normativa
pubblicistica, di dare certezza all’azione pubblica. Per tale motivo il giudice comunitario ha dunque voluto esporre alcune considerazioni tese a giustificare la sostanziale elisione dell’elemento soggettivo dalla tematica in questione: per un verso, gli Stati membri possono prevedere, per questa tipologia di ricorsi, ragionevoli termini a pena di decadenza, in modo da impedire che i concorrenti di una gara pubblica possano in ogni momento denunciare violazioni della suddetta normativa; per altro verso, gli stessi Stati hanno la facoltà di limitare il risultato ottenibile in giudizio alla concessione di un risarcimento . Nelle immediatezze della pronuncia appena analizzata la giurisprudenza nazionale non può dirsi allineata alle posizioni del giudice comunitario. Ad oltre 3 mesi dalla sentenza della Corte di Giustizia, non si è dunque ancora delineato un preciso orientamento su tale questione e ciò rende estremamente difficile prevedere l’esito dei giudizi amministrativi in materia di appalti, quantomeno sotto il profilo specifico del risarcimento. A tal riguardo, le ultimissime pronunce dei giudici amministrativi restano in maggioranza ancorate alla tradizionale impostazione che impone la dimostrazione anche dell’elemento soggettivo della colpa (o del dolo) dell’Amministrazione. Significativa, in questo senso, Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2010, n. 8091, secondo cui “chi proponga ricorso con domanda risarcitoria è tenuto a dimostrare che, anche dopo l’annullamento dell’atto contestato a lui non favorevole, sussiste ancora nei suoi confronti un pregiudizio derivante dalla condotta della P.A., caratterizzata dall’elemento della colpa” (conforme, TAR Piemonte, sez. I, 19 novembre 2010, n. 4156, ove si stabilisce che “gra-
va sul danneggiato l’onere di provare tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa)”. Il principio è oggi ribadito dall’art. 64 del codice del processo amministrativo, secondo cui spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardo i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni”(nella medesima scia cfr. TAR Campania, Salerno sez. I, 5 ottobre 2010, n. 11618). Altra sentenza in controtendenza rispetto alla recente Corte di Giustizia e, inoltre, riaffermativa della teoria della responsabilità solo per colpa grave, è Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2010 n. 8229, nella quale può leggersi che: “Costituisce invero giurisprudenza consolidata che, ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della pubblica Amministrazione, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è inoltre necessario che sia configurabile la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa. Per poter disporre il risarcimento dei danni è quindi necessaria la previa verifica della circostanza se l’adozione e l’esecuzione dell’at-
A tal riguardo, le ultimissime pronunce dei giudici amministrativi restano in maggioranza ancorate alla tradizionale impostazione che impone la dimostrazione anche dell’elemento soggettivo della colpa (o del dolo) dell’Amministrazione TEME 1.11
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