Boletín sociedades - junio 2011 by SOCIEDADES

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® I u s t i t i a II CONCURSO NACIONAL DE

MISIÓN SOCIEDADES es el medio físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y eventos principalmente en materias vinculadas a la actividad empresarial, cuyo objeto es promover el interés por la investigación jurídica de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

ARTÍCULOS JURÍDICOS

ociedades

COMERCIAL / EMPRESARIAL

DIRIGIDO A: Estudiantes de pre grado de Derecho PRIMER PUESTO: S/. 1 000.00 nuevos soles ORGANIZA: Teléfono: (51-1) 996-560-204 Email: taller.umontoyam@gmail.com

Boletín Sanmarquino de Derecho

E D

TALLER DE DERECHO EMPRESARIAL

U.M.M.

ULISES MONTOYA MANFREDI

VISIÓN SOCIEDADES se dirige a su institucionalización como medio de difusión física y virtual de investigaciones jurídicas y a la consolidación de un espacioacadémico de primer nivel con vocación de fortalecimiento por el compromiso y trabajo de sus integrantes.

Publicación producida por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencia PolÍtica de la UNMSM.

PRESENTACIÓN

Edición: junio 2011.

NOTICIA DEL MES

MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN Docente

¿QUÉ ES LO MÁS CARACTERIZA A SOCIEDADES? Además de ser un proyecto de estudiantes y ex alumnos de la facultad de Derecho de la UNMSM se caracteriza por lo siguiente:

S aber O pinión C reatividad I nvestigación E specialidad D edicación A sociatividad D isciplina E mprendimiento S olidaridad

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA NACIONAL Escribe:

LUCHO ORELLANA, Elizabeth Katherine. El tema central que viene desarrollándose, en los últimos meses y viene creando debate en el Perú, es el de cómo nuestra economía viene manifestándose desde hace muchos años. Se señala como problema y causa principal al régimen (sistema) económico previsto en la Constitución Política. Sin embargo, adelantamos opinión en el sentido que el sistema en sí no es el problema, sino la forma cómo éste se ejecuta y realiza. Continúa en la página 02.

PREGUNTA QUE TE RESPONDO Destacado abogado nos ilustra sobre el Análisis Económico del Derecho

ENTREVISTA AL DR. ALFREDO BULLARD

En nuestro mes de aniversario, SOCIEDADES tuvo el privilegio de conversar con el Dr. Alfredo Bullard González, abogado por la PUCP, catedrático universitario y especialista en el Análisis Económico del Derecho, donde nos cuenta sobre este fascinante modo de estudiar el Derecho, su aplicación en la vida diaria y la importancia del sentido común para entender cabalmente las conductas humanas en relación. p. 30

LA CÁTEDRA ESCRIBE: SOCIEDADES, HISTORIA DE UN PROYECTO UNIVERSITARIO EN SU SU PRIMER ANIVERSARIO

Visita nuestro BLOG: www.boletinsociedades.blogspot.com TRIUNFADORES PERUANOS: GASTÓN ACURIO Y LA GASTRONOMÍA PERUANA

FORMALIDAD Y CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES

Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel de J.

Escribe: PÉREZ RUIZ, Diana E.

Escribe: VILLAVICENCIO MIRANDA, Susan.

“Un amigo me dijo que si no lo sacábamos con fallas, no lo sacábamos nunca”… aquella frase encabezó la portada de nuestra primera edición hace p. 04 un año...

¿Quién no ha probado un cebiche, un lomito saltado o una papa la huancaína? Es verdad que al mencionar estos platos a uno le abre el apetito…

De los principios cambiarios, que orientan la calificación y regulación de los títulos valores, en esta oportunidad vamos a desarrollar dos de ellos.

PRINCIPIOS DE LITERALIDAD E INCORPORACIÓN EN LOS TÍTULOS VALORES

LA AUTONOMÍA Y LA ASBTRACCIÓN CAMBIARIAS: “Dos caras de una misma moneda”

PERSONA Y MERCADO

Escribe: RAMOS GARCÍA, Mayra Romina.

Escribe: V. LAURENTE, Rosa.

Seguro que es familiar la frase “has pensado que no necesitas efectivo para comprar”. Pues no solo se trata de una frase publicitaria, sino que en realidad expresa una necesidad de la sociedad actual que p. 17 se mueve tan rápido...

p. 07

Un breve recuento de aquellas opiniones autorizadas que han elaborado diversas teorías que explican el fundamento de la autonomía y de la abstracción, para desembocar en una concepción p. 20 funcional de ...

p. 12

Escribe: DE LA CRUZ ARONI, Joshimar. “Persona e mercato” es un artículo en idioma italiano del jurista y político italiano Piero Schlesinger, más conocido en el ámbito civil como “Manuale di diritto privato”. En esta oportunidad, les presentamos una traducción al castellano. p. 25

Teléfono: (+51) (01) 376-5192 e-mail: sociedades.peru@gmail.com

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”boletin sociedades”.

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA NACIONAL Escribe: LUCHO ORELLANA, Elizabeth Katherine Alumna de 2do. año de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Fuente: Fuente informativa, diario El Comercio, “Tema subsidiario del Estado no necesita reforma constitucional”. Carlos Novoa. Sábado 11 de junio del 2011.

La economía social de mercado En el artículo 58 de la Constitución Política de 1993 se establece que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado. La norma se refiere al régimen, sin embargo, en solemos escuchar que también se hace referencia a él como modelo o sistema, siendo éste último el término regularmente escuchado últimamente en nuestro medio. Este régimen no es de economía de mercado sino de economía social de mercado. Para dar una definición y comprender mejor la economía social de mercado, debemos tener presente los siguientes artículos de la Carta Fundamental: a) artículo 43° que señala que el Perú es una República democrática y social.

b) artículo 44° que impone como uno de los deberes del Estado "promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia…". c) artículo 61 que prescribe que “El Estado facilita y vigila la libre competencia…”. d) artículo 65° que establece que "el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios." Concordando estos artículos con el artículo 58º, vemos que la economía social de mercado supone una postura intermedia entre el dogma capitalista del mercado y el controlismo estatista marxista. Este sistema, régimen o modelo; al parecer ofrece soluciones eficientes tanto para problemas sociales, como económicos; y habría dado muy buenos resultados en otros países. 2

Si bien el sistema es bueno y ha dado buenos resultados, ello no quiere decir no se requieran ajustes, tampoco es cierto lo que algunos sostienen en el sentido de que todo debe resolverse por el mercado y las reglas de la oferta y la demanda, ya que la opción constitucional por una economía social de mercado impone al Estado un deber político y ético de intervención para remediar prácticas abusivas. El Tribunal Constitucional ha precisado muy bien que, en una economía social de mercado, la intervención del Estado en la economía puede darse cuando las distorsiones del mercado afectan el bien común, la justicia, la equidad y solidaridad, en perjuicio de los menos favorecidos. El Estado no puede permanecer indiferente ante el beneficio injusto e inmoral de intereses individuales, egoístas, que pretendan aprovecharse de situaciones de crisis o emergencia económica o desastres naturales mediante el incremento irrazonable de precios o la especulación con productos de primera necesidad o servicios públicos (alimentos, medicamentos, transporte, por ejemplo). Se ha hablado mucho de la necesidad de reformar la Constitución Política para hacer ajustes al sistema, sin embargo consideramos que ello no es necesario. De lo que se trata es de establecer planes o programas en los que se establezcan objetivos y metas. La pregunta es: ¿cómo? La experiencia en otros países en que se ha establecido este sistema, ha demostrado que para que surta efectos en beneficio de la sociedad, debe aplicarse en un entorno en que no haya abismales diferencias sociales. Este es el primer problema que debemos resolver. Nuestro país cuenta con grandes tesoros nacionales y grandes actividades productivas que necesitarían ser explotadas de la mejor forma, con ello no solo nos referimos a la minería, a la pesca, a la agricultura, sino a lo que está detrás de todo ello: la gran fuerza de trabajo y la creatividad de los peruanos para hacer negocios. Esto es lo que verdaderamente debería ser promovido por el Estado.

Principio de subsidiariedad del Estado en el ejercicio de la actividad empresarial El principio de subsidiariedad no se debe confundir con la entrega de subsidios. El primero está referido a la actuación del Estado como empresario cuando sea necesario o conveniente para el interés nacional, el segundo está referido al apoyo económico que el Estado pueda dar a determinados sectores de la población o a agentes económicos a fin que puedan desarrollarse y alcanzar sus metas o para que el propio Estado cumplir sus políticas públicas. El Estado sí puede ser empresario, ello está previsto en la Carta Fundamental, para ello bastará que la ley lo autorice. El Estado puede intervenir ahí donde el mercado genera distorsiones y no logra satisfacer el “bien común”, sino más bien, beneficia a unos pocos en perjuicio de muchos. Se habla de un papel subsidiario en circunstancias razonables, como las antes señaladas, sin descuidar la libre competencia que es el motor del sistema, puesto que se requieren de un mercado estable, confiable y en el cual los agentes cumplan su rol dentro de la sociedad. De la lectura del artículo periodístico que nos sirve de fuente para este comentario, cabe hacerse la siguiente pregunta, y que no se hace en el artículo: ¿podemos seguir creciendo a un ritmo de 8% anual con la intervención del Estado?, cuando la experiencia nos ha enseñado, que el Estado peruano donde ha intervenido no ha logrado alcanzar estándares internacionales de crecimiento y desarrollo. Entonces ¿cómo redistribuir en una economía de mercado y darle un carácter más social?, este es el verdadero reto, más allá del sistema económico que se adopte ya que al 50% del país postergado y que no sabe de economía de mercado o intervencionista lo que le va a interesar es la satisfacción de sus necesidades, y el reto del próximo quinquenio es satisfacerlas para lograr una brecha más reducida entre los que más tienen y los que menos tienen.

SOCIEDADES, HISTORIA DE UN PROYECTO UNIVERSITARIO QUE ESTE MES CELEBRA SU PRIMER ANIVERSARIO

Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel de J. Estudiante de 4to año de Derecho de la UNMSM. Asistente de cátedra de Derecho Comercial I en la UNMSM.

1. SOCIEDADES, el inicio…

difunde las investigaciones, en materia jurídicocomercial- empresarial que realizan alumnos y ex alumnos universitarios de esta casa de estudios.

“Un amigo me dijo que si no lo sacábamos con fallas, no lo sacábamos nunca”1… aquella frase encabezó la portada de nuestra primera edición hace un año. De esa frase, podría interpretarse que hubo inseguridad, errores, temor a la crítica, en fin, muchas cosas; y tal vez así lo fue, puesto que en junio del año 2010, se hizo realidad un proyecto que nación antes que de la razón de la emoción. Sí, de la emoción, del aliento de los alumnos y compañeros de cátedra, de creer en nosotros mismos y de decirnos que los sueños se pueden hacer realidad si nos decidimos a buscarlos.

SOCIEDADES, es una tribuna para el estudiante universitario que desea tener la primera experiencia de publicar sus indagaciones en el Derecho. Ofrecemos la oportunidad de aprender con ellos en la misma experiencia de la investigación y de compartir con la comunidad jurídica los resultados de ellas. Mostrando a las nuevas generaciones de profesionales que se están formando en los claustros universitarios. No es una tarea fácil, pero las satisfacciones son enormes para aquel estudiante que se esfuerza por un futuro mejor.

Toda empresa tiene que asumir retos y enfrentar riesgos en su desarrollo institucional. El mayor miedo está en el inicio y el mayor desafío en la permanencia.

Con el lema “Tú también puedes participar” Sociedades invita a todos a ser parte de este proyecto. El único requisito para publicar un artículo es el compromiso y seriedad que conlleva la investigación científica. Poco importa el credo o los colores que tengamos, lo realmente importante es que en cada artículo se manifieste lo mejor de quiénes escriben en aras de un mejor Derecho. Nuestro logo tiene encabezado el lema “Ius et Iustitia” porque en él queremos evidenciar la finalidad que debe conllevar nuestra actividad académica: la de acercar al Derecho hacia la Justicia porque es en el estudio y la reflexión de las instituciones donde podemos lograr un Derecho justo, una idea que nos recuerda lo que en antaño Theodor Viehweg en su Tópica y jurisprudencia nos expresara: la tarea fundamental de la

El miedo a iniciar fue uno de nuestros primeros retos y decidimos hacer de él una anécdota cuando en junio del 2010, gracias al esfuerzo conjunto de un grupo de empeñosos estudiantes de la base 2008 pertenecientes a la Facultad de Derecho Y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, el mundo académico vio nacer a SOCIEDADES que, bajo el formato de un boletín mensual de distribución electrónica (a través de email2, Facebook3 y blog4) de forma gratuita, 1

Ing. Javier Zapata en la Portada de Sociedades, Boletín Sanmarquino de Derecho. Junio-2010. 2 sociedades_peru@gmail.com 3 Facebook: boletin sociedades

http://boletinsociedades.blogspot.com 4

jurisprudencia, entendida como la ciencia del Derecho, es determinar qué es lo justo en el aquí y ahora5.

3. ¿Qué hemos hecho y qué nos falta realizar? A lo largo de este año no solo hemos compartido información por medio de esta tribuna, sino que también lo hicimos por medio de eventos académicos como el seminario “Emprendimiento y la ley de MYPE, perspectivas y futuro en el Perú” con la colaboración del Ministerio de la Producción; la charla “Código de Defensa y Protección del Consumidor en Perú: de la teoría a la práctica” con la colaboración de especialistas de reconocida trayectoria.

2. ¿Por qué el Derecho comercial (empresarial)? Muchas personas nos preguntan por qué decidimos estudiar las instituciones del Derecho Comercial/Empresarial. La respuesta tiene muchas razones. La primera de ellas se vincula por el hecho de que SOCIEDADES, nace desde la cátedra de Derecho Comercial II, dirigido por la Dra. María Elena Guerra, cuando estudiábamos a la sociedad anónima: de ahí del nombre. Segundo, porque muchos tenemos presente que son los seres humanos asociados en la persona jurídica quienes, de acuerdo a su objeto social, logran satisfacer las necesidades que demanda el país. Es por medio de las empresas que se logra la generación no solo de riquezas, sino de trabajo y de bienestar.

Hemos entendido que el aprendizaje no debe estar separado de la diversión, es así que por medio del juego de mesa de simulación de negocios Empresario -que está basado en desarrollo empresarial de la mype-, realizamos el Primer Torneo Sanmarquino de Empresario con la colaboración de Malavares.

Estudiar al Derecho comercial no es solo indagar en sus instituciones para conocerlo, sino para tratar de mejorar su funcionamiento en sintonía de la economía social de mercado como manda nuestra carta política. Sin embargo, no podemos soslayar a las otras ramas del Derecho; por el contrario, tenemos la convicción que el Derecho es uno solo y que para entenderlo debemos estudiarlo de forma integral: de ahí que muchos de los artículos que se publican se encontrará una diversidad de temas: constitucionales, penales, civiles… con un claro matiz empresarial.

