente alla emanazione della legge. In pratica si dava efficacia erga omnes, attraverso lo strumento della recezione del contratto nella legge, alle clausole della contrattazione collettiva, in palese violazione dell’articolo 39 co.4[14]. Vale la pena osservare, incidentalmente, che la legge non faceva riferimento alla sola contrattazione collettiva nazionale. L’articolo 4 co. 2 della legge recitava: ”Nell’emanare le norme di cui all’art. 1 della presente legge il Governo dovrà uniformarsi anche ai contratti integrativi provinciali, cui abbiano fatto rinvio contratti collettivi nazionali od a quei contratti collettivi stipulati in sede provinciale da associazioni affiliate ad associazioni aventi carattere nazionale che non prevedano, nel caso di esistenza di norme nazionali, condizioni inferiori per i lavoratori.”. La Corte respinse le eccezioni di costituzionalità della legge unicamente in considerazione della sua transitorietà ed eccezionalità; si legge nella pronuncia: ”Senonché, la Corte non può ignorare che le forme e il procedimento previsti dalle norme costituzionali [articolo 39 co. 4, NdA] non sono ancora applicabili. La Corte non deve ricercare i motivi di questa inadempienza costituzionale, ma non può non prendere atto della N U M E RO 11

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carenza legislativa che ne deriva e delle conseguenze che essa provoca nel campo dei rapporti di lavoro. In questa situazione la legge impugnata assume il significato e compie la funzione di una legge transitoria, provvisoria ed eccezionale, rivolta a regolare una situazione passata e a tutelare l'interesse pubblico della parità di trattamento dei lavoratori e dei datori di lavoro. In questo senso, e soltanto in questo senso, può ritenersi fondata l'osservazione che ricorre ripetutamente nelle difese svolte davanti alla Corte, che con la legge impugnata non si sia voluto dare attuazione al sistema previsto dall'art.

Irischidiunapronuncia diincostituzionalità dell'articolo8sono tutt'altrochetrascurabili

39 della Costituzione, del quale, anzi, si può aggiungere, si presuppone imminente l'attuazione.”.

Preso atto della allora carenza legislativa nell’attuazione dell’articolo 39 (ad oggi perdurante) e delle conseguenze negative per il mondo del lavoro, la Corte ritenne pertanto di “graziare” il Legislatore ma proprio nella medesima sentenza, richiamandosi ai medesimi caratteri della transitorietà e dell'eccezionalità che consentivano di dichiarare insussistente la pretesa violazio-

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ne del precetto costituzionale, non esitò a dichiarare la incostituzionalità della legge 1027/1960 che disponeva la proroga della prima, finendo in tal modo col sostituire al sistema costituzionale un altro sistema arbitrariamente costruito dal legislatore e pertanto illegittimo. Così come non esitò a pronunciare successivamente la illegittimità dei decreti presidenziali emanati in attuazione della legge 1027/1960 e che recepivano contratti integrativi provinciali[15].

E’ opportuno notare che il momento storico in cui la pronuncia della Corte si incardinava era caratterizzato da una quasi totale assenza della contrattazione decentrata: “A metà degli anni ’50 la “struttura contrattuale tradizionale … presenta in Italia un carattere fortemente centralizzato in quanto fa leva su una decina di accordi per settore (industria, commercio, agricoltura) e su un vasto numero di contratti di categoria, raramente integrati da accordi territoriali o aziendali, che comunque là dove esistono non hanno generalmente altra funzione all’infuori di quella di un mero regolamento di esecuzione”[16] e solo agli inizi degli anni ’60 si adottano sperimentazioni di contrattazione localizzata[17].

All’indomani della approvazione dell’articolo 8 del dl 138, numerosi commentatori si sono espressi sulla costituzionalità della norma motivandola con la circostanza che l’articolo 39 della Costituzione riguarderebbe solo la contrattazione nazionale[18]. La

norma (indirettamente) censurata dalla Corte costituzionale nella sentenza 106 comprendeva anche la contrattazione integrativa provinciale e non esiste la controprova che, ove investiti della questione, i giudici di legittimità non si sarebbero pronunciati sulla illegittimità costituzionale della efficacia erga omnes della contrattazione aziendale ove adottata al di fuori dei limiti imposti dall’articolo 39 (ma nella sentenza del ’62 non potevano farlo semplicemente perché la contrattazione aziendale praticamente non esisteva). In ogni caso l’articolo 8 fa riferimento anche alla “contrattazione territoriale” e come abbiamo veduto tale parametro geografico, almeno al livello provinciale, non è servito a distogliere la scure della Corte.

