Monotema n 16:2017

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SOLUZIONI LAVORO OSSERVATORIO PERMANENTE IN MATERIA DI LAVORO, SINDACATO E PREVIDENZA SOCIALE COORDINATO DA MARIA NOVELLA BETTINI DIRETTO DA FLAVIA DURVAL

LAVORO INTERMITTENTE: LA DISCIPLINA DEL RAPPORTO DI LAVORO

MONOTEMA N. 16/2017

Lavoro intermittente: la disciplina del rapporto di lavoro di Maria Novella Bettini Sommario: 1. Nozione – 2. Requisiti oggettivi e soggettivi – 3. Divieti di ricorso al lavoro intermittente – 4.

Tipologie di lavoro intermittente - 5. Trattamento economico e normativo: parità, proporzionalità e computo nell’organico aziendale – 6. Indennità di disponibilità – 7. Forma del contratto e adempimenti amministrativi del datore di lavoro.

1. Nozione Il contratto di lavoro intermittente (denominato anche lavoro a chiamata o job on call ed attualmente disciplinato dagli artt. 13 -18, D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81) è un contratto di lavoro subordinato, a tempo determinato o indeterminato, con il quale un lavoratore si pone a disposizione di un datore di lavoro che decide, mediante chiamata, se e quando utilizzarne la prestazione lavorativa, “in modo discontinuo o intermittente”.

Ai sensi dell’art. 55, co. 3, D.Lgs. n. 81/2015: «sino all’emanazione dei decreti richiamati dalle disposizioni del presente decreto legislativo, trovano applicazione le regolamentazioni vigenti». In particolare, fino all’emanazione di tali decreti, resta ferma la possibilità di ricorrere al lavoro intermittente per i lavori c.d. discontinui di cui al D.M. 23 ottobre 2004. A titolo esemplificativo: camerieri (Min. Lav. Interpello n. 17/2014 ha ammesso il lavoro a chiamata per l’impresa appaltatrice che esegue le pulizie in un albergo), commessi (Min. Lav. Interpello 11 novembre 2011, n. 46, ha ritenuto che nella figura di commesso di negozio rientri anche la figura di “addetto alle vendite”), receptionist, barbieri, addetti ai centralini telefonici privati, pesatori e magazzinieri (a tale categoria professionale sono equiparati gli addetti ad attività di inventario - Min. Lav. Interpello 20 settembre 2013, n. 26), custodi, fattorini, personale degli ospedali, benzinai, guardiani, portinai, bagnini (V. anche Min. Lav. Interpello 25 marzo 2014, n. 9, ha ritenuto applicabile il lavoro intermittente nel settore delle imprese funebri, in relazione alle attività svolte da necrofori e portantini impiegati dalle aziende di servizio funebre nelle attività preliminari ed esecutive del trasporto, della cerimonia e della connessa sepoltura; Min. Lav. Interpello 24 marzo 2015, n. 6, ha ritenuto che si possa attivare il lavoro intermittente nelle attività di soccorso e recupero nel settore degli ambienti sospetti di inquinamento o confinati, purché siano rispettate le altre condizioni di legge e, in particolare, il possesso da parte del lavoratore di una esperienza almeno triennale maturata in tale ambito; Ispettorato Nazionale del Lavoro (INL) Interpello 13 luglio 2017, n. 1, ha ammesso la possibilità di utilizzare lavoratori con contratto intermittente anche per quelle attività lavorative

rientranti nella manutenzione stradale sia ordinaria che straordinaria nell’esecuzione di appalti edili).

E’ ammessa la stipulazione, da parte del lavoratore, di una pluralità di contratti di lavoro intermittente con datori di lavoro diversi (Min. Lav. Circ. n. 4/2005) e lo stesso lavoratore può concludere un contratto di lavoro intermittente ed altre differenti tipologie contrattuali, purché siano compatibili tra di loro e non risultino di ostacolo con i vari impegni negoziali assunti dalle parti (Min. Lav. Circ. n. 4/2005). Il lavoro intermittente può essere, ad es., utilizzato “per regolare il rapporto di lavoro tra la società cooperativa ed il socio lavoratore” (V. INPS Msg. 16 febbraio 2011, n. 3981).