Este año tenemos como meta realizar el Congreso de Derecho Comercial en conmemoración del Primer Aniversario de Sociedades para el 26; 27 y 28 de septiembre del 2011 en la Facultad de Derecho de la UNMSM y paralelamente realizar el II Torneo Sanmarquino de Empresario. 4. Reconocimiento La característica más resaltante del grupo que conforma SOCIEDADES es, sin duda, aquella que pude ser resumida en el siguiente pensamiento: “No hay límite en lo que uno quiera alcanzar en la medida que no le importe quién asume el crédito”7.

Walter Gutiérrez escribía que la libertad estaba conformada por un grupo de libertades, pero es la libertad económica la que permite la realización de las demás6. Está vinculación de la economía y el Derecho en nuestras vidas es la pieza clave para entender el por qué estudiar el Derecho comercial.

La humildad y el esfuerzo son nuestra filosofía de vida, sin embargo, llegado a este mes de aniversario no podemos dejar de agradecer a las personas que hacen de Sociedades lo que hoy es. En primer lugar, a los más de 50 estudiantes investigadores que compartieron sus esfuerzos

VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia (Topic und jurisprudenz). Trad. Luis Diez- Picazo Ponce de León. Madrid: Taurus, 1964. p. 128. 6 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. “Iniciativa privada y economía social de mercado” en La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Lima: Gaceta Jurídica, 2005. p. 796.

WOODRUFF, Bob (Funcionario de Coca Cola). Citado por David Fischman. El Camino del líder. Historias ancestrales y vivencias personales. Lima: UPC y diario El Comercio, 2000. pp. 148 y ss. 5

con nosotros y no desmayaron en la actividad que los apasiona: ¡Ustedes son el cuerpo de Sociedades! En segundo lugar, a los abogados entrevistados en nuestra sección Pregunta que te respondo:

“un libro hermoso es una victoria ganada en todos los campos de batalla del pensamiento humano´ yo digo que el Boletín Sociedades es una victoria académica ganada de este grupo que hace realidad este primer ejemplar”.

Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio. Dr. José Francisco del Solar. Dr. Walter Gutiérrez Camacho. Dr. Juan Morales Godo. Dr. Ulises Montoya Alberti. Dr. Héctor Lama More. Dr. Rolando Castellares. Dr. Percy Peñaranda Portugal. Dr. Paolo del Águila de Somocurcio. Dr. Ricardo Beaumont. Dr. Alfredo Bullard Gonzalez.

Yo agrego: Este primer año del Boletín es una victoria académica ganada por todos los que integran SOCIEDADES.

Misión SOCIEDADES es el medio físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y eventos principalmente en materias vinculadas a la actividad empresarial, cuyo objeto es promover el interés por la investigación jurídica de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

Abogados que han contribuido con sus experiencias en la formación profesional de quienes nos leen. Tercero y no menos importante, a la organización interna que coordina las publicaciones mensuales, la edición de los contenidos, la corrección de publicaciones, etc.

Visión SOCIEDADES se dirige a su institucionalización como medio de difusión física y virtual de investigaciones jurídicas y a la consolidación de un espacio académico de primer nivel con vocación de fortalecimiento por el compromiso y trabajo de sus integrantes. …………………………….

Deseamos terminar este comentario con un extracto de la primera editorial de Sociedades elaborada por nuestra promotora y asesora8: quien citó a “Honoré de Balzac:

GUERRA CERRÓN, María Elena (2010). Editorial. En: Sociedades, Boletín Sanmarquino de Derecho. Lima, junio, p.01. 6

TRIUNFADORES PERUANOS: GASTÓN ACURIO Y LA GASTRONOMÍA PERUANA9 Escribe: PÉREZ RUIZ, Diana E. Estudiante de 4to año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM.

¿Quién no ha probado un cebiche, un lomito saltado o una papa la huancaína? Es verdad que al mencionar estos platos a uno se le abre el apetito… y es que esta comida peruana que gusta y deleita paladares y que te traslada a otra dimensión transmitiéndote no sólo un servicio sino todo una experiencia, ha cautivado al público internacional. Hay que saber que esta comida peruana, no es sólo un concepto, sino que es una cultura viva fruto de siglos de mestizaje y que es justamente lo que ha hecho de nuestra cocina una propuesta variada y diversa.

Su máximo exponente, el chef Gastón Acurio, personaje muy querido y admirado en nuestro país, que en su labor insaciable y sobre todo por su pasión a la cocina peruana, ha logrado colocar nuestra comida como una de las mejores en el mundo, codeándose con comidas como la francesa. Como algunos dirían: “la comida peruana está de moda”, y sí que lo está; así uno lo puede percibir no sólo por los medios electrónicos como es el caso de las redes sociales –Facebook-, sino también en medios escritos como son revistas de prestigio como Travel &Leisure, Food & Wine, WineSpectator o periódicos muy importantes como el Washington post al New York Times, Wall Street Journal, Los Angeles Time.

Comentario desarrollado a partir del trabajo de LUQE BADENES, Julio. Triunfadores peruanos, Lima: Editorial El Comercio S.A, 2010. 7

Ustedes se preguntarán: ¿es que acaso este artículo me va a hablar de gastronomía, de una biografía del señor Acurio? En parte sí, pero sobre todo son reflexiones en dos áreas que son para mí las más sustanciales, que hay que rescatar: la parte de hacer empresa y si es que el Derecho está apto o preparado para ir al ritmo tan vertiginoso como está yendo la gastronomía peruana.

Si por un momento se hiciera un análisis concreto de nuestra realidad y entendiéramos que somos una gran nación -somos un país rico en biodiversidad como en creatividad- donde los peruanos deben encontrar la fuente de inspiración -no sólo para generar riqueza sino sobre todo para aceptarnos y querernos como nación- entonces este tendría que ser el punto de partida: fuente de inspiración para poder encontrar hacia adentro todas aquellas ideas que luego saldrán transformadas en productos y en marcas a conquistar el planeta.

¿Quién es Gastón Acurio? Gastón Acurio es el prototipo de persona emprendedora que no se amilana frente a los obstáculos o taras que le pueda poner la vida, al contrario de cada experiencia siempre extrae lo mejor: siempre está pensando en sumar. Es un hombre sencillo, pragmático y tiene un gran amor por su patria -eso es evidente en cada una de las entrevistas que le hacen o en cada aventura culinaria que nos presenta por TV; sin embargo, hay un elemento fundamental que es la clave para poder identificar cómo es que el joven que abandonó la carrera de Derecho para estudiar cocina y lograr ser un reconocido chef a escala mundial -eso es estar vacunado contra el pesimismo. Creo que es esa actitud optimista lo que lo ha llevado al lugar en el que se encuentra. Muchos periodistas y autores señalan que es un soñador y que gusta exponerse frecuentemente en los medios de comunicación. Sin embargo, pienso que no es así, creo que este personaje ha hecho algo que a veces empresarios -o en materia legal, el caso del legislador- no hacen, es decir copian modelos que tuvieron éxito en el exterior y piensan que como tal también puede aplicarse en el medio y resulta ser que no puede aplicarse a nuestra realidad. Se forman empresas y no llegan ni al año de duración. Como señala Gastón Acurio: “… los peruanos, acostumbrados a importar cultura del extranjero, recién descubrimos el gran valor de nuestra cocina”10. Esta cita no es sólo aplicable a la gastronomía sino también en muchos aspectos de nuestra vida cotidiana.

Esto último es lo que ha venido realizando el señor Acurio. Él ha devuelto a los peruanos esa autoestima que se había visto mermada por muchos años. Ha hecho que nosotros nos sintamos orgullosos de nuestro país y además ha logrado, algo que muchos políticos no logran hacer: inclusión social… ¿Cómo?, sería la pregunta. Pues bien, este personaje sin haber tenido estudios de marketing o materia afín, ha realizado todo una estrategia, bien diseñada, haciendo ver que un buen líder no es aquel que concentra todo el poder sino aquel que puede delegar funciones, y que si uno quiere lograr el éxito individual este se logrará a partir del éxito colectivo. Qué quiere decir esto. Gastón, para poder llegar a cautivar el paladar internacional, tan exquisito, entendió que no podía hacerlo solo, entendió que no se podía aplicar teorías como la de competencia de suma cero en la que el competidor gana a costa de la pérdida del otro, (ganador-perdedor), sino que él cree en la competencia de suma positiva, es decir, el éxito de un competidor aumenta las posibilidades que los otros también sean exitosos.

LUQE BADENES, Triunfadores peruanos. 8

2.- ¡Por un mismo ideal! Así por ejemplo, para seguir con este mismo ideal, Gastón junto a un reconocido grupo de cocineros y promotores de la gastronomía peruana, fundó a finales del 2007 la Sociedad Peruana de Gastronomía (APEGA), cuya misión es “reunir a los principales actores de la gastronomía peruana y cocinar un menú de actividades que impulsará la internacionalización de nuestra comida, que pondrá en valor las cocinas regionales y tenderá puentes de concordia entre nuestros pueblos: revalorando el papel del productor en la cadena gastronómica”11; no sólo eso, sino con ese mismo fin, APEGA, con el apoyo del Arzobispado del Callao, fundó el Instituto de Cocina Pachacútec (ICP), para darle oportunidad a jóvenes de bajos recursos económicos y puedan formar parte de este fenómeno gastronómico. La estrategia que se aplicó aquí es que a los estudiantes que ingresan se les da un bono de estudio, al culminar estos pasan a laborar en los mejores restaurantes, que dicho sea paso, estos, forman parte del equipo, entonces una vez laborando los alumnos devuelven el bono de estudio. Esta estrategia por ejemplo abre nuevas expectativas y hace que el Perú de a pocos se modernice y copie buenos modelos como el caso europeo: se invierte en el alumno y luego ellos devuelven toda la inversión. Hasta aquí podemos apreciar un todo organizado. Para no perder el sabor peruano tenemos una asociación que forman personas para el mismo fin: comida peruana. Así mismo, en ese equipo es necesario, para que nos provean de recursos naturales, al agricultor que hasta ahora no ha sido valorado y que gracias a lo que se viene realizando tendrá como consecuencia oportunidad de trabajo, en la que él pueda seguir produciendo y capacitándose para que sus productos sean de calidad. Por tanto, tenemos una cadena organizada y, si se analiza objetivamente, tenemos modelos parecidos como los que se aplican en Estados Unidos, Europa: sus organizaciones son un TODO ORGANIZADO. Somos ricos en recursos, pero no sabemos aprovecharlos, bien decía Gonzales Prada: “El Perú es 11

LUQE BADENES, Julio. Triunfadores peruanos, Lima: Editorial El Comercio S.A, 2010.

un mendigo sentado en un banco de oro”. En un primer momento fue el caucho, después fue el guano y hoy son los minerales. Una vez que se acaben estos recursos también se acabará el ciclo económico creando no sólo inestabilidad económica sino también social. Hay que entender y observar analíticamente cómo es posible que países como Japón, que estaba en ruinas hoy sea una de las grandes potencias, así otros países como Corea, Suiza… ¿es que acaso ellos tienen mejores recursos?, ¿es que entendieron que no solo basta el recurso y que lo más importante es el producto que se elaboren con ellos? Por ejemplo, los suizos compran el cacao o el oro; ¿qué hacen con ellos?, chocolates, joyas o relojes; en el caso de los japoneses y coreanos compran minerales para luego transformarlo en electrodomésticos y automóviles. Sin embargo, estos países industrializados entendieron que la gran riqueza no está en la elaboración de productos genéricos, sino más bien en la elaboración de MARCAS cuyo reconocimiento en términos de calidad les permitiera expandirse por todo el mundo. Como consecuencia es que tenemos chocolates NESTLÉ, y relojes RÓLEX (Suiza). En cuanto a la importación de minerales, países como Japón y Corea en qué los convirtieron: en TOYOTA, NISSAN, SAMSUNG; y en los últimos tiempos tenemos al norteamericano Howard Shultz que compró café por el mundo y se lo devolvió convertido en STURBUCKS. Entonces qué apreciamos: creaciones de MARCAS, que generan riquezas no solo para quien lo hace, sino también para una nación. Ahora observemos el caso peruano.

3.- Astrid &Gastón

Gastón Acurio abrió su primer restaurant hacia 1994 Astrid&Gastón en Miraflores con un préstamo de $45.000 -este restaurant era de corte francés-, sin embargo, ya por 1998, Gastón tuvo una visión: llevar a la comida peruana al escenario mundial y en este proyecto que tiene como misión la de reivindicar, 9

poner en valor e internacionalizar la gastronomía peruana abriendo su primer restaurante fuera del país: Astid&Gastón en Chile. En esa misma línea le siguió un vertiginoso proceso de lanzamiento de nuevos conceptos e ingreso a diversos mercados, así tenemos a Tanta, el Bistró Peruano (2003); La Mar, cebichería peruana (2005); Pasquale Hermanos, sanguchería peruana -empresa cuyas acciones vendería posteriormente a sus socios del proyecto (2006). Estos tres conceptos Astrid&Gastón, Tanta, La Mar son de corte internacional, y hay conceptos que se manejan al interior del país como son Chicha (Cuzco-2009-, Arequipa-2009-), Nativa (Valle Sagrado20010-) y Madam Tusan (Miraflores, 2011). Hoy en día operan 27 restaurantes en 12 países, emplea a más de 2000 colaboradores y genera ventas por más de $ 50 millones anuales. Tan sólo 12 años después el sueño del chef se ha convertido en una realidad.

Astrid&Gastón es un restaurante en donde la experiencia intenta ser llevada al nivel de un gran restaurante europeo, pero con el universo peruano.

Hoy Astrid&Gastón declara que su misión es dar a conocer al mundo la riqueza de la gastronomía del Perú desde una mirada contemporánea y su visión es hacer que el mundo valore pronto y acepte la gastronomía peruana como un producto de alta calidad. Además, como declara Gastón es un restaurante en donde se intenta llevar la experiencia al mismo nivel de un gran restaurante europeo con el universo peruano, es decir, es un restaurante peruano, generoso, libre y reivindicativo. La idea de Gastón como él lo menciona no es crear restaurantes para lucrar, sino que debe gustar a las personas que lo hacen y además que los colaboradores deben ser peruanos, aunque se presenten problemas con las visas, esto último se ha venido hablando con las autoridades competentes para que puedan darle una pronta solución. La infraestructura así mismo tiene que tener la esencia peruana, pero como se menciona con una tendencia moderna.

4.- La oferta gastronómica y las marcas Señala Gastón: el Perú no debe cometer el mismo error que México cuya oferta gastronómica está difundida por todo el mundo, pero suele estar asociada a precios muy económicos y reducidos estándares de calidad. Además menciona: “Queremos que ‘Made in Perú’ sea como ‘Made in France’: primero que tenga un valor adicional, después vendamos sanguchitos y otras cosas. Si analizamos la creación de varias marcas entonces ello responde no sólo al hecho para estar a la altura del mercado internacional, sino para poder deleitar a distintos sectores que no podrían acceder a pagar un monto como $70 que es lo que se cobra en Europa -que para ellos es algo normal- porque no solo es la comida, sino también el servicio, la experiencia… De esta forma todas las personas, desde los distintos sectores socioeconómicos, pueden deleitarse con la creación de las distintas MARCAS, claro está, siempre la atención de primera calidad.