Secondo alcuni la Corte avrebbe, negli anni, progressivamente attenuato il rigore mostrato nella pronuncia n. 106 , sostenendo in buona misura che l’efficacia generale del contratto collettivo può essere ottenuta indirettamente anche al di fuori dei limiti di cui all’articolo 39 Cost..

Interessante a tale proposito è la sentenza 268/1994 nella quale la Corte si è occupata della questione di legittimità costituzionale inerente l'art. 5, comma 1, della legge 23 luglio 1991, n. 223, "nella parte in cui prevede che un accordo sindacale possa derogare alla legge in relazione ai criteri di scelta dei lavoratori da licenziare stabiliti alle lettere a), b), c) della stessa norma". Lungi dall’ammettere la efficacia erga

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IL CONSULENTE omnes della contrattazione collettiva aziendale al di fuori delle procedure costituzionalmente garantite, la pronuncia ha dichiarato non fondata la questione argomentando sulla non appartenenza degli accordi sindacali che stabiliscono i criteri di scelta dei lavoratori in mobilità “alla specie dei contratti collettivi normativi, i soli contemplati dall'art. 39 Cost.,”. Si legge nella pronuncia che “Si tratta di un tipo diverso di contratto, la cui efficacia diretta - in termini di limiti e modalità di esercizio del potere di licenziamento finalizzato alla riorganizzazione del lavoro nell'impresa - si esplica esclusivamente nei confronti degli imprenditori stipulanti (o del singolo imprenditore nel caso di accordo aziendale). Il contratto collettivo, cui rinvia la norma in esame, incide sul singolo prestatore di lavoro indirettamente, attraverso l'atto di recesso del datore in quanto vincolato dalla legge al rispetto dei criteri di scelta concordati in sede sindacale”.

Nel ricostruire la figura del “contratto collettivo aziendale gestionale”, nella stessa pronuncia la Corte ha altresì affermato ( ed è la parte che, ai fini del presente lavoro, maggiormente interessa) che i contratti collettivi normativi sono quelli “destinati a regolare i rapporti (individuali) di lavoro di una o più categorie professionali o di una o più singole imprese”. Tale ultima locuzione a noi sembra possa leggersi nel senso che un contratto collettivo di tipo normativo, applicato ai rapporti individuali di lavoro “di una o più singole imprese”, ricade, per essere efficace ( nell’ambito di tutti i lavoratori

dell’impresa) nelle garanzie previste dall’articolo 39.

Il rischio di una pronuncia di incostituzionalità dell’articolo 8, sotto il profilo della estensione erga omnes della efficacia delle specifiche intese (aziendali e territoriali) in aperta violazione dell’articolo 39 co. 4 della Costituzione, rimane pertanto assai concreto a meno che non se ne eccepisca (come per la legge Vigorelli) la eccezionalità e transitorietà ( ma nulla nella sua attuale formulazione autorizza a farlo), in attesa di una norma costituzionale che modifichi l’articolo 39.

Ulteriore profilo di incostituzionalità può essere desunto dalla praticamente illimitata competenza funzionale assegnata alla contrattazione aziendale e territoriale. La Corte Costituzionale ha infatti affermato che, anche in caso di attuazione dell'art. 39 della Costituzione, la tutela dei diritti dei lavoratori resterebbe affidata alle norme di legge inderogabili che disciplinano la materia: "la Corte non ritiene fondata la tesi secondo la quale l'art. 39 contiene una riserva normativa o contrattuale, in favore dei sindacati, per il regolamento dei rapporti di lavoro. Una tesi siffatta, segnatamente se enunciata in termini così ampi, contrasterebbe con le norme contenute, ad esempio, negli articoli 3, 35 e 36 Cost., le quali, al fine di tutelare la dignità personale del lavoratore ed il lavoro in qualsiasi forma e da qualunque prestato e di garantire al lavoratore una retribuzione sufficiente ad assicurare una vita libera e digni-

tosa, non soltanto consentono, ma insieme impongono al legislatore di emanare norme che, direttamente o mediatamente, incidono nel campo dei rapporti di lavoro" (Corte Cost.

