9789144121048 by Smakprov Media AB

Kopieringsförbud Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access. Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare. Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 39693 ISBN 978-91-44-12104-8 Upplaga 1:1 © Författaren och Studentlitteratur 2018 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Omslagslayout: Francisco Ortega Omslagsbild: Shutterstock.com Printed by Lapaprint, Valmiera, Latvia 2018

INNEHÅLL

Förord 11 Lagar, förordningar, EU-fördrag, direktiv och förordningar 13 Förkortningar 15 Upphandlingsbegrepp 17 Karta över upphandlingsprocessen 19

1 Inledning 21 1.1

1.2

1.3

Bakgrund 21 1.1.1 Definition av begreppet offentlig upphandling 21 1.1.2 En formaliserad inköpsprocess 22 1.1.3 Syftet med upphandlingsregelverket 23 Lagarna som rör offentlig upphandling 26 1.2.1 Vad finns det för regelverk? 26 1.2.2 Det svenska upphandlingsregelverket 29 1.1.1.1 Sammanställning av svenska lagar, förordningar och tillkännagivanden 29 Fokus på LOU och på upphandlingsprocessen 32 1.3.1 ÄLOU och nya LOU 32 1.3.2 Upphandlingsprocessen – ett bredare perspektiv 33

2 När ska LOU tillämpas? 35 2.1

Vem ska använda LOU? 35 2.1.1 Upphandlande myndigheter 35 2.1.2 Offentligt styrda organ 37 1.1.1.2 Rättsfall 39

Innehåll

2.2

När ska LOU användas? 41 2.2.1 Huvudregel 41 2.2.2 Undantag 42 2.2.3 Tröskelvärden 46

3 Principer för upphandling 49 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6

Allmänt om principerna 49 Principen om icke-diskriminering 51 3.2.1 Rättsfall 52 Principen om likabehandling 53 3.3.1 Rättsfall 56 Principen om proportionalitet 57 3.4.1 Rättsfall 58 Principen om öppenhet 60 3.5.1 Rättsfall 62 Principen om ömsesidigt erkännande 63

4 Upphandlingsprocessen 65 4.1

4.2

Upphandling är mer än LOU 65 4.1.1 Flera steg 65 4.1.2 Flera rättsområden 66 Upphandlingsprocessens olika steg 67

5 Förbereda för upphandlingen 71 5.1

Identifiera behovet 71 5.1.1 Olika sätt att möta behovet 71 5.1.2 Anställa eller upphandla? 72 5.1.3 Avrop från ramavtal 72 5.1.4 Inköpscentraler och gemensam upphandling med myndigheter inom EU 73 5.1.5 Snedvridning av konkurrensen och risk för korruption 74

Innehåll

5.2

5.3

5.4

5.5 5.6

5.7

Bestäm syfte och mål med upphandlingen 75 5.2.1 Syfte och mål 75 5.2.2 Kännedom om marknaden 75 5.2.3 Kontrakt eller ramavtal? 76 Planera upphandling, leverans och uppföljning 77 5.3.1 Vilket regelverk ska tillämpas? 77 5.3.2 Budget och tidsplan 78 5.3.3 Interna funktioners ansvar 79 5.3.4 Jäv och intressekonflikter 80 5.3.5 Risk för korruption och annan ekonomisk brottslighet 82 5.3.6 Offentlighetsprincipen, sekretess och tillgång till kontrakt 85 Att välja upphandlingsförfarande 89 5.4.1 En upphandling kan göras på olika sätt 90 1.1.1.3 Upphandlingsförfaranden enligt 6 kap. LOU 90 1.1.1.4 Upphandlingsförfaranden enligt 19 kap. LOU 93 5.4.2 Hur beräknas upphandlingens värde? 94 5.4.3 Andra aspekter som kan påverka valet av upphandlingsförfarande 96 Besluta om att genomföra upphandlingen 97 Kommunikation och dokumentation 98 5.6.1 Kommunikation under upphandlingsprocessen 98 5.6.2 Dokumentation av upphandlingsförfarandet 99 Övriga frågor 100 5.7.1 Elektroniska metoder för upphandling och avrop 100 5.7.2 Kontrakt i separata delar och reserverade upphandlingar 100 5.7.3 Blandade kontrakt 101 5.7.4 Projekttävlingar 101 5.7.5 OPS, funktions- och innovationsupphandlingar och mellanhänder 102 5.7.6 Uppföljningsplan 103

