9789144033693 by Smakprov Media AB

Arbetsrättslagstiftningens närmast explosionsartade utveckling under nittonhundratalets tre sista decennier kom att förskjuta men inte på något avgörande sätt förändra de utgångspunkter som slogs fast genom December kompromissen mellan LO och SAF 1906, nämligen att arbetsgivaren i kraft av de s.k. § 32-rättigheterna har makten över anställningars ingående och upphörande samt rätten att fritt leda och fördela arbetet. När det i början av 2000-talet sluts ett nytt kollektivavtal för en ny bransch är formuleringarna av utgångspunkten för relationen mellan parterna i allt väsentligt desamma som i 1906 års avtal. Med utgångspunkt i dessa s.k. arbetsgivarprerogativ framställs arbetsrätten i detta a rbete som begränsningar i arbetsgivarens friheter. Ett sådant funktionellt arbetsg ivarperspektiv, varpå arbetsrätts kurserna på Juridiska institutionen vid Göteborgs universitet baserats sedan mitten av åttiotalet, har visat sig göra arbetsrätten mer överskådlig och över bryggar dessutom den stundom konstlade uppdelningen mellan enskild och kollektiv arbetsrätt. Boken spänner över större delen av den civilrättsliga arbetsrättsliga regle ringen om än vissa delar behandlas mer översiktligt. Tonvikten ligger på begränsningar i antagningsoch uppsägningsrätten samt på arbetsmarkna dens kollektiva spelregler. Uttryckt i lagstiftningstermer är det MBL, LAS och diskrimineringslagen som ges störst utrymme. I denna andra upplaga har uppdateringar gjorts till följd av händelser under 2000-talets första decennium. EU-influenserna har fortsatt och avsatt spår i bl.a. förändringar av diskrimineringslagstiftningen, LAS och stridsåtgärds rätten (lex Laval). Boken är i första hand avsedd för utbildningar på högskolenivå men har en uppläggning som gör att den lämpar sig även för andra utbildningar samt för praktiker. Boken innehåller utförliga referat av och hänvisningar till centrala arbetsrättsliga källor.

Andra upplagan

Art.nr 7265

| A r bets rätt

A rbetsrätt

Mats Glavå

Mats Glavå är docent i arbetsrätt och sedan många år ansvarig för arbetsrättsutbildningen på juristprogrammet vid Göteborgs universitet.

Arbetsrätt M ats G l avå

www.studentlitteratur.se

978-91-44-03369-3_01_cover.indd 1

2011-01-18 14.41

Kopieringsförbud Detta verk är skyddat av lagen om upphovsrätt. Kopiering, utöver lärares rätt att kopiera för undervisningsbruk enligt BONUS-Presskopias avtal, är förbjuden. Sådant avtal tecknas mellan upphovsrättsorganisationer och huvudman för utbildningsanordnare t.ex. kommuner/universitet. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller BONUS-Presskopia. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman/rättsinnehavare. Denna trycksak är miljöanpassad, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 7265 ISBN 978-91-44-03369-3 Upplaga 2:5 © Mats Glavå och Studentlitteratur 2001, 2011 www.studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Omslagslayout: Jakob Meijling Omslagsbild: Milton Montenegro/Photodisc Printed by Eurographic Danmark A/S, Denmark 2014

978-91-44-03369-3_01_book.indd 2

Innehåll

Förord till första upplagan 21 Förord till andra upplagan 27 Förkortningar 29 K API T EL 1 Arbetsrättens utveckling och system 33

1.1

Arbetsrättens utveckling 33 1.1.1 Tiden fram till sjuttiotalets arbetsrättsreformer 33 1.1.1.1 Näringsfrihet, strejkfrihet och kollektivavtal 33 1.1.1.2 Decemberkompromissen och § 32 34 1.1.1.3 Arbetsmarknadens spelregler 36 1.1.1.4 Saltsjöbadsavtalet 37 1.1.2 Sjuttiotalets arbetsrättsreformer 39 1.1.3 Utvecklingen därefter 41 Nittiotalet 43 00-talet 49 1.2 § 32 som rättssystematisk utgångspunkt 58 1.2.1 Rättssystem och rättsordning 58 1.2.2 Arbetsrättssystematik 59 1.2.3 § 32-området 62 1.2.4 Prerogativens rättsliga status 63 1.2.5 Diskrimineringslagstiftningen m.m. – prerogativens död? – Reflektioner med anledning av tendenser i riktning mot saklighet 66 Tendenser i riktning mot generella saklighetskrav 66 Problemet med partiella diskrimineringsförbud och © f ö rfat taren o c h S t uden t l i t t erat ur

978-91-44-03369-3_01_book.indd 3

2011-01-18 14.17

Innehåll

”godtycklighetsprincipen” 67 Behovet och konsekvenserna av generella saklighetskrav 69 Saklighetskravs utformning och omfattning 72 Formerna för införandet av saklighetskrav 73 1.3 Arbetsrättsreglering. Arbetsrättens källor 75 1.3.1 Regleringsfunktion, normtyp och argumentationsmodell 75 Normtyp och argumentationsmodell 79 Arbetsrättsliga interventionsformer 81 1.3.2 Normernas hierarki och karaktär 83 Offentligt och privat 84 Normernas karaktär 85 Ordnings- och formföreskrifter 86 Något om arbetsrättsliga sanktioner 87 Arbetsrättsreglernas subjekt 89 1.4 Arbetsrättens karakteristika 89 1.4.1 Organisationsgrad, samförståndsanda och semidispositivitet 89 1.4.1.1 Organisationsgrad 91 1.4.1.2 Samförståndsanda 92 1.4.1.3 Semidispositiviteten 95 1.4.2 Grundstenar i den kollektiva arbetsrätten 96 1.4.2.1 Medbestämmandelagen 96 1.4.2.2 Förhandlingar 98 Förhandlingsfrågor, förhandlingstyper och förhandlingsregler 98 Förhållandet mellan de olika förhandlingstyperna 99 Rättsfråga/intressefråga 99 1.4.2.3 Kollektivavtalets funktioner 100 1.5 Arbetsrättens subjekt och gränser 101 1.5.1 Inledning 101 1.5.2 Arbetsmarknadens parter 102 Arbetstagarorganisationer 104 Arbetsgivarorganisationer 107 1.5.2 Arbetstagarbegreppet 109 Avtal om arbete 110 Gränsdragningsfaktorer 111 Arbetstagarbegreppet i förändring 116 1.5.3 Något om arbetsgivarbegreppet 117 © f ö rfat taren o c h S t uden t l i t t erat ur