Le parti hanno poi la facoltà di stipulare un contratto di lavoro autonomo ad esecuzione intermittente, estraneo alla disciplina prevista dal D.Lgs. n. 81/2015, se la prestazione non viene svolta in forma subordinata e possono richiedere la certificazione del contratto di lavoro intermittente al fine di ridurre l’eventuale contenzioso in merito alla qualificazione del rapporto medesimo (art. 75, co. 1, D.Lgs. n. 276/2003).

2. Requisiti oggettivi e soggettivi

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Il contratto di lavoro intermittente può essere concluso solamente nel settore privato (ex art.

13, co. 5, D.Lgs. n. 81/2015, sono infatti esclusi i rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni).

La stipulazione di un contratto di lavoro intermittente non è consentita in ogni caso, dovendo sussistere, alternativamente, requisiti oggettivi o requisiti soggettivi.

A) REQUISITI OGGETTIVI 4 ASSENZA DI CONTRATTI COLLETTIVI. In assenza di regolamentazione collettiva (anche di livello aziendale), i casi di utilizzo del lavoro intermittente sono individuati con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali. Secondo l’interpretazione fornita dal Ministero stesso (Min. Lav. Interpello 21 marzo 2016, n. 10), il Decreto in questione è il richiamato D.M. 23 ottobre 2004, emanato in forza della previgente normativa.

4 PRESENZA DI CONTRATTI COLLETTIVI. Si può ricorrere alle prestazioni di carattere “discontinuo” o “intermittente” (ai sensi di quanto disposto dall’art. 13, co. 1, D.Lgs. n.

81/2015) secondo le esigenze individuate dai contratti collettivi di qualsiasi livello (v. art. 51, D.Lgs. n. 81/2015) stipulati da associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale, anche con riferimento alla possibilità di svolgere le prestazioni in periodi predeterminati nell’arco della settimana, del mese o dell’anno (v. il c.c.n.l. per i dipendenti degli studi professionali, delle agenzie immobiliari, delle piccole e medie imprese del settore alimentare, del turismo, del terziario: commercio, distribuzione e servizi, della logistica, trasporto merci e spedizioni) (art. 13, co.1, D.Lgs. n. 81/2015).

I contratti collettivi stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale possono poi individuare ulteriori periodi predeterminati o modificare quelli sopra indicati per adeguarli alle effettive necessità di ogni comparto produttivo. Inoltre, “il richiamato articolo 13… non sembra escludere che la contrattazione collettiva possa stabilire, non rinvenendo le predette esigenze, il divieto di utilizzo di tale forma contrattuale” (Min. Lav., Nota 4 ottobre 2016, n. 18194). In tali ipotesi, la violazione delle clausole contrattuali che escludono il ricorso al lavoro intermittente determina - qualora non ricorrano i requisiti soggettivi previsti dalla legge (art. 13, co. 1, D.Lgs. n. 81/2015) - la conversione in rapporto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato.

4 PERIODI PREDETERMINATI. I suddetti “periodi predeterminati” nell’arco della settimana, del mese o dell’anno riguardano le prestazioni da rendersi nel fine settimana, nonché nei periodi delle ferie estive o delle vacanze natalizie o pasquali che, secondo l’interpretazione fornita dal Ministero del lavoro (Min. Lav. Circ. n. 4/2005), sono individuati come segue: § week-end: il periodo che va dal venerdì pomeriggio, dopo le ore 13.00, fino alle ore 6.00 del lunedì mattina; § vacanze natalizie: il periodo che va dal 1° dicembre al 10 gennaio; § vacanze pasquali: il periodo che va dalla domenica delle Palme al martedì successivo al il Lunedì dell'Angelo; § ferie estive: i giorni compresi dal 1° giugno al 30 settembre.