Innehåll

6 Genomföra upphandlingen 105 6.1 6.2

6.3

6.4 6.5 6.6

Starta upphandlingen 105 Ta fram upphandlingsdokumenten 106 6.2.1 Innehåll i upphandlingsdokumenten 106 6.2.2 Krav på leverantören 108 1.1.1.5 Hur ska kraven utformas? 110 1.1.1.6 Exempel på krav 110 1.1.1.7 Rättsfall 111 6.2.3 Krav på det som ska upphandlas 112 1.1.1.8 Hur ska kraven utformas? 113 1.1.1.9 Exempel på krav 115 1.1.1.10 Rättsfall 115 6.2.4 Grund för utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 118 1.1.1.11 Rättsfall 119 6.2.5 Kontraktsförslag 119 1.1.1.12 Kontraktets form och innehåll 120 1.1.1.13 Standardavtal 122 1.1.1.14 Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt enligt 17 kap. LOU 123 6.2.6 Inkludera frågor om uppföljning 124 6.2.7 Standardiserade upphandlingsdokument 125 Annonsera och bjuda in anbudssökande 125 6.3.1 Var ska annonsering ske? 127 6.3.2 Annonsens innehåll 128 6.3.3 Innehåll i inbjudan till anbudssökande 129 Svara på frågor från leverantörer 129 Anbudsöppning 130 Kontroll och prövning av anbud 131 6.6.1 Formaliakontroll 131 6.6.2 Rättelse, förtydligande och komplettering 132 6.6.3 Uteslutning av leverantörer 133 6.6.4 Kvalificering av leverantörer 137 6.6.5 Utvärdering av anbud 138 1.1.1.15 Rättsfall 140 6.6.6 Eventuell förhandling 141 © F ö rfat taren oc h S t uden t li t t erat ur

Innehåll

6.7

Besluta om tilldelning av kontrakt 142 6.7.1 Beslutets innehåll 143 6.7.2 Skicka underrättelse om tilldelningsbeslutet 144 6.7.3 Upplysningar på begäran av en leverantör 146 6.7.4 Begäran om utlämnande av allmänna handlingar 147 6.7.5 Ändring av tilldelningsbeslutet 147 6.8 Underteckna kontrakt och avsluta upphandlingen 148 6.9 Efterannonsera, bevara och arkivera handlingar 149 6.9.1 Efterannonsera resultatet av upphandlingen 149 6.9.2 Bevara och arkivera handlingar 149 6.10 Avbryta eller göra om upphandlingen 150 7 Leverera det som upphandlats 153 7.1

7.2

7.3

Utgå från kontraktet 153 7.1.1 Kontraktets innehåll 154 7.1.2 Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt 154 Följ upp kontraktet 155 7.2.1 Vad ska följas upp? 156 7.2.2 Hur ska uppföljningen göras? 157 7.2.3 När ska uppföljningen göras? 158 7.2.4 Vem ska göra uppföljningen? 158 7.2.5 Agera vid misstänkt kontraktsbrott 159 7.2.6 Risk för korruption och annan ekonomisk brottslighet 160 Ändring av kontrakt 161 7.3.1 I vilken utsträckning får kontraktet ändras? 161 1.1.1.16 Upphandlingar som omfattas av 19 kap. LOU 164 1.1.1.17 Ändring av varukontrakt 164 1.1.1.18 Ändring av tjänste- och byggentreprenadkontrakt 164

Innehåll

8 Följa upp upphandlingen 167 8.1 8.2 8.3 8.4

Syfte med uppföljningen 168 Uppföljning av det som upphandlats 169 Uppföljning av upphandlingsprocessen 170 Upphandlingsstrategi och upphandlingsplan 171

9 Ramavtal 177 9.1 9.2 9.3

9.4 9.5

Vad är ramavtal? 177 Olika typer av ramavtal 178 9.2.1 Ramavtalsparter 179 Avropa från ramavtal 180 9.3.1 Ramavtal med endast en leverantör 181 9.3.2 Avrop utan nya anbud 181 9.3.3 Förnyad konkurrensutsättning 182 9.3.4 En kombination av modell 2 och 3 182 Upphandla egna ramavtal eller använda andras 183 9.4.1 Inköpscentraler 183 Frågor vid upphandling av ramavtal 184

10 Direktupphandlingar 189 10.1 Vad är direktupphandling? 189 10.2 När får direktupphandling användas? 190 10.2.1 När värdet inte överstiger direktupphandlingsbeloppet 190 10.2.2 Vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering 192 10.2.3 När det finns synnerliga skäl 195 10.3 Krav på riktlinjer och dokumentation 196 10.3.1 Riktlinjer 197 10.3.2 Dokumentation 197 10.4 Annonsering av direktupphandling 199

Innehåll

11 Överträdelser av LOU med mera 201 11.1 Konsekvenser av att agera i strid med LOU 201 11.2 Klaga på upphandlingar, kontrakt och ramavtal 202 11.2.1 Överprövning av upphandlingar 203 11.2.2 Överprövning av ramavtal och kontrakt 204 11.2.3 Skadestånd 207 11.3 Tillsyn och stöd 208 11.3.1 Konkurrensverket 208 1.1.1.19 Upphandlingsskadeavgift 210 11.3.2 Upphandlingsmyndigheten 212 Källor 213 Bilaga 1: Lag (2016:1145) om offentlig upphandling 221 Bilaga 2: Upphandlingsförfaranden i LOU 317 Bilaga 3: Tröskelvärden och direktupphandlingsbelopp i LOU 319