106/1960).

Infine, oltre ai rilievi evidenziati, , eccezioni sono state sollevate alla lettera attualmente contenuta nel comma 3 il quale recita “ Le disposizioni contenute in contratti collettivi aziendali vigenti, approvati e sottoscritti prima dell'accordo interconfederale del 28 giugno 2011 tra le parti sociali, sono efficaci nei confronti di tutto il personale delle unità produttive cui il contratto stesso si riferisce a condizione che sia stato approvato con votazione a maggioranza dei lavoratori.”. Al riguardo è stato fatto notare[19] che “si tratta di norma sicuramente incostituzionale perché la Corte di cassazione con l'ordinanza 28 gennaio 2011 n° 2112 e ancor prima la Corte costituzionale con sentenza n° 311/2009 hanno sottolineato che l'art. 6 della Carta europea dei diritti dell'uomo vieta ai legislatori di fare leggi che incidano nei processi in corso il che sostanzialmente significa anche vietare leggi con efficacia retroattiva giacché ovviamente la retroattività significa incidenza sui processi esistenti. E poiché per l'art. 117 della Costituzione l'Italia deve applicare le convenzioni internazionali cui ha aderito l'incostituzionalità dell'intervento normativo "ad aziendam", appare già per questo solo motivo evidente. “.

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[1] Il criterio di prossimità è stato recentemente oggetto di rinnovata attenzione da parte della giurisprudenza, particolarmente per quanto concerne gli aspetti relativi alla determinazione della giusta retribuzione. V. , ad esempio, S. Spinelli, “Lavoro” , Ipsoa, vol 1 [2] Sul punto v. nostro articolo pubblicato in The World Of Il Consulente n. 10, “La nuova contrattazione aziendale dopo l’Accordo interconfederale del 18 giugno” [3] T.Treu in “ Articolo 8, sempre peggio“, in www.manuelaghizzoni.it/?p=25146 : “Il riferimento dell’articolo 8 è invece del tutto indeterminato, per cui la rappresentatività ivi prevista può essere riferita ad ambiti territoriali variabili, anche molto circoscritti: provincia, comuni, oppure ambiti più ristretti, senza nessun ancoraggio a dimensioni e parametri significativi. Di qui la possibile rottura del sistema, che dovrebbe preoccupare tutti, non solo i sindacati, ma anche le associazioni imprenditoriali” [4] V. A. Pandolfo e M.Faioli , “Lavoro e produttività nell’economia globale. La contrattazione collettiva decentrata dopo la manovra di ferragosto 2011” in www.federalismi.it [5] A. Pandolfo e M.Faioli cit..

[6] Nel sistema di relazioni industriali tedesco, ricordiamo, il Tarifvertragsgesetz del ‘49, disciplina contenuto, forma ed efficacia dei contratti collettivi.

Più a valle tutta una serie di

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contratti (peraltro non previsti dal Tarifvertragsgesetz): Bund a livello federale, Bezirk – prevalente - a livello di distretto, contratti collettivi «mantello» (Manteltarifverträge), accordi salariali (Lohntarifverträge), contratti collettivi aziendali (Firmentarifverträge), accordi di riallineamento Est-Ovest si incaricano di modulare gli accordi in funzione dei singoli contesti produttivi e delle singole esigenze aziendali. La flessibilità a livello aziendale è comunque garantita dal cd. doppio canale di rappresentanza sindacale. Il consiglio aziendale, eletto tra i lavoratori dell’impresa, affianca il sindacato ( doppio canale) per la soluzione di particolari questioni ( soprattutto di carattere sociale) con appositi accordi di codeterminazione (Betriebsvereinbarung).

Sono ammesse clausole di apertura (Öffnungsklauseln) ma sempre nel contesto di una chiara distinzione di ruoli ( effetto sbarramento o Sperrwirkung).