978-91-44-03369-3_01_book.indd 4

2011-01-18 14.17

Innehåll

1.5.4 Medbestämmandets gränser 120 1.5.4.1 Förhållandet arbetsgivare/arbetstagare 120 1.5.4.2 Undantag och preciseringar 122 Verksamhetens mål och inriktning i vissa fall 122 Begränsat inflytande under konflikt 124 1.5.4.3 Något om förhållandet mellan MBL och annan lagstiftning 124 1.5.4.4 Något om särförhållandena på den offentliga sektorn 125 1.5.5 Några avslutande kommentarer 128 Arbetsgivarifieringen 128 Företagets egenskaper eller roller 129 1.6 Arbetsdomstolen och arbetsprocessrätten 130 Forumregler 131 Domstolens sammansättning 132 Domstolens sammansättning i diskrimineringstvister 134 Talerätt, partsställning, förhandlingskrav 137 Arbetsdomstolens rättskälleföreställningar 138 Arbetsdomstolen i skottgluggen 139 1.7 EU och arbetsrätten 140 Inledning 140 Konstitutionell EU-arbetsrätt 142 Primärrättens arbetsrättsliga inslag 147 Stadgan om de grundläggande rättigheterna 148 Sekundärrätt 148 EU-domstolen och arbetsrätten 149 Något om övrig internationell arbetsrättslig normbildning 150 K API T EL 2 Kollektiva spelregler – den svenska modellen 153

2.1 Inledning 153 2.2 Föreningsrätt 154 2.2.1 Inledning 154 2.2.2 Skyddsobjektet (vad skyddas?) 155 2.2.3 Skyddssubjekten (vilka skyddas?) 162 2.2.4 Föreningsrättskränkning 164 2.2.4.1 Åtgärdsbegreppet 164 2.2.4.2 Syftet/motivet 168 © f ö rfat taren o c h S t uden t l i t t erat ur

978-91-44-03369-3_01_book.indd 5

2011-01-18 14.17

Innehåll

2.2.5 Konflikter mellan organisationer, lönediskriminering, organisationsklausuler 176 2.2.6 Bevisbördan 180 2.2.7 Sanktioner m.m. 181 2.3 Allmän förhandlingsrätt 182 2.3.1 Ämnesområdet. Tvistetyper 182 2.3.2 Vilka har förhandlingsrätt? 182 2.3.3 Dispositivitet, sanktioner 184 2.3.4 Närmare om förhandlingsskyldighetens innebörd 185 2.3.5 Procedurregler m.m. 187 2.4 Medling och lönebildning 190 2.4.1 Inledning 190 2.4.2 Medlingsinstitutet och dess uppgifter 191 Övergripande uppgifter på lönebildningsområdet 191 Medlingsfunktionen 192 2.5 Kollektivavtal 193 2.5.1 Inledning 193 2.5.2 Kollektivavtalets rättsverkningar 194 2.5.3 Rätt/skyldighet att sluta kollektivavtal? 195 2.5.4 Kollektivavtalsbegreppet 196 2.5.4.1 Avtal? 197 2.5.4.2 Parterna 199 2.5.4.3 Innehållet 201 2.5.4.4 Formen 202 2.5.5 Något om tolkning och vad som skall anses reglerat i ett kollektivavtal 204 2.6 Stridsåtgärder och fredsplikt 206 2.6.1 Inledning 206 2.6.2 Stridsåtgärdsbegreppet 209 2.6.2.1 Inledning 209 2.6.2.2 Fackligt syfte 211 2.6.2.3 Åtgärd 212 2.6.2.4 Kollektiv 217 2.6.3 Rättsregler om stridsåtgärders lovlighet och olovlighet 220 2.6.3.1 Inledning 220 2.6.3.2 Regler som tar sikte på syftesrekvisitet 222 © f ö rfat taren o c h S t uden t l i t t erat ur

978-91-44-03369-3_01_book.indd 6

2011-01-18 14.17

Innehåll

Generella regler 222 Britanniaprincipen och lex Britannia 228 Laval-/Vaxholmsmålet 231 ”Lex Laval” 235 Förbud mot stridsåtgärder i strid mot 5 a § utstationeringslagen. 236 Förbud mot stridsåtgärder mot ensam- och familjeföretag 237 Offentliga sektorn 238 Kollektivavtalsförhållanden; punktförbuden i 41 § MBL 238 1. Rättstvister 238 2. Ändring av avtalet 241 3. Nytt avtal när det gamla ännu gäller 243 4. Sympatiåtgärder 244 2.6.3.3 Regler som tar sikte på åtgärdsrekvisitet 247 Generella regler 247 Innehållande av intjänad lön 247 Brottsliga gärningar? 249 Övrigt 249 Offentlig sektor 249 2.6.3.4 Regler som tar sikte på kollektivitetsrekvisitet 250 Generella regler 250 Offentlig sektor 252 Kollektivavtalsförhållanden 252 2.6.4 Politiska stridsåtgärder 253 2.6.5 Utomstående arbetstagares ställning 257 2.6.6 Parternas och andras ansvar för fredsplikten. Överläggningsskyldighet 257 2.6.7 Sanktioner 259 2.6.8 Varsel 261 K API T EL 3 Begränsningar i

antagningsrätten 263 3.1 Inledning 263 3.2 Anställningsavtals tillkomst 267 3.3 Anställningsformer 268 3.3.1 Inledning 268 © f ö rfat taren o c h S t uden t l i t t erat ur

978-91-44-03369-3_01_book.indd 7

2011-01-18 14.17

Innehåll

3.3.2 Huvudregeln om tillsvidareanställning (samt bevisbördan vid tvist om anställningsform) 268 3.3.3 Tidsbegränsad anställning 276 3.3.3.1 Inledning 276 Visstidsdirektivet och utrymmet för upprepade tidsbegränsningar 281 3.3.3.2 Allmän visstidsanställning 285 3.3.3.3 Vikariat 286 3.3.3.4 Säsongsarbete 296 3.3.3.5 Pensionärer (personer som fyllt 67 år) 298 3.3.4 Provanställning 299 3.3.5 Sanktioner m.m. 301 3.4

Begränsningar i rätten att fritt välja bland arbetssökande 302 3.4.1 Saklighet norm på den statliga sektorn 303 3.4.2 Begränsningar till förmån för tidigare eller alltjämt anställda 304 3.4.2.1 Företrädesrätt till återanställning 304 Arbetsbrist 305 Kvalifikationstid 307 Tidsbegränsning 308 Nyanställning och utrymmet för anlitande av andra än anställda 309 Geografisk/facklig begränsning 312 Kvalifikationsbegränsning 312 Företrädesrätt och tvåårsregeln i 5 § 314 Företrädesrätt vid företags- eller verksamhetsövergång 314 Turordning 315 Företrädesrättsanmälan 315 Skälig övergångstid 315 Skäligt erbjudande – förverkad företrädesrätt 316 3.4.2.2 Företrädesrätt till tjänst med högre sysselsättningsgrad 316 3.4.3 Diskrimineringsförbud 320 3.4.3.1 Från jämställdhetslag till diskrimineringslag – utvecklingen av svensk diskrimineringslagstiftning 323 Könsdiskrimineringsförbudet och dess utveckling 324 Diskrimineringslagen växer fram 330 3.4.3.2 Översikt över diskrimineringsgrunderna 336 © f ö rfat taren o c h S t uden t l i t t erat ur