FÖRORD

Offentlig upphandling och det regelverk som omgärdar upphandlingar kan verka både snårigt och oöverskådligt. På den svenska marknaden har det saknats en fackbok som ger ett brett perspektiv på upphandlingsprocessen och som sätter in offentlig upphandling i dess verkliga kontext. Syftet med den här boken är att bidra till att fylla den luckan. I boken behandlas frågeställningar rörande inköp, både före, under och efter det formella upphandlingsförfarandet, inklusive det praktiska arbetet med uppföljning av de upphandlade kontrakten. Boken ger också en förståelse för kraven bakom upphandlingsregelverket och belyser med verkliga exempel de principer som påverkar och styr offentlig upphandling. Dessutom berörs frågor om jäv, snedvridning av konkurrensen och korruption. Boken är framtagen för utbildning på högskolenivå men är också tänkt att kunna användas av personer som arbetar med offentlig upphandling ur ett strategiskt perspektiv, exempelvis de som sitter i ledningsgrupper, ansvarar för avdelningar som har behov av upphandlade varor och tjänster eller arbetar på inköps- eller upphandlingsavdelningar. Av samma skäl vänder sig boken också till personer som arbetar med granskning och revision av upphandlingar samt uppföljning av upphandlade kontrakt och ramavtal. En annan tänkt målgrupp är de som genomför upphandlingar. Boken är inriktad på att ge en god insyn i och en praktisk förståelse för LOU. Boken syftar även till att erbjuda leverantörer en god översikt av det regelverk och de principer som styr offentlig upphandling. Förhoppningen är att den kommer bidra till en större förståelse för upphandlingsprocessen men också tydliggöra vilka möjligheter leverantörer har och vilka krav som

Förord

kan ställas på upphandlande myndigheter och deras hantering av offentliga upphandlingar. Urvalet av rättsfall i boken har gjorts med utgångspunkten att så aktuella fall som möjligt lyfts fram, det vill säga nyligen avgjorda, eller sådana rättsfall som annars är lämpliga av pedagogiska skäl. Trots att rättsfallen baseras på ÄLOU är de fortfarande tillämpliga. Målet är att de återgivna situationerna ska kännas så relevanta och tidsenliga som möjligt för läsaren. I vissa fall används dock äldre rättsfall, huvudsakligen i de fall HFD avgjort en fråga eller om rättsfallet av något annat skäl fått stor betydelse för rättstillämpningen. Boken inleds med tre kapitel som ger en bakgrund till upphandlingsregelverket samt beskriver upphandlingsprinciperna. I kapitel fyra ges en introduktion till upphandlingsprocessen följt av fyra kapitel som beskriver processen mer i detalj för varje enskilt steg. Därefter kommer två kapitel som berör direktupphandling och ramavtal, två områden som brukar vara föremål för många frågor. Boken avslutas med ett kapitel om konsekvenserna av överträdelser av LOU samt tillsynen på upphandlingsområdet. Boken utgår från det svenska regelverket så som det är utformat per den 1 januari 2018. Det pågår emellertid ytterligare förändringsarbete av LOU vilket innebär att lagen kan komma att ändras något under de närmaste åren. Förändringarna avser framför allt så kallade välfärdstjänster och vissa förenklingar för icke-direktivstyrda upphandlingar.1 Författaren vill slutligen rikta ett stort tack till de vänner och kollegor som tagit sig tid att läsa och kommentera texten i boken, Lotta Ricklander, Rolf Höök, Helena Hammarström, Helena Möllerman, Meliha Sevinc Husberg och Eivind Torp. Frösön, 8 februari 2018 Eva Lindahl Toftegaard

1 Fi 2017/03767/OU, Fi 2017:05 samt Lagrådsremiss, Särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster, 18 januari 2018, Finansdepartementet.

LAGAR, FÖRORDNINGAR, EU-FÖRDRAG, DIREK TIV OCH FÖRORDNINGAR

Lagar Arkivlagen – Arkivlag (1990:782) Avtalslagen – Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område Brottsbalken – Brottsbalk (1962:700) Diskrimineringslagen – Diskrimineringslag (2008:567) Förvaltningslagen – Förvaltningslag (1986:223) Kommunallagen – Kommunallag (2017:725) Konkurrenslagen – Konkurrenslag (2008:579) Lagen om anställningsskydd – Lag (1982:80) om anställningsskydd Lagen om företagshemligheter – Lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter Lagen om offentlig anställning – Lag (1994:260) om offentlig anställning Lag (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster Lotterilagen – Lotterilag (1994:1000) LOU – Lag (2016:1145) om offentlig upphandling LOV – Lag (2008:962) om valfrihetssystem LUF – Lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna LUFS – Lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet LUK – Lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner Offentlighets- och sekretesslagen – Offentlighets- och sekretesslag (2009:400) Regeringsformen – Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform Rättegångsbalken – Rättegångsbalk (1942:740) Tryckfrihetsförordningen – Tryckfrihetsförordning (1949:105) ÄLOU – Äldre Lag (2007:1091) om offentlig upphandling, det vill säga den LOU som gällde fram till 31 december 2016.