¡Recordar que hoy en día lo que se consume no es el servicio sino hablamos de un consumo de experiencia!

Hemos hablado de una creación de multimarcas, ahora la pregunta sería: ¿Nuestro ordenamiento jurídico está a la altura para poder darle la seguridad jurídica correspondiente? Porque no vaya a ser que tanto esfuerzo se venga realizando y un día nos demos con la sorpresa de que esa variedad no sea peruana: que el lomo saltado o el cebiche sean de Chile -tal como sucedió con el suspiro limeño- o el pisco o la maca -que lo patentó Japón- sean extranjeros. ¿Cuál sería la posible solución para evitar que nuestro patrimonio cultural en base a la comida peruana se pierda? Creo que es una buena oportunidad para la FRANQUICIA, que tiene hoy en el Perú enormes potencialidades como mecanismo de expansión comercial: el mercado recoge las condiciones necesarias para su desarrollo. Pienso que más que adquirir franquicias el Estado debería promover el desarrollo de las mismas brindando un marco jurídico que permita potenciar y sistematizar el conocimiento 10

milenario, asimismo debería proteger, apoyar e impulsar al emprendedor para que busque desarrollar su franquicia, en especial la que es de distribución impulsando el desarrollo de patentes, marcas y sobre todo el know how tan importante para nuestra biodiversidad. Al aplicar este tipo de contrato innominado, se daría una nueva forma de negocio y de esta también se podría combatir la informalidad en nuestra economía beneficiando al fisco y por ende a la sociedad que recibirá los beneficios de la formalidad.

5.- Comida peruana: patrimonio cultural Finalmente para concluir este artículo el Estado peruano debería asumir la tarea de proteger

jurídicamente el patrimonio cultural comida peruana, en la que los beneficiados sean los peruanos y que puedan disfrutar de sus regalías y patentar no sólo sus marcas sino también sus derivados.

No se requiere una profesión o maestría, lo que se requiere es una actitud optimista, una visión de futuro y cambio de paradigma. La sociedad cambia y por ende el Derecho también. Apliquemos el derecho a esta nueva realidad. Si MAC D’ONALDS pudo franquiciar una comida chatarra por qué no podríamos hacerlo con nuestra comida peruana que es muy apreciada en el mundo, en base a productos orgánicos y libre de transgénicos ¿Qué esperas? Haz patria, ¡sé un emprendedor!

FORMALIDAD Y CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES Escribe: VILLAVICENCIO MIRANDA, Susan Alumna de 4to año de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

De los Principios Cambiarios, que orientan la calificación y regulación de los títulos valores, vamos a desarrollar dos de ellos. El principio de circulación se desarrollará partir del criterio de la “destinación a la circulación” de los títulos valores contenida en la ley 27287, Ley de Títulos Valores (LTV) que nos rige. Con ello se desterraron las incertidumbres que causó el art. 1 de la antigua ley,1 al definir al título valor. Esta opción legislativa que nos permite entender las cláusulas que limitan la transferencia como la de “no negociable” o “intransferible” (que serán ampliadas a lo largo de este artículo). En cuanto al principio de formalidad se atenderá a desarrollar la idea aceptada por la doctrina la cual nos dice que los títulos valores son instituciones eminentemente formales en razón de que son medios idóneos para promover la circulación de la riqueza, con la mayor rapidez y simplicidad en la transmisión de varios adquirentes sucesivos con el mínimo de inseguridad para cada uno de ellos. Por último se pondrá de manifiesto los requisitos formales esenciales a todos los títulos valores por 1

Art.1 de la ley 16587: “el documento que representara con contuviera derechos patrimoniales tendrá la calidad y los efectos de título valor (solo) solamente cuando este destinado a la circulación...

ser tal enumeración acorde con el objeto del escrito que a continuación se presenta. 1.-Principio de formalidad Este principio, al igual que el de circulación, se constituye en un elemento indispensable de los títulos valores, y más aun cuando el art.1.1 nos dice... ”Tendrán la calidad de títulos valores los que reúnan los requisitos formales esenciales, que por imperio de la ley les corresponda, según su naturaleza”. 1.1 Requisitos formales. Antes de hacer mención a ellos es necesario establecer la diferencia que en doctrina se hace entre lo que llama formalidades esenciales y no esenciales. a) Formalidades esenciales Son de carácter ad solemnitatem porque su ausencia puede acarrear la nulidad del documento como título valor. b) Formalidades no esenciales Son solo de carácter ad probationem porque su ausencia no anula el documento como título valor, sino le hace perder su destino circulatorio dejando subsistente la obligación nacida en el acto jurídico que dio origen a la emisión o transferencia del título valor. 12

1.1.1 Formalidades esenciales El art. 1.2 de la LTV prescribe que “si le faltare algunos de los requisitos formales esenciales que le corresponda, el documento no tendrá el carácter de título valor quedando a salvo los efectos del acto jurídico a los que hubiere dado origen la emisión o transferencia”2. De la misma manera Ulises Montoya Manfredi nos dice que “Existen requisitos formales que tienen el carácter de esenciales, es decir, si faltare se le suprime el carácter de título, y el tenedor no podrá hacer valer las acciones cambiarias que nacen del título, sino que tendrá que recurrir al negocio subyacente3, alternativo o causal”. Agrega el autor que “La ley ha regulado los requisitos esenciales formales en cada uno de los títulos valores, sin perjuicio de aquellos otros que son aplicables a todos los títulos”. Por su parte el Dr. Oswaldo Hundskopf4, enumera los requisitos esenciales de los títulos valores de esta manera: a) importe del título valor, b) la identificación de los sujetos intervinientes en el título valor, y c) firma de los sujetos intervinientes en el mismo.

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Óp. cit. pp. 53-54 Del art.1.2, se descubre la doble relación jurídica que vincula a quienes intervienen en la relación documental o cartular: una relación causal, básica o fundamental, que es el negocio jurídico subyacente que generó la relación entre las partes, que puede ser una compraventa, un préstamo, una donación, etc.; y por otra parte, la relación cartular, resultante del documento emitido, con las características y efectos propios que origina acciones también diversas de las que resultan de la relación fundamental. MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial-Títulos Valores. T II, 11ª ed. Lima: Grijley, 2004, p.8 3

, HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Guía Rápida de Preguntas y respuestas de la Ley de Títulos Valores. 3ª ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, pp. 26-28.

a) Importe del título valor, es la suma de dinero que representa su valor patrimonial. Si no se colocara tal importe el título carecería de valor cambiario por faltar un requisito formal esencial. El importe del valor podrá expresarse en números, en letras o en códigos o de todas o algunas de estas maneras. En el caso de que en el título aparezcan dos o más importes distintos, deberá prevalecer el que represente una suma menor, ya sea que este expresado en números, letras o códigos. Finalmente, en el caso de que el importe del título valor se hubiere expresado en dos unidades monetarias distintas, deberá prevalecer el monto señalado en moneda nacional. Sin embargo, si ninguna de las dos unidades monetarias expresadas fuera moneda nacional (dólar americano y yen japonés, por ejemplo), el documento no tendrá eficacia cambiaria. b) Identificación de los sujetos intervinientes en el titulo valor. Otro requisito formal esencial inherente a todo título valor es la correcta identificación de los sujetos intervinientes en él. Para ello, quien emita, acepte, endose o participe en la vida de un título valor deberá colocar, además de su nombre completo (nombre y apellido), su número de documento oficial de identidad y firma. De esta manera se estará evitando cualquier posibilidad de homonimia. Si se tratase de una persona jurídica, deberá consignarse la denominación o razón social de ésta, su documento oficial de identidad (en este caso, su número de R.U.C.) y el nombre de sus representantes que intervienen en el titulo. c) Firma de los sujetos que intervienen en el titulo valor: Otro requisito formal esencial de los títulos valores es la consignación de la firma. Nótese que a la par de la firma autógrafa (es decir, la escrita con puño y 13

letra), es posible -previo acuerdo expreso entre el obligado principal y/o las partes o por haberse establecido así como condición de la emisión- hacer uso de la llamada firma impresa, digitalizada o de otros medios gráficos, mecánicos o electrónicos de seguridad, los mismos que gozaran de idéntica validez que la firma autógrafa. Por tanto, la ausencia de estos requisitos esenciales acarrea la pérdida de eficacia cambiaria del título valor. Sin embargo, el error en la consignación del número del documento oficial de identidad no afecta su validez (por ejemplo, si el último digito del D.N.I del obligado principal de una letra de cambio fuera 6 pero al aceptar la letra hubiese consignada por error.

Por último, el art. 1.1 alude a “los requisitos formales esenciales que por imperio de la ley les corresponda, según su naturaleza” es preciso señalar una excepción, el art. 276.1 en efecto dispone que la Superintendencia, la CONASEV y la Superintendencia de Administradoras Privadas de fondos y Pensiones, quedan facultadas a autorizar la creación, emisión, negociación, y adquisición de valores, por parte de las personas y empresas sujetas a su control, estableciendo sus condiciones, formalidades y demás requisitos, los cuales, en forma especial, se regirán por las Resoluciones que las autoricen y por la presente Ley Nº 27287 solo en todo aquello que les resulte aplicable. Para estos nuevos valores, entonces, mobiliarios e individuales, en título o en anotación en cuenta y que representen incluso derechos patrimoniales distintos a los de participación o de deuda sus requisitos formales esenciales provendrán de las resoluciones

que los autoricen y lo que disponga esta Ley Nº 27287 será solo norma supletoria.5 2.- Principio de circulación

Art.1 Titulo Valor.- Los valores materializados que representan o incorporen derechos patrimoniales tendrán la calidad y los efectos de título valor, cuando estén destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que por imperio de la ley, les corresponda, según su naturaleza. Las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado no aceptan su calidad de titulo valor.6

Se destaca la característica “destinados a la circulación”, ya que el nexo entre el documento y el derecho se perpetúa en el momento de la circulación, es decir, el derecho sigue a la transferencia del documento. Jurídicamente con la expresión circulación del título valor se indica el fenómeno de la transferencia del título, de un sujeto a otro, que persigue el fin práctico de promover y conseguir la circulación del derecho incorporado en el documento7. El punto inicial de este fenómeno está constituido por la emisión, es decir, la salida del documento de la esfera de disponibilidad del emisor o deudor8. Como punto posterior tenemos la circulación sucesiva, que es efectuada por la transferencia subsiguiente; esto es el paso del documento de la

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Ley de Títulos Valores, 2ª ed., Lima: Gaceta Jurídica, 2002, pp.56-57. 6 El subrayado es nuestro. 7 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Ley de Títulos Valores, 2ª ed., Lima: Gaceta Jurídica, 2002, p. 50. 8 Ibíd. p.51 14

esfera de disponibilidad del tenedor precedente al tenedor posterior9. Por su parte, Ulises Montoya Manfredi , manifiesta que el destino circulatorio del título, quiere decir que ha sido creado para ser transmitido, movilizando bienes patrimoniales, sean estos mercancías, dinero o crédito lo que no obsta para que eventualmente pueda permanecer en poder de su titular inicial10. Por último, nos dice Hundskopf: “Todo titulo valor para ser tal, debe estar destinado a la circulación… Así por ejemplo, la letra de cambio en la que ‘A’ figure como beneficiario, la aptitud circulatoria del título significará que éste podrá ser transferirlo libremente a otra persona, quien a su vez estará facultado para hacer lo mismo, y así sucesivamente11. En orden a las ideas precitadas es menester preguntarnos si: ¿la clausula de no negociabilidad es una estipulación que rompe con el principio de circulación de los títulos valores? Veámoslo a continuación: La clausula de “no negociable”, “intransferible”, “no a la orden” u otro equivalente, puede ser incluido en el título valor por el emisor o cualquier tenedor, la que ocasionará que el título solo sea transferible en la forma y con los efectos de la cesión de derechos. Es decir, esta cláusula no tiene por finalidad evitar que se transfiera el título valor a la orden, sino otorgar a su transferencia los efectos de la cesión de derechos y no del endoso. 9

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Op. cit. p. 51 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho ComercialTítulos Valores. T II, 11ª ed.,Lima: Grijley, 2004, p.7 11 HUNDSKOPT EXEBIO, Oswaldo. Guía Rápida de Preguntas y respuestas de la Ley de Títulos Valores. 3ª ed., Lima: Gaceta Jurídica. 2004, p., 22 10

Esto significa que quien coloque la cláusula se libera de toda responsabilidad cambiaria frente a los sucesivos tenedores12 del título valor, no pudiendo exigírsele que en vía acción de regreso pague el importe señalado en el documento cambiario13. El mismo autor coloca el siguiente: “A” es tomador de una letra de cambio, la misma que tiene como aceptante a “B”. Si ”A” desea transferir el título pero sin verse obligado a responder al nuevo adquirente por el incumplimiento de “B”, “A” deberá insertar en el título la clausula de “no negociable”, en virtud de la cual la transferencia que realice a “C”, tendrá la condición de una cesión de derechos y no de un endoso, por lo que “C” no podrá dirigirse en vía de regreso contra “A” por el incumplimiento de “B”. Por lo tanto, quien desee adquirir un título valor que contenga la cláusula “no negociable”, deberá tener en cuenta que no podrá dirigirse en vía de acción de regreso contra el transferente del título. Por último, en el caso especial del cheque intransferible, la inclusión de la cláusula de no transferencia conlleva la absoluta prohibición de poder transferir el cheque a una tercera persona, ya sea mediante tradición, endoso o cesión de derechos14. Se considera cheque intransferible al que lleve la clausula “no negociable”15. La inserción de dicha clausula tiene por finalidad prohibir totalmente su transferencia a terceros. 12

El tenedor, beneficiario o tomador, es aquella persona señalada en el título valor como la facultada a recibir el pago de la prestación contenida en éste. En suma, es el acreedor. 13 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Guía Rápida de Preguntas y respuestas de la Ley de Títulos Valores. 3ª ed., Lima: Gaceta Jurídica. 2004, p.61 14 Ibíd. p.196 15 La clausula “no negociable” tiene carácter irrevocable, una vez puesta no puede invalidarse con tajaduras pues de efectuarse dichas tachaduras se anularán los efectos cambiarios del título valor. 15

Esa prohibición en palabras de Rolando Castellares Aguilar16, encuentra su finalidad en asegurar el pago a persona determinada y solo a ella. A pesar de cómo cualquier título valor, el cheque es negociable y transferible libre e indefinidamente, esto es estar destinado a la circulación y ser esa su vocación y característica… Pero cabe preguntarnos ¿qué pasara, cuando ha sido insertada la cláusula de no negociabilidad en un cheque y éste haya sido endosado? La solución a esta interrogante la encontramos en el art. 19017 “es de considerar al cheque endosado como no hecho, salvo que sea efectuado a favor de banco y únicamente para el efecto de su cobro. Creo que con las opiniones de los autores citados y de acuerdo con lo prescribe la Ley Nº 27287 se puede concluir, con respecto a este punto, que el establecimiento de clausulas limitativas a la circulación o el simple hecho de que el título valor no haya circulado en nada afecta la definición del mismo como ente por naturaleza tendiente a la circulación. Conclusiones 1.-La totalidad de principios cambiarios incorporación, abstracción, literalidad, buena fe- y entre ellos se encuentran el de formalidad y circulación, son aquéllos preceptos en función de los

cuales se podrá comprender y ubicar la utilidad socio económica de los títulos valores regulados en nuestra Ley Nº 27287. Utilidad que ha sabido responder a las necesidades del tráfico económico. 2.- El título valor como institución jurídica por naturaleza tendente a la circulación nos puede explicar con total facilidad la rapidez con la cual se pueden realizar las transacciones económicas que deseen concretar los agentes económicos. Rapidez, que a la vez viene acompañada o circunscrita por la seguridad en las operaciones y certeza en el derecho que se adquiere. Certeza que hace necesario cumplir (previamente) con los requisitos formales exigidos por ley, lo que nos lleva a identificar al sujeto legitimado para exigir el cumplimiento de la prestación contenida en el título valor y con esto materializar intereses de todos los sujetos que intervinieron en la vida del título valor. Bibliografía: - BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Ley de Títulos Valores, 2ª ed., Lima: Gaceta Jurídica. 2002. -HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Guía Rápida de Preguntas y respuestas de la Ley de Títulos Valores. 3ª ed., Lima: Gaceta Jurídica. 2004. -MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial-Títulos Valores. T II, 11ª ed., Lima: Grijley, 2004.