978-91-44-03369-3_01_book.indd 8

2011-01-18 14.17

Innehåll

3.4.3.3 3.4.3.4

Diskrimineringsförbudens skyddssubjekt och tillämpningsområde 338 Diskrimineringsbegreppet 344 Direkt och indirekt diskriminering 344 Närmare om direkt diskriminering 351 Närmare om indirekt diskriminering 357 Trakasserier 360 Sexuella trakasserier 360 Instruktioner att diskriminera 360 3.4.3.5 Undantag från diskrimineringsförbudet i 2:1 361 3.4.3.6 Bevisfrågor 365 3.4.3.7 Tillsyn, sanktioner m.m. 370 Uppgift om meriter 370 Tillsyn m.m.; Diskrimineringsombudsmannen 370 Sanktioner 370 3.4.3.8 Könsdiskriminering 372 Könsbegreppet 372 Diskriminering av gravida och av kvinnor i fertil ålder 374 Övrig praxis 382 3.4.3.9 Diskriminering p.g.a. könsöverskridande identitet eller uttryck 383 3.4.3.10 Etnisk diskriminering 386 3.4.3.11 Diskriminering p.g.a. religion eller annan trosuppfattning 390 3.4.3.12 Diskriminering av funktionshindrade 391 3.4.3.13 Diskriminering p.g.a. sexuell läggning 397 3.4.3.14 Åldersdiskriminering 398 3.4.3.15 Missgynnande av arbetssökande enligt föräldraledighetslagen 404 3.4.4 Krav på att realisera samhälleliga mål om jämställdhet, etnisk mångfald m.m. 408 3.4.4.1 Gemensamma bestämmelser 410 3.4.4.2 Ytterligare krav på aktiva jämställdhetsåtgärder 413 Utrymmet för positiv särbehandling 415 3.4.4.3 Främja anställningar av äldre och av personer med nedsatt arbetsförmåga 421 © f ö rfat taren o c h S t uden t l i t t erat ur

978-91-44-03369-3_01_book.indd 9

2011-01-18 14.17

Innehåll

3.4.5 Övriga begränsningar 422 Verksamhetsövergång 422 Minderåriga 422 Säkerhetsprövning 422 Krav på svenskt medborgarskap 423 Fri rörlighet och arbetstillstånd 423 Organisationsklausuler m.m. 424 Registerkontroll inom skolans område 424 Genetisk integritet 425 3.5 Förfaranderegler 427 3.5.1 Mot myndigheter och allmänhet 427 3.5.1.1 Ledigkungörande m.m. 427 3.5.1.2 Uppgifts- och överläggningsskyldighet mot Arbetsförmedlingen 428 3.5.2 Mot arbetstagarorganisationer 428 3.5.2.1 Primär förhandlingsskyldighet vid chefstillsättningar 428 3.5.2.2 Primär förhandlingsskyldighet när någon har företrädesrätt 430 3.5.2.3 Underrättelse om tidsbegränsade anställningar 430 3.5.3 Mot den anställde/arbetssökande 431 3.5.3.1 Anställningsbevis (information om anställningsvillkor m.m.) 431 3.5.3.2 Uppgift om meriter hos den som erhöll tjänsten 434 3.5.3.3 Information till tidsbegränsat anställda om lediga anställningar 435 K API T EL 4 Begränsningar i uppsägningsrätten 439

4.1 Inledning 439 4.2

Hur upphör en anställning och har anställningen upphört? 439 4.2.1 Hur upphör en anställning? 439 Närmare om tidsbegränsade anställningars upphörande 440 Provanställning 443 Pension m.m. 444 Specialregler på den statliga sektorn 446

978-91-44-03369-3_01_book.indd 10

2011-01-18 14.17

Innehåll

Övrigt 446 Något om permittering 448 4.2.2 Har anställningen upphört och vem har föranlett det? 449 Utevaro 449 Gräl och oklarheter m.m. 450 Framprovocerade uppsägningar 452 Återtagande av uppsägning 453 4.3 4.4 4.5

Uppsägning/frånträde från arbetstagares sida 455 Anställningsskyddets struktur 456 Undantagskretsen – supplerande regler 460 4.5.1 Undantagskretsen 460 Företagsledare 460 Familjemedlemmar 463 Husligt anställda 466 Skyddat arbete m.m. 467 4.5.2 Innebörden av att vara undantagen 467 4.5.3 Supplerande regler 467 4.5.3.1 Goda seder 468 4.5.3.2 Uppsägningsförbud i speciallagar 468 4.6 Saklig grund för uppsägning 468 4.6.1 Saklig grund-regelns karaktär 468 4.6.2 Tudelningen arbetsbrist/personliga förhållanden 471 4.6.3 Omplaceringsskyldigheten 472 Saklig grund i och för sig 479 Förhållandet mellan omplaceringsrätt och omplaceringsskyldighet 480 Förhållandet mellan omplaceringsskyldigheten och turordningsreglerna (22 §) 482 4.6.4 Personliga förhållanden 487 4.6.4.1 Generella kriterier – prognos 487 4.6.4.2 Tvåmånadersfristen 489 När bestämmelsen är tillämplig 490 Fristens beräkning 491 4.6.4.3 Exempel ur Arbetsdomstolens praxis 495 Misskötsamhet 495

978-91-44-03369-3_01_book.indd 11

2011-01-18 14.17

Innehåll

Allmänt om brottsliga gärningar 498 Våld 505 Förmögenhetsbrott 507 Missbruksproblem m.m. 509 Konkurrens/illojalitet, förtroendeskadligt beteende m.m. 512 Åsikter/politiska uppfattningar m.m. 514 Sjukdom, nedsatt arbetsförmåga och inkompetens 518 Samarbetssvårigheter 520 Order- och arbetsvägran 521 Olovliga stridsåtgärder 523 4.6.5 Verksamhetsrelaterade förhållanden – arbetsbrist 525 Fingerad arbetsbrist 534 Relevant tidpunkt, uppsägningar för säkerhets skull 536 Omställnings- och trygghetsavtal 537 Senare utredningar m.m. 538 Den svenska ordningen i internationell belysning 539 4.7 Något om avskedandegrunder 542 4.8

Uppsägningstider och arbetstagarens rättigheter under denna 544 4.8.1 Uppsägningstidens längd 544 4.8.2 Lön och andra förmåner under uppsägningstiden 547

4.9 Turordningsregler vid uppsägning p.g.a. arbetsbrist 548 4.9.1 Turordningskretsarna 552 4.9.2 Turordningslistan 555 Nygamla undantagsregeln 556 4.9.3 Tillräckliga kvalifikationer vid omplacering 560 Omplaceringsbegreppet m.m. 564 4.9.4 Kategorier med särskild företrädesrätt 567 4.10 Förfaranderegler m.m. 568 4.10.1 Mot myndigheter 568 4.10.2 Mot arbetstagarorganisationer 569 4.10.2.1 Varsel- och överläggningsskyldighet inför uppsägning/ avsked p.g.a. personliga förhållanden 569 4.10.2.2 Förhandlingsskyldighet inför uppsägningar p.g.a. arbetsbrist 570 4.10.2.3 Varsel om tidsbegränsad och provanställnings upphörande 571 © f ö rfat taren o c h S t uden t l i t t erat ur