Förordningar Förordningen om intern styrning och kontroll – Förordning (2007:603) om intern styrning och kontroll Förordning (2006:260) om antidiskrimineringsvillkor i upphandlingskontrakt

Lagar, förordningar, EU-fördrag, direktiv och förordningar

Förordning (2011:847) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster Förordning (1998:796) om statlig inköpssamordning Myndighetsförordningen – Myndighetsförordning (2007:515) Upphandlingsförordningen – Upphandlingsförordning (2016:1162) Tillkännagivande (2016:1227) av de försvarsprodukter som avses i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling Tillkännagivande (2017:223) om tröskelvärden vid offentlig upphandling

EU-fördrag, direktiv och förordningar EU:s upphandlingsdirektiv – Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG Fördraget om Europeiska Unionen (EU-fördraget) Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/13/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt (EUF-fördraget) Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen (EEG-fördraget) Rättsmedelsdirektiven – Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, Rådets direktiv 92/13/ EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, Europaparlamentens och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling Tjänstedirektivet – Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/7 av den 5 januari 2016 om fastställande av standardformuläret för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelande om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011.

FÖRKORTNINGAR

BRÅ Brottsförebyggande rådet EU Europeiska unionen EU-kommissionen Europeiska kommissionen EUT Europeiska unionens tidning EU-fördraget Fördraget om Europeiska unionen EUF-fördraget Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt GPA Government Procurement Agreement HD Högsta domstolen HFD Högsta förvaltningsdomstolen JO Justitieombudsmannen NOU Nämnden för offentlig upphandling SKL Sveriges Kommuner och Landsting TED Tenders Electronic Daily WTO World Trade Organization

UPPHANDLINGSBEGREPP

Anbudsgivare

En leverantör som lämnar anbud i en upphandling.

Anbudsinfordran

Olika sätt på vilket upphandlingar kan offentliggöras, till exempel en annons i syfte att få in anbud eller ansökningar från leverantörer. En leverantör som har ansökt om att få delta i ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, en konkurrenspräglad dialog, ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap eller ett urvalsförfarande. Den tidsperiod, efter att den upphandlande myndigheten skickat ut upplysningar om tilldelningsbeslutet, under vilken myndigheten inte får ingå avtal. Enligt huvudregeln är tidsperioden 10 dagar. Det dokument en leverantör kan lämna in för att bland annat visa att leverantören inte är föremål för någon uteslutningsgrund. Se även ESPD. European Single Procurement Document, Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument. Begreppet syftar på hur kraven ställs i en upphandling, se kapitel 5, avsnitt 5.7.5.

Anbudssökande

Avtalsspärr

Egen försäkran

ESPD Funktions upphandling Förfrågnings underlag

Förkommersiell upphandling

En äldre benämning på det upphandlingsdokument som omfattar bland annat krav på leverantören och på det som ska upphandlas, grund för utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt, kontraktsförslag och administrativa bestämmelser. En slags upphandling som inte omfattas av LOU och som avser innovativa lösningar, se kapitel 2, fotnot 15.

Upphandlingsbegrepp Förnyad konkurrensutsättning Innovations upphandling IOP

Ett förfarande för avrop från ramavtal med flera leverantörer. Ramavtalsleverantörerna får lämna nya anbud och konkurrera med varandra om tilldelning av kontraktet. Begreppet syftar på den upphandlande myndighetens avsikt att efterfråga eller tillåta nya lösningar, se kapitel 5, avsnitt 5.7.5. Idéburet offentligt partnerskap, se kapitel 2, fotnot 12.

Offentligt styrt organ

Den del av upphandlingsdokumenten som avser krav på det som ska upphandlas, se kapitel 6 , avsnitt 6.2.3. Företag eller annan aktör som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. En juridisk person som omfattas av LOU trots att den inte är en myndighet eller en beslutande politisk församling.

OPP

Offentligt privat partnerskap, se kapitel 5, avsnitt 5.7.5.

OPS

Offentlig-privat-samverkan/samarbete, se kapitel 5, avsnitt 5.7.5. Public private partnership, den engelska termen för OPP, se kapitel 5, avsnitt 5.7.5. Krav som ställs på det som ska upphandlas, se kapitel 6, avsnitt 6.2.3.

Kravspecifikation Leverantör

PPP Tilldelnings kriterier Tröskelvärde

Upphandlings förfarande

Upphandlings dokument Upphandlande myndighet Upphandlingsskadeavgift

Utvärderings kriterier

EU:s upphandlingsdirektiv tar sikte på de större upphandlingarna, det vill säga de som uppgår till eller överstiger vissa fastställda så kallade tröskelvärden. Se aktuella tröskelvärden i bilaga 3. En upphandling kan genomföras på flera olika sätt, dessa kallas med ett gemensamt namn för upphandlingsförfaranden, se sammanställning av upphandlingsförfaranden i bilaga 2. Samtliga dokument som en upphandlande myndighet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i en upphandling. Organisationer som är skyldiga att följa LOU. En domstol kan efter ansökan av Konkurrensverket besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlings skadeavgift på grund av att myndigheten agerat i strid med LOU. Samma betydelse som tilldelningskriterier.