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Ley de Títulos Valores, 2ª ed., Lima: Gaceta Jurídica. 2002. p. 151. 17 Art. 190: cheque intransferible. 190.1 el cheque emitido con la clausula “intransferible”, “no negociable”, “no a la orden” o de otra equivalente, solo debe ser pagado a la persona en cuyo favor se emitió, o a pedido de ella, puede ser acreditado en cuenta corriente u otra cuenta de la que sea su titular, admitiéndose el endoso solo o a favor de bancos y únicamente para el efecto de su cobro. 190.4. los endosos realizados a pesar de la prohibición prevista en el presente artículo se consideran no hechos. Por su parte, la tajadura de esta clausula anula los efectos cambiarios. 16

PRINCIPIOS DE LITERALIDAD E INCORPORACIÓN EN LOS TÍTULOS VALORES Escribe: RAMOS GARCÍA, Mayra Romina. Estudiante de 4to año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM. Asistente de Curso Derecho Comercial I en la UNMSM.

Con el paso del tiempo las relaciones comerciales han ido cambiando, al punto de que cada vez se hizo necesario crear formas que faciliten las transacciones comerciales. Seguro que es familiar la frase “has pensado que no necesitas efectivo para comprar”. Pues no solo se trata de una frase publicitaria, sino que en realidad expresa una necesidad de la sociedad actual que se mueve tan rápido y esto solo sería resultado de un orden espontaneo: una fórmula efectiva de dinamizar los mercados. En algún momento de nuestra historia ya los hombres habían notado que los títulos eran necesarios para realizar con mayor rapidez y seguridad operaciones comerciales. En la antigüedad se tuvo que buscar una manera eficaz de trasladar grandes sumas de dinero y hacer a su vez más dinámico el mercado. Y se crea en un primer momento la letra de cambio, que es reconocida como el primer título valor, con la finalidad agilizar el tráfico comercial. En nuestros días, por el ritmo de nuestras negociaciones o relaciones comerciales, no es difícil escuchar hablar de títulos valores; pero con una mejor precisión hoy debe hablarse de los valores negociables, que importa un concepto más amplio dentro de los cuales encontramos a los títulos valores. La disciplina jurídica encargada de estudiar estos fenómenos socio-económicos es el Derecho Cambiario. En Perú, el Derecho Cambiario está contenido en la ley Nº 27287 –Ley de Títulos Valores. El Derecho Cambiario es el Derecho de los títulos valores y los

títulos negociables en general que hace usos de preceptos y principios nacionales e internacionales para otorgarle un sentido, una razón de ser, son pautas que nos orientan y guían en su entendimiento y aplicación. Recurrimos a los principios cambiarios para regular su creación, negociación, pago y extinción; es por ello que en breves líneas nos vamos a dedicar a describir dos principios: de literalidad e incorporación. 1.-Principio de literalidad La literalidad significa que los derechos y las correlativas obligaciones deben constar por escrito en el documento porque son los términos señalados en éste los que determinan el contenido y los efectos de tales derechos, así como la titularidad del tenedor legítimo y las prestaciones a cargo del obligado1. 1.1 Antecedente histórico Es un concepto originado en el Derecho romano para aplicarse a determinados contratos que estaban fundados en el elemento de la escritura. Partiendo de esto la escritura es decisiva para precisar el contenido del título, su naturaleza y la modalidad del derecho mencionado en el documento. Lo que aparece literalmente en el documento, resulta determinante respecto a la situación jurídica del titular. La expresión “literalidad de los títulos valores” significa que para determinar el contenido y alcances del título valor, solo se podrá recurrir a lo que se ha expresado en el título mismo o en una hoja adherida. 1

MONTOYA MAFREDI, Ulises. Derecho Comercial, T. II. Lima, 17

Así ambas partes no podrán alegar términos o condiciones que no se hayan establecido anteriormente en el título valor. En nuestra legislación nacional, la ley Nº 27287 -en el artículo 4º, está regulado el principio de literalidad, inciso 1: “El texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y obligaciones contenidos en el título valor o, en su caso, en hoja adherida a él”. Este principio siempre ha estado vigente, como lo comprobamos en la siguiente cita de una resolución de la Corte Suprema: “El titulo valor es un documento esencialmente formal, por lo que la falta o defecto de los requisitos que establece la ley lo convierte en ineficaz (Ejecutoria de 14 de abril de 1972).

En virtud de este principio el título valor es un documento probatorio, constitutivo y dispositivo que contiene una declaración unilateral de voluntad de la cual deriva un derecho a favor del beneficiario y una carga respecto a os obligados. Cabe recalcar que el título valor solo incorpora derechos patrimoniales, es decir de contenido económico. Se dice que el título valor incorpora derechos, porque se fusionan los derechos contenidos en él y el propio título valor, entonces incorporación implica la confusión, compenetración o inmanencia del derecho con el título mismo, unido indisolublemente. Esto es, documento y derecho constituyen una unidad, de este modo cuando alguien transfiere un título valor está transfiriendo los derechos en él contenidos.

Este principio resulta de suma utilidad para la circulación de los títulos valores porque así se protege al tercer poseedor de buena fe, ya que el obligado a satisfacer la prestación no puede oponer otros medios de defensa que los que resultan del título mismo; y, de otro lado, no se le puede exigir otra responsabilidad que la que surge del documento. La literalidad del derecho incorporado en el título valor significa que el derecho mencionado en él se tiene como literal, porque estará configurado según el exacto tenor de su contexto2. La literalidad fija, determina el contenido y los límites de la obligación cartular mencionada en el documento, los derechos del tenedor del título valor; por tanto, el tenedor solo puede exigir el cumplimiento de la obligación conforme a lo que se ha establecido en el título valor. La literalidad tiene por función prestarles liquidez, certeza y seguridad. Liquidez en cuanto a su monto, certeza del derecho en él expresado y seguridad en su realización. 2.- Principio de incorporación

FERREYRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial, Sao Paulo, 1962, Vol. 8, p. 90. Op. cit. MONTOYA MANFREDI, Ulises, Comentarios a la Ley de Títulos Valores, Lima, 2005, p. 27

La tenencia del título resulta así indispensable para el ejercicio de los derechos incorporados, al mismo tiempo que dicha posesión legitima, acredita y comprueba la calidad de titular del documento. En cuanto al tenedor de un título sea a la orden o de al portador, aquí se requiere la presencia del título para reconocer el derecho del titular. El titular será, pues, en el caso del títulos al portador, quien lo porta, quien lo tiene; en el caso del título a la orden, el titulo debe estar emitido a su orden. Como expresa VIVANTE3, en tanto el título exista es necesario exhibirlo para ejercitar cualquier derecho, tanto principal como accesorio, de los que en él se contienen. El titular del derecho es el propietario del título y no poseedor. Este último sólo puede exigir la prestación en cuanto en mérito de la legitimación 3

VIVANTE, Cesare, Tratado de Derecho Mercantil, Madrid, 1936, T. III, p. 138. op. cit. MONTOYA MANFREDI, Ulises, Comentarios a la Ley de Títulos Valores, Lima, 2005, p. 24. 18

resulte propietario, con mayor razón si se trata de títulos emitidos a la orden. 3.- Conclusiones 3.1 Los principios en general son pautas que nos orientan y guían a entender ciertos fenómenos o acontecimientos de la realidad. 3.2 Los principios cambiarios nos ayudan a entender los títulos valores y los valores negociables en general. 3.3 El principio de incorporación se refiere básicamente a la fusión entre el derecho que se pretende acreditar y el soporte, material o virtual, documento que constituye el título valor. Es por ello que solo se van a incorporar derechos patrimoniales o económicos. 3.4 Por el principio de literalidad las partes solo podrán alegar derechos a partir de lo establecido en el título valor, con lo cual podemos decir que el principio de literalidad enmarca al derecho: lo determina -que no es lo mismo que limitar sino que lo está enmarcando, delimitando.

3.5 Tomando en cuenta ambos principios, el tenedor de un título sea a la orden o de al portador, requiere la posesión del título para ser reconocido en sus derechos. El titular será -en el caso de títulos al portador- quien lo porta, quien lo tiene; y en el caso del título a la orden, el titulo debe estar emitido a su orden.

Bibliografía: MONTOYA MAFREDI, Ulises, Derecho Comercial, T. II. Lima, 1999. MONTOYA MANFREDI, Ulises, Comentarios a la Ley de Títulos Valores, 6ta ed., Lima, 2001. HUNDSKOPF, Oswaldo, Guía Rápida de Preguntas y Respuestas de la Ley de Títulos Valores. Lima: Gaceta Jurídica, 2000. GUERRA CERRON. María Elena. El perjuicio del título valor y sus efectos. Lima: Grijley, 2005. CASTELLARES, Rolando, Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores, 2da. Ed. Lima, 2000.

LA AUTONOMÍA Y LA ASBTRACCIÓN CAMBIARIAS: “Dos caras de una misma moneda” Escribe: V. LAURENTE, Rosa. Alumna de 4to año de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Es indudable el valor dogmático (“científico”) que poseen los principios cambiarios en la construcción de la teoría general de los títulos valores4, la misma que – a la luz de los avances tecnológicos y de la cambiante economía moderna- reclama su redimensionamiento hacia una teoría general de los valores negociales, pues “el adelanto tecnológico ha obligado a revisar los postulados consagrados en el derecho cambiario y aceptar nuevas perspectivas...”5. Sin embargo, es necesario ver más allá de esa función didáctica y preguntarnos por la utilidad práctica de estos principios, ¿cómo es que inciden en la realización de los derechos patrimoniales incorporados?

su utilidad práctica, interpretativa.

ésta

aplicativa

1. Definiciones Doctrinales a) La autonomía cambiaria Para ASCARELLI, cuando se habla de la autonomía de los títulos valores se quiere significar: “Que al tercero poseedor del título no se le puede oponer la falta de titularidad del que se lo transmitió”6. Por su parte PELLIZZI entiende este principio como: “Autonomía de la posición jurídica del adquirente con respecto a la del que lo transfiere”7.

Es objetivo de estas líneas hacer un breve recuento de aquellas opiniones autorizadas que han elaborado diversas teorías que explican el fundamento de la autonomía y de la abstracción, para desembocar en una concepción funcional de los principios que son materia del presente estudio. Tal concepción partirá del fundamento de los principios para resaltar su incidencia práctica.

Hay – incluso- quien niega la existencia de la autonomía cambiaria y plantea su eliminación en tanto considera que provoca más confusiones que soluciones. Así PEREZ FONTANA, sostiene que: “No existe la pretendida autonomía del derecho de crédito del tenedor del título valor cuando es transmitido por endoso y, por lo tanto, debe eliminarse de la definición del título valor toda referencia a la misma”8.

Lo que aquí se pretende es abrir paso hacia un estudio funcional de los principios cambiarios en el entendido de que no deben ser considerados como verdades inmutables en tanto su importancia debe provenir de

Conviene preguntarse, cuál es la razón práctica de este principio y para ello he de remontarme al Derecho romano. Pues bien, en el Derecho

La teoría general de los títulos valores ha sido producto del esfuerzo de diversas escuelas mercantilistas por la construcción unitaria del fenómeno jurídico ocasionado por la circulación económica a través del tráfico de títulos representativos de valores y que implicaba el desplazamiento de bienes destinados a satisfacer las necesidades de los sujetos económicos. 5 MONTOYA ALBERTI, Hernando. Nueva Ley de Títulos Valores. Lima: Gaceta Jurídica, 2000. p. 5.

sea

Cit. Por PEREZ FONTANA, Sagunto F. Títulos Valores: obligaciones contractuales, parte dogmática. Lima: Cultural Cuzco, 1990. p. 127. 7 Cit. Por PEREZ FONTANA, Sagunto F. Ob. cit. p. 128. 8 FONTANA, Sagunto F. Ob. cit. P. 132 y ss. 20

romano inicialmente eran intransferibles los derechos de crédito hasta que, finalmente, se admitió su transmisión mediante el contrato de cesión de créditos. Es así que, en un inicio la letra de cambio9 se transmitía mediante cesión de créditos, requiriéndose para tal efecto el cumplimiento de formalidades que llegaron a entorpecer su circulación. Con la admisión del endoso –como medio para transferir la letra de cambio- se marcó un hito en la evolución del Derecho Cambiario, al liberar la transmisión de engorrosas formalidades. Con el endoso la letra de cambio pasó de ser solo un medio de pago a convertirse en un instrumento de crédito cambiario. Tal función de instrumento de crédito, en la práctica comercial se veía obstruida por la posibilidad de que, tras requerirse el paso, al tenedor se le opusieran las excepciones personales que se podían oponer a los anteriores tenedores por aplicación del principio romano nemo plus juris in alium transfere potest quam ipso habet10, lo cual creaba inseguridad jurídica, en tanto que el tenedor ignoraba la existencia de convenios celebrados por los anteriores tenedores y que a su vez podían dar origen a la oposición de excepciones dentro de un proceso. Es precisamente para eliminar tal inseguridad y desconfianza que la práctica comercial creó la autonomía o principio de la “inoponibilidad de las excepciones personales”. Esto implica que –en palabras de PEREZ FONTANA- “al tenedor de la letra de cambio que exige el pago judicial, no se le podrá oponer las excepciones personales que podrían oponerse a los anteriores tenedores. Solamente son oponibles las que se refieran al

título y las que directamente se tengan contra el tenedor exhibidor”11. b) La Abstracción Cambiaria Respecto de este Principio es menester iniciar con una advertencia: la problemática de la abstracción está íntimamente relacionada con la concepción que se tenga de causa, y se agrava aún más porque doctrinariamente no existe un concepto unánime de lo que debe entenderse por causa del negocio jurídico. Si bien, no es objeto de este trabajo profundizar sobre este tema, ello no puede significar ignorarla puesto que actualmente la doctrina admite que los títulos valores son abstractos, aun cuando no esté de acuerdo sobre el concepto de abstracción. Para efectos del presente estudio, se ha de entender por causa –siguiendo la teoría de la relación fundamental12- aquella razón de ser del título valor, esto es, el presupuesto jurídicoeconómico de la creación y entrega del título valor. Es claro que, ninguna obligación cambiaria se funda sólo en una relación estrictamente cambiaria13. En ese sentido, se entiende la causa no desde un sentido civilista –como causa de la obligación- sino desde un sentido mercantilista como causa de la creación y entrega de un título valor. En consecuencia, la causa de la obligación cambiaria no sería otra que la relación fundamental o subyacente que le dio origen. Pero, ¿a qué se refiere la doctrina cuando habla de abstracción cambiaria? Según CERTAD 11

FONTANA, Sagunto F. Ob. cit. p. 133 y ss. Esta teoría tiene entres sus principales exponentes a YADAROLA, GARRIGUES, COLLDECARRERA, ESCARRA, LESCOT y ROBLOT, entre otros. 13 Como bien sostiene PEREZ FONTANA, Sagunto F. Op. cit. p. 167: “La concesión del crédito que normalmente representa la letra (de cambio), arranca no del hecho de la creación de la letra, porque lógicamente no puede ser al mismo tiempo causa y efecto de la concesión del crédito, sino de otro contrato anterior que ha sido motivo o presupuesto de la emisión de la letra.” 12

Nótese que nos referimos específicamente a la letra de cambio en tanto que es considerada el título valor por excelencia. Pero ello no es óbice para extender los comentarios vertidos sobre ella respecto a los demás títulos valores, en tanto le sean aplicables. 10 Nadie puede transmitir más derechos de los que tiene.

