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PROSEGUE LA RUBRICA RIGUARDANTE CASI LEGALI E GIURISPRUDENZA CON L’INTENTO DI SCIOGLIERE ALCUNI NODI CHE - QUASI QUOTIDIANAMENTE - GLI “ADDETTI AI LAVORI” DEVONO AFFRONTARE

NOVITÀ SBLOCCA CANTIERI: LE OFFERTE ANOMALE E L’ESCLUSIONE AUTOMATICA

Il Decreto Legge 18 Aprile 2019 n° 32 (c.d. “Sblocca Cantieri”) ha introdotto importanti novità in materia di offerte anomale, sia relativamente ai criteri di calcolo della soglia di anomalia, sia sul regime dell’esclusione automatica, in presenza del criterio del prezzo più basso. Le modifiche si ricollegano in gran parte ai rilievi formulati dalla procedura di infrazione UE n° 2018/2273, nella quale la Commissione aveva osservato come l’art. 97, comma 8, del Codice fosse incompatibile con le disposizioni UE in questione. L’art. 97 del D.Lgs. n° 50/2016 è stato infatti profondamente rimaneggiato dal Decreto n° 32, in particolare per quanto concerne le procedure da aggiudicarsi in base al criterio del prezzo più basso. La soglia di anomalia al di sopra della quale le offerte devono essere sottoposte a verifica di congruità si calcola in modo diverso a seconda del criterio di aggiudicazione prescelto. In particolare, in caso di procedure da aggiudicarsi al prezzo più basso, sono stati eliminati i cinque metodi alternativi previsti in precedenza e il sorteggio obbligatorio tra gli stessi. Ora i metodi di calcolo sono soltanto due e si applicano alternativamente a seconda del numero delle offerte ammesse (più o meno di 15). Diversamente, resta invariato invece il metodo di calcolo della soglia di anomalia nelle procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’altra importante novità introdotta dal Decreto n° 32 consiste nell’aver reso obbligatoria - prima era semplicemente facoltativa - l’esclusione automatica delle offerte anomale nelle selezioni dei concorrenti secondo la procedura del prezzo più basso. Se si tiene conto della crescente rilevanza che il criterio di aggiudicazione del minor prezzo ha assunto negli ultimi due anni, prima con il Decreto correttivo del 2017 e ora con lo Sblocca Cantieri, tanto da essere tornato ad essere il criterio generalmente applicabile per una vastissima serie di procedure, è facile intuire come le modifiche introdotte in tema di anomalia delle offerte ed esclusione automatica nelle procedure al prezzo più basso abbiano importanti ricadute sul piano pratico. Le condizioni richieste perché, nell’ambito delle procedure da aggiudicarsi al prezzo più basso, operi l’esclusione automatica sono: 1) deve trattarsi di procedure sotto soglia comunitaria; 2) le procedure in questione non devono presentare carattere transfrontaliero; 3) il numero delle offerte ammesse deve essere pari o superiore a dieci. In presenza di queste tre condizioni, la Stazione Appaltante ha l’obbligo e non più la facoltà di prevedere nel Bando l’esclusione automatica delle offerte che risultino anormalmente basse. Diversamente, con riguardo alle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non sono state apportate dal Legislatore sostanziali novità rispetto al testo precedente per quanto concerne il metodo di calcolo della soglia di anomalia. L’unica novità di rilievo è nella previsione del limite minimo di offerte (tre) al di sotto del quale non è possibile procedere a calcolare la soglia di anomalia. Preme infine evidenziare che l’aver introdotto tali importanti innovazioni, specie per le procedure di aggiudicazione al minor prezzo, mediante Decreto Legge ha fatto sì che le modifiche trovassero immediata applicazione in tutte le procedure di affidamento pubblicate dopo il giorno 19 Aprile 2019, con le conseguenti difficoltà applicative per gli addetti ai lavori, che si sono trovati a dover dare immediata applicazione alla novità normativa per il calcolo della soglia di anomalia. n

(1) Avvocato in Modena

GIURISPRUDENZA

Quesiti dai Lettori

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Oggetto: La soglia anomala del prezzo più basso

“Da quando trova applicazione la novità normativa dell’esclusione diretta in caso di offerta anomala?”.

Risposta “Essendo la novità normativa stata introdotta con Decreto Legge, troverà applicazione per tutte le procedure di affidamento pubblicate dopo il giorno 19 Aprile 2019”.

Oggetto: La valutazione dell’offerta anomala

“L’anomalia dell’offerta può essere riferita a singole voci di prezzo oppure deve essere valutata nella sua globalità?”.

Risposta “Soffermandosi sulla questione, recentemente l’ANAC ha precisato che: “La verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica, vertendo sull’attendibilità della medesima nel suo insieme e quindi sulla sua idoneità a fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell’appalto, onde il relativo giudizio non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica. L’attendibilità dell’offerta va valutata, pertanto, nel suo complesso e non con riferimento a singole voci di prezzo eventualmente ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme” (ANAC, Delibera n° 375 del 23.05.2018 e Delibera n° 1184 del 19 Dicembre 2018)”.

Oggetto: principio dell’invarianza delle medie

“Che cos’è il principio dell’invarianza delle medie?”.

Risposta “Il principio dell’invarianza delle medie ha lo scopo d’assicurare la stabilità agli esiti finali della procedura di gara, in quanto con essa si mira ad evitare che - in caso di modifiche alla graduatoria intervenute successivamente al calcolo delle medie e della soglia di anomalia - la Stazione Appaltante debba ricalcolare nuovamente i punteggi, con conseguente dispendio di tempo e risorse. Il Decreto Sblocca Cantieri ha infatti precisato che: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase amministrativa di prima ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. Unica eccezione sono le procedure sotto soglia: l’art. 36 comma 5 prevede infatti che nel caso in cui vengano disposte esclusioni a fronte dell’accertata successiva insussistenza dei prescritti requisiti, occorre procedere a “ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’art. 97”.