Usos indebidos del derecho de reagrupación familiar

USOS INDEBIDOS DEL DERECHO DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR: MATRIMONIOS DE CONVENIENCIA Y FALSOS RECONOCIMIENTOS DE PATERNIDAD ESPAÑA Mayo 2012

Red Europea de Migraciones

N.I.P.O.: 270-12-086-3

La Red Europea de Migraciones es una iniciativa de la Comisión Europea, que ha sido creada por la Decisión del Consejo 2008/381/CE y está financiada por la Unión Europea.

Su objetivo es satisfacer las necesidades de información de las instituciones comunitarias y de las autoridades e instituciones de los Estados miembros, proporcionando información actualizada, objetiva, fiable y comparable en materia de migración y asilo, con el fin de respaldar el proceso de toma de decisiones de la Unión Europea en estos ámbitos. La EMN también pone dicha información al alcance del público en general.

Con este fin, la EMN está formada por una red de Puntos de Contacto Nacional (PCN).

En España el PCN está compuesto por expertos procedentes de cuatro ministerios (Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Ministerio del Interior, Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y Ministerio de Justicia) y de la Fiscalía General del Estado, de cuya coordinación se encarga el Observatorio Permanente de la Inmigración, órgano colegiado adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social. El PCN asimismo colabora con expertos independientes para la realización de estudios e informes de la EMN. Contacto Observatorio Permanente de la Inmigración (Coordinador del Punto de Contacto Nacional de la Red Europea de Migraciones) José Abascal, 39. 28071 Madrid E-mail: opi@meyss.es Internet: http://extranjeros.empleo.gob.es Este documento está disponible en: http://extranjeros.empleo.gob.es http://www.emn.europa.eu

Usos Indebidos del Derecho de Reagrupación Familiar: matrimonios de conveniencia y falsos reconocimientos de paternidad España

Este Informe Ad-hoc analiza el fenómeno de los usos indebidos de las autorizaciones por reagrupación familiar en España a través de los matrimonios de conveniencia y de los falsos reconocimientos de paternidad; estudiando su régimen jurídico, medios de prevención, detección y consecuencias de dicho fenómeno, así como la información disponible al respecto.

Informe elaborado por el Punto de Contacto Nacional de España de la Red Europea de Migraciones.

Mayo 2012

ÍNDICE Sección 1. Introducción..............................................................................................

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Sección 2. Marco

legislativo nacional y definiciones......................................................

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2.1. Conceptos de «matrimonio» y «familia» en las leyes y reglamentos relativos a la reagrupación familiar...............................................................

7

2.2. Legislación nacional acorde a los cuatro escenarios propuestos...............

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2.3. Disposiciones en la legislación nacional relativas a la prevención de los usos indebidos........................................................................................... 11

2.4. Descripción del impacto de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia en relación a la reagrupación familiar........................................... 13

Sección 3. La

situación en

España................................................................................ 13

3.1. Alcance de los usos indebidos de las autorizaciones de residencia por reagrupación familiar: los matrimonios de conveniencia........................... 13

3.2. Medios de prevención. Cómo se evitan los usos indebidos...................... 14

3.3. Medios de detección................................................................................. 15

3.3.1. Factores que desencadenan la investigación................................ 15

3.3.2. Tipo de prueba ¿Quién tiene la «carga de la prueba»?.............. 17

3.3.3. Autoridades responsables de la detección.................................... 19

3.4. Consecuencias del uso indebido para las personas que han hecho un uso indebido de la reagrupación familiar.................................................. 20

3.5. ¿Las personas acusadas de hacer un uso indebido de la reagrupación familiar tienen derecho de apelación?...................................................... 22

3.6. ¿Hay ejemplos de cooperación transnacional?.......................................... 22

3.7. Razones y motivaciones............................................................................. 23

Sección 4. Información

disponible.................................................................................

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4.1. ¿Hay estadísticas o indicadores de los usos indebidos de la reagrupación familiar?..................................................................................................... 24

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Usos Indebidos del Derecho de Reagrupación Familiar: matrimonios de conveniencia y falsos reconocimientos de paternidad

4.2. Características de las personas involucradas.............................................. 24

4.3. Ubicación de los usos indebidos............................................................... 25 y conclusiones. .............................................................................

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Sección 5. Resumen

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S

ección 1 Introducción

E

n un momento en el que el ciclo económico y la crisis reducen el número de contrataciones en origen, junto con el descenso paralelo de las autorizaciones por motivos laborales, la vía de la reagrupación familiar se percibe como una forma de entrada más accesible. Comienza así a observarse un fenómeno de interés creciente, que es el de los usos indebidos de las autorizaciones por reagrupación familiar.

En los últimos años se ha desarrollado normativa específica para su prevención y detección, con mayor detalle en el caso de los matrimonios de conveniencia, debido a su mayor frecuencia (con respecto a los reconocimientos falsos de paternidad), ya que entran en conflicto derechos constitucionales como son el derecho a contraer matrimonio o el derecho a la intimidad familiar, con la necesidad de verificación y control llevada a cabo por las distintas administraciones.