978-91-44-03369-3_01_book.indd 12

2011-01-18 14.17

Innehåll

4.10.3 Mot den anställde 571 4.10.3.1 Underrättelse- och överläggningsskyldighet 571 4.10.3.2 Besked om att tidsbegränsad anställning inte kommer att förlängas 571 4.10.3.3 Skriftlighetskrav, uppsägningshandlingens innehåll m.m. 572 4.10.3.4 Upplysningsskyldighet 573 4.10.3.5 Anställningsbetyg 574 4.11 Sanktioner, tvister och frister 574 4.12 Företags- och verksamhetsövergång 577 4.12.1 Inledning 577 4.12.2 Rättsverkningar av verksamhetsövergång 578 4.12.3 Begreppet verksamhetsövergång 579 K API T EL 5 Anställningsavtalets huvudprestationer

och anställningsvillkorens reglering 583 5.1 Inledning 583 5.2 Arbetstagares arbetsskyldighet m.m. 583 5.2.1 Arbetsskyldighet eller omplaceringsrätt 583 5.2.2 Om arbetsprestationens kvalitet 584 5.2.3 Något om rätten till arbetsresultatet 585 Immaterialrättsligt skyddade resultat 586 5.3 Lojalitetsplikt m.m. 591 Inledning 591 Konkurrerande verksamhet och annan illojalitet 594 Betydelsen av s.k. konkurrensklausuler 596 Företagshemligheter 598 Tystnadsplikt i övrigt 600 Kritikrätt? 601 5.4

Anställningsvillkorens reglering och den rättsliga mekanismen härför 606 5.4.1 Inledning 606 5.4.2 Begränsningar i anställningsavtalsparternas avtalsfrihet 612 5.4.3 Utfyllnadsprinciper 614 5.4.4 Förhållandet mellan kollektivavtal och anställningsavtal 615

978-91-44-03369-3_01_book.indd 13

2011-01-18 14.17

Innehåll

5.4.4.1

Medlemsbundenhet 615 Inledning 615 Vad innebär medlemsbundenheten? 615 Hur långt sträcker sig legalfullmakten? 616 När föreligger kollektivavtalsbundenhet? 616 5.4.4.2 Kollektivavtalets tvingande verkan 619 5.4.5 Kollektivavtals verkningar för utomstående 622 5.4.5.1 Avtalsfrihet 622 5.4.5.2 Begränsningar i avtalsfriheten: reella och formella 622 5.4.5.3 Normerande verkan, branschsedvänja 624 5.4.6 Kollektivavtalets tillämpning i tiden 628 5.4.6.1 Giltighetstid, uppsägning och hävning 628 5.4.6.2 Retroaktivitet 629 5.4.6.3 Efterverkan 630 5.4.7 Konkurrerande kollektivavtal 632 5.5 Lönediskriminering m.m. 633 5.5.1 Diskrimineringslagen 633 Lika eller likvärdigt arbete 637 Löne- eller andra anställningsvillkor 641 Arbetsgivarbegränsning 642 Utrymmet för motbevisning 643 Aktiva åtgärder; lönekartläggning m.m. 648 5.5.2 Deltids- och visstidstidsanställda 650 5.6

”Social dumpning” eller låglönekonkurrens; utstationeringslagen 651

5.7 5.8

Villkorsändringar och andra förändringar av anställningsavtalet 658 Löneskydd 665 5.8.1 Allmänt 665 5.8.2 Kvittningslagen 665 5.8.3 Misstagsutbetalningar, condictio indebiti 668

K API T EL 6 Arbetsledningsrätten och dess begränsningar 671

6.1 6.2 6.3

Arbetsledningsrätten 671 Medbestämmanderegleringens betydelse 673 Begränsningar i omplaceringsrätten 674 6.3.1 Arbetsskyldighet och omplaceringsrätt 674

978-91-44-03369-3_01_book.indd 14

2011-01-18 14.17

Innehåll

6.3.2 Kollektivavtalsområdet som arbetsskyldighetens yttersta gräns. Befattningsskydd. Arbetstagares lydnadsplikt eller arbetsgivarens tolkningsföreträde 675 6.3.3 29/29-principen 680 6.3.4 Bastubadarprincipen 682 6.3.5 Geografiska omplaceringar 686 6.3.6 Begränsningar såvitt angår arbetstidens förläggning 688 6.3.7 Tolkningsföreträde för arbetstagarsidan 689 6.3.8 Övrigt; specialregler för gravida m.m. 690 6.4 Arbetstids- och ledighetslagstiftning 690 6.4.1 Arbetstidslagstiftningen 691 6.4.2 Ledighetslagstiftning m.m. 693 6.4.2.1 Ledighet och ersättning vid sjukdom 694 Ledighet för att på grund av sjukdom prova annat arbete 695 6.4.2.2 Semester 695 6.4.2.3 Studieledighet och svenskundervisning för invandrare 697 Begreppet utbildning 698 Kvalifikationstid 3 § 699 Uppskov 4–5 §§ 699 Studieavbrott 10 § 700 Skydd mot särbehandling m.m. 7–8 §§ 700 Tolkningsföreträde 701 Svenskundervisning för invandrare 701 6.4.2.4 Näringsverksamhetsledighet 702 6.4.2.5 Föräldraledighet 703 Mammaledighet (4 §) 704 Hel ledighet med eller utan föräldrapenning (5 §) 705 Delledighet med föräldrapenning (6 §) 705 Generell arbetstidsförkortning (7 §) 706 Ledighet med tillfällig föräldrapenning (8 §) 706 Ledighet med vårdnadsbidrag (9 §) 706 Ledighetens förläggning m.m. (10–14 §§) 706 Förtida återgång (15 §) 707 Förbud mot missgynnande behandling (16–17 §§) 707 Omplacering m.m. (18–21 §§) 708

978-91-44-03369-3_01_book.indd 15

2011-01-18 14.17

Innehåll

6.4.2.6 Närståendevård och trängande familjeskäl 708 Närståendevård 708 Trängande familjeskäl 710 6.4.2.7 Föreningsuppdrag i skolan 710 6.5 Arbetsförhållanden 711 6.5.1 Arbetsmiljölagen 711 Allmänt 711 Systematiskt arbetsmiljöarbete 713 Skyddsorganisationen i AML, skyddsombuds stoppningsrätt 713 6.5.2 Rehabiliteringsansvar 714 6.5.3 Krav på aktiva åtgärder enligt diskrimineringslagen 715 6.5.4 Den psykiska arbetsmiljön, särskilt om trakasserier 715 6.5.4.1 Allmänt om åtgärder mot kränkande särbehandling 715 6.5.4.2 Diskrimineringslagens trakasseriregler 718 Inledning 718 Diskrimineringslagens trakasseridefinition 721 Diskrimineringsförbud 722 Utredande-/åtgärdsskyldighet 724 Aktiva åtgärder 726 Förbud mot repressalier 726 6.6 Förbud mot diskriminerande arbetsledning 727 6.7 Kontrollåtgärder – integritetsaspekter 728 6.7.1 Allmänt 728 6.7.2 Drogtester 729 6.7.3 Utpasseringskontroll och husrannsakan 731 6.7.4 Personuppgiftslagen 732 6.7.5 Medicinska undersökningar 733 6.7.6 Övriga kontrollåtgärder 733 6.8