K ARTA ÖVER UPPHANDLINGSPROCESSEN

Förbereda Identifiera behovet Planera för att genomföra upphandling, leverans och uppföljning

Fatta beslut att genomföra upphandling

Genomföra Beslut om tilldelning av kontrakt

Anbudsöppning

Utvärdering av anbud Kvalificering av leverantör

Upprätta upphandlingsdokument Annonsera

Leverera Leverera det som upphandlats

Betala för det som levererats

Uppföljning av kontrakt

Följa upp

Uppföljning av upphandlingsprocessen

Uppföljning av det som upphandlats

KAPITEL 1

Inledning

Detta kapitel behandlar frågan om vad offentlig upphandling är samt ger en översiktlig presentation av det upphandlingsrättsliga regelverket, såväl internationellt som i Sverige.

1.1

Bakgrund

1.1.1 Definition av begreppet offentlig upphandling

Vad är egentligen offentlig upphandling? Mycket förenklat kan man säga att offentlig upphandling är köp som görs för skattepengar. Det handlar om den offentliga sektorns köp, i vid mening. Den svenska upphandlingslagen, lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) definierar offentlig upphandling på följande sätt i 1 kap. 2 §: Denna lag gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet (offentlig upphandling). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.

Begreppet upphandlande myndighet ska tolkas brett och omfattar såväl statliga och kommunala myndigheter som en del aktiebolag och andra privaträttsliga subjekt som på något sätt kontrolleras eller finansieras av det offentliga.1

1 LOU 1 kap. 18 § och 1 kap. 22 §.

1 Inledning

Eftersom LOU bygger på EU-direktiv kan man jämföra med hur begreppet offentlig upphandling beskrivs i EU:s upphandlingsdirektiv.2 I artikel 1 (2) står följande: Med upphandling avses i detta direktiv en eller flera upphandlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphandlande myndigheter oberoende av om byggentreprenaden, varorna eller tjänsterna är avsedda för offentliga ändamål eller inte.

Ett annat sätt att definiera offentlig upphandling är att beskriva det som ett sätt för offentlig sektor att skaffa sig resurser för att genomföra sina uppdrag. För att klara av att driva sin verksamhet köper de upphandlande myndigheterna till exempel olika produkter och konsulttjänster. Att skaffa sig resurser för att driva verksamheten kan också göras på andra sätt än genom upphandling, exempelvis genom att anställa personer. Anställningar omfattas inte av LOU. Det sätt vilket den upphandlande myndigheten anskaffar de nödvändiga resurserna på blir således avgörande för om LOU ska tillämpas eller inte. 1.1.2 En formaliserad inköpsprocess

Offentlig upphandling kan beskrivas som en slags formaliserad inköpsprocess. Denna process är delvis noggrant reglerad i olika lagar och förordningar. LOU reglerar i detalj alltifrån hur köparen ska ange vad som ska köpas till hur urvalet av leverantörer ska gå till. Om man endast ser till den legala definitionen av offentlig upphandling, som den anges i avsnitt 1.1.1, innebär definitionen en viss begränsning när man ska beskriva hur upphandlingsprocessen ser ut i praktiken. Genom LOU, som är en komplicerad och omfattande lagstiftning, har fokus i processen kommit att handla huvudsakligen om de delar av processen som avser själva genomförandet av det formella upphandlingsförfarandet. Men de förutsättningar och omständigheter man faktiskt måste ta hänsyn

2 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

1 Inledning

till vid genomförandet av en upphandling är betydligt fler än vad som framgår av LOU. I praktiken måste man ta ställning till många olika frågor och vidta ett antal åtgärder både före och efter den del av processen som regleras av LOU. I en vidare mening skulle därför processen kunna delas in i fyra olika steg, se figur 1. LOU reglerar i huvudsak steget ”Genomföra” medan de övriga stegen företrädelsevis styrs av annan lagstiftning och av parternas kontrakt.

Förbereda

Genomföra

Leverera

Följa upp

Figur 1 Upphandlingsprocessen.

Syftet med det vidare perspektivet på upphandlingsprocessen är att ge en överblick över hela processen som den ser ut i verkligheten och att inkludera det arbete som ligger både före och efter de steg i processen som regleras av LOU. För ett lyckat köp, för en effektiv användning av offentliga medel och många gånger även för att kunna efterleva bestämmelserna i LOU, krävs nämligen att perspektivet sträcks ut till att omfatta även dessa steg. Upphandlingsprocessen beskrivs närmare i kapitel 4–8. 1.1.3 Syftet med upphandlingsregelverket

Syftet

Offentlig upphandling omgärdas av ett omfattande och detaljerat regelverk. Det grundläggande syftet med regelverket är att stimulera tillväxten och erhålla en effektiv konkurrens samt att säkerställa en kostnadseffektiv och ändamålsenlig hantering av skattemedlen. Utgångspunkten för upphandlingsregelverket är att en effektiv konkurrens verkar tillbakahållande på priserna och ger goda förutsättningar för en dynamisk marknad som kan leverera det som efterfrågas. Eftersom offentlig upphandling utgör en viktig del av EU:s inre marknad har lagstiftaren velat säkerställa att leverantörer från EU:s medlemsländer ska kunna konkurrera på lika villkor inom EU. Regelverket kring offentlig