S

ección 2 Marco legislativo nacional y definiciones

2.1. C onceptos de «matrimonio» y «familia» en las leyes y reglamentos relativos a la reagrupación familiar

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P

or lo que respecta al ámbito de la extranjería y a efectos de regular el derecho a la reagrupación familiar, el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley de Extranjería) relaciona a los siguientes familiares que pueden ser reagrupables: el cónyuge del residente, así como la persona que mantenga con el extranjero residente una relación de afectividad análoga a la conyugal; los hijos del residente y del cónyuge o

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pareja, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud; menores de dieciocho años o mayores de edad que, por su estado de salud, no sean capaces de valerse por si mismos cuando el reagrupante sea su representante legal; y los ascendientes en primer grado del reagrupante y su cónyuge o pareja mayores de sesenta y cinco años cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.

2.2. Legislación nacional acorde a los cuatro escenarios propuestos: 1) U n nacional de un tercer país que resida legalmente en la UE / Noruega que reagrupa a un nacional de un tercer país que solicite entrar / residir en él con el fin de preservar la unidad familiar.

2) Un ciudadano de la UE trasladado que reagrupa a un nacional de un tercer país.

3) U n nacional de un tercer país que reagrupa a un nacional de un tercer país sobre la base de la jurisprudencia (y con referencia al Tratado de la UE).

4) U n ciudadano de la UE no trasladado (español en España) que reagrupa a un nacional de un tercer país.

La diferente regulación española en materia de reagrupación familiar se establece en base al régimen jurídico que resulta de aplicación al extranjero en cuestión, distinguiendo entre el régimen de extranjería general, que se aplica a los nacionales de terceros países que no son parte de la UE ni del Espacio Económico Europeo, y el régimen comunitario, que engloba a éstos últimos y sus familiares.

De esta forma, los supuestos que se plantean quedarían de la siguiente forma:

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• E l supuesto (1), sobre nacionales de terceros países que residen legalmente en la UE y solicitan reagrupar a sus familiares a efectos de preservar la unidad de la familia, se enmarca dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar.

Por lo que a la normativa española se refiere, este supuesto se encuentra regulado en la citada Ley de Extranjería así como en su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en adelante, Reglamento de Extranjería) que constituyen la base del Régimen General de extranjería.

• E l supuesto (2), es decir, el caso de un nacional de un Estado miembro de la UE que se encuentra en España y que solicita reagrupar a un nacional de un tercer país, se

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encuentra recogido en la Directiva 2004/38/CE, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, siempre que la persona a reagrupar se encuentre dentro del ámbito de aplicación de la misma.

Por su parte, la citada Directiva ha sido transpuesta al ordenamiento español por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea (UE) y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE).

• A l supuesto (4), el de un ciudadano español que se encuentre en España y solicite la reagrupación de un nacional de un tercer país, le resultan igualmente de aplicación las previsiones contenidas en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, ya que, tal y como se deduce de lo dispuesto en su artículo 2, el mismo resulta de aplicación a los familiares que no ostenten la nacionalidad de uno de los Estados de la UE o del EEE cuando acompañen o se reúnan con cualquier ciudadano de la UE o del EEE. A continuación exponemos el Régimen General de la reagrupación tanto del Régimen General de extranjería, que se identificaría con el supuesto (1), como del régimen comunitario, que se aplica a los supuestos (2) y (4).

En cuanto a los extranjeros (nacionales de terceros países) residentes en España que quieran reagrupar a los miembros de su familia, como ya hemos dicho, les resulta de aplicación lo dispuesto en los artículos 17 a 19 de la Ley de Extranjería y los artículos 52 a 61 de su Reglamento.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley de Extranjería, el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a su cónyuge siempre que NO se encuentre separado de hecho o de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de Ley. En ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge aunque la Ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial.

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Si se encuentra casado en segundas o posteriores nupcias por la disolución de cada uno de sus anteriores matrimonios sólo podrá reagrupar con él al nuevo cónyuge si acredita que la disolución ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y de sus hijos comunes en cuanto al uso de la vivienda común, a la pensión compensatoria a dicho cónyuge y a los alimentos que correspondan a los hijos menores, o mayores en situación de dependencia. La disolución deberá haber sido objeto de inscripción si se refiere a un matrimonio que estuviese inscrito en el Registro Civil español.

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Aparte del cónyuge, el extranjero residente en España podrá reagrupar también a: a) Sus propios hijos y los hijos de su cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud. b) Los menores de dieciocho años y los mayores de esa edad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, cuando el reagrupante sea su representante legal y el acto jurídico del que surgen las facultades representativas no sea contrario a los principios del ordenamiento español. c) Los ascendientes en primer grado del reagrupante y de su cónyuge cuando estén a su cargo, sean mayores de sesenta y cinco años y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.