4 LIMITE TEMPORALE. Per il contratto di lavoro intermittente è previsto un limite temporale di utilizzo, con l’eccezione dei settori del turismo, dei pubblici esercizi e dello spettacolo: il contratto “è ammesso, per ciascun lavoratore con il medesimo datore di lavoro, per un periodo complessivamente non superiore alle 400 giornate di effettivo lavoro nell’arco di 3 anni solari”; ed il superamento del predetto limite è sanzionato con 3

la trasformazione del rapporto in un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato dal momento di sforamento del tetto massimo di utilizzo (art. 13, co. 3, D.Lgs. n. 81/2015).

L‘ipotesi di reiterazione dell’attività lavorativa oltre i limiti consentiti dall’ordinamento comporta, dunque, una sanzione forte, con una presunzione assoluta (cioè senza possibilità di prova contraria), che testimonia lo sforzo di ricondurre nell’alveo del più garantito contratto a tempo indeterminato le prestazioni di lunga durata.

B) REQUISITI SOGGETTIVI. Il contratto di lavoro intermittente può essere sempre concluso con giovani aventi meno di 24 anni d’età - a condizione che le prestazioni vengano svolte entro il 25° anno. (per la legittimità di tale previsione, v. Corte di Giustizia UE 19 luglio 2017, c.143/16, in GLAV., 2017, n. 32-33, 26) oppure con lavoratori “over 55 anni”.

3. DIVIETI DI RICORSO AL LAVORO INTERMITTENTE Il ricorso al lavoro intermittente è vietato (art. 14, co. 1, D.Lgs. n. 81/2015) in una serie di ipotesi (che si ispirano a quelle già previste per il contratto a termine e il lavoro somministrato) e cioè: a) per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero; b) per i datori di lavoro imprenditori che non hanno effettuato la valutazione dei rischi (mediante elaborazione del relativo documento: D.V.R.) in applicazione della vigente normativa in materia di sicurezza del lavoro (D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, e successive modifiche ed integrazioni); c) presso unità produttive nelle quali si è proceduto, entro i 6 mesi precedenti, a licenziamenti collettivi (ai sensi degli artt. 4 e 24, L. 23 luglio 1991, n. 223) che hanno riguardato lavoratori assegnati alle medesime mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro intermittente; d) presso unità produttive in cui opera una sospensione del lavoro o una riduzione dell’orario (relativa a lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro intermittente) con intervento della cassa integrazione guadagni; e) nei casi previsti dai contratti collettivi. Infatti, come detto, la contrattazione collettiva può stabilire il divieto di utilizzo del lavoro intermittente, qualora non rinvenga alcuna esigenza organizzativa e produttiva con riferimento alla quale possano svolgersi prestazioni di lavoro intermittente (v. art. 13, co. 1, D.Lgs. n. 81/2015). In tali ipotesi, secondo la richiamata Nota n.18194/2016 del Ministero del Lavoro, la violazione delle clausole contrattuali che escludono il ricorso al lavoro intermittente determina - qualora non ricorrano i requisiti soggettivi previsti dalla legge (giovani aventi meno di 24 anni d’età oppure lavoratori “over 55 anni”, per i quali il ricorso all’istituto è ammesso in ogni caso) – la conversione in rapporto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato.

Invece, per quanto concerne la violazione dei primi 4 divieti di ricorso al lavoro intermittente, la legge non prevede espressamente l’effetto della conversione del contratto in contratto a tempo pieno. Tuttavia, secondo parte della dottrina rapporto di lavoro, Padova, 2017, 814),

(A. VALLEBONA, Istituzioni di diritto del lavoro. II. Il

il contratto di lavoro intermittente stipulato in violazione dei

divieti previsti dalla legge deve considerarsi nullo, se risulta che i contraenti non lo avrebbero

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concluso senza la clausola di intermittenza (c.d. volontà ipotetica negativa di cui all’art.