[7] Un meccanismo simile era già previsto nelle Linee di riforma della struttura di contrattazione, siglate da Cgil, Cisl e Uil l’8 maggio 2008 [8] Una soluzione ispirata e propugnata con successo da Massimo D’Antona [9] Sul punto v, le perplessità espresse in “Dialoghi sull’accordo del 28 giugno 2011” di Paolo Tomassetti e Maria Tuttobene, in www.Adapt .it [10] F,Carinci, “L’accordo interconfederale del 28 giugno 2011: armistizio o pace?” WP

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C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT – 125/2011 [11] “La nuova contrattazione aziendale dopo l’Accordo interconfederale del 28 giugno”, cit.

[12] P. Ichino , “L’articolo 8 della manovra servirà solo agli avvocati” in www.pietroichino.it. Secondo l’Autore: “Immaginiamo che un lavoratore licenziato chieda in giudizio l’applicazione dell’articolo 18, e che l’impresa si opponga, mostrando che il contratto aziendale ha previsto la disapplicazione dell’articolo 18. Il lavoratore potrà eccepire che il sindacato stipulante non era effettivamente rappresentativo, oppure che il contratto non ha prodotto aumento di occupazione, oppure che esso non è davvero finalizzato al miglioramento della qualità dei rapporti di lavoro, bensì al loro peggioramento. La probabilità che un giudice del lavoro accolga questa eccezione sarà sempre molto elevata.”. In questo senso anche C. Dell’Aringa in “I licenziamenti non saranno più facili”, Sole 24 ore 6 settembre 2011 [13] Negli atti della terza sottocommissione, quella incaricata della elaborazione del testo, non vi è traccia di riferimenti a forme di contrattazione diversa da quella nazionale [14] : “Al di là della intitolazione della legge e delle intenzioni che il legislatore si è attribuite, o che sono state attribuite al legi-

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IL CONSULENTE slatore, vale la realtà delle norme contenute nella legge di delegazione e il modo col quale la delegazione è stata esercitata: l'una e l'altro non lasciano dubbi sul fatto che la legge abbia inteso di conferire e abbia in effetti conferito efficacia generale a contratti collettivi e ad accordi economici con forme e procedimento diversi da quelli previsti dall'art. 39 della Costituzione.” (sentenza Corte cost. 106/1962)

[19] P.Alleva, “La "manovra": sul lavoro è sovversiva e incostituzionale” in www.dirittisocialiecittadinanza.org

[15]Ad es. Sentenza Corte cost.

19/1976, Nella specie si trattava del contratto integrativo provinciale relativo ai dipendenti degli istituti di cura privati della provincia di Caserta, recepito con d.P.R. 2 gennaio 1962, n.

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[16] Gino Giugni, ”Esperienze corporative e post-corporative nei rapporti collettivi di lavoro in Italia”, Il Mulino, 1956 [17] Ad esempio il protocollo d’intesa siglato il 5 luglio del 1962 fra le organizzazioni sindacali dell’industria di Stato e le Federazioni sindacali dei laboratori metalmeccanici nell’ambito delle trattative per il rinnovo del contratto nazionale di categoria.

Il sistema contrattuale disegnato da questo protocollo è caratterizzato da un’articolazione fondata su rinvii dalle sedi negoziali superiori a quelle periferiche.

[18] Ad ese. R. De Luca Tamajo in "E' un'apertura, non va data una valenza ideologica", Sole 24 Ore 6 settembre 2011

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LA MEDIAZIONE PRENDE LE MISURE a cura del Comitato scientifico EFI

E' in vigore dal 26 agosto 2011 il decreto 6 luglio 2011 n. 145, correttivo del regolamento 180 sulla mediazione civile e commerciale.

Ad essere state accolte, per ora, sono le istanze relative agli interventi sulla qualità dei mediatori e sul costo della mediazione.

Il correttivo interviene su punti determinanti della disciplina risolvendo alcune delle criticità emerse in sede di prima applicazione. Nessuna indicazione, invece, sulla presenza obbligatoria dell’avvocato nel procedimento di mediazione né novità sull’obbligatorietà dello stesso.

In evidenza le modifiche sui requisiti professionali e di aggiornamento dei mediatori, nonchè sulle indennità di mediazione.