Asimismo, el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a la persona con la que mantenga una relación de afectividad análoga a la conyugal siempre que dicha relación esté debidamente acreditada y reúna los requisitos necesarios para producir efectos en España. Esta persona se equiparará al cónyuge a todos los efectos de este artículo (es decir, podrá reagrupar a los familiares que se describen en los apartados anteriores). Al igual que para el cónyuge, no podrá reagruparse a más de una persona con análoga relación de afectividad, aunque la Ley personal del extranjero admita estos vínculos familiares. Y, en todo caso, las situaciones de matrimonio y de análoga relación de afectividad se considerarán incompatibles entre sí.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 53.b) del Reglamento de Extranjería, a los efectos previstos para la reagrupación familiar se considerará que existe relación de análoga afectividad a la conyugal cuando:

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1. Dicha relación se encuentre inscrita en un registro público establecido a esos efectos, y no se haya cancelado dicha inscripción; o 2. Se acredite la vigencia de una relación no registrada, constituida con carácter previo al inicio de la residencia del reagrupante en España. A dichos efectos, sin perjuicio de la posible utilización de cualquier medio de prueba admitido en Derecho, tendrán prevalencia los documentos emitidos por una autoridad pública.

Por lo que respecta a las condiciones y requisitos para la reagrupación, el procedimiento está regulado en el artículo 56 del Reglamento de Extranjería, que establece los requisitos del reagrupante, cómo y donde se presenta la solicitud de reagrupación familiar, la documentación a aportar y los informes que el órgano competente debe recabar de oficio.

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En cuanto a los familiares de un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, establece su aplicación: a) Al cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio. b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal siempre que:

— Dicha unión se encuentre inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo; y

— No se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, o divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces. d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, o divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.

Por su parte, el artículo 8.3 del Real Decreto 240/2007 relaciona la documentación que deberá aportarse para obtener una tarjeta como familiar de ciudadano comunitario / EEE.

2.3. D isposiciones en la legislación nacional relativas a la prevención de los usos indebidos Matrimonios de conveniencia

• p or un lado, debido a que para el pleno reconocimiento de sus efectos el matrimonio ha de ser inscrito en el Registro Civil, estos matrimonios se detectan por los Encargados de los Registros Civiles (artículo 61 del Código Civil);

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Se puede considerar que la prevención de los matrimonios de conveniencia en España tiene una doble vertiente:

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• p or otro lado, las autoridades administrativas en materia de extranjería también deben verificar el cumplimiento de todos y de cada uno de los requisitos para la reagrupación familiar de los extranjeros. Así, las Oficinas Consulares en el extranjero, que otorgan los visados por reagrupación familiar, pueden verificar documentación emitida en origen.

Así, y en primer lugar, la prevención que se lleva a cabo por parte de los Encargados de los Registros Civiles, en los casos que son objeto de este estudio, tiene por objeto el evitar que accedan al Registro Civil español declaraciones o hechos falsos, pues rige en esta materia el principio de concordancia del Registro Civil con la realidad (artículo 26 de la Ley del Registro Civil), actuándose contra el fraude cometido en estas instituciones jurídicas.

Respecto a los matrimonios de conveniencia, la prevención viene dada básicamente por dos Instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que sin entrar a regular la extranjería extreman las precauciones en la tramitación registral para evitar los matrimonios fraudulentos utilizados con fines migratorios.

• L a primera es la Instrucción de 9 de Enero de 1995 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero.

• L a segunda, que completa la anterior, es la Instrucción de 31 de Enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia. Estas dos disposiciones son las únicas que tratan exclusivamente de los matrimonios de conveniencia, interpretando otras disposiciones sobre la autorización o inscripción de los matrimonios con carácter general.

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En el ámbito de la normativa de extranjería, cabe destacar que la reforma legislativa llevada a cabo a finales de 2009 introdujo un nuevo supuesto de infracción grave, recogido en el artículo 53.2.b) de la Ley de Extranjería y relativo a: «Contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito.»

Falsos reconocimientos de paternidad En lo relativo a los falsos reconocimientos de paternidad, en el Derecho español rige el principio de veracidad biológica, declarado en diferentes ocasiones por el Tribunal Constitucional. En la prevención de estos reconocimientos, cuando deban acceder al Registro Civil español, es decir, cuando una de las partes tenga esta nacionalidad, se recurre a

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la Instrucción de 20 de marzo de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil, que aunque no se centra exclusivamente en estos reconocimientos es utilizada para controlar su validez. Por último, conviene citar las reglas relativas a los expedientes de inscripción de nacimiento fuera de plazo (artículos 311 a 316 del Reglamento del Registro Civil) que permiten investigar al Encargado de oficio la autenticidad de lo declarado en el expediente, llegado el caso también de la filiación.

2.4. D escripción del impacto de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia en relación a la reagrupación familiar La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es tenida en cuenta siempre en las resoluciones dictadas por los tribunales españoles y las normas internas en materia de reagrupación familiar son interpretadas y aplicadas a la luz de la citada jurisprudencia.

Ejemplo de ello es que en su Sentencia de 1 de junio de 2010, el Tribunal Supremo anuló ciertos preceptos del Real Decreto 240/2004 sobre entrada, libre circulación, y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

S

ección 3 La situación en España

3.1. A lcance de los usos indebidos de las autorizaciones de residencia por reagrupación familiar: los matrimonios de conveniencia

E

l tratamiento jurídico de la cuestión relativa a los matrimonios de conveniencia ha ido ganando importancia en los últimos años en España. Han aumentado las preguntas y solicitudes de informes que se dirigen a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

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Por otra parte, el Ministerio Fiscal, que recaba información de las autoridades policiales con competencias en la investigación de las redes de inmigración ilegal, constata que el número de solicitudes de reagrupación familiar o de permisos de residencia como familiar de ciudadano comunitario por parte de ciudadanos extranjeros, que presentan certificados de registro de estar unidos como pareja de hecho con extranjeros residentes legales, ciudadanos españoles o de la Unión, se ha visto incrementado.