MAROTO, los títulos cambiarios son abstractos pues “pueden ser emitidos (o trasmitidos) a base en cualquier relación causal lícita y no deben contener ninguna mención de la relación que dio lugar a su emisión (o transmisión)”14. Para TORRES VÁSQUEZ: “Se denominan actos o negocios jurídicos abstractos a aquellos cuyos efectos tienen plena eficacia jurídica independientemente de toda idea de causa15”. Ciertamente, para algunos autores la Abstracción significa que en la obligación cambiaria no se exige la causa, que la causa no es un elemento de la obligación cambiaria; mientras que, para otros la causa es necesaria pero no exigen que sea expresada en el titulo. En aplicación del principio de abstracción la obligación cambiaria se abstrae -desliga o separa- de su causa primigenia, de tal forma que, queda excluida la oponibilidad de excepciones surgidas de la relación fundamental. Lo que se busca es que las vicisitudes de la causa no afecten la validez de la obligación cambiaria. Así, al tercero de buena fe adquirente del negocio abstracto no se le pueden oponer excepciones derivadas de la relación causal. 2. Una concepción funcional: La interconexión de la autonomía y de la abstracción Considerando que es necesario entender primero las ideas que subyacen a estos principios para luego identificar los efectos que producen, iniciaremos así

nuestra propuesta para culminar con la concepción unitaria funcional que planteamos. Pues bien, el principio de autonomía cambiaria se funda en la idea de que el nuevo beneficiario con un título valor adquiere un derecho originario y propio, es decir, no es un sucesor de aquel que le transfirió el título y es por eso que a él no se le pueden oponer excepciones basadas en convenios personales entre el obligado y el anterior beneficiario. Sostiene acertadamente PEÑA NOSSA –citado por BEAUMONT CALLIRGOS- que: “La autonomía significa que la posición jurídica de las partes y los derechos que se transfieren en la serie de relaciones cambiarias, generadas por el proceso de circulación de un título valor, son independientes entre sí. La autonomía permite que el derecho adquirido sea en muchas ocasiones de superior categoría (…)”16. En consecuencia, la autonomía del derecho no opera entre el deudor y el acreedor originario, primer poseedor del título, cuyas relaciones están dominadas por el negocio fundamental, causa o fuente del derecho incorporado al documento sino que se inicia cuando aquél transmite el título a un segundo poseedor. A partir de este momento el tercero es adquiriente de un derecho patrimonial, generalmente un derecho de crédito, puro y desvinculado de la situación personal que poseía en manos del anterior poseedor del documento. Puede decirse pues que “el derecho no nace autónomo desde que se incorpora a un título valor, sino que se convierte en autónomo cuando éste inicia su circulación”17. Mediante el principio de autonomía se puede: i) adquirir un derecho de superior categoría, como sería el caso de un derecho consignado en un título valor que adolece de causal de nulidad y que al transferirse, el nuevo adquirente lo adquiere completamente saneado; ii) adquirir un derecho de quien no es titular del mismo, esto es lo que se denomina adquisición a

CERTAD MAROTO, Gastón. (2002) “Algunos lineamientos generales sobre los títulos cambiarios como instrumentos de crédito” en Revista Hermenéutica. Costa Rica, agosto. p. 6. 15 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico. 3ra ed. Lima: Idemsa, 2007, p. 331.

BEAUMONT GALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. 3 era. Ed., Lima: Gaceta Jurídica, 2005. p. 53. 17 BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Tecnos, 1983. p. 547. 22

non domino. Ambos supuestos contravienen el principio civil de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, pero ello solo es posible porque la autonomía produce un efecto principal: la inoponibilidad de las excepciones personales18. He aquí su funcionalidad práctica: el nuevo adquirente del derecho obtiene uno de superior categoría o lo obtiene de quien no era su titular porque el tomador o poseedor del título valor no podrá oponerle ni la nulidad ni la falta de titularidad, ya que estas excepciones solo pueden oponérsele a quien tuvo oportunidad de reconocerlas. En conclusión solo serán oponibles las excepciones que se refieran al título y las que directamente se tenga contra el tenedor exhibidor. Por otro lado, el principio de abstracción cambiaria – contrariamente a lo que muchos creen- se funda en la idea de que la emisión de un título valor tiene lugar por una causa concreta, puesto que nadie quiere obligarse sin motivo; pero esta causa queda fuera de la obligación, no circula con ella. “Esta voluntaria separación del título de crédito de la causa que lo originó, protege al acreedor contra las excepciones, a menudo complicadas y desconocidas, que podrían derivar de aquella convirtiéndose, por consiguiente, en un instrumento más seguro de crédito, casi un sustitutivo del dinero”19. ¿Por qué se hace necesaria la desvinculación del título (documento) de la relación causal? Por la sencilla razón de que no sería posible la circulación del título valor si el derecho patrimonial que incorpora continuara ligado al negocio del que nace y al conjunto de las relaciones derivadas del mismo, es lógico pensar que nadie adquiriría un título valor si 18

Este efecto está positivisado en el art. 19, inc. 3 de la Ley de Títulos Valores, que a la letra dice: “El demandado no puede ejercer los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con los otros obligados del título valor; ni contra quienes no mantenga relación causal vinculada al título valor, a menos que al adquirirlo, el demandante hubiese obrado a sabiendas del daño de aquel.” 19 VIVANTE, César. Tratado de Derecho Mercantil. Vol. III, Madrid: Editorial Reus, 1936. p. 138.

tuviese que indagar su procedencia. En esa línea el efecto de este principio es: la inoponibilidad de las excepciones derivadas de la causa. Llegado a este punto, es fácil advertir que ambos principios no solo están interconectados sino que se complementan mutuamente. En efecto, la abstracción desvincula al documento de la relación causal y consecuentemente, no pueden serle opuestas al tercero portador las excepciones que surgen de ella (inexistencia, falsedad, nulidad, etc.); mientras que, la autonomía importa la existencia de un derecho originario, es decir, desvinculado de la posición jurídica de sus anteriores portadores, y, por ende, al tenedor legitimado no se le pueden oponer las excepciones personales que se podrían haber opuesto a los anteriores portadores. En conclusión, es posible hablar de un único principio de inoponibilidad de las excepciones –personales o causales- basándonos en la funcionalidad común de los principios que hemos estudiado individualmente, en tanto es legítimo hacerse la siguiente pregunta: ¿No es acaso el fin último de estos principios evitar que en un eventual proceso, el demandado –obligado cambiario- oponga excepciones ajenas a la literalidad del título con el objeto de postergar la actuación de una pretensión ejecutiva y así dilatar indebidamente tal proceso? Elaborar toda una teoría respecto de esta modesta –y quizá atrevida- propuesta sería rebasar los límites de este estudio mas lo aquí esbozado queda sometido a cuanta crítica se avecine. 3.

Precisiones finales

a) Los principios cambiarios están en constante interacción, se complementan unos a otros y requieren de un estudio integral que los examine en su conjunto. Así, es el principio de circulación el que exige de los principios de autonomía y de abstracción la seguridad jurídica a la cadena de sucesivas transferencias a la que da origen, es más el principio de autonomía y el de abstracción también encuentran 23

su razón en el principio de literalidad, el mismo que informa de que solo cuanto esté incorporado en el título constituye la medida y límite del derecho. b) La circulación de los títulos valores –su rapidez y simplicidad en la transmisión de ellos- exige la seguridad de que cada adquirente quedará librado de las excepciones cuya existencia no le fuese dado advertir fácilmente en el acto de la adquisición. c) La autonomía y la abstracción nacen para el Derecho Cambiario y surtirán todos sus efectos con la primera transferencia, es decir, estas obligaciones autónomas y abstractas lo son cuando se consideran en su circulación, esto es, cuando ponen en relación dos personas que no han contratado entre ellas, encontrándose una frente a otra por la sola virtud del título 20. d) Desde un punto de vista funcional, el principio de autonomía puede definirse como aquel por el que solo serán oponibles las excepciones que se refieran al título y las que directamente se tenga contra el tenedor exhibidor, es decir, por el que se funda la inoponibilidad de las excepciones personales; mientras que, el principio de abstracción será aquel

en virtud del cual no pueden serle opuestas al tercero portador las excepciones que surgen de la relación fundamental entendida como causa: inoponibilidad de las excepciones causales. Es la necesidad pragmática de contar con una categoría que -lejos de crear confusiones- otorgue soluciones prácticas la que me permite postular el principio único de la inoponibilidad de las excepciones. 4. Bibliografía  BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Tercera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2005.  BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Tecnos, 1983.  CERTAD MAROTO, Gastón. (2002) “Algunos lineamientos generales sobre los títulos cambiarios como instrumentos de crédito” en Revista Hermenéutica. Costa Rica. Agosto.  MONTOYA ALBERTI, Hernando. Nueva Ley de Títulos Valores. Lima: Gaceta Jurídica, 2000.  PEREZ FONTANA, Sagunto F. Títulos Valores: obligaciones contractuales, parte dogmática. Lima: Cultural Cuzco, 1990.  TORRES VÁSQUEZ, AnÍbal. “Acto Jurídico”. Tercera Edición. Lima: Idemsa, 2007.  VIVANTE, César. Tratado de Derecho Mercantil. Vol. III, Madrid: Editorial Reus, 1936.

VIVANTE, César. Op. cit. pp. 146-147. 24

PERSONA Y MERCADO Escribe: DE LA CRUZ ARONI, Joshimar. Estudiante de 2do año de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

“Persona e mercato” 21 es un artículo en idioma italiano del jurista y político italiano Piero Schlesinger, más conocido en el ámbito civil como “Manuale di diritto privato” (Manual de Derecho Privado- libro escrito al lado del profesor Torrente titulado y citado muchas veces por profesores peruanos). Schlesinger ha sido galardonado por su trayectoria en la política y educación universitaria italiana con la orden del ”Cavaliere de Gran Croce”.

Las figuras jurídicas comunes como mercado y persona son tratados con un enfoque historicista, otorgando al mercado la calidad de “perfección” y a la mano del hombre y del Estado como su gran enfermedad; nombrando a su “motor” a la libertad del hombre de hacer economía, pero siempre con la intervención reguladora del Estado. Y así el Estado protegiendo al mercado y a su competencia, protege a la persona, porque toda persona se desarrolla en una.

Decidí hacer la traducción que presento a ustedes, motivado por la calidad del autor y el tema que consideré de gran relevancia y debate. A pesar de lo bizantino del tema, el autor no se deja llevar por las categorías abstractas y se sumerge a la realidad otorgándole un lugar y una historia.

PERSONA e MERCATO22 de Piero Schlesinger23, Ordinario dell’Università Cattolica di Milano.

Un lugar e historia suscritos en la Italia evolucionista, que se preparaba para sus triunfos como país y comunidad europea, encontrándose en el 2005 entre los ocho países con mayor calidad de vida y como UE siendo en el 2006 la economía más grande del Mundo. El autor explica los sucesos económicos de los noventa en Italia, con conceptos jurídicos y económicos, otorgando relevancia a su interdependencia.

La segunda premisa remarca la extraña observación que he realizado en mi pensamiento en orden al tema de esta mesa redonda: cuando VETTORI me habló, hace algunos meses, estuve siempre convencido que

Traducción y notas por Joshimar De la Cruz Aroni, alumno del segundo año de la Facultad de Derecho de la UNMSM.

Antes de entrar al fondo del tema quiero señalar dos premisas. La primera, es que me alegro vivamente con el amigo VETTORI, agradeciéndole por la invitación, por cuanto no es frecuente ver una Aula Magna así, llena de jóvenes, quienes acuden para escuchar con gran atención diversos temas insólitos. Quien puede suscitar tanto entusiasmo-en una universidad decaída, que muchas veces descrita como moribunda, merece de verdad un aplauso del todo particular.

Artículo traducido de la “RIVISTA TRIMESTRALE DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE”, Giuffrè editore, Nro. 3, Milano, Settembre 1996. 23 Piero Schlesinger (Napoli, 19 de mayo de 1930) es un jurista, “dirigente d’azienda”(o conocido en el mundo ingles como management) y ensayista. Profesor de la universidad”Cattolica di Milano”. La República italiana lo honorifica con la orden del “Cavaliere di Gran Croce”, es el más alto de las ordenes y son otorgados a personas eminentes, italianas y extranjeras, comúnmente reservados a los jefes de estado. 25

se tratase de “MERCATO Y PERSONA”; pero solo esta tarde he descubierto con sorpresa, que el titulo correcto es, “PERSONA Y MERCATO”. Podremos, naturalmente, dejarnos llevar por la fantasía y preguntar ¿Hay una diferencia entre las dos versiones? ¿Y en caso afirmativo, cuál? ¿Y por qué sucede que inadvertidamente, se lleva a desplazar el orden de dos términos de un título oficial? Tal vez sí, hay una diferencia: el énfasis puede caer más sobre la persona, como p. ej., ha dicho Perlingieri; mientras que para mí, frente a un concepto así de difícil y complejo, como aquel de “persona”, me ha parecido instintivamente más fácil ocuparme de “mercado”, sobre todo después que Vettori, que ilustrando los fines del seminario, nos ha invitado a precisar las relaciones entre conceptos económicos y aquellos jurídicos.