Requisiti dei mediatori - Tirocinio obbligatorio Nell’ambito dell’aggiornamento formativo biennale viene introdotto l’obbligo del tirocinio assistiN U M E RO 11 15 SETTEMBRE 2 0 1 1

to accogliendo così l’esigenza di prevedere una forma di praticantato che potesse consentire l’acquisizione di utili esperienze.

Risulta così modificato l’art. 4, comma 3, lett. b) del DM 180/2010 (art. 2 del DM 145/2011). Ai mediatori viene richiesto, oltre al possesso di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione – come già previsto in precedenza – anche la partecipazione nel biennio di aggiornamento e in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso gli organismi iscritti.

Gli organismi di mediazione sono obbligati a consentire il tirocinio assistito, in via gratuita e disciplinandolo nel proprio regolamento.

Tale disposizione si applica anche ai mediatori accreditati in data antecedente la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del nuovo D.M

145/2011 (art. 4 del D.M 180/2010, modificato dall’art. 2 del D.M. 145/2011).

Il D.M. 145/2011 ha riformulato anche il regime transitorio - art.

20 D.M. 18/2010 - consentendo ai mediatori abilitati* di continuare ad operare per un anno nelle more dell’acquisizione dei requisiti.

Viene esteso a 12 mesi dalla data di entrata in vigore del DM 180/2010 il periodo di tempo che consente ai mediatori abilitati presso gli Organismi già iscritti nel registro della conciliazione societaria di cui al DM 222/2004, di acquisire i requisiti anche formativi previsti per l’esercizio della mediazione o, in alternativa, attestare di aver svolto almeno 20 procedure di mediazione, conciliazione o negoziazione volontaria e paritetica, in qualsiasi materia, di cui almeno 5 concluse con successo anche parziale.

Mediazione Obbligatoria

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IL CONSULENTE

L’art. 3 del D.M. 145/2011 modifica l’art. 7, comma 5 del D.M. 180/2010 - Regolamento di procedura.

Il regolamento di ogni organismo dovrà in ogni caso prevedere, fra le altre indicazioni già prescritte, anche lo svolgimento, da parte del mediatore, nei casi di mediazione obbligatoria (art. 5, comma 1 del DLgs. 28/2010), dell’incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione. La segreteria dell’Organismo può rilasciare l’attestato di conclusione del procedimento solo all’esito del verbale di mancata partecipazione della stessa parte chiamata e del mancato accordo.

In sostanza non basta, ai fini del rispetto della condizione di procedibilità, avere inviato una istanza di mediazione ma è indispensabile andare al primo incontro, in linea ed adesione a quanto già in precedenza precisato, sotto la vigenza del precedente testo, con la circolare del Ministero della Giustizia de l 4 aprile 2011.

I regolamenti degli Organismi dovranno essere adeguati rispetto anche ad un ulteriore requisito. Dovranno essere indicati criteri inderogabili per l’assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato. Stop alla trasversalità dei mediatori, per prevenire il rischio di trovarsi di fronte a persone poco competenti.

Gli organismi di mediazione dovranno, quindi, indicare nei propri regolamenti dei criteri per l’assegnazione delle controversie che siano rispettosi della competenza professionale del mediatore desi-

gnato, tenendo conto anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta.

Riformulazione del sistema delle indennità Il sistema delle tariffe (art. 16 D.M. 180/2010) è stato modificato rispondendo all’esigenza, espressa da più parti, di ridimensionare i costi della mediazione soprattutto nei casi in cui è condizione di procedibilità, e ancor di più quando al procedimento, destinato a concludersi con esito negativo, non partecipa la parte chiamata dall’istante in mediazione.

Il sistema è stato modificato negli aumenti e nelle diminuzioni.

In caso di successo della mediazione il compenso aumenta, in quanto deve essere aumentato in misura non superiore a un quarto (nella versione originaria l'aumento non doveva essere superiore al quinto).

Nelle materie di conciliazione obbligatoria (art.

5 D.Lgs 28/2010) il compenso deve essere ridotto di un terzo per i primi sei scaglioni, e della metà per i restanti. Si applica la riduzione quando nessuna delle controparti partecipa al procedimento; ma non si applica alcun altro aumento se non quello previsto per l'ipotesi di successo della mediazione.