1419, co. 1, c. c.).

4. TIPOLOGIE DI LAVORO INTERMITTENTE Il lavoro intermittente può assumere due forme differenti: a) Lavoro intermittente con obbligo di risposta alla chiamata: il lavoratore si obbliga a restare a disposizione del datore di lavoro, a tempo indeterminato o a termine, per effettuare prestazioni lavorative in maniera intermittente, quando il datore di lavoro le richieda. Quale corrispettivo dell’obbligo assunto dal lavoratore di mettere a disposizione del datore di lavoro le proprie energie lavorative, il datore di lavoro deve versare, per i periodi di disponibilità garantiti, una indennità mensile (c.d. indennità economica di disponibilità), disciplinata dall’art. 16, co. 1, D.Lgs. n. 81/2015. b) Lavoro intermittente senza obbligo di risposta alla chiamata: in questa fattispecie, il lavoratore non si obbliga contrattualmente ad accettare la chiamata del datore di lavoro (la quale, viceversa, costituisce una sua semplice facoltà), sicché egli non matura il diritto all’indennità di disponibilità, bensì solo la retribuzione per il lavoro eventualmente prestato.

Per entrambe le tipologie di contratto di lavoro intermittente (con o senza obbligo di risposta alla chiamata), il datore di lavoro, prima di procedere alla chiamata, deve riconoscere a favore del lavoratore un termine di preavviso non inferiore a 1 giorno lavorativo (modificabile in aumento da parte dei ccnl) (art. 15, co. 1, lett. b), D.Lgs. n. 81/2015).

Egli è tenuto, altresì, ad informare annualmente le rappresentanze sindacali aziendali (r.s.a.) o la rappresentanza sindacale unitaria (r.s.u.), ove esistenti, sull’andamento del ricorso al contratto di lavoro intermittente (resta ferma la facoltà, per i contratti collettivi, di introdurre previsioni più favorevoli).

5. TRATTAMENTO ECONOMICO-NORMATIVO: PARITÀ E PROPORZIONALITÀ, COMPUTO NELL’ORGANICO AZIENDALE ED EFFETTIVITÀ Fermi restando i divieti di discriminazione diretta ed indiretta previsti dalla normativa vigente, per il lavoratore assunto con contratto di lavoro intermittente (al pari di altri lavoratori “flessibili”, come, ad es. i part timers) la legge riconosce, “per i periodi lavorati e a parità di mansioni svolte”, il diritto di ricevere il trattamento economico e normativo riconosciuto ai lavoratori di pari livello (art. 17, co. 1, D.Lgs. n. 81/2015).

La formula legislativa modifica la precedente regolamentazione (art. 38, D.Lgs. n. 276/2003), secondo cui “per tutto il periodo durante il quale il lavoratore resta disponibile a rispondere alla chiamata del datore di lavoro non è titolare di alcun diritto riconosciuto ai lavoratori subordinati né matura alcun trattamento economico e normativo, salvo l'indennità di disponibilità”. Il D.Lgs. n. 81/2015 non riproduce la parte che escludeva la titolarità di qualsiasi diritto riconosciuto ai lavoratori subordinati, aprendo la strada ad un possibile contenzioso in prerogative spettanti ai soggetti che vertono in tale situazione.

In ogni caso, però, il trattamento economico, normativo e previdenziale spettante ai lavoratori assunti con contratto di lavoro a chiamata deve essere riproporzionato “in ragione della prestazione lavorativa effettivamente eseguita”, in particolare per quanto riguarda la 5

retribuzione globale e le relative componenti, le ferie, i trattamenti per malattia, infortunio sul lavoro e malattia professionale, maternità e congedi parentali (art. 17, co. 2, D.Lgs. n.

81/2015).