1 Inledning

upphandling syftar följaktligen till stor del till att borga för en likabehandling av leverantörer och motverka diskriminering på grund av leverantörernas nationalitet eller andra skillnader. I skäl (1) i EU:s upphandlingsdirektiv sägs följande: Offentlig upphandling av medlemsstaternas myndigheter eller för deras räkning måste överensstämma med principerna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), särskilt om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer därav, bland annat om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. För offentliga kontrakt över ett visst värde bör dock bestämmelser fastställas om samordning av nationella upphandlingsförfaranden för att se till att dessa principer omsätts i praktiken och för att säkerställa att offentlig upphandling öppnas för konkurrens.

Lagstiftningen syftar således delvis till att motverka att vissa leverantörer gynnas genom särskilt fördelaktig behandling, till exempel genom direktköp utan konkurrensutsättning. En leverantör kan behandlas fördelaktigt av olika skäl, exempelvis på grund av rena förbiseenden från myndighetens sida, men också på grund av medvetna åtgärder i strid med LOU, till exempel otillåtna direktupphandlingar från vänner eller familj. Syftet med lagstiftningen är följaktligen att motverka att subjektiva faktorer som inte har med det som ska anskaffas att göra, påverkar upphandlingarna och därmed snedvrider konkurrensen. Även mer politiska ställningstagande som exempelvis gynnande av en viss lokal eller regional bransch är förbjudet eftersom det snedvrider konkurrensen. På senare år har upphandlingsregelverket också tillförts en dimension av andra hänsynstaganden än rent ekonomiska då man har sett möjligheten att använda offentlig upphandling till stöd för gemensamma samhälleliga mål. Det rör sig bland annat om skyddet av miljön, högre resurs- och energi effektivitet, kampen mot klimatförändringar, främjande av innovation, sysselsättning och social integration samt säkerställande av bästa tänkbara villkor för tillhandahållande av sociala tjänster av hög kvalitet.3 I Sverige omsätter offentlig upphandling i dag ca 642 miljarder kr årli3 Prop. 2015/16:195 s. 292.

1 Inledning

gen.4 Inom EU utgör offentlig upphandling omkring 16 procent av EU:s BNP.5 Det är alltså fråga om mycket pengar och en stor marknad som påverkar företagens förutsättningar och samhällsekonomin i stort.

Skillnad på offentlig upphandling och privata köp

När man talar om offentlig upphandling är det viktigt att komma ihåg att reglerna tar sikte på den offentliga sektorns köp på grund av att köpen betalas med offentliga medel. Köp för privata medel regleras inte av upphandlingslagstiftningen. Det förekommer att de olika typerna av köp blandas ihop vilket leder till begreppsförvirring och svårigheter att förstå syftet med upphandlingsregelverket. Frågan är då vad det är som skiljer den offentliga sektorns köp från den privata sektorns? Den största skillnaden är att den privata sektorn är utsatt för konkurrens och tävlar med andra företag och organisationer på olika marknader. Aktörer inom den privata sektorn ska generera pengar till den egna verksamheten och ibland vara vinstdrivande. Offentlig sektor har inte dessa krav på sig utan driver sin verksamhet utifrån de uppdrag de fått från sina huvudmän som exempelvis kan vara ett departement eller kommunfullmäktige. En annan viktig skillnad är att den privata sektorn använder sig av egna intjänade medel för inköp. De får normalt inte medel utifrån, såvida de inte fått någon typ av bidrag eller annat finansieringsstöd för viss verksamhet, utan måste hushålla med de medel de tjänat in. I offentlig sektor får de flesta myndigheterna årligen en ny budget som de ska använda sig av. Den kan visserligen vara otillräcklig för det som myndigheten anser sig behöva men myndigheten riskerar inte, till skillnad från ett företag, att gå i konkurs om medlen tar slut. Ytterligare en skillnad är att den offentliga sektorns verksamhet oftast syftar till att tillhandahålla någon typ av allmännyttig service till sina medborgare. Det innefattar insatser som är nödvändiga för samhället, exempelvis hälso- och sjukvård och upprätthållandet av rättssamhället. Dessa verksamheter omgärdas av olika regelverk som ofta ställer krav på 4 Konkurrensverket, Statistik om offentlig upphandling 2017, s. 8, Konkurrensverkets rapport 2017:11, Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:5. 5 http://.ec.europa.eu/trade/policy/accessing-markets/public-procurement. Hämtad 2017-10-25.