Se nessuna delle controparti partecipa al procedimento il decreto correttivo prevede la riduzione a euro 40 per il primo scaglione e a euro 50 per tutti gli altri scaglioni (art. 16 del D.M 180/2010, modificato dall’art. 5 del D.M. 145/2011).

La modifica in questo caso è sostanziale e lo è soprattutto per le controversie di valore rilevante ove, nonostante la riduzione previ-

sta, la parte istante in precedenza si trovava a dover versare somme non esigue pur nell’impossibilità di svolgimento della mediazione.

Cambiano le regole, anche per la determinazione del valore della lite: se il valore risulta indeterminato o indeterminabile o si riscontra una notevole divergenza tra le parti sulla stima del valore, l'organismo decide il valore sino al limite di euro 250.000, e lo comunica alle parti.

Tuttavia, se all'esito del procedimento di mediazione il valore risulta diverso, l'importo dell'indennità sarà dovuto secondo il relativo scaglione. A vantaggio degli organismi, gli stessi vengono autorizzati a prevedere nei propri regolamenti che le indennità debbano essere corrisposte per intero prima del rilascio del verbale di accordo. In ogni caso, a tutela delle ragioni delle parti, nelle ipotesi di mediazione obbligatoria, l'organismo e il mediatore non possono rifiutarsi di svolgere la mediazione.

Vigilanza del Ministero Risulta modificato infine l’art. 3 (Registro) 2 comma del D.M. 180/2010 che mira a rendere operativa la vigilanza del Ministero della Giustizia consentendogli di avvalersi per tali compiti del suo Ispettorato generale.

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I MISTERI DI ROMA

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NERONE VS NAPOLEONE

Andrea Tommasini

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Quella che noi tutti conosciamo come la Tomba di Nerone sulla Via Cassia a Roma, in realtà non è la tomba dell’Imperatore Nerone.

L’odiatissimo imperatore romano, era stato effettivamente seppellito alle pendici del Pincio (che allora si chiamava Collis Hortolorum), attiguo a quella che oggi è la Chiesa di Santa Maria del Popolo. Infatti, nel luogo dove era stato seppellito il terribile Nerone, un albero di Noce cresciuto sulle sue ceneri, fu posseduto da numerosissimi neri corvi che si pensava fossero demoni, per cacciare i quali, Pasquale II nel 1099 eresse una cappellina espiatoria che poi successivamente, Sisto IV trasformò nell’attuale Chiesa di Santa Maria del Popolo.

Il nome di Nerone, che nella lingua sabina assumeva il significato di “forte e valoroso”, a Roma assunse invece il significato sinonimico di “delinquente” e “boiaccia”.

Interessante ed estremamente controversa la letteratura su Nerone. Fu ritenuto, addirittura, che Nerone potesse essere l'anticristo, in quanto la somma del valore numerico delle lettere che compongono le parole "Cesare Nerone" in lingua ebraica corrisponde al numero della Bestia di Satana.

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Effettivamente, il 16 dicembre 1804 a Parigi, durante la festa per l’incoronazione di Napoleone, il colonnello Garnerin lancio’ dal sagrato di Notre Dame verso il cielo uno straordinario globo aerostatico il quale, trasportato dal vento, giunse dopo circa 22 ore sulle coste italiane, toccando terra parecchie volte e finendo ad urtare la falsa tomba di Nerone, dove lascio’ una parte della corona imperiale, un’aquila imperiale ed oltre tremila lampioncini colorati e drappi tricolori che oranavano il pallone aerostatico.

Da quanto accadde, l’Imperatore Napoleone lesse grande turbamento ed orrendi presagi sulle sorti del suo impero simboleggiato da questo pallone in viaggio attraverso il cielo.

La vicenda fu ritenuta un sinistro segno premonitore per il destino dell’imperatore che, infatti, dieci anni più tardi, dopo la sconfitta di Waterloo, dovette assistere al crollo del suo impero: “Sic transit gloria mundi!”.