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Asimismo, se constata el incremento en la celebración de matrimonios canónicos entre ciudadanos extranjeros en situación irregular y nacionales españoles, matrimonios a los cuales nuestra legislación otorga efectos civiles con su inscripción registral, sucediendo que en algunos casos estas uniones canónicas encierran verdaderos matrimonios fraudulentos.

3.2. Medios de prevención. Cómo se evitan los usos indebidos Matrimonios de conveniencia Siguiendo la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de enero de 2006 podemos decir que existe un doble control de carácter preventivo en el orden civil, por un lado, tendente a evitar la celebración del matrimonio simulado y, por otro, tendente a evitar que accedan al Registro Civil inscripciones que no se corresponden con la realidad. En el expediente previo a la celebración de estos matrimonios, que se instruye por el Encargado del Registro, tiene intervención el Ministerio Fiscal.

Por otra parte, cuando el matrimonio se ha celebrado en el extranjero y al menos uno de los contrayentes tenga la nacionalidad española, se puede proceder a su inscripción en el Registro Civil español mediante calificación de certificación extranjera o mediante un expediente al efecto. En ambos casos el Encargado ha de realizar un control de la «legalidad del hecho con arreglo a la ley española» (artículo 256 del Reglamento del Registro Civil), que incluye una verificación de la capacidad nupcial de los contrayentes, de la existencia y validez del consentimiento matrimonial prestado ante autoridad extranjera y de la forma de celebración del matrimonio con arreglo a la Ley, española o extranjera, que resulte aplicable a dichos extremos.

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Cabe destacar que existe un sistema de alertas en el Registro Central de Extranjeros que permite descubrir la presentación de más de una solicitud de residencia contra la identidad de una misma persona por lo que ello constituye un medio para detectar y evitar la reagrupación de varios cónyuges (o poligamia).

Falsos reconocimientos de paternidad En relación a los falsos reconocimientos de paternidad, y en los casos en que la inscripción deba hacerse en el Registro Civil porque implique a un nacional español, cabe señalar que el reconocimiento puede efectuarse en el momento mismo de la inscripción del nacimiento dentro del plazo, pero también puede tener lugar «mediante declaración

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del padre o de la madre, en cualquier tiempo, ante el Encargado del Registro Civil» (cfr. art. 49 Ley del Registro Civil).

La Instrucción de 20 de Marzo de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil, recomienda que «cuando existan indicios que hagan dudar de la exactitud de los datos que figuran en el documento presentado o de la autenticidad de las firmas, el sello o el documento en sí mismo, la autoridad competente en el asunto realizará todas las comprobaciones necesarias, en particular con el interesado» y que «cuando de los elementos verificados se desprenda el carácter fraudulento del documento presentado, la autoridad competente se negará a otorgarle efecto alguno», sobre la base de los artículos 23 de la Ley del Registro Civil y 85 del Reglamento del Registro Civil. Si el reconocimiento resulta denegado por considerar que se trata de un reconocimiento de complacencia, la inscripción en el Registro Civil español será denegada y con ella la expedición de documentación.

Si el reconocimiento se da en el ámbito de la reagrupación familiar, en 2005 se solicitó Informe a la Abogacía del Estado ante el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación sobre el uso de las pruebas de ADN para determinar la paternidad, durante el trámite del expediente correspondiente en las oficinas consulares. Según este informe, si el solicitante da su consentimiento, las pruebas de ADN pueden ser usadas para determinar la paternidad.

3.3. Medios de detección 3.3.1. Factores que desencadenan la investigación Matrimonios de conveniencia

De esta forma, en materia de inscripción o de autorización por el Encargado del Registro Civil, siempre que se de un matrimonio civil o en las formas religiosas de las iglesias evangélicas (Ley 24/1992, de 10 de noviembre), la forma hebraica (Ley 25/1992) y la

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Tanto en los matrimonios de conveniencia como en los falsos reconocimientos de paternidad la forma de descubrir el fraude proviene principalmente de indicios. Así, a nivel registral, el Encargado del Registro Civil extremará la diligencia en el control de matrimonios en los que existan elementos que hagan sospechar que hay un móvil oculto (especialmente si uno de los contrayentes es nacional de un país no miembro de la Unión Europea y en particular si el matrimonio comprende a un español o residente legal y su pareja viene de un país con fuerte presión migratoria).

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forma islámica (Ley 26/1992), si el consentimiento se va a prestar ante autoridad española, es necesario tramitar un expediente previo para acreditar la capacidad nupcial de los contrayentes y su verdadera intención de contraer matrimonio, expediente que tiene por objeto verificar la concurrencia de todos los requisitos legales necesarios para la validez del matrimonio. En la instrucción del citado expediente ha de practicarse, conforme al artículo 246 del Reglamento del Registro Civil, un trámite de audiencia de cada uno de los contrayentes por separado y «de modo reservado» en el que el instructor del expediente puede y debe interrogar a los contrayentes para cerciorarse de la «verdadera intención matrimonial» de los mismos o, en su caso, descubrir posibles fraudes. Como resultado de esta audiencia el Encargado deberá denegar la inscripción cuando existan una serie de hechos objetivos, comprobados por las declaraciones de los propios interesados y por las demás pruebas presentadas, de las que sea razonable deducir según las reglas del criterio humano que el matrimonio es nulo por simulación.