1 Inledning

bland annat likabehandling och öppenhet.6 Offentliga köpare måste således säkerställa att kraven i dessa regelverk tillgodoses i upphandlingarna. Denna typ av krav saknas normalt för den privata sektorn. Trots att målet för den offentliga och den privata sektorns köp oftast sammanfaller genom att det i båda fallen eftersträvas kostnadseffektiva och ändamålsenliga köp, finns det således samtidigt stora skillnader i inköpen. 1.2

Lagarna som rör offentlig upphandling

1.2.1 Vad finns det för regelverk?

De flesta av världens länder reglerar offentlig upphandling på något sätt. Det beror på att det är skattemedel eller andra offentliga intäkter som används vilket påverkar ett lands statsbudget. Offentlig upphandling angränsar också till konkurrensfrågor som påverkar såväl de nationella som de internationella marknaderna och ekonomierna. Regelverken kan delas in i tre olika nivåer: internationella, regionala och nationella. I princip regleras offentlig upphandling på ett liknande sätt på alla nivåer med utgångspunkt i den upphandlingsprocess som också återfinns i LOU. Regelverken är också likartade på det sättet att alla till stor del bygger på ett antal viktiga allmänna rättsprinciper som till exempel likabehandling och öppenhet.7 Dock skiljer sig naturligtvis detaljer och tillämpning åt mellan regioner och länder.

Internationella regelverk

Ett av de viktigaste internationella regelverken inom området offentlig upphandling är Världshandelsorganisationens (WTO)8 avtal om offentlig upphandling. Inom WTO har man träffat ett särskilt avtal om offentlig upphandling: Government Procurement Agreement (GPA).9 Avtalet innehåller 6 Offentlig sektors verksamhet styrs bl.a. av 1 kap. 9 § regeringsformen. I bestämmelsen framgår att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. 7 De allmänna rättsprinciperna utvecklas vidare i kapitel 3. 8 World Trade Organization. 9 GPA är ett multilateralt avtal inom ramen för WTO. Målet med GPA är att öppna upp marknaden för offentlig upphandling mellan avtalsparterna. Avtalet omfattar endast särskilt angivna upphandlande myndigheter när de gör upphandlingar över vissa belopp.

1 Inledning

Internationella regelverk Regionala regelverk

Nationella regelverk Figur 2 Nivåer i regelverken för offentlig upphandling.

gemensamma regler för hur offentliga upphandlingar ska genomföras i de länder som skrivit på avtalet. Avtalet reviderades 2014 och i dag har 19 parter, däribland EU, USA, Kanada och Japan, undertecknat avtalet.10 Bestämmelserna i GPA är i huvudsak inarbetade i EU:s upphandlingsdirektiv11 och omfattas därmed också av de nationella upphandlingsregelverken, som till exempel LOU i Sverige. Ett annat viktigt internationellt regelverk är Förenta Nationernas (FN) upphandlingsregelverk. FN:s upphandling uppgick 2013 till drygt 16 miljarder USD, varav kontrakt för 28 miljoner USD upphandlades från Sverige.12 FN har även tagit fram en så kallad modellag för offentlig upphandling för utvecklingsländer.13 Ett flertal länder i världen har utgått från modellagen vid utformandet av de egna nationella regelverken. Även Världsbanken (WBG) har beslutat om egna upphandlingsregler.14

10 Uppgift från WTO:s webbplats 29 mars, 2017, www.wto.org. 11 Se under rubriken ”Regionala regelverk”. 12 Uppgift från Permanent Mission of Sweden:s webbplats 29 mars, 2017, www.swedenabroad.com. 13 UNCITRAL Model Law on Public Procurement (2011). Lagen ersätter 1994 UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services. 14 World Bank Group.

1 Inledning

Regionala regelverk

På den regionala nivån är Europeiska unionens15 (EU) regelverk det mest omfattande. EU reglerar upphandlingsfrågor framför allt genom olika direktiv.16 Offentlig upphandling är en viktig fråga inom EU eftersom den påverkar den inre marknaden som är EU:s kärnområde. EU:s direktiv omfattar allt från allmänna varor, tjänster och entreprenader till transporter, posttjänster och koncessioner. Det anges noggrant i varje upphandlingsdirektiv vad som omfattas av direktivet. EU:s regelverk omfattar emellertid inte alla typer av upphandlingar utan enbart upphandlingar över ett visst ekonomiskt värde.17 EU har valt att endast reglera de större upphandlingarna som man menar kan påverka handeln mellan medlemsländerna och därigenom den inre marknaden. De mindre upphandlingarna får länderna reglera själva så länge de nämnda allmänna rättsprinciperna följs. På den här nivån finns också ett antal regionala frihandelsavtal som innehåller upphandlingsregler, exempelvis NAFTA18 och MERCOSUR.19 Även regionala utvecklingsbanker som ADB20 och IDB21 har egna upphandlingsregler.

15 EU baseras på följande fördrag och stadga: EU-fördraget, EUF-fördraget, Fördraget om upprättande av Europeiska atomenergigemenskapen, samt Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Därutöver har EU reglerat offentlig upphandling genom ett antal direktiv. 16 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/ EG, samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner. 17 EU:s upphandlingsdirektiv reglerar huvudsakligen upphandlingar som uppgår till, och överstiger, vissa fastställda så kallade tröskelvärden. För mer om tröskelvärden, se kapitel 2, avsnitt 2.2.3. 18 North American Free Trade Agreement. Bland medlemmarna finns bl.a. Kanada, USA och Mexiko. 19 Mercado Común del sur. Bland medlemmarna finns bl.a. Argentina och Brasilien. 20 Asian Development Bank. 21 Inter-American Development Bank.