Begränsningar i rätten att vidta disciplinära bestraffningar 734

K API T EL 7 Medbestämmandeformer

– formella begränsningar av arbetsgivarprerogativen 737 7.1 Inledning 737 7.1.1 Medbestämmandet och kollektivavtalen 738 7.1.2 Medbestämmandereglernas dispositivitet 740 7.1.3 Medbestämmandefrågor i EU-rätten 740 © f ö rfat taren o c h S t uden t l i t t erat ur

978-91-44-03369-3_01_book.indd 16

2011-01-18 14.17

Innehåll

7.2 Informationsskyldighet 741 7.2.1 Inledning 741 7.2.2 Fortlöpande information på arbetsgivarens initiativ 742 7.2.3 Information m.m. på arbetstagarsidans begäran 743 7.2.4 Undantag från informationsskyldigheten 745 7.2.5 Förhållandet mellan informationsskyldighet och primär förhandlingsskyldighet 746 7.2.6 Vem har rätt till information? 747 7.2.7 Tystnadsplikt 747 7.3

Primär förhandlingsskyldighet – medbestämmandeförhandlingar 749 7.3.1 Inledning 749 7.3.2 Förhandlingsskyldighet gentemot kollektivavtalsbärande organisationer, 11 och 12 §§ MBL 750 7.3.2.1 Ämnesområdet 750 7.3.2.2 Verksamhetsfallet – arbetstagarfallet 751 7.3.2.3 Vad avses med ”viktigare förändring”? 752 1980:72 755 1979:149 757 1980:39 758 7.3.2.4 Förhandlingsskyldigheten i koncerner och vid företagsöverlåtelser 759 7.3.2.5 Närmare om 12 § 761 7.3.3 Förhandlingsskyldighet gentemot icke-avtalsslutande organisation, 13 § MBL 762 7.3.4 Gentemot vem skall förhandlingsskyldigheten fullgöras? 767 7.3.5 Hur förhandla? 768 7.3.6 Förhandlingsinträde. Beslutsbegreppet 769 7.3.7 Uppskov med förhandlingsskyldigheten 772 7.3.8 Förhandlingsresultatet och dess konsekvenser 773 7.3.9 Sanktioner 777 7.4 Tolkningsföreträde 777 7.4.1 Inledning 777 7.4.2 Föreskrifter om medbestämmanderätt och påföljder för arbetstagares avtalsbrott 779 7.4.2.1 Regelns tillämpningsområde 779 7.4.2.2 Verkningar m.m. av tolkningsföreträdet 781 © f ö rfat taren o c h S t uden t l i t t erat ur

978-91-44-03369-3_01_book.indd 17

2011-01-18 14.17

Innehåll

7.4.3 Arbetsskyldighet, 34 § 783 7.4.3.1 Regelns tillämpningsområde 783 7.4.3.2 Vem tillkommer tolkningsföreträdet, hur och av vem utövas det och vilka omfattar det? 785 7.4.3.3 Tolkningsföreträdets innebörd 787 7.4.3.4 Undantag 788 7.4.3.5 Sanktioner 789 7.4.4 Rättstvister om lön m.m., 35 § 790 7.4.4.1 Regeln och dess tillämpningsområde 790 7.4.4.2 När anses tvist i lagrummets mening ha uppkommit? 791 7.4.4.3 Närmare om arbetsgivarens aktivitetsplikt 792 7.4.4.4 Kravet oskäligt – innebörd 793 7.4.4.5 Skadeståndsskyldighet vid åsidosättande av 35 §? 794 7.5 Facklig vetorätt 794 7.5.1 Inledning 794 7.5.2 Primär förhandlingsskyldighet vid anlitande av icke-anställda 796 7.5.2.1 Tillämpningsområde 796 7.5.2.2 Undantag från förhandlingsskyldigheten 798 Kortvarigt och tillfälligt 798 Särskild sakkunskap 799 Tidigare godtagen åtgärd 800 7.5.3 Förhandlingsskyldighet efter arbetstagarorganisations begäran 801 7.5.4 Förhandlingsinträde. Förhandlingsfrågan och förhållandet mellan 11 och 38 §§ 801 7.5.5 Förhandlingsuppskov 803 7.5.6 Vetorätt 803 7.5.6.1 Principiella förutsättningar för utövande av veto 803 7.5.6.2 Vetogrunderna 804 Begränsad vetorätt vid upphandling och valfrihet hos Arbetsförmedlingen 807 7.5.6.3 Vem tillkommer vetorätten och hur utövas den? 807 7.5.6.4 Vetots innebörd. Obefogade veton 808 7.6 Styrelserepresentation 809

978-91-44-03369-3_01_book.indd 18

2011-01-18 14.17

Innehåll

7.7

Arbetstagarinflytande på EU-nivå 811 7.7.1 Europeiska företagsråd 811 7.7.2 Arbetstagarinflytande i europabolag och europakooperativ 813 7.8 Förtroendemannalagen 814 Inledning 814 Tillämplighet 814 Rätt till ledighet och betalning 815 Skyddsregler m.m. 817

Källförteckning 819 Offentligt tryck m.m. 819 Lagstiftning 819 Kommittédirektiv m.m. 821 Departementspromemorior m.m. 822 Offentliga utredningar 823 Lagrådsremisser 825 Propositioner 825 Regeringsskrivelser m.m. 827 Utskottsbetänkanden 828 Myndighetsföreskrifter 828 Övrigt offentligt tryck 828 Sekundära EU-rättsakter 829 Europarådet 831 Litteratur 831 Domstolspraxis 851

Sakregister 869

978-91-44-03369-3_01_book.indd 19

2011-01-18 14.17

978-91-44-03369-3_01_book.indd 20

2011-01-18 14.17

Förord till första upplagan

1. Arbetsrätten är ett i hög grad levande rättsområde. Förändringar av arbetsrättslig reglering, synpunkter på dess innehåll, förslag till förändringar etc. är många gånger förstasidesstoff i våra medier. Nittiotalet präglades av förändringar där antalet röster i riksdagen var direkt avgörande för möjligheterna att genomföra dem. Den påtagliga politiska laddningen visar sig också i de bestämda men rakt motsatta uppfattningarna från olika håll om sambandet mellan arbetsrättslig reglering och marknadens funktionssätt. Från ena sidan förfäktas ofta uppfattningen att en avreglering, särskilt av anställningsskyddet, stimulerar initiativtagandet och benägenheten att utvidga och igångsätta verksamheter med resultat i form av ökad tillväxt och därmed reell trygghet för arbetstagarna. Från andra sidan framhålls i motsvarande sammanhang att trygga arbetstagare är ett värde för såväl företagen som samhällsekonomin. Trygga arbetstagare vågar konsumera och investera och bidrar därmed till ökad tillväxt och välfärd. Vetenskapens uppfattningar är lika skiftande. Att bakgrunden till den arbetsrättsliga regleringen ger uttryck för bestämda politiska uppfattningar innebär nu inte att arbetsrätten som rättsområde är mer politiskt än andra. Så länge vi rör oss med konkretiserade regler är de officiella rättstillämpningsmetoderna desamma inom arbetsrätt och annan civilrätt. I regler som förutsätter intresseavvägningar på tillämpningsstadiet visar sig dock – liksom på andra politiskt kontro versiella rättsområden – de grundläggande skillnaderna i värderingar tydligt. Arbetsrättens metod för att hantera denna problematik är att dels ha ett utvecklat förhandlingssystem för olika typer av frågor, dels ett rättstilllämpningsorgan som innehåller partsrepresentation, Arbetsdomstolen.