A nivel administrativo, la solicitud de autorización de residencia temporal a favor de los miembros de la familia (esto es, el ejercicio del derecho a la reagrupación familiar) se presenta en las Oficinas de Extranjería de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, junto con la documentación acreditativa del matrimonio. Conforme a la Ley de Extranjería si en el curso de la tramitación del permiso de residencia por reagrupación familiar, el órgano que tramita tiene dudas razonables sobre la existencia de un fraude en el matrimonio, deberá comunicarlo a los órganos competentes para determinar la veracidad del mismo, el Registro Civil y las unidades policiales correspondientes.

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Por otro lado, y conforme a lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Extranjería debe recalcarse que durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado (Disposición Adicional décima, punto 4).

Por su parte, el Ministerio Fiscal interviene en la tramitación de los expedientes matrimoniales en todos los casos. También en aquellos casos en que se descubre el fraude por denuncia de uno de los contrayentes o uno de los testigos de la unión matrimonial, a través de las unidades policiales correspondientes, que toman una declaración por escrito y la remiten al Ministerio Fiscal para que pueda ejercitar, si procede, la acción para pedir la nulidad de ese matrimonio.

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Falsos reconocimientos de paternidad Como ya hemos comentado, en los casos de reconocimiento falso de paternidad, la forma de descubrir el fraude, cuando se intenta la inscripción registral, proviene también principalmente de indicios. En los reconocimientos de paternidad estos indicios deben ser claros y concluyentes (diferencia de edad insuficiente, imposibilidad de cohabitación en el momento en que se concibió al interesado, entre otros). La detección de esta práctica en el ámbito de las reagrupaciones familiares se suele producir por la consiguiente emisión de alertas por las Oficinas de Extranjeros, ya que si en el curso de la tramitación del permiso de residencia por reagrupación familiar, el órgano que tramita tiene dudas razonables sobre la existencia de un fraude en el reconocimiento de la paternidad, debe comunicarlo si procede al Registro Civil y a las unidades policiales correspondientes, como en el caso de los matrimonios de conveniencia.

En algunos casos no existe investigación posible porque los documentos vienen de los países de origen y son legítimamente emitidos con contenidos biográficos adaptados al falso padre e hijo/s. En otros, cabe la posibilidad que el documento no haya sido emitido legítimamente y sí que haya sido falsificado, por lo que se solicitaría original a la autoridad en el país de origen para cotejarlos. En estas cuestiones es importante la actuación de nuestros consulados en dichos países de origen, cuando tienen que emitir el visado y detectan alguna irregularidad.

3.3.2. Tipo de prueba ¿Quién tiene la «carga de la prueba»?

Matrimonios de conveniencia

El trámite de audiencia debe seguirse con cada uno de los contrayentes por separado y «de modo reservado». Durante dicho trámite el instructor del expediente puede y debe interrogar a los contrayentes para cerciorarse de la «verdadera intención matrimonial» de los mismos o, en su caso, descubrir posibles fraudes.

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El principal modo de prueba es la valoración de presunciones judiciales durante la tramitación del expediente matrimonial previo a la autorización o inscripción, y que por consiguiente solamente concierne a los matrimonios que afectan a un español o en los que el consentimiento se otorga en España. Se recurre a este sistema de presunciones por indicios debido a la dificultad de encontrar pruebas o hechos concluyentes sobre la voluntad de los contrayentes. Este sistema está amparado por la ley, pero conlleva importantes dificultades, pues no se puede olvidar que en todos los casos está en juego un derecho constitucional.

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Los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los «datos personales y/o familiares básicos» del otro y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. No existe una lista cerrada de cuales son esos datos que debieran ser conocidos por cada contrayente pero hay algunos básicos como: fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes.

Además, el hecho probado de que los contrayentes conviven juntos en el momento presente o tienen un hijo común es un dato suficiente que acredita la existencia de «relaciones personales». Mientras que, a contrario, el hecho de que el historial de uno de los cónyuges revele matrimonios simulados anteriores es un poderoso indicio de que no existen auténticas relaciones personales entre los contrayentes, sino relaciones meramente figuradas. Igualmente el hecho de que se haya entregado una cantidad monetaria para que se celebre el matrimonio, siempre que dicho dato quede indubitadamente probado, constituiría prueba de que no existen relaciones personales entre los contrayentes, ni verdadera voluntad matrimonial. Así lo recoge la Instrucción de la Dirección General de Registros y Notariado de 2006, que respeta en este aspecto la Resolución de 4 de Diciembre de 1997 del Consejo.

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Frente a la formulación de una presunción judicial, cualquiera de los contrayentes u otra persona legitimada puede practicar una prueba en contrario, la cual puede estar dirigida a demostrar la inexistencia del indicio tomado en cuenta por la Autoridad española y/o demostrar la inexistencia del nexo de inferencia entre tal indicio y la situación de matrimonio simulado (artículos 386.3 y 385.2 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil).