1 Inledning

Nationella regelverk

Det finns också nationella regelverk i form av lagar och andra författningar beslutade av enskilda länder. Dessa regelverk bygger huvudsakligen på de principer och processer som återfinns i regelverken på regional och internationell nivå. Det svenska upphandlingsregelverket är ett exempel på ett sådant nationellt regelverk och det kommer belysas närmare i nästa avsnitt. 1.2.2 Det svenska upphandlingsregelverket

I Sverige finns det ett flertal lagar som reglerar offentlig upphandling. Lagarna som till sitt innehåll liknar varandra utgör alternativa regelverk för olika typer av upphandlingar. Beroende på vad upphandlingen avser ska endera av lagarna användas. Många upphandlande myndigheter til�lämpar regelbundet flera av lagarna, kommuner använder exempelvis både LOU och LUF. Det svenska upphandlingsregelverket innehåller också ett antal förordningar och tillkännagivanden som utgör alternativa regelverk och ska til�lämpas på samma sätt som lagarna. Här följer en kort presentation av lagar, förordningar och tillkännagivanden. 1.2.2.1 Sammanställning av svenska lagar, förordningar och

tillkännagivanden 1. Lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

Lagen reglerar upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader. Lagen gäller även projekttävlingar. Eftersom lagen inte är begränsad till något särskilt område är det den mest omfattande av alla lagar som rör offentlig upphandling.

2. Lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF)

Lagen gäller för upphandlingar som genomförs av en upphandlande enhet för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter eller posttjänster.

1 Inledning

Lagen gäller även projekttävlingar. Lagen hänvisar i vissa delar till LOU och påminner i övrigt också om LOU, men det ställs inte riktigt lika höga krav som det görs i LOU.

3. Lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK)

Lagen gäller för koncessioner. Koncessioner kan något förenklat beskrivas som att en leverantör får i uppdrag av en upphandlande myndighet att utföra tjänster eller byggentreprenader som (vanligtvis) ska utnyttjas av en tredje part. Den som utnyttjar tjänsten eller det som byggts betalar direkt till leverantören och leverantören står för verksamhetsrisken.22 Tidigare har tilldelningen av tjänstekoncessioner i stort sett endast styrts av de allmänna rättsprinciperna. Byggkoncessioner har däremot reglerats i några bestämmelser i ÄLOU.

4. Lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS)

Lagen gäller för upphandlingar som rör försvaret, till exempel militärutrustning och byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften.

5. Lag (2008:962) om valfrihetssystem (LOV)

Lagen gäller när en upphandlande myndighet beslutat att tillämpa ett särskilt valfrihetssystem för tjänster inom hälsovård och socialtjänster. Med valfrihetssystem avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet godkänt och tecknat kontrakt med.

6. Lag (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster

Lagen syftar till att främja och stimulera marknaden för rena och energi effektiva fordon. Lagen ska, med vissa undantag, användas vid upphandling enligt LOU, LUF och LUK om upphandlingen avser köp eller leasing av bilar, eller köp av persontransporttjänster som tillhandahålls av ett kollektivtrafikföretag. 22 Exempel på tjänster som finansierats genom koncession är renhållningstjänster och parkeringstjänster. Exempel på byggkoncessioner är brobyggen.

1 Inledning

7. Upphandlingsförordning (2016:1162)

Förordningen kompletterar LOU, LUF och LUFS, framför allt avseende annonsering av upphandlingar.

8. Förordning (1998:796) om statlig inköpssamordning

Syftet med förordningen är att samordna statliga myndigheters inköp för att åstadkomma besparingar för staten. Kammarkollegiet ansvarar för samordningen.

9. Förordning (2006:260) om antidiskrimineringsvillkor i upphandlingskontrakt

Syftet med förordningen är att öka medvetenheten om och efterlevnaden av diskrimineringslagen. Förordningen innehåller bestämmelser om vissa särskilda kontraktsvillkor för fullgörande av kontrakt enligt LOU och LUF. Förordningen gäller för de statliga myndigheter som anges i bilagan till förordningen.

10. Förordning (2011:847) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster

Förordningen kompletterar lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster.

11. Tillkännagivande (2017:223) om tröskelvärden vid offentlig upphandling

I detta tillkännagivande fastställs vilka tröskelvärden som ska gälla i Sverige vid tillämpningen av LOU, LUF, LUK och LUFS. Tröskelvärdena anges både i euro och i svenska kronor. Tröskelvärdena behandlas närmare i kapitel 2, avsnitt 2.2.3.23

12. Tillkännagivande (2016:1227) av de försvarsprodukter som avses i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

Detta tillkännagivande ska användas vid tillämpningen av 5 kap. 1 § LOU.

23 Observera att tillkännagivandet avser tröskelvärdena som gällde före 1 januari 2018.