“artificial”, o sea que asumía la configuración que la relativa disciplina le asignaba: cuándo y dónde funcionaba, quiénes fueran admitidos, aquellas mercancías que se podían cambiar, y esto no podía no ser ”el mercado”, porque no se da mercado, no se dan intercambios, no se da comercio antes o fuera de una disciplina jurídica. El mercado, por lo tanto, no es una noción puramente económica, pero es un concepto que postula necesariamente, como todas aquellas análogas, una convivencia, una cerrada implicación, de factores económicos y jurídicos, ambos igualmente indispensables.

Si partimos de la idea de “mercado”, la primera pregunta por afrontar observa verdaderamente su definición: se dice a menudo, p.ej. que se trataría de un concepto “económico” y que los juristas se limitarían a asumirlo así como nos viene propuesto por los economistas. Sin duda la frecuencia con la cual el término se ha usado mal, se concilia con la escasez de sus investigaciones. En realidad, se superan las concepciones primitivas, en donde la economía sería un fenómeno espontáneo y pre-jurídico, para apartarlo de la intervención del Derecho. Hoy se tiende a reconocer que las relaciones entre economía y derecho son de mutua implicación, de necesaria interdependencia, siendo fruto de abstracción el considerar una materia económica existente, por así decir “estado puro”, antes todavía de haber sido disciplinado. No existe y no ha existido nunca, un mercado como puro concepto económico, que solo con el pasar el tiempo habría sido sujetado a una disciplina jurídica. El mercado, como aquel primitivo concepto, que se animaba en aquellas plazas que todavía conservan el nombre, ha sido siempre necesariamente algo

Naturalmente cuando se ha observado cualquier tipo de mercado: no solo, por esto, los mercados, p.ej del trabajo, de los capitales, de los valores mobiliarios, de las áreas edificables o de los departamentos de habitación o de las fabricas industriales, y así enumerando según las particiones que se relacionan al “quid” de los intercambios que sobre el singular mercado se operan, pero también por las varias categorías que se pueden catalogar en función de la “disciplina” que las caractericen; como, p.ej. la distinción entre mercados ”reglamentados” o “administrativos”(bolsa de valores, bolsa de mercancía, etc.) y mercados no “reglamentados”contraposición que, según hasta este momento se ha observado, va solo reducida a formas particularmente 26

caracterizadas de “regulaciones”-hasta llegar al extremo de los nombrados mercados “negros” existiendo en diversos grados ya sea “contra legem” o, cuanto menos, “sine lege”, obedecen siempre a particulares reglas, en hipótesis impuesta, ya no por una autoridad oficial, pero por traficantes más o menos privados de escrúpulos. Basta pensar, en los años veinte, al “prohibicionismo”24; o, a nuestros días, al mercado de la droga. Obviamente no cualquier necesidad puede ser satisfecha sobre un “mercado” y no cualquier bien es susceptible de cambio. He aquí porque el concepto de “persona” es mucho más rico y complejo que aquella de “mercado”:esto puede consistir en la satisfacción de tantísimas necesidades, pero no todo es comerciable y mas, la parte más importante de la vida humana, la salud, la cultura, el completo mundo ideal del hombre, evita cada comercialización. Precisamente por esto no me dejaría atemorizar por el riesgo, así de frecuente evocado, de un mercado que podría hegemonizar la sociedad. A mi parecer el mercado es un instrumento, cualquier peligro no proviene de allí, siempre y solamente del hombre, que puede ser tentado de desviar y trastornar su funcionamiento y finalidad. Puede asustar el consumismo, el materialismo, la sobrevaloración de la posesión de la riqueza, el transformar los bienes, instrumento de satisfacción de necesidades reales, en fines, un nuevo “becerro de oro”25 supersticioso objeto de adoración. Pero estos no son desviaciones del mercado son, pero como siempre, del hombre y solo del hombre. El mercado en si es neutro, es el lugar (abstracto) donde el intercambio se consuma, es el “invitado de

Se entiende el periodo entre 1919 y 1933, sucedido en los Estados Unidos llamado “Prohibition”, en la cual se prohibió la fabricación, venta, importación y transportación de alcohol. Llamado también “The Noble Experiment” 25 El becerro de oro era, según la Biblia, un ídolo, un «falso dios» adorado por los israelitas. Realizado por Arón (hermano de Moisés)a pedido de los hebreos, con los objetos de oro traídos de Egipto, que esperaban a Moisés en su travesía al monte Sinaí.

piedra”: los protagonistas de la vicisitud son los personajes que los operan, cual solamente deben asumir las eventualidades culpas de cuanto les sucede, mientras el mercado, hasta cruel en su frialdad, no se adecuan ni sentimientos ni pasiones. El verdadero problema del mercado, por lo tanto, es aquel de las reglas que lo disciplinan y, sobretodo, de quien ha llamado a fijarlos y a hacerlos respetar: de quien es, por tanto, el árbitro, sin convertirse en un déspota. Antes de la revolución industrial los mercados tenían poca Importancia, eran predominantemente locales y se dio poco realce. En la sociedad de masas, que nace por la revolución industrial, los mercados se amplían, tienden a convertirse siempre más grandes y su importancia va continuamente creciendo. Inicialmente el estado asume una actitud individual: su lema es “laissez faire”, en la convicción que los intereses privados encontraran “espontáneamente” el mejor de los equilibrios en fuerza de aquella que así eficazmente viene definida “la mano invisible”. Pronto, sin embargo, al avivarse los conflictos sociales, la necesidad de afrontar empleos a costos altísimos(aquel ”in primis”26 la construcción del sistema ferroviario), la exigencia de sostener, con empresas en dificultad, la ocupación, aquella de contrastar los monopolios y favorecer la competencia, son algunas de las causas que solicitan crecientes intervenciones del estado en la economía, bajo varias formas: hasta reivindicar un rol hegemónico, bajo las varias etiquetas de economía planificada, economía programada, new deal, etc. A este punto, el Estado viene a desempeñar contemporáneamente un doble rol: por un sentido es siempre ”el árbitro”, aquel que dicta las reglas del juego, pero por otro sentido es al mismo tiempo uno de los jugadores, sobre todo el más importante de los jugadores, sea por la vastedad de los intereses de cual es portador y de los sectores en cual opera en primera 26

“Tra le prime cose”, en español: entre las primeras cosas 27

persona, sea por la disponibilidad casi ilimitada de recursos utilizables. En Italia esta confusión de roles se ha manifestado en modo particularmente acentuado y preocupante: Por un lado en efecto, aun no convirtiéndose un país a economía “colectivista”, Italia ha desarrollado -por medio del sistema de las denominadas, participaciones estatales- una economía “publica” de dimensiones insólitas en el occidente; por otro lado, en el desarrollo de la tarea de “arbitro” de los mercados, nuestro Estado no ha sido del todo ”leal” e imparcial, ha favorecido claramente los intereses de cual se había convertido en titular directo. Por fortuna la adhesión a la Comunidad económica Europea- de cual inicialmente se había subestimado la medida, respecto al problema en examen- ha finalizado con la fuerza, a revisar la posición del estado intervencionista. De hecho la comunidad ha asegurado su éxito a través de una línea rígida “neo-liberal”, exaltando el principio de la defensa de la competencia entre los privados y prohibiendo las”ayudas del estado”, justamente, considerados responsables de distorsionar el libre juego del mercado. Por esto también Italia ha debido poco a poco revisar su filosofía, insta a tal cambio así de los fracasos que la empresa pública ha causado en general, provocando corruptela e interferencias políticas, malas condiciones para las opciones decisivas de gestión de las empresas privadas. El estado ha comenzado así a su retirada de los muchos espacios ocupados, aunque todavía no renuncia a inundar el mercado con sus títulos del deber público, que comisionan ahorros valiosos sustrayéndolo al sistema productivo privado.

mercado”. Y con esta medida si ha constituido una especial “autoridad”, cual si ha dado la tarea de convertirse en “garante de la competencia y (así) del mercado”. Puede dar una impresión que a esta autoridad se basa en perseguir cualquier (al mismo tiempo libre) “intesa”27 entre privados, donde sea “restrictiva de la libertad de mercado”(como concordar los precios de compra o de venta de materias primas o de productos finales, repartirse los mercados de venta o los respectivos accesos, grado de inversión o evolución tecnológica, etc.), así cada abuso de “posición dominante”, mientras libremente compran :estamos verdaderamente de frente a un correcto ejercicio de los poderes que, como “arbitro”, esperan del estado. A menudo se advierte de los riesgos de golpear, en este modo, la misma “iniciativa privada”, pero son temores injustificados: como lo confirma la evolución de la Comunidad Europea, la iniciativa privada es un decisivo factor de progreso económico solo si esta oportunamente condicionada en un sistema que no consienta abusos o prevaricaciones. Todo esto no significa y no debe significar, todavía, la renuncia del Estado “social”. Significa solo que los objetivos de este último deben dirigirse correctamente y no in modos indirectos u oscuros. Así, para dar uno de los ejemplos más significativos, si se quiere proteger la ocupación de la mejor manera no es aquella de mantener funcionando empresas insolventes. El estado sin duda no debe y no puede desinteresarse de aquellos objetivos de asegurar a cada persona una existencia “libre y digna”, que los art.328 y 3629 de la

Es todavía gracia a la influencia de la comunidad que así nuestro país se ha dotado de una ley “para la tutela de la competencia” (1-10 noviembre 1990,n. 287), que significativamente ha sido intituladoaunque no fuese necesario- como la tutela “del

Se podría traducir como “convenios con mala fe” Art 3 della Costituzione Italiana “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della 28

Carta Costituzionale asignan a la Repubblica la cuál es su primera tarea. Pero esto no debe significar, perseguir a través de las calles y usando métodos discutibles, interfiriendo en el libre juego de las fuerzas económicas y minando la confianza y la fiabilidad en el mercado. Los mercados no deben transformase en “antros”, esto que no sirve a alienarlos por aquel movimiento de “internacionalización” y “globalización” que caracteriza a la época actual, la economía de todo el mundo.

gente depende primero de una disciplina de aquel coherente y linear.

Es por esto decisivo asegurar linealidad y la corrección del mercado nacional: pero si el legislador modifica constantemente en primer lugar las reglas fiscales, decisivas para cualquier inversión, transformándolas en un movimiento giratorio continuo, destruye cualquier fiabilidad y después cada perspectiva de ¡eficiencia y de seguridad!

La “persona”- por venir, finalmente, el segundo de nuestros temas de referencia- es protegida solo si se ha facilitado su ingreso en el “mercado” y si esto no es organizado como una trampa, pero como el lugar donde cada intercambio se lleva a acabo de forma protegida y segura. Un mercado ineficiente y lento, mutable y no trasparente, daña gravemente a la entera colectividad. No porque la persona tuvo lugar en el mercado(al contrario, lo he ya dicho, los bienes más preciosos del individuo no se conquistan con intercambios económicos) porque el mercado es la base de una vida civil y ordenada, y la serenidad de la

Por Karliadas.

persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.” 29

Art.36 della Costituzione Italiana “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa. La durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge. Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi.” 29

SECCIÓN: PREGUNTA QUE TE RESPONDO En nuestro mes de aniversario, SOCIEDADES tuvo el privilegio de conversar con el Dr. Alfredo Bullard González, abogado por la PUCP, catedrático universitario y especialista en el Análisis Económico del Derecho, donde nos cuenta sobre este fascinante modo de estudiar el Derecho, su aplicación en la vida diaria y la importancia del sentido común para entender cabalmente las conductas humanas en relación.

Por:

RAMOS GARCÍA, Romina 31 CÁRDENAS GARCÍA, Thalía. 32 ACOSTA DELGADO, Manuel de J.

(De izq. a der.) Manuel Acosta D., Romina Ramos G., Alfredo Bullard G. y Thalía Cárdenas G.

Ud. Tiene un blog donde textualmente dice: “no creo mucho en el Derecho, sobre todo cuando nos prohíbe que seamos libres y nos niega que seamos responsables”, además escribe que preferiría ser economista antes que abogado… ¿qué le motivó estudiar Derecho? (ABG) Es una buena pregunta. En realidad entré a la universidad a estudiar literatura: ser literato era mi sueño de niño. En la universidad unos amigos que estudiaban la carrera me dijeron que en la carrera se estudiaba crítica literaria y no a ser un literato, por ello me cambié de carrera. Luego quise estudiar Historia, de ahí cambié a Antropología. Finalmente una conversación con mi padre me indujo a estudiar Derecho. Pareciera lo contrario, pero no me arrepiento de haber estudiado Derecho porque esta carrera te da amplitud para ver casi todos los temas. Mi gusto por la economía, pienso, tiene relación en este interés por las ciencias sociales: creo que en el fondo, el complemento ha sido muy buena elección.

Alumna de 4to año de la Facultad de Derecho de la UNMSM y asistente de cátedra de Comercial I en UNMSM. Alumna de 4to año de la Facultad de Derecho de la UNMSM. 32 Alumno de 4to año de la Facultad de Derecho de la UNMSM y asistente de cátedra de Comercial I en UNMSM. 31

Leyendo su hoja de vida observamos que Ud. ha ocupado el primer puesto en su promoción de Derecho en la PUCP, ha desempeñado la presidencia de la Sala de Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual (Indecopi), tiene un master en la universidad de Yale, es uno de los 10 árbitros más solicitados de nuestro país, ha escrito muchos libros y artículos… (la lista continúa), sigue pensando que mejor hubiera estudiado economía cuando vemos que le va muy bien en esta profesión?, ¿pensó alguna vez llegar tan lejos? Sinceramente, creo que aún no he llegado tan lejos. Estoy contento, sí, por algunas cosas que he hecho, pero siento que me falta muchísimo por realizar. Creo que el día en que uno se conforma con lo que ha hecho, ese día deja de llegar a dónde puede llegar. Perú, aunque ha crecido académicamente por el número de publicaciones y por la calidad de enseñanza y de abogados que uno encuentra, es todavía un lugar pequeño en el mundo; incluso hablar de Latinoamérica, es referirse a una pequeña porción del mundo. Pese a lo que les he mencionado, estamos bastante atrás: en otros países el filtro para la publicación de un artículo en una revista especializada es mucho más exigente y no te publican por tener tal o cual nombre porque ellos te evalúan y analizan si tu trabajo vale la pena. Llegar a esos estándares es muy difícil porque el trabajo de un investigador en nuestro medio aún no es muy remunerado. Competir con los que escriben en esos países es complicado porque ellos se dedican todo el día a investigar: es una desventaja.