Por último, la simulación de matrimonio se puede dar no sólo a la hora de la celebración del mismo sino también a la hora de inscribirlo en el Registro Civil. Para esta inscripción se debe aportar la certificación extranjera en la que conste la celebración del matrimonio como regla general, o, en su defecto, se instruye un expediente registral en la forma ya mencionada. En estos casos, la cooperación con autoridades consulares en los países de celebración resulta un instrumento valioso a la hora de verificar la validez de dichos documentos. Si durante estos trámites se detecta falsedad documental, ésta se acreditará mediante prueba pericial elaborada por los funcionarios especialistas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Por otra parte, si se dan indicios de que la unión o el matrimonio está asociada a un delito de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o la inmigración clandestina, sin que haya falsedad documental, las prue-

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bas de inteligencia policial son las más utilizadas (la carga de la prueba sobre un hecho corresponde a quien lo alega, en este caso las autoridades policiales o judiciales).

Falsos reconocimientos de paternidad En lo que respecta a los falsos reconocimientos de paternidad, en el expediente registral no se admite la eficacia de las pruebas de ADN, sin perjuicio de que puedan hacerse valer ante el Juez en el procedimiento judicial correspondiente. En este sentido, dada la imposibilidad de desvirtuar el contenido de los certificados de nacimiento, las prácticas más frecuentes son las entrevistas personales, el estudio de los datos biográficos recogidos en los documentos en busca de contradicciones o solicitar copia de originales en los países de origen para detectar falsificaciones. Podrá denegarse la inscripción registral del reconocimiento y la determinación de la filiación subsiguiente si hay indicios concluyentes en el sentido de la falsedad de aquel.

3.3.3. Autoridades responsables de la detección A lo largo de todo el estudio se puede constatar que en los procedimientos relativos a las investigaciones y formas de detección de los matrimonios de conveniencia intervienen distintas administraciones públicas en distintos ámbitos: el administrativo (las Oficinas de Extranjería y las Oficinas Consulares), el civil (los Encargados de los Registros) o a efectos de investigación criminal (el Ministerio Fiscal y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado).

En el orden civil, los mecanismos de control son competencia de los Encargados del Registro Civil, que llevan a cabo la tramitación del expediente matrimonial.

El Ministerio Fiscal interviene en la tramitación este expediente. Así, antes de su informe definitivo, puede proponer las diligencias o pruebas oportunas. Igualmente puede ampliar, modificar u oponerse a la pretensión deducida, sobre lo cual se oirá a los interesados.

Asimismo, existe la posibilidad de que el Encargado del Registro Civil comunique a las autoridades policiales o de extranjería la detección de un posible matrimonio fraudulento.

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Además, con arreglo a nuestra legislación, el Ministerio Fiscal y los particulares a cuyo conocimiento llegue la pretensión del matrimonio fraudulento están obligados a denunciar cualquier impedimento u obstáculo que les conste. Si el instructor conociese la existencia de obstáculo legal, denegará la celebración.

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Por otra parte, si el matrimonio ha llegado a celebrarse y se ha solicitado la residencia o reagrupación familiar, la detección tiene lugar usualmente en las Oficinas de Extranjería, órganos administrativos que comunican el hecho a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuando detectan la presencia de documentación alterada.

En los casos de matrimonio fraudulento conexo a un delito, la detección corresponde a dichos Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Existe buena coordinación entre las Oficinas de Extranjería y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y entre éstas y el Ministerio Fiscal, que recibe diariamente información de las operaciones policiales.

En cuanto a las Oficinas Consulares en el extranjero, que otorgan los visados por reagrupación familiar y pueden verificar documentación emitida en origen, las autoridades responsables de detectar estos usos indebidos son los Jefes de las Secciones de Visados y, en un segundo nivel, los Cónsules.

En conclusión, el sistema es complejo pero la cooperación es fluida, aunque no hay un plan de acción específico que regule la participación de las distintas autoridades en estos supuestos.

3.4. C onsecuencias del uso indebido para las personas que han hecho un uso indebido de la reagrupación familiar Matrimonios de conveniencia

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Cuando se detecta el matrimonio de conveniencia ya celebrado, se producen las siguientes consecuencias en nuestra legislación: En el ámbito administrativo: además, por supuesto, de la denegación de la solicitud de residencia o del visado, la Ley de Extranjería establece en el artículo 53.2.b) que se considera infracción grave el contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en representante legal de un menor cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito. La sanción prevista en la Ley de Extranjería para este tipo de infracción es multa desde 501 hasta 10.000 euros (artículo 55.1.b).

En el ámbito del Registro Civil, tanto en el caso de haberse inscrito el matrimonio o detectado posteriormente su carácter fraudulento, procederá la cancelación de los asientos

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practicados (artículos 95.2 de la Ley del Registro Civil y 163 y 164 del Reglamento del Registro Civil). Debe existir una actuación coordinada con el Ministerio Fiscal, que es el que insta la nulidad del matrimonio.