978-91-44-03369-3_01_book.indd 21

2011-01-18 14.17

Förord till första upplagan

Arbetsrättsreglernas kontroversialitet är en grogrund för mytbildning kring dess innehåll. Det hävdas stundom att det spridits en felaktig bild av arbetsrättsreglernas tillämpning som sannolikt fått de effekter som utmålats och som sedan legat till grund för krav på avregleringar. Detta ställer lagstiftaren i ett dilemma. Statsministerns uttalande i samband med 1997 års lagändringar är här belysande. Han framhöll att det inte är reglerna det är fel på utan uppfattningen om dem men när denna är så utbredd måste ändå något göras. Arbetsrätten som universitetsämne hade sin första storhetsperiod i samband med de stora arbetsrättsreformerna på sjuttiotalet. Efter att ha stått i skuggan av marknadskrafterna i dubbel mening under åttiotalet har ämnet fått något av en renässans under senare tid. En förklaring är arbetsrättens tilltagande kommersiella betydelse i den nya ekonomin och som en följd av nya EG-relaterade regleringar. Frågor om i vilka former arbetskraft skall knytas, skyddande av kompetens, konsekvenserna allmänt av att inte iaktta den arbetsrättsliga regleringen o.s.v. är faktorer som ökat intresset för kunskaper inom det arbetsrättsliga fältet. En annan förklaring (från motsatt horisont) är jämställdhetsfrågornas centrala roll på den politiska dagordningen och det tilltagande intresset för och regleringen av diskrimineringsfrågor generellt. 2. Såväl läroböcker i juridik som framställningar av rättsvetenskapligt snitt brukar sägas bestå av framställningar av gällande rätt. Begreppet gällande rätt är rättsfilosofiskt ytterst omdiskuterat. Emellanåt brukar det hävdas att man inte behöver ta ställning till den teoretiska frågan om gällande rätt när man ägnar sig åt mera praktiska eller konkreta hanteringar av rätten. På den punkten vill jag anmäla avvikande mening. Man måste i varje fall ha en uppfattning av innebörden i uttryck som att något gäller. Enligt det synsätt jag ansluter mig till saknar begreppet gällande rätt användbar innebörd. Rätten existerar inte i någon fristående ontologisk mening. Rätten måste istället ses som en självgående mekanism i ett ständigt samspel mellan rättsliga föreställningar och rättsligt beteende. Rätten kan beskrivas som en kommunikativ kunskapsprocess där olika aktörer genom sina handlanden påverkar andras föreställningar, vilka ligger till grund för nya ställningstaganden o.s.v. Konkretiserat innebär detta att det saknar mening att i allmänna termer ställa sig frågan ”vad gäller?” om man inte är inför© f ö rfat taren o c h S t uden t l i t t erat ur

978-91-44-03369-3_01_book.indd 22

2011-01-18 14.17

Förord till första upplagan

stådd med den reella innebörden av frågan. I detta sammanhang är det essentiellt att ha klart för sig att frågeställningarna och svaren är avhängiga i vilken roll man uppträder. När advokaten frågar sig eller får frågan vad som gäller är det – om vi håller oss till rent rättsliga faktorer – i regel fråga om att göra en prognos om hur frågan skulle avgöras för den händelse den skulle komma att underställas domstols prövning. På motsvarande sätt förhåller det sig med rättsdogmatiska uttalanden om vad som ”torde gälla”. Något annat kan det inte röra sig om. Problemet i sammanhanget är då att det finns ett samband mellan rättsvetarens prognos och hur en domstol faktiskt kommer att döma; den socialvetenskapliga paradoxen innebär att framtidsförutsägelser i sig själva är en del av de faktorer som påverkar framtiden. Profetiorna blir självuppfyllande. Domaren däremot, kan inte ha någon vägledning av hur domstolar kan tänkas döma (bortsett från underrätter som tar hänsyn till hur frågan kan komma att hanteras i högre instans). Den fråga domstolen skall ställa sig är därför inte vad som gäller utan hur bör vi döma. I den mån det finns klara lagregler i ämnet bör domstolen av demokratiska skäl följa dessa, inte för att de gäller. Likaledes bör fast praxis (icke att förväxla med prejudikat) följas av förutsebarhetsskäl. Men det bör poängteras att dessa faktorer är värden, som i det konkreta fallet måste ge vika för ”högre stående” värden. I den mening som här skisserats är det inte fråga om att tillämpa redan existerande rätt. Det vi kallar rättskällor är i enlighet med vad nu sagts inte källor till rätten i en positivistisk eller metafysisk mening. I stället ger de uttryck för faktiskt men historiskt rättsligt beteende. I kombination med vår kunskap om rättsliga aktörers rättskälleföreställningar, yrkes- och systemlojaliteter etc. antar vi oss kunna dra slutsatser om framtida rättsligt beteende. Detta föranleds då av de föreställningar tidigare beteenden framkallar. Rätten kan därför beskrivas som en ständigt pågående kommunikativ process. Juridik är att förhålla sig till andras föreställningar. När vi baserar prognoser om framtida rättsligt beteende på vad som sägs i domskäl måste vi emellertid beakta att domskäl och andra källor kanske inte ger uttryck för förhållanden som de facto påverkat utgången. Domskälsformuleringar utgör en del av justifieringsprocessen. Det finns emellertid anledning att anta att ju otvetydigare domskälen är desto större förutsättningar har de att direkt påverka den s.k. discoveryprocessen i framtida fall. Men i enlighet med vad ovan sagts är det meningslöst att söka © f ö rfat taren o c h S t uden t l i t t erat ur

