OBSERVATORIO SOBRE LA REFORMA DE LOS MERCADOS FINANCIEROS EUROPEOS (2009)
lados en el artículo 112 de la Ley del Mercado de Valores que, con el propósito de influir de manera relevante en la sociedad o de establecer una política común en lo que se refiere a su gestión, regulen el derecho de voto en el consejo de administración o en la comisión ejecutiva o delegada de la sociedad. En principio, no debería de extrañar que el legislador, después de la amplísima definición general de concierto y de la presunción establecida al hilo de los pactos parasociales del artículo 112 de la Ley del Mercado de Valores (que, recordemos, se refieren al ejercicio del derecho de voto en las juntas generales y a las restricciones a la transmisibilidad de valores), trate de cerrar el círculo incorporando entre los supuestos de concertación aquellos otros pactos que inciden en el corazón del control de la sociedad, los relativos al voto en el seno de su órgano de administración. Y decimos en principio porque parece olvidarse de la limitada eficacia que tradicionalmente se ha venido atribuyendo a estos pactos y que con buen criterio mantiene el artículo 112 de la Ley del Mercado de Valores, que los circunscribe al ámbito de la junta general. Hoy en día nadie duda de la validez de los acuerdos de voto para la junta general. Tras algunas vacilaciones iniciales ocasionadas por el tenor draconiano del artículo 6 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 («Son nulos los pactos sociales que se mantengan reservados»), la jurisprudencia acabó dando carta de naturaleza y reconociendo la plena legitimidad de este tipo de acuerdos (v., por ejemplo, STS 29 de septiembre de 1961, Ar. 3029; o STS 10 de octubre de 1962, Ar. 3793; etc.). La vigente Ley de Sociedades Anónimas admite la validez de los pactos parasociales, disponiendo únicamente que éstos serán inoponibles a la sociedad (artículo 7) y, como ha quedado expuesto, en el ámbito de las sociedades cotizadas, el artículo 112 de la Ley del Mercado de Valores contempla expresamente este tipo de pactos relativos al ejercicio del voto en las juntas generales. Sin embargo, este criterio favorable a los acuerdos de voto para la junta general no se extiende a los acuerdos de voto para el consejo de administración, donde prevalece una opi-
nión contraria. El voto es para el accionista un derecho y, por tanto, puede comprometerlo contractualmente en los pactos relativos a la junta general. Para el administrador, en cambio, es un deber –es una potestad que se le otorga para que cumpla sus funciones en atención al interés social– y, en esa medida, no puede disponer de él contractualmente. Éste es, en esencia, el razonamiento que ha conducido a nuestra doctrina a mantener la ilicitud de los sindicatos y convenios de voto para el consejo de administración11. Esta tesis de la nulidad de los pactos de voto para el consejo articula su fundamentación en varios niveles. a) El punto de partida es la consideración de que la libre apreciación o la independencia de criterio del administrador constituyen principios de orden público. La indisponibilidad de estos principios se funda en la indisponibilidad del deber de lealtad que obliga al administrador frente a todos los accionistas (artículo 127.1 LSA) y del deber de fidelidad al interés social que ha de guiarlo en todas sus actuaciones (artículo 127bis LSA)12. Uno y otro impiden que el administrador pueda quedar vinculado a decisiones o instrucciones que jurídicamente no tienen que adoptarse en atención a estos fines13.
11 Menéndez Menéndez, A., «Los pactos de sindicación para el órgano administrativo de la sociedad anónima», en Estudios en homenaje a R. Uría, Madrid 1978, pág. 371. 12 Menéndez Menéndez, A. op. cit. pág. 371. Salelles Climent, J.R. «El funcionamiento del Consejo de Administración», Madrid 1995, p. 123. 13 A veces se piensa que la introducción en nuestro acerbo jurídico de la categoría del «consejero dominical» ha roto este principio de independencia, pues con frecuencia se escucha que su papel en el Consejo es defender los intereses del titular del paquete que representa. No es así. El Código Unificado de Buen Gobierno –como ya hiciera el Informe Olivencia– se encarga de desmentir esta impresión al subrayar la necesidad de que todos los consejeros, con independencia de la categoría a que se adscriban –ejecutivos, dominicales o independientes– han de velar por el interés social (que allí se identifica con la «maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa» [v. recomendación 7, pág. 12]). La existencia de distintas categorías de consejeros no tiene, por tanto, significación jurídica (en el sentido de que conlleve una diferenciación de su estatuto formal o de su régimen de responsabilidad), sino una significación fundamentalmente sociológica. Como se encarga de recordar el
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