Desde el punto de vista penal, debe señalarse que en España el contraer matrimonio de manera simulada, es decir, con aceptación de la simulación por parte de ambos contrayentes, no constituye delito alguno en sí mismo. La posibilidad de que el matrimonio fraudulento resulte analizado por los tribunales penales españoles solo se da si esa simulación va conectada a otro hecho delictivo, fundamentalmente alguno de los siguientes: • D elito de favorecimiento a la inmigración ilegal (artículo 318 bis del Código Penal): se castiga este delito (no el matrimonio en sí) al establecer que «El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión».

• D elito de falsedad: si el matrimonio se ha celebrado de manera fraudulenta mediante el uso de documentación falsificada que se incorpora al expediente matrimonial, podría darse un delito de falsedad en documento oficial, que está castigado con prisión de seis meses a tres años y multa. También es delito en España el uso de documentos, despachos, certificaciones o documentos de identidad auténticos realizado por quien no esté legitimado para ello (artículo 400 bis del Código Penal).

Falsos reconocimientos de paternidad La alegación de un falso reconocimiento de paternidad con el objeto de conseguir la reagrupación familiar produce las siguientes consecuencias:

Desde el punto de vista penal, se perseguirá el delito de falsedad documental que generalmente acompaña a las falsas alegaciones de paternidad ya que estas se articulan en base a certificados de nacimiento mendaces.

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En el orden administrativo el descubrimiento del fraude provoca la denegación de la solicitud de visado o residencia por reagrupación. Por otro lado, el artículo 53.2.b) de la Ley de Extranjería considera infracción grave (castigada con una sanción de multa desde 501 hasta 10.000 euros) el constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito.

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En el orden civil, el artículo 137 del Código Civil regula las acciones legales para la impugnación de la filiación, disponiendo que la paternidad pueda ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuera menor o incapaz, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o la plena capacidad legal. Este precepto añade que el ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o incapacitado, corresponde, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad o al Ministerio Fiscal. Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos.

En el ámbito del Registro Civil, en caso de detectar el carácter fraudulento de un reconocimiento que hubiera sido inscrito, se procederá la cancelación de los asientos practicados (artículos 95.2 de la Ley del Registro Civil y 163 y 164 del Reglamento del Registro Civil). En este caso debe existir una actuación coordinada con el Ministerio Fiscal, que es el que insta la nulidad.

3.5. ¿ Las personas acusadas de hacer un uso indebido de la reagrupación familiar tienen derecho de apelación?

Contra las resoluciones del Encargado del Registro Civil denegando la autorización o la inscripción de un matrimonio celebrado en el extranjero o la inscripción de un reconocimiento, el interesado dispone de recurso contra la denegación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado sin que quepa ulterior recurso, salvo, cuando corresponda, la vía judicial ordinaria.

En el orden penal ya se ha dicho que el matrimonio de conveniencia aisladamente considerado no es delito. Si se llegara a emprender acciones judiciales por concurrir el matrimonio fraudulento o el reconocimiento de paternidad con un delito como el de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o la inmigración clandestina, (mediante dicho matrimonio o reconocimiento) o la falsedad documental, en ambos casos la sentencia sería recurrible conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

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3.6. ¿Hay ejemplos de cooperación transnacional?

Matrimonios de conveniencia No hay ejemplos de acuerdos bilaterales o multilaterales con otros Estados en esta materia, pero sí colaboraciones recíprocas entre Estados miembros en algunos casos, mediante la petición de información y comprobación de las circunstancias solicitadas.

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Falsos reconocimientos de paternidad No consta cooperación específica para falsos reconocimientos de paternidad, bien por falta de interés en los países de origen, o bien porque carecen de registros centralizados y/o fiables.

3.7. Razones y motivaciones Matrimonios de conveniencia La Instrucción de 31 de enero de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado describe los objetivos de los matrimonios de complacencia en materia de nacionalidad y extranjería, los cuales son: 1. Adquirir de modo acelerado la nacionalidad española, ya que para el cónyuge extranjero de un ciudadano español se reduce el periodo de residencia en España a un año (artículo 22.2 del Código Civil); 2. Lograr un permiso de residencia en España, dado que el cónyuge extranjero de un ciudadano español goza del derecho de residir en España siempre que los cónyuges no estén «separados de derecho» y debe obtener una tarjeta de residencia renovable que tendrá cinco años de vigencia (artículos 2.a y 8.4, respectivamente, del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) (posteriormente sustituido por el RD 240/2007 arriba citado); o 3. Lograr la reagrupación familiar de nacionales de terceros países, ya que el cónyuge extranjero del ciudadano extranjero puede ser «reagrupado» de acuerdo con lo establecido en Ley de Extranjería.

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En cuanto a las posibles motivaciones del reagrupante, éstas pueden ser económicas, humanitarias (por beneficiar o evitar un perjuicio a una persona conocida) o incluso emocionales, en aquellos casos en que el reagrupante sí tenga intención real de contraer matrimonio y la simulación venga del otro contrayente, ya que se considera matrimonio de conveniencia desde el momento en que uno de los cónyuges simula el consentimiento.