978-91-44-03369-3_01_book.indd 23

2011-01-18 14.17

Förord till första upplagan

tolka domstolsavgöranden i en strävan att finna den tillämpade regeln. Någon sådan finns nämligen inte. Och den domare som inte kan döma på olika sätt i liknande fall är en dålig domare. När jag i framställningen nedan stundom uttrycker mig så att något ”gäller” eller att något är på visst sätt rör det sig om en nödvändig språklig förenkling av vad nu sagts; det vore praktiskt omöjligt att vid varje tillfälle söka skriva om den gängse terminologin. När jag nedan framställer arbetsrättens innehåll är det således inte fråga om en framställning av gällande rätt annat än i den meningen att jag beskriver vad det rättsliga handlingssystemets aktörer har gjort och – i kombination med mina föreställningar om svenska domstolars och särskilt då Arbetsdomstolens rättskälleföreställningar – vad det finns anledning att anta att de kommer att göra i framtiden när motsvarande frågor hamnar på deras bord. Till syvende og sidst är alla föreställningar individuella. Det bör därför framhållas att det som redovisas i denna bok är vad jag uppfattar som etablerade rättsföreställningar bland kvalificerade personer inom vad som kan beskrivas som det arbetsrättsliga handlingssystemet. Alla deskriptiva framställningar om rättsregler, rättsföreställningar eller hur man nu väljer att beskriva det har en normerande verkan. Att söka beskriva något som av många uppfattas som ett normativt system får denna konsekvens. Med vetenheten om deskriptiva utsagors normerande funktion avspeglar sig i framställningen nedan däri att jag inte enbart tar mig rätten utan därtill anser det vara min skyldighet att framställa kritik mot sådana inslag i regleringen eller rättstillämpningen som jag menar innefattar inkonsekvenser eller ger uttryck för att de rättsliga aktörerna inte inser sin funktion i samhällsmaskineriet. Rättsideologin – d.v.s. föreställningen om att gällande rätt är något man kan söka sig fram till eller att gällande rätt är något som tillämpas av domstolarna – leder ofrånkomligen till metodologisk formalism, vilket i sin tur döljer att allt som rör juridik ytterst handlar om värderingar. Kritiken är ett sätt att tydliggöra detta. Rätten är bara ett av många idésystem som verkar handlingsdirigerande. Det bör därför påpekas att det är det rättsliga idésystemet, såsom abstraktionen av det rättsliga handlingssystemets aktiviteter, som här återges. Mot bakgrund av arbetsgivarperspektivet i framställningen finns det anledning att framhålla det självklara, nämligen att såväl det ekonomiska © f ö rfat taren o c h S t uden t l i t t erat ur

978-91-44-03369-3_01_book.indd 24

2011-01-18 14.17

Förord till första upplagan

som det sociokulturella systemets normföreställningar många gånger har större betydelse för företagens faktiska handlande än det rättsliga. 3. Föreliggande arbete bygger vidare på den arbetsrättspedagogik jag utvecklat tillsammans med Dennis Töllborg och som bl.a. kommer till uttryck i en av oss gemensamt författad lärobok från 1990. I förhållande till nämnda bok innebär detta arbete såväl en uppdatering som en utvidgning. De delar jag själv ansvarade för är uppdaterade medan övriga delar är helt nyskrivna. Arbetet behandlar större delen av den civilrättsliga arbetsrättsliga regleringen, om än vissa delar behandlas mer översiktligt. Detta gäller främst olika regleringar som kan sägas utgöra begränsningar i arbets ledningsrätten. Tonvikten i boken ligger på begränsningar i antagningsoch uppsägningsrätten samt på kollektiva spelregler och medbestämmande. Innehållsförteckningen är tänkt att ge en översikt inte bara över bokens innehåll utan även av den arbetsrättsliga regleringen utifrån ett funktionellt arbetsgivarperspektiv. 4. För synpunkter på bokens innehåll vill jag särskilt tacka Dennis Töllborg och alla ni studenter som gav konstruktiv kritik på den preliminära version som användes på arbetsrättskurser i Göteborg hösten 2000. Tack också till Susanne Fransson som läst och kommit med flera synpunkter på de delar av boken som rör diskrimineringsfrågor. Att skriva en lärobok i en tid när det ständigt läggs nya förslag till förändringar av den arbetsrättsliga regleringen skapar problem. Det sätt varpå jag hanterat detta dilemma är att jag i den löpande framställningen redogör för sådana lagförslag eller pågående reformarbeten som är mig bekanta. För läsaren av boken bör sådana upplysningar fungera som en signal för att gå vidare och kontrollera vad som hänt därefter. Jag har beaktat lagändringar, praxis, lagförslag, pågående utredningsarbete och annat källmaterial m.m. fram till den 20 juni 2001. Käringberget i juni 2001 Mats Glavå

978-91-44-03369-3_01_book.indd 25

2011-01-18 14.17

978-91-44-03369-3_01_book.indd 26

2011-01-18 14.17

Förord till andra upplagan

Denna andra upplaga innebär väsentligen en uppdatering; några strukturella förändringar av bokens upplägg har inte gjorts. EU-influenserna har fortsatt under 2000-talets första decennium och avsatt spår i bl a förändringar av diskrimineringslagstiftningen, LAS och stridsåtgärdsrätten (lex Laval). Vid sidan av konkreta lagändringar under 00-talet är det andra förhållanden som tydliggjorts och som kommer att spela roll för den framtida arbetsrättens utveckling. Strukturförändringarna har en annan karaktär och bekräftelsen på en ny tid är att tjänstemannaorganisationerna gått förbi LO vad gäller antalet medlemmar och spelar en allt viktigare roll för arbetsmarknadens reglering. Moderaternas svängning i arbetsättsfrågan har också inneburit att arbetsrätten till skillnad från tidigare (inte minst under nittiotalet) inte längre är lika känslig för skiftande politiska majoriteter. Ett avgörande tack till jur kand Erik Mägi, utan vars initiativ och assistans denna upplaga aldrig kommit till. Erik har inte bara bistått mig i arbetet med att ta fram den närmast oöverskådliga mängden material som uppdateringen krävt utan har också självständigt svarat för uppdateringen av flera avsnitt. Tack också till förlaget för ekonomiskt bistånd till Eriks insatser. Källmaterial har kunnat beaktas fram t o m mitten av november 2010. Käringberget i november 2010 Mats Glavå

978-91-44-03369-3_01_book.indd 27

2011-01-18 14.17

978-91-44-03369-3_01_book.indd 28

2011-01-18 14.17

Förkortningar

ABL AD AFL ag AML at AU AvtL

Aktiebolagslagen Arbetsdomstolen, Arbetsdomstolens domar Lagen om allmän försäkring arbetsgivare Arbetsmiljölag 1977 arbetstagare Arbetsmarknadsutskottet Avtalslagen (Lag 1915 om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område) BrB Brottsbalken CMLR Common Market Law Review Dir Direktiv DiskrL Diskrimineringslag (2008:567) DO Diskrimineringsombudsmannen Ds Departementsserien EDA Lag 1999 om åtgärder mot etnisk diskriminering EEG Europeiska ekonomiska gemenskapen EES Europeiskt ekonomiskt samarbetsområde EG Europeiska gemenskapen/gemenskaperna EGT Europeiska gemenskapernas tidning EMU Europeiska monetära unionen EU Europeiska unionen EUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt FHL Lag 1990 om skydd för företagshemligheter FML Förtroendemannalagen (Lag 1974 om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen) © f ö rfat taren o c h S t uden t l i t t erat ur