L’aerostato termino’ il proprio volo ad Anguillara Sabazia la sera del 17 dicembre dove si legge, in una lettera che il duca di Mondragone inviava al Card. Consalvi (allora Segretario di Stato di Pio VII che: “… si vide comparire nell’aria un globo di smisurata grandezza che a poco a poco cadde nel lago di Bracciano nelle cui acque sembrava una casa galleggiante…”. Dal tentativo di recupero di questo pallone nelle acque, sorse una feroce diatriba fra don Giovanni Torlonia ed il Duca di Mondragone che fu conclusa con il sequestro del pallone per ordine di Pio VII. Sebbene l’aeronauta Garmerin avesse promesso un premio di 100 piastre a chi avesse conservato il pallone per poi restituirlo non vi fu verso di poterne tornare in possesso. Custodito nella Floreria Vaticana, il cimelio torno’ alla luce oltre un secolo dopo nel 1904 estremamente danneggiato con l’involucro e la rete squarciati e corrosi, quasi un cencio inutilizzabile. Sic transit gloria mundi !!!

I MISTERI DI ROMA

Scacciato dal Pincio, lo spirito di Nerone dovette quindi trovare un nuovo rifugio. Il popolo romano, colpito dalla magnificenza del sepolcro di Publio Vibio Mariano sulla Via Cassia, decise di collocarvi senza esitazione Nerone, dove invece riposavano le spoglie del curatore e preside della Sardegna e prefetto della terza legione gallica, il cui monumento funebre fu fatto edificare per volontà della figlia Vibia Maria Massima, cosi’come racconta l’iscrizione che si trova sul grande sarcofago in una sorta di tabella posta vicino alle figure dei Dioscuri. Il grande poeta romano Giuseppe Gioacchino Belli, sentenziava “…. Da sì che er monno s’e’ creato, questa è la seportura de Nerone”.

Foto by Elibhet_ Flickr N U Mby E RO 11 15 SETTEMBRE 2 0 1 1

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ORDINE NELLA VITA...

CDL CARD - LA FORZA DELL’UNIONE LA PRIMA CARTA SCONTO RISERVATA AI CONSULENTI DEL LAVORO

L’Ordine dei consulenti del Lavoro – Consiglio Provinciale di Roma con l’obiettivo di consolidare ed aumentare ulteriormente il senso di appartenenza ed il livello dei servizi offerto ai propri iscritti ha demandato alla Fondazione Studi Oreste Bertucci la realizzazione della “CDL CARD”.

La CDL CARD è in buona sostanza una carta sconti, gratuita, nominativa, e riservata esclusivamente ai consulenti del lavoro e rispettivi familiari, che consente un risparmio immediato in Italia e all'estero, presso gli esercizi convenzionati, sia pubblici, sia privati, selezionati con priorità nei confronti dei clienti degli stessi Consulenti del Lavoro e da essi segnalati alla Fondazione.

La condizione di essere clienti non è certamente vincolante, in quanto, abbiamo ritenuto di voler dare la possibilità di accesso anche agli altri esercizi ritenuti comodi o strategici o che, in ogni caso, intendono riservare alla categoria quel segnale di attenzione nei nostri confronti che ogni giorno conquistiamo con il nostro servizio professionale ed umano, alle imprese ed alla società.

Ciascun consulente ha facoltà di segnalare alla Fondazione, attraverso i recapiti di seguiti specificati, i propri clienti del settore Commercio o servizi interessati alla stipula di una convenzione a titolo non oneroso che possa riservare alla Categoria, sconti o “corsie preferenziali” per i titolari di Cdl Card nell’acquisto di beni o servizi.

L’iniziativa è stata promossa ed attuata dalla nostra Presidenza attraverso la Fondazione Studi Oreste Bertucci con il duplice obiettivo, sia di rafforzare il senso di appartenenza della Categoria all’Ordine, sia di aiutarci a fidelizzare i nostri clienti ed ha immediatamente riscosso ampio consenso da parte dei titolari e dei convenzionati.

I settori merceologici nei quali la Card esercita i propri ambiti d’azione, sono già molteplici e con il contributo di tutti i nostri iscritti contiamo di poter coprire quanto prima tutti i settori di mercato nella comune esigenza di risparmio.

Per maggiori informazioni puoi visitare il sito internet www.cdlcard.it nella pagina dedicata oppure inviare una mail all’indirizzo info@fondazioneorestebertucci.it.

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