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Reconocimientos falsos de paternidad La motivación de los falsos reconocimientos de paternidad en la mayoría de los casos es dar una mayor cobertura legal al menor reconocido (nacional de un tercer estado), aunque se pueden dar casos en los que el supuesto padre pueda acceder a un estatuto jurídico más favorable derivado del de su hijo reconocido, como es el caso de los menores ciudadanos de la UE.

S

ección 4 Información disponible

4.1. ¿ Hay estadísticas o indicadores de los usos indebidos de la reagrupación familiar?

N

o hay estadísticas disponibles.

La intensidad del problema y el éxito en las cancelaciones matrimoniales no es estimable por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Ministerio del Interior). Se carece de datos estadísticos por no tratarse de un tipo penal concreto.

4.2. Características de las personas involucradas Matrimonios de conveniencia

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En cuanto a las características disponibles de los involucrados en este tipo de usos indebidos, la experiencia policial, derivada de aquellos casos en los que el matrimonio de conveniencia es el medio para llevar a cabo el delito de favorecimiento a la inmigración ilegal o se ha incurrido en un delito de falsificación documental, muestra que se suele recurrir a ciudadanos españoles de escasos recursos económicos.

Falsos reconocimientos de paternidad En cuanto a los falsos reconocimientos de paternidad, cuando van asociadas a algún delito, normalmente favorecimiento de la inmigración ilegal o falsificación documental, en la práctica policial el reagrupante es originario del mismo país que los reagrupados.

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4.3. Ubicación de los usos indebidos Matrimonios de conveniencia Respecto a la localización de los hechos, a través de la autorización del matrimonio los fraudes se detectan mayoritariamente en España, ya que esta autorización debe otorgarla una autoridad española. Algunos casos se detectan en los Consulados españoles en el extranjero, debido a que los cónsules pueden también autorizar y celebrar matrimonios civiles.

Cuando lo que se pretende es inscribir en el Registro Civil español un matrimonio ya contraído (art. 256 del Reglamento del Registro Civil), muchos de los fraudes detectados son sobre matrimonios contraídos en el extranjero.

Por otra parte, la detección también se puede realizar en el momento de la solicitud de la autorización por reagrupación familiar, es decir, los reagrupantes celebran el matrimonio en un Registro y posteriormente solicitan la autorización en un lugar distinto. Estos casos se darán también en territorio español, que es donde se solicita la reagrupación.

Falsos reconocimientos de paternidad Ocasionalmente, padres con otras nacionalidades de la UE se han desplazado a España para intentar reagrupar a sus falsos hijos aquí, tras registrarse como residentes. Pero esto es la excepción; lo habitual es que todos sean residentes en España.

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ección 5 Resumen y conclusiones

Matrimonios de conveniencia

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os matrimonios de conveniencia cuyo objeto es obtener determinadas ventajas y derechos relativos a la reagrupación familiar son una figura que va adquiriendo cada vez mayor relevancia como cauce de inmigración irregular. Sin embargo, con los datos disponibles no es posible evaluar su impacto de forma concluyente, aunque se tiene una percepción generalizada de un incremento de casos en los últimos años.

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En el proceso de detección de matrimonios de conveniencia intervienen diversas autoridades en los distintos ámbitos (civil, administrativo y penal). En este sentido, hemos visto que la detección se realiza ex ante por los Encargados del Registro Civil, durante la tramitación del expediente, y por las autoridades consulares a la hora de expedir estos visados, así como (una vez está reconocido el matrimonio) por las Oficinas de Extranjería que conceden estas autorizaciones a la hora de examinar las solicitudes. Estas instancias, a su vez, cooperan con la Fiscalía y con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en los casos en que se detectan irregularidades o que sugieren la posibilidad de un fraude, como cuerpos especializados en la detección de conductas fraudulentas.

Las consecuencias de la detección de este tipo de irregularidad suele ser, en su mayor parte, civiles o administrativas, es decir, no se introduce la inscripción en el Registro Civil del matrimonio en cuestión, no se concede la autorización correspondiente y, cuando hay voluntad real de defraudar, se prevé una sanción administrativa (de carácter grave) cuya consecuencia jurídica es una multa. El matrimonio de conveniencia, en sí, no está tipificado como ilícito penal, a no ser que sirva como medio para la inmigración clandestina o se recurra a otro tipo de figuras, como la falsificación documental, para llevar a cabo estos hechos.

Un problema añadido, que ya hemos mencionado durante el estudio, es la dificultad de obtener datos relativos al hecho en sí y a las personas que participan, ya que ni desde el Ministerio de Justicia ni desde el Ministerio del Interior se recopilan datos directos y desagregados.

Falsos reconocimientos de paternidad

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El caso de los falsos reconocimientos de paternidad es igualmente complejo en cuanto a las jurisdicciones involucradas en España, pero a la vez plantea el problema de la imposibilidad de desvirtuar el contenido de los certificados de nacimiento, que suelen ser expedidos por autoridades de terceros países, lo que implica que a veces hay que investigar en los países de origen para detectar posibles falsificaciones.

Aunque no se dispone de datos desagregados y concluyentes, la percepción generalizada es que son menos frecuentes que los matrimonios de conveniencia, lo que se puede deber a las distintas consecuencias jurídicas que implican y también a la mayor dificultad que encuentra el reagrupante a la hora de llevar a cabo este tipo de falsedades.

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