Ud. es uno de los principales exponentes del Análisis Económico del Derecho (AED), ¿son sus estudios en el extranjero?, ¿cómo así nació su interés por esta rama de estudio? No lo sé muy bien, pero siempre tuve una inclinación por el estudio de la conducta humana en general. El Derecho me pareció una herramienta útil, pero – disculpen la expresión- también un poco mentirosa: nos enseñan desde las aulas universitarias que el Derecho existe, pero en realidad no existe. El Derecho es una convención social, el resultado de un tipo de interacción: es una creación humana abstracta…

Aunque un positivista le diga todo lo contrario… El Positivismo ha hecho muchas cosas buenas, pero también cosas malas como alejar a los abogados de la realidad. Me preocupa la idea de que el Derecho es un orden construido: yo creo más en el Derecho como un orden espontáneo que nace de la interacción individual. Creo más en la eficacia de los mundos contractuales que la de los mundos legislativos. Cuando uno ve creaciones humanas sofisticadas como la lex mercatorum o regulación comercial que no nació de la fuerza estatal sino de la interacción de los comerciantes uno descubre que el Derecho es un orden espontáneo y debe ser así. Sucede que nos enseñan todo lo contrario: no es el Estado que ha creado el Derecho. El AED te permite a descubrir cómo son las cosas, la importancia de estos órdenes espontáneos y cómo los individuos van encontrando a través de acuerdos la formación de instituciones. Cómo así descubrí el AED. Es una cuestión curiosa porque fui a un encuentro de revistas publicadas por estudiantes en Montevideo en el año 1988, antes de llegar me quedé por Buenos Aires y en una librería encontré un pequeño libro de Juan Torres López que se llamaba El Análisis Económico del Derecho, recuerdo que para la economía de un estudiante como yo el libro me resultó carísimo (algo de 45 dólares), pero lo compré. Me fascinó el libro, luego descubrí que era malísimo porque era una recopilación de lo que otros habían hecho (risas), sin embargo, era la forma en que veían el Derecho lo que terminó en gustarme. Posteriormente, decidí investigar más el tema: es ese accidente del encuentro con ese libro sumado a mi interés lo que al final me llevaron por el AED.

En breves palabras nos podría explicar qué estudia el Análisis Económico del Derecho. El AED le da una herramienta al abogado para entender mejor la conducta humana porque el AED estudia los incentivos en los cuales los sujetos se comportan en reacción de premios y castigos, costos y beneficios –obviamente de una forma más sofisticada. Lo que los abogados hacen es estudiar conductas sea a través de leyes o decisiones judiciales o

administrativas, sea a través de contratos: todo lo que haces es esquemas de regulación de conductas.

común para llegar a conclusiones correctas. Muchas de las cosas que el AED sugiere y estudia, muchos de los abogados lo han descubierto hace años sin saber AED porque hay abogados con sentido común.

¿Cómo se entiende esto del homo economicus? Lo que pasa es que es un presupuesto de trabajo. Un error de los que estudian el AED es suponer que los sujetos se comportan como maximizadores de beneficio lo cual es absolutamente falso por que los sujetos no san tan racionales, simplemente es un modelo. El gran error que cometen los críticos, y también alguna gente que hace AED, es creer que el modelo es la realidad y no una forma de ver mejor la realidad. Por ponerles un ejemplo, la ley de la gravedad es un modelo que Newton la formuló, pero dicho modelo no se cumple en la realidad, pero ayuda a entender los cálculos que hacen los físicos o ingenieros a la hora de hacer las cosas: tú no puedes confundir el modelo con la realidad. Los seres humanos no son como se pintan en los modelos, pero sí tienden a una cierta racionalidad en su conducta.

¿Qué tanto se necesita saber de economía para estudiar el AED? Depende de lo que quieras hacer, yo no soy alguien que sepa al detalle todas las herramientas econométricas; manejo cosas básicas; pero igual me sirve la economía. La economía se clasifica como la reina de las ciencias sociales, la razón de su utilidad es porque la economía es un método, supo desarrollar un método a diferencia de la sociología. Los economistas han llegado a dibujar la realidad, las curvas y estas cosas que a veces nos presentan, son en el fondo un resumen de lo que hablamos: los modelos. Evidentemente ese dibujo no es la realidad, pero ayuda a entenderla, entonces el método económico ha permitido entenderla con más sofisticación que otras ramas. No necesitas tener tanto conocimiento económico, puedes tenerlo, puedes profundizar, pero para entender AED solo se necesita algún paquete básico que te permita un uso razonable; yo siempre digo que AED es simple aplicación del sentido común: es sentido común entrenado, es una forma de entrenar tu sentido común, darle herramientas a tu sentido

Muchas de las grandes creaciones del Derecho Savigny, Ihering el propio Kelsen son personas con gran sentido común: supieron salirse del andamiaje que les creaba el Derecho formal y ver un poco más allá que es igual a entender más usando su sentido común.

¿Cómo define Ud. el AED? Yo creo que es básicamente la aplicación del método económico al razonamiento jurídico.

¿Qué temas más recurrentes son tratados a la luz del AED? Si te vas a EE.UU la respuesta es todos: no existe tema que no haya sido tratado por el AED. Incluso Derecho constitucional. Hay muchísimos trabajos por ejemplo uno que trata de la aplicación de la teoría económica a los sistemas estatales que tiene una tremenda ligación con el Derecho constitucional. Hay un libro reciente de Cooper publicado sobre análisis económico constitucional, abran cualquier libro y encontrarán capítulos sobre Derecho constitucional, Derecho penal, Derecho de familia… van a encontrarlo porque todo es conducta.

¿Cuántas de nuestras normas peruanas han pasado por el filtro del AED? Yo diría que pocas, por más que en el Perú es uno de los pocos países que para meter una norma al Congreso deben pasar un análisis de costo y beneficio, la verdad no lo hacen; las normas tributarias son unas de las que más hacen algún análisis económico porque son normas que obedecen a políticas fiscales que son desarrolladas o diseñadas en parte por economistas. El código Civil no es una mala norma en general pero no tiene, en algunas partes, conocimiento básico de economía: no tiene mayor raigambre en la teoría económica. 32

¿Cree que se deba cambiar el Código civil? Creo que el Código Civil requiere muchos cambios. Con el tiempo he pensado que hay cambios importantes, pero menos de los que inicialmente uno podría creer, el régimen de propiedad requiere varios ajustes, el régimen de contratos tiene algunas normas por ahí que requieren también otras precisiones, la parte de responsabilidad civil no es tan mala como a veces se pinta: es más importante en la aplicación. Considero que sí tenemos que entrar a un proceso, que yo creo está ocurriendo, es el proceso de desmitificación de la ley: la idea de la ley como centro del Derecho es un error serio que priva la lógica de entender estos órdenes espontáneos, hay una idea equivocada pero muy arraigada de que el Derecho nace con el Estado y en realidad es al revés: el Derecho nace antes que el Estado. Hubo derecho antes que Estado, y el Estado es un proceso de agregación a veces desviado de este proceso de creación del Derecho. Es curioso porque esto es tan fuerte que existe principios que la gente dice y que aceptan de lo más bien y no se dan cuenta que están profundamente equivocados. Esta idea de que el Derecho público prima sobre el Derecho privado es falsa, es falsa además en la aplicación práctica, cuando tú lees la Constitución lo primero que uno ve son los derechos fundamentales y el Derecho público está al servicio de los derechos fundamentales y éstos nacen como una definición de Derechos privados y son justamente esto; entonces cuando hay un conflicto entre Derechos privados y Derecho público en realidad prima como regla general el primero (entendido como derecho de la persona, como derecho individual) y, excepcionalmente, se pueden establecer límites a los derechos privados a través de reglas de Derecho público: es justamente al revés. Eso de dónde proviene. Viene del error de pensar que el Derecho nace con el Estado, con lo cual los derechos de las personas son concesiones graciosas que el Estado nos da y no derechos que nos pertenecen a nosotros mismos, en consecuencia el Estado en principio puede sacrificar nuestro derecho individual en aras de un interés colectivo y eso es equivocado.

Sobre la teoría del incumplimiento eficiente, ¿qué nos podría comentar? Lo que pasa es que la teoría del incumplimiento eficiente es una teoría que tiene como mérito explicarnos que tienes distintos remedios al incumplimiento de un contrato, esta teoría no sugiere que el incumplimiento no tiene consecuencias: lo que sugiere es cuál debe ser la consecuencia del incumplimiento y ello es distinto. La teoría del incumplimiento eficiente lo que señala es que el remedio de daños es un remedio mucho mejor que el remedio de la ejecución forzada. Aseveración que yo no comparto, y lo digo en uno de mis artículos33, donde yo me inclino por el sistema de la ejecución forzada ya que es mucho mejor. Lo que te ayuda a entender la teoría del incumplimiento eficiente es que los contratos pueden ser incumplidos de manera eficiente y esto ocurre todos los días en la práctica cuando ejerces la profesión de abogado: muchas veces te encuentras con que lo mejor para las partes es que el contrato se incumpla, siempre y cuando alguien esté dispuesto a asumir las consecuencias que el Derecho le atribuya al incumplimiento. No es que la teoría del incumplimiento eficiente sugiera que los contratos pueden ser incumplidos cuando te dé la gana: sí, puedes incumplir, pero tienes una consecuencia jurídica manifestada en que te pueden ejecutar la obligación o resolver el contrato y demandar por daños y perjuicios. En realidad ahí el título del artículo cuya intención era jalar a los lectores y era bastante “marketero”, es uno de los artículos que más me han leído, uno de los artículos que más le llama la atención. La gente lee la primera parte y no llega al final donde yo digo: oye no, el sistema del Derecho civil a mí me parece mucho mejor, a mí me parece mejor la ejecución forzada. Lo interesante de la discusión del incumplimiento eficiente es que descubres qué incentivos hay para cumplir o incumplir un contrato y a partir de ahí mejoro la regulación del contrato.

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Titulado: “Esquizofrenia jurídica”. 33

¿Se puede aplicar esta teoría al Perú? Ya se aplica en Perú, como árbitro tengo muchos casos arbitrales o como abogado donde las partes, o unas de las partes, llegan a la conclusión de que es mejor incumplir, pero eso sí: si vas a incumplir asume las consecuencias de tu incumplimiento. La teoría del incumplimiento eficiente te puede explicar por qué eso es así. Por ejemplo, yo tuve un caso en el que un aluvión destruyó una central hidroeléctrica y entonces era muy costoso cumplir con la entrega de electricidad porque había que comprarla y ésta era muy cara, lo que se hizo fue dejar de entregar la electricidad a la sociedad y pagar daños y perjuicios; pero lo que te resultaba del caso es que lo mejor era dejar de vender electricidad porque si una persona hubiera tenido que comprar electricidad al precio que le costaba a la hidroeléctrica, el costo social hubiera sido muy alto. Eso pasa todos los días.

¿Por qué no aplicarla como norma jurídica? La teoría del incumplimiento eficiente no es que te sugiera necesariamente un remedio. Las reglas del Código Civil tienen un conjunto de consecuencias al incumplimiento que pueden ser analizadas a la luz de la teoría del incumplimiento eficiente, lo que no podemos hacer es confundir la teoría del incumplimiento eficiente como algo que sugiere que los contratos pueden incumplirse sin consecuencia, esto en realidad es de otro lado: es la teoría de la imprevisión que sí sugiere que ciertas circunstancias es mejor incumplir un contrato como en el caso de la imposibilidad. La teoría de la imprevisión es más de esa línea. Soy un enemigo de la teoría de la imprevisión aplicada de una manera extensiva, pienso que su aplicación debe ser muy restrictiva. En la práctica, cuando tenemos un conflicto en materia de incumplimiento, ¿es mejor optar como medio de solución el sistema arbitral o la vía judicial? Si uno cree en los órdenes espontáneos, el arbitraje es mucho mejor sistema, porque el arbitraje permite la creación del Derecho por los árbitros que son privados y que entienden mejor la problemática de los privados. La justicia ordinaria en algunos casos es

necesaria, pero no siempre; el problema con la justicia ordinaria es que es una justicia centralizada estatalmente y tiene un tremendo sustento en la ley escrita con los errores que la ley pueda tener y en consecuencia tiene muchas veces muy poca comprensión de los problemas prácticos. Cuando uno escoge árbitros, usualmente escoge personas que están más cercanas a los negocios que estás haciendo.

Usted tiene un libro y también un artículo sobre el tema de la contratación electrónica ¿Qué es el comercio electrónico? El comercio electrónico, y en general la contratación electrónica, es una forma nueva de contratar que cada día es más común y de la cual creo que dentro de poco no sé si va a ser dominante, pero va a ser masiva. Lo que ocurre es que cuando se sacan todos los esquemas (ahí van a ver un ejemplo de los ordenes espontáneos), las formas de contratación por Internet han nacido antes de que la ley la regula, todo ha nacido antes, el comprar con un click en Amazon.com es algo que no fue regulado por ninguna ley, nació y después la ley debió intervenir. Entonces creo que las reglas del comercio electrónico son básicamente reglas que han nacido del orden espontáneo, Internet es un enorme orden espontáneo, no está regulado, hay varios intentos de regularlo, pero como concepto general no lo está, y dentro de ese concepto se ha generado un campo muy importante de contratación.

¿Cuál es la ventaja de la contratación electrónica frente a la contratación convencional? La reducción de los costos de transacción, por ejemplo antes si uno quería un libro tenía que subirme a un carro o tomarme mi bus, bajar del carro, llegar a la librería y buscar el libro. Hoy día pones en Google el nombre del libro y lo encuentras sin ningún problema: eso es el comercio electrónico. ¿Y qué ocurre?, cuando bajas los costos de transacción, que son los costos de contratar, la gente contrata más, y lo que sucede (cuando las personas contratan y actúan conforme a los incentivos correctos) es que usualmente los dos ganan en el contrato, entonces cuanto más contratos hay, más ganancia social hay, existe más gente que está ganando como 34

consecuencia de la contratación: el comercio electrónico potencia tu capacidad de contratar a la enésima potencia.

parte está sujeto a cuan permeable y cuan porosa es la frontera.

¿Se contrata mucho por Internet? En breves palabras, ¿cuál sería la definición del comercio electrónico? A mí no me gustan precisamente las definiciones porque creo en los órdenes espontáneos, pero si yo quisiera decirlo de alguna manera: es un contrato donde la manifestación de voluntad se da a través de un medio virtual, como algo que no tiene soporte físico.

La contratación por Internet está creciendo, eso quiere decir que la gente empieza a confiar en ella, pero, ¿cómo si no hay mecanismos que la aseguren? Es que sí hay mecanismos: todos los sistemas que certifican los pagos, la confiabilidad de las marcas como mecanismo de generar confianza: ella no solo se genera con la ley; es más, la ley es lo que menos genera confianza. Si tienes a gente contratando sin ley es porque la gente cree en otros sistemas, es orden espontáneo.

¿Y dónde queda el tema de las aduanas y los impuestos? Esta es una de las grandes ventajas de Internet, el Derecho como lo conocemos requiere de un concepto muy simple pero terrible que se llama frontera: ella define el poder del Estado; pero para que ese poder funcione, la frontera tiene que mantenerse controlada, ¿y qué controla la frontera? Usualmente las fronteras han controlado información, movimiento de mercadería, movimiento de personas y movimiento de capitales. Los Estados controlaban la información dentro de sus fronteras y ponían aduanas y medidas arancelarias, regulaban el movimiento de capitales y tenían normas migratorias que restringen la movilidad de las personas ¿Qué ha hecho Internet? Primero, la posibilidad de contratar con el uso de la aduana para controlar el paso de información ya casi está desapareciendo: en el movimiento de mercancías las fronteras se han ido aliviando en parte por contratación electrónica y, en otra, por la presión en general de los individuos que quieren contratar y del bienestar que se demuestra que existe cuando tú permites que las mercaderías se muevan libremente a lo largo de las fronteras. Algo parecido viene sucediendo con el mercado de capitales, lo que no ocurre en el mundo del movimiento de las personas (inmigración). En ese contexto, Internet ha sido un colaborador enorme para el deshabilitar el proceso de fronteras. Y creo que ahí está la clave, la debilitación del Estado, aunque no total, porque creo en un Estado fuerte pero chico, la pérdida digamos de capacidad del Estado para regular nuestras vida en

¿Cuándo determinan las partes que se ha manifestado válidamente la manifestación de la voluntad en este tipo de contratación? Nuevamente eso lo resolvieron sin ley, todo el mundo sabe que cuando hace “click” sobre algo está aceptando. Eso no está regulado en ninguna ley: es orden espontáneo.