Il principio di proporzionalità vale anche per il computo nell’organico aziendale. Il prestatore di lavoro intermittente è infatti calcolato in tale organico (“ai fini dell'applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale per la quale sia rilevante il computo dei dipendenti del datore di lavoro”) “in proporzione all’orario di lavoro effettivamente svolto nell’arco di ciascun semestre” (art. 18, co. 1, D.Lgs. n. 81/2015).

Sia il criterio della parità che quello della proporzionalità sono dunque modulati sulla prestazione effettivamente svolta dal lavoratore.

Il principio vale anche se si considera il trattamento del lavoratore intermittente durante i periodi di inattività. Per questi periodi, infatti, la legge precisa che “se non viene utilizzata a prestazione” il lavoratore che abbia stipulato un contratto con obbligo di risposta alla chiamata ha diritto solo al pagamento dell’indennità di disponibilità; mentre il prestatore che non si è obbligato contrattualmente a rispondere alla chiamata del datore di lavoro “non matura alcun trattamento economico e normativo” (artt. 13, co. 4 e 16, D.Lgs. n. 81/2015).

6. INDENNITÀ DI DISPONIBILITÀ Qualora il contratto individuale preveda, per il lavoratore, l’obbligo di garantire la propria disponibilità (con obbligo di rispondere alla chiamata del datore di lavoro), allo stesso sarà dovuta un’indennità di disponibilità. Essa rappresenta dunque il corrispettivo dell’obbligo del lavoratore di restare a disposizione del datore di lavoro in attesa di essere impiegato.

La misura dell’’indennità mensile di disponibilità, divisibile in quote orarie, è determinata dai contratti collettivi e comunque non può essere inferiore all'importo fissato, o aggiornato, con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sentite le associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (art. 16, co.1, D.Lgs. n. 81/2015).

In caso di malattia o di altro evento che gli renda temporaneamente impossibile rispondere alla chiamata, il lavoratore intermittente è tenuto ad informarne tempestivamente il datore di lavoro, specificando la durata dell'impedimento. Durante il periodo di temporanea indisponibilità non matura il diritto all'indennità di disponibilità. Ove il lavoratore non provveda a tale adempimento, perde il diritto all'indennità per un periodo di 15 giorni, salva diversa previsione del contratto individuale (art. 16, co. 4, D.Lgs. n. 81/2015).

L’indennità di disponibilità è assoggettata a “contribuzione previdenziale per il suo effettivo ammontare, in deroga alla normativa in materia di minimale contributivo” (art. 16, co. 3). I contributi previdenziali sono calcolati sulla retribuzione effettiva e sulla indennità di disponibilità effettivamente erogata (INPS Circ. 8 febbraio 2006, n. 17).

In caso di rifiuto ingiustificato del lavoratore di rispondere alla chiamata, è prevista la restituzione della quota (dell’indennità) relativa al periodo successivo a tale rifiuto. Inoltre, “il rifiuto ingiustificato di rispondere alla chiamata può costituire motivo di licenziamento” (art. 16, co. 5, D.Lgs. n. 81/2015). La vecchia disciplina (art. 36, co. 6, D.Lgs. n. 276/2003) prevedeva, oltre alla risoluzione del rapporto, “un congruo risarcimento del danno nella misura fissata dai contratti collettivi o, in mancanza, dal contratto di lavoro”. La nuova regolamentazione, invece, non fa più alcun riferimento al congruo risarcimento, prevedendo, come eventuali conseguenze, (soltanto) la più grave sanzione del licenziamento, nonché la perdita dell’indennità di disponibilità relativa al periodo successivo all’ingiustificato rifiuto.

L’indennità di disponibilità è esclusa “dal computo di ogni istituto di legge o di contratto collettivo” (art. 16, co. 2) e pertanto non rileva sia ai fini del calcolo del trattamento di fine 6

rapporto, che delle mensilità aggiuntive (tredicesima/eventuale quattordicesima mensilità prevista dai contratti collettivi).