¿Habrá algunos inconvenientes con la contratación electrónica? Como en todo. Hay gente que crea páginas piratas para sacar plata, sí, pero qué ocurre, yo usualmente, no abro una página que no tiene ninguna certificación creíble: hay mecanismos de protección. A veces el Derecho le tiene horror al vacío, sin embargo, hay cosas que pueden pasar si yo no las regulo; es decir, delincuentes y “traferos” siempre van a existir, la lógica es tener reglas que reduzcan esa posibilidad, entonces sí puede haber gente que te engañe en Internet, pero el asunto es saber cómo diseño un sistema que nos proteja.

¿Cómo ve el Perú en cuanto a la cantidad de contratación electrónica? ¿Creemos los peruanos en la contratación electrónica? Sinceramente, la verdad nunca he hecho un estudio del crecimiento de la contratación electrónica en el 35

Perú, además, porque la data es poco confiable. Otra de las cosas que ha pasado, es que la territorialidad ya no existe, en realidad tú mandas tu voluntad y no sabes en qué servidor o qué país las está recibiendo, no tienes la mínima idea. Creo que es difícil medir las estadísticas porque están muy distorsionadas, pero con ver simplemente, aprecio que está creciendo tremendamente. La cantidad de gente que compra libros en Amazon.com, la cantidad de gente que compra entradas para el cine en Internet va creciendo día tras día. Sobre el Derecho de consumo, ¿qué pasa con la responsabilidad extracontractual? Hoy tenemos un Código de Defensa y Protección al Consumidor, es necesario este Código, si ya tenemos la responsabilidad extracontractual en el Código Civil. Yo solo le encuentro un justificativo al tener alguna diferencia con el régimen general, y ello es el medio para solucionar el conflicto. Los sistemas judiciales son demasiados costosos para resolver esos conflictos, entonces tendrás importes de menor cuantía por ejemplo: esa es la única justificación que le encuentro, lo demás es contratación pura y son reglas donde se tendría que aplicar las normas contractuales comunes. Alguna vez alguien me dijo que El Capital de Marx era como leer la Biblia pero mal escrita, bueno yo también creo que el Código de Protección al Consumidor es como leer el Código Civil pero mal escrito: en el fondo regula las mismas cosas que regula el Código Civil, pero mal hechas, o sea, está muy mal hecho. No entiende el orden contractual, no entiende el análisis del mercado. ¿Se protege mucho al consumidor? Considero que parte de un supuesto equivocado, y es un poco lo que decía, es el horror al vacío. Si hay un país donde se dice: ¡Oye todo esto es un desastre, la gente se está muriendo en el mundo como consecuencia de la falta de reglas del consumidor, todo el mundo se siente engañado! Siempre le digo esto a las personas y ellas, más o menos, tienen el siguiente razonamiento: ¿Cuántos contratos celebras tú al día? ¿Cinco o más?, digamos unos cinco: tomaste el micro, hiciste una llamada telefónica, compraste un caramelo, te fuiste a almorzar y etc. Todos son contratos masivos celebrados en

condiciones normales. Cuántos peruanos hay, pues unos 30 millones. Ahora multiplica estos cinco contratos por los 365 días del año y por esta cantidad de personas… ¿en cuántos has tenido problemas? En realidad, si tú miras los niveles de reclamo, si ves las cifras de Indecopi, ahí vas a ver que hay mil reclamos contra el Banco de Crédito, sí, pero el Banco de Crédito hace un millón de operaciones diarias, o sea, de qué me hablas. Yo no digo que no haya engaños, yo no digo que no haya problemas, yo no digo que no haya incumplimientos, pero la magnitud del problema no es de la magnitud que te disfrazan para estas cosas. Que el mercado se está comiendo a la gente, eso no es cierto, los mercados libres han desarrollado estructuras. Mira las mejoras en los mercados en los últimos años: accesibilidad a los celulares, los descuentos y las caídas de los precios en equipos y servicios, la diversidad de servicios que te ofrecen los bancos, la reducción de las tasa de interés, etc. Pregúntate cuántas de ellas fueron generadas por el Código de Consumo: la mayoría fueron generadas por la competencia, lo que pasa es que miramos la pulga que le picó a un fulano y no miramos todo el esquema y cómo funciona. Alguna vez le preguntamos a Walter Gutiérrez, que ha sido el presidente de la comisión que la elaboró, sobre el Código de Consumo, y él decía que en Estado Unidos ya se regula el tema, en Brasil ya se está haciendo, y estaba bien porque ya faltaba el Perú. Estados Unidos tiene algunas regulaciones, aunque principalmente rige el mercado, muchas de sus normas de protección del consumidos son absurdas, mira la famosa crisis que se dio y que se culpó a los bancos, es culpa en realidad de las regulaciones que se dieron para supuestamente proteger a los consumidores y créditos. ¿Cómo así? Simple, básicamente lo que el Estado quería era que la gente que no tenía ingresos (eso era lo quería el Estado y no los bancos), tuviera acceso a viviendas entonces el Estado qué hace: comienza a generar normas como las que tenemos ahora, de disminución para la concesión de créditos y entonces tú (banco) estabas obligado a dar créditos, incluso al margen de 36

la evaluación crediticia. El Estado subsidió o protegió a bancos que fueron quienes dieron este boom espectacular de créditos hipotecarios. El Estado bajó la tasa de interés, a través del Banco Central de Reserva, para permitir mayor acceso a créditos a estos sectores. Qué terminó pasando, el Estado le regaló créditos a través de estas regulaciones, y a través de estos beneficios que le dio al sector privado o forzaban al sector privado para entregar créditos a personas que no podían pagar. El resultado es obvio: no iban a pagarlo; estaba predicho, hace años que estaba predicho eso: el Estado se estaba equivocando. Claro, ahora les echan la culpa a los empresarios por haber prestado plata. Mira, si yo agarro y te digo que hay una zona donde hay huracanes y el Estado te va a dar un subsidio para que vueles tus aviones, se cae un de ellos… de quién es la culpa, es como echarle la culpa de la caída del avión a la Ley de la gravedad. Normalmente si te dan un incentivo, la gente va a reaccionar al incentivo, si yo te digo que te voy a regalar plata para que la prestes, entonces yo voy a agarrar la plata y la voy a prestar porque voy a ganar plata con eso. El Estado creó ese problema, el problema principal de la crisis no es un problema de mercado, es un problema regulatorio que distorsionó el mercado.

¿Y EE.UU ya está saliendo de esa crisis? No, y se va a demorar un montón en salir porque sigue creyendo que la salida es regulatoria. Por eso yo califiqué en una entrevista que tuve hace tiempo que Obama es un socialista, él en su mente es un socialista: cree en el socialismo. Su forma de resolver el problema es una perspectiva claramente socialista. Él cree que el Estado va a arreglar el problema a través de más regulación, está equivocado. Ahí debieron haber dejado quebrar a los bancos. La promesa implícita de rescate que todo el mundo sabe (los bancos saben que los van a rescatar si quiebran) entonces qué incentivo tienes, ahí haces locuras pues, por supuesto que haces locuras. ¿Dejar quebrar catastrófico?

los

bancos

hubiera sido

No, no hubiera sido catastrófico. Mira, más vale un final horrible que un horror sin fin. Obama ha creado,

o bueno ya venía desde antes, pero Obama ha continuado un horror sin fin, él sigue creyendo que la mayor regulación va a solucionar el problema y está equivocado y van a volver a tener una crisis parecida.

¿Y China que está haciendo para aprovecharse de esta situación? China, es un fenómeno particular. Lo que los chinos han hecho es liberar de alguna manera los mercados a través de reforzar la existencia de contratos, el cumplimiento de contratos, reglas de propiedad, y a través de este mecanismo han atraído inversión. El volumen del mercado interno chino es tan grande. Es un país tan potente que atrae mucha inversión, tiene mano de obra barata, lo que les permite producir a costos muy bajos y eso ha generado un volumen de crecimiento impresionante. En pocas palabras, ha pasado lo que yo les he dicho, qué ha hecho China, ha soltado el orden espontáneo, eso es lo que ha hecho. Es verdad que todavía tiene una regulación y un sistema político no democrático: hay algunos niveles de intervención en la economía; pero es tan grande, que soltando algunas tejitas y separando algunas cosas se ha desatado una fuerza enorme. Así vemos el caso de la India, estos países están creciendo en unos volúmenes enormes. Ambos eran muy pobres para el tamaño que tenían, pero con un poquito de libertad han generado una disminución de la pobreza en unos volúmenes espectaculares. Básicamente esto es lo que han hecho, han dejado actuar más a los mercados.

¿Podría brevemente explicarnos La fábula de los tres chanchitos que me parece tiene mucho que ver con todo lo que venimos conversando. Claro, lo que te dice la Fábula de los tres chanchitos es que el creer que solo la seguridad que el Estado te da es lo que va a propiciar que funcione la economía: que solo hay un estándar de seguridad que el Derecho ha construido (la lógica que hace un momento les comentaba: el Derecho creado, el Derecho construido). De acuerdo a esa idea se cree que hay un estándar de seguridad: ello es un error. Nosotros creamos estándares de seguridad distintos, según las necesidades que tenemos, los problemas que 37

enfrentamos y la cantidad de capital que tenemos para invertir en seguridad, entonces lo que se señala en la Fabula de los tres chanchitos es que cuando tú quieres regular el Internet, utilizando solamente un sistema, te estás equivocando, porque deberíamos dejar que los individuos decidan cómo se protegen. Es el mismo problema del Código del Consumidor, pues cree que todas las casas tienen que ser de ladrillo, ese es el error, hay consumidores dispuestos a asumir más riegos a cambio de menores precios. Cuando tú lo regulas, reduces esa posibilidad en un número importante.

Ya hemos conocido a Alfredo Bullard como abogado, pero ¿cómo es Alfredo Bullard fuera de su estudio? No mucho más. Tengo mi familia con la cual trato de pasar los fines de semana. Básicamente, aparte del estudio, tengo mi actividad académica, no hago deporte. No tengo tiempo y no tengo ganas, algún día me pasará la factura eso. Mi hobby es el cine. Me gusta mucho el cine, tanto que ahora dicto un curso, en la Católica, de Cine y Derecho. Es ver el Derecho a través del cine. Les enseñamos cine a los chicos, cómo ver una película, les pasamos películas. Lo dicto con mi esposa, justamente así conocí a mi esposa, a ella también le gusta mucho el cine. Pasamos películas y las discutimos. Discutimos la parte cinematográfica de las películas y la parte jurídica: todas las películas tienen algo jurídico. Por ejemplo, hoy día vamos a ver Los juicios de Núremberg, ahí hay mucha discusión. Hemos visto la película que se llama La guerra del fuego, sobre cavernícolas, y ahí hacemos las preguntas que hemos discutido en la entrevista: dónde nace el Derecho, el orden espontaneo, dónde está el Estado en la sociedad cavernícola. Es una película muy buena que muestra cómo nació la sociedad y ahí podemos buscar dónde está el Derecho, la propiedad, el respeto a los derechos individuales.

Muchos Sanmarquinos se van a preguntar esto, ¿cuándo va a enseñar Alfredo Bullard a San Marcos?

traicionero. Yo tengo una vida muy cargada de cosas, por el tema profesional, en el estudio tenemos muchísimo trabajo y por la parte académica que trato de preservar. Actualmente dicto cinco cursos en el semestre entonces me es complicado asumir más. De hecho, estoy viendo como asumir menos y tener más tiempo para escribir. Entonces me es difícil, pero yo creo que en algún momento, por lo menos trato de ir cuando me invitan a conferencias.

Este mes Sociedades cumple un año de Aniversario, ¿nos podría dejar un mensaje y un consejo a los estudiantes que nos leen? Bueno en primer lugar, decirles que el tema del esfuerzo académico y profesional, porque entiendo que ustedes tratan de ligar ambas cosas, es muy importante. La actividad académica ha crecido muchísimo y la capacidad de vincular el mundo académico con el mundo profesional es cada vez más importante. Yo estuve también en una revista cuando estaba en la universidad, sé que es un esfuerzo fuerte, es difícil, pero que llena y genera muchas satisfacciones. Yo creo que el esfuerzo y la forma como lo están enfocando, el tipo de cosas que me han preguntado en la entrevista, muestra una preocupación clara de vincular lo académico con lo profesional, que creo que es la razón de ser. La academia no es una cosa que flota en el espacio, es una cuestión que no se puede quedar a un centímetro del suelo: tiene que chocar la tierra. Y bueno, sobre el mensaje, yo creo que, simplemente recordarles que para ser un buen abogado no hay que confiar mucho en el Derecho, no hay que confiar mucho en el Derecho construido, creado, hay que confiar más en la capacidad de las personas para crear Derecho. Tenemos que borrarnos esa idea del Derecho como el monopolio de la fuerza del Estado. Yo creo más en una fuerza tipo Star Wars: cada uno tiene la fuerza para poder empujar las cosas y a través de la acción generar órdenes sociales mucho mejores que los que el Estado nos puede crear. Gracias por la entrevista Dr. Bullard.

(Risas) Bueno, yo he dictado en San Marcos cursos cortos, lo que ocurre es que el tiempo es muy

SOCIEDADES FOTO INSTITUCIONAL DEL EQUIPO SOCIEDADES

De izquierda a derecha. (ARRIBA) Madeleine Jara, Alex Abanto, Thalía Cárdenas, Jaime Vargas, Sandy Bustamante, Fabiola Marín. (CENTRO) Karla Figueroa, Susan Villavicencio, Romina Ramos, Maritza López, Manuel Acosta y Sulay Mendoza. (ABAJO) Edith Atahuamán, Rosa Vásquez, Celene Ancalle y José Matos.

K A R L I A D A S Por: Karla Figueroa Caldas Estudiante de 4to año de la Fac. de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

BOLETÍN SOCIEDADES Boletín Sanmarquino de Derecho es una publicación mensual para la comunidad jurídica elaborada alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Teléfono: (+51)(01) 376-5192 e-mail: sociedades.peru@gmail.com FACEBOOK: “Boletín sociedades” Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com SUPERVISORA: Dra. María Elena Guerra Cerrón. COORDINADOR GENERAL: Manuel J. Acosta Delgado. DISEÑADOR: Segundo Acosta Delgado. PERÚ - 2011