7. FORMA DEL CONTRATTO E ADEMPIMENTI AMMINISTRATIVI DEL DATORE DI LAVORO Forma. Il contratto di lavoro intermittente (art. 15, co. 1, D.Lgs. n. 81/2015) deve essere stipulato in forma scritta a fini di prova (c.d. forma ad probationem).

Com’è noto, la forma scritta del contratto ad probationem implica che, in caso di mancanza della prova, non si configura la nullità del contratto medesimo, ma soltanto limitazioni alla prova testimoniale (art. 2725 c.c.). In particolare, qualora la scrittura del contratto risulti mancante, le parti non possono ricorrere alla prova per testimoni, a meno che “il contraente dimostri di avere senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova” (c.d. smarrimento incolpevole del documento ex art. 2724, n. 3, c. c.). In altri termini, in mancanza della forma scritta del contratto, si applicano le conseguenze di diritto comune. Ferma restando la piena validità del contratto, la mancanza della forma scritta ad probationem comporta, pertanto, la preclusione della prova testimoniale ai fini della dimostrazione dell’esistenza di un contratto intermittente tra le parti. Il ricorso alla prova testimoniale è comunque consentito allorché la parte provi di aver smarrito incolpevolmente il contratto (art. 2725 c.c.).

Nello specifico, vanno riportati per iscritto: “a) durata e ipotesi, oggettive o soggettive, che consentono la stipulazione del contratto a norma dell'art. 13; b) luogo e modalità della disponibilità, eventualmente garantita dal lavoratore, e del relativo preavviso di chiamata del lavoratore, che non può essere inferiore a 1 giorno lavorativo; c) trattamento economico e normativo spettante al lavoratore per la prestazione eseguita e relativa indennità di disponibilità, ove prevista; d) forme e modalità, con cui il datore di lavoro è legittimato a richiedere l'esecuzione della prestazione di lavoro, nonché modalità di rilevazione della prestazione; e) tempi e modalità di pagamento della retribuzione e dell’indennità di disponibilità; f) misure di sicurezza necessarie in relazione al tipo di attività dedotta in contratto”.

Il datore di lavoro che assume lavoratori con contratto di lavoro intermittente ai sensi degli artt. 13 ss., D.Lgs. n. 8172015, è soggetto ad una serie di adempimenti amministrativi, quali: - comunicazione della chiamata del lavoro intermittente, mediante sms o posta elettronica, all’ Ispettorato Territoriale del Lavoro (ITL) competente, prima dell’inizio della singola prestazione lavorativa svolta dal medesimo lavoratore o prima dell’inizio di più prestazioni di durata non superiore a 30 giorni svolte all’interno di un’anticipata pianificazione (art. 15, co. 3, D.Lgs. n. 81/2015; D.M. 27 marzo 2013; Min. Lav. Circ. 27 giugno 2013, n. 27).

La violazione di tale obbligo di comunicazione all’ ITL comporta l’applicazione di una sanzione amministrativa che va da un minimo di euro 400 ad un massimo di euro 2400 in relazione a ciascun lavoratore per cui è stata omessa la comunicazione (e non, invece, per ciascuna giornata di lavoro: v. Min. Lav. Lettera circ. 22 aprile 2013, n. 7258) e non si applica la procedura di diffida (ex art. 13, D.Lgs. 23 aprile 2004, n. 124). L’ipotesi sanzionatoria riguarda l’omessa comunicazione e non quella tardiva; - comunicazione preventiva obbligatoria di assunzione al Centro per l’impiego entro le 24 ore precedenti, (ai sensi dell’art. 9-bis, co. 2, 2-bis e 2-ter, D.L. n. 510/1996, conv. in L. n.

608/1996, e successive modifiche ed integrazioni); 7

- registrazione del lavoratore, con il codice fiscale, la qualifica, il livello, il numero progressivo, la data di assunzione e gli altri elementi richiesti, nel Libro Unico del Lavoro, alla stregua degli altri lavoratori subordinati (art. 39, co. 1, D.L. n. 112/2008, convertito dalla L. n. 133/2008).

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