978-91-44-03369-3_01_book.indd 29

2011-01-18 14.17

Förkortningar

FN FUDA

Förenta Nationerna Lag 1999 om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder FUDA-prop. Prop. 1997/98:179. Lag 1999 om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder HomO Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning ILO International Labour Organisation InU Inrikesutskottet JFT Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Finland JT Juridisk tidskrift JämL Jämställdhetslag 1991 JämO Jämställdhetsombudsmannen KAL Lag 1928 om kollektivavtal LAS Lag 1982 om anställningsskydd LAS-74 Lag 1974 om anställningsskydd LAS-82 Lag 1982 om anställningsskydd LFA Lag (1994:261) om fullmaktsanställning LO Landsorganisationen i Sverige LOA Lag 1994 om offentlig anställning LRA Lag 1974 om rättegång i arbetstvister LS Lokal samorganisation (inom SAC) LSA Lag 1987 om styrelserepresentation för de privatanställda MBL Lag 1976 om medbestämmande i arbetslivet MBL-prop. Proposition 1975/76:105 Lag om medbestämmande i arbetslivet NJA Nytt Juridiskt Arkiv avd 1 prop. proposition PUL Personuppgiftslag (1998:204) RF Regeringsformen 1974 SAC Sveriges arbetares centralorganisation SACO Sveriges akademikers centralorganisation SAF Svenska arbetsgivareföreningen SEDA Lag 1999 om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning

978-91-44-03369-3_01_book.indd 30

2011-01-18 14.17

Förkortningar

SEDA-prop. Prop. 1997/98:180. Lag 1999 om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning SemL Semesterlag 1977 SfB Socialförsäkringsbalk (2010:110) SFS Svensk författningssamling SfU Socialförsäkringsutskottet SkL Skadeståndslag 1972 SOU Statens offentliga utredningar StudL Studieledighetslagen (Lag 1974 om arbetstagares rätt till ledighet för utbildning) SvJT Svensk juristtidning TCO Tjänstemännens centralorganisation TfR Tidsskrift for Rettsvitenskap

978-91-44-03369-3_01_book.indd 31

2011-01-18 14.17

978-91-44-03369-3_01_book.indd 32

2011-01-18 14.17

K apitel 3

Begränsningar i antagningsrätten

3.1 Inledning Arbetsgivarens fria antagningsrätt har allt sedan decemberkompromissens dagar beskrivits som huvudregel eller använts som rättssystematisk utgångspunkt. Föreställningen är så stark att antagningsrätten används som argument mot att införa begränsningar i den. När frågan om föreningsrättsligt skydd för arbetssökande diskuterades i motiven till MBL var det tyngsta argumentet häremot att det skulle innefatta begränsningar i arbetsgivarens friheter. Det talades om att en sådan reglering ”i praktiken innebär en allmän skyldighet för arbetsgivaren att, åtminstone vid konkurrens mellan organiserade och oorganiserade eller mellan arbets sökande med olika facklig hemvist, anställa den efter något särskilt kriterium mest meriterade” och att det i förlängningen skulle ”vara nödvändigt att införa obligatorisk arbetsförmedling eller något liknande system”.1 Bara några år senare visade sig de antydda problemen möjliga att övervinna. Jämställdhetslagens bestämmelser om förbud mot könsdiskriminering vid anställning bröt isen och banade väg för ytterligare begränsningar som vi kunnat iaktta särskilt under senare år. Även om den s.k. presumtionsregeln om könsdiskriminering verkade i riktning mot saklighet var emellertid inte avsikten, som Arbetsdomstolen uppfattat saken, att reglerna skulle ”innebära något annat ingrepp i arbetsgivarens principiellt

SOU 1975:1 s. 235–236. Se också SOU 1982:60 där frågan åter utreddes och där man trots allt tvingades tillstå att jämställdhetslagen visade att ”lagstiftning som ställer krav på objektivitet vid anställningstillfället är tekniskt genomförbar” (s. 286) men där man ändå åter avvisade tanken på föreningsrättsligt skydd för arbetssökande.

978-91-44-03369-3_01_book.indd 263

263

2011-01-18 14.17

264

3 Begränsningar i antagningsrätten

fria antagningsrätt än ett krav att urvalsgrunderna i och för sig skall vara godtagbara från jämställdhetssynpunkt”.2 I enlighet härmed framhåller Arbetsdomstolen i AD 1982:102 att ”de som söker arbete inte har några allmängiltiga rättsliga anspråk på att uteslutande bli bedömda efter sina personliga och sakliga förutsättningar för det arbete det är fråga om. Det finns inte något allmänt förbud mot diskriminering på arbetsmarknaden och framför allt på den privata sektorn råder det en principiell frihet för arbetsgivare att anställa efter eget gottfinnande.” I AD 1985:129 uttalade Arbetsdomstolen att ”den i svensk arbetsrätt gällande grundsatsen om arbetsgivarens fria anställningsrätt innebär att en arbetsgivare i princip har rätt att ställa upp vilka anställningsvillkor som helst och att anställa vem han önskar”. Dessa mål har förvisso några år på nacken och sedan uttalandena gjordes har flera begränsningar kommit till. Men alltjämt framställs den fria antagningsrätten som utgångspunkt.3 I AD 1999:36 citeras uttalandet från 1985 års fall. I AD 1996:147 sägs: ”Sedan gammalt anses det tillkomma arbetsgivare att själv bestämma om ingående av anställningsavtal. Denna rätt utgör ett komplement till arbetsgivares rätt att bestämma om ledningen och fördelningen av arbetet. Arbetsgivarens bestämmanderätt är dock inte obegränsad. Genom lag och avtal har rätten i olika avseenden inskränkts eller begränsats.”

I samma mål lyfter domstolen fram principens betydelse vid tolkning av kollektivavtal. ”Som redan har sagts anses en arbetsgivare ha i princip fri anställningsrätt. Rätten kan vara begränsad genom lag eller avtal. Med beaktande av den betydelse som en begränsning av anställningsrätten har, måste enligt arbetsdomstolens mening utgångspunkten vara att en sådan begränsning måste komma till klart uttryck i kollektivavtal för att ha någon giltighet i förhållande till avtalsslutande parter och dess medlemmar.”

2 3

AD 1987:35 med hänvisning till ”jfr prop. 1978/79:175 s. 49 ff, 119”. Se exempelvis Göransson 1999 och Sigeman 1998.

978-91-44-03369-3_01_book.indd 264

2011-01-18 14.17

3.1

Inledning

265

Principen om den fria antagningsrätten har också betydelse för fredspliktens omfattning. I 1996 års fall uttalar domstolen att ”av vad som nu sagts följer att om det träffas kollektivavtal om anställningsvillkor för en viss grupp av tjänstemän utan att det i avtalet ges några uttryckliga regler i fråga om arbetsgivarens anställningsrätt, så tolkas kollektivavtalet så att arbetsgivaren har en på kollektivavtalet stödd rätt att i princip fritt anställa personer vars anställningar regleras i avtalet.”

Betydelsen av dessa uttalanden är att frågan anses reglerad mellan parterna – det rör sig om en dold klausul – vid tillämpningen av det andra punktförbudet i 41 § MBL. Även i senare diskrimineringslagstiftning har förhållandet till antagningsrätten framhållits när det gäller huruvida lagstiftningen även skall göras tillämplig på arbetssökande. I motiven till lagen om förbud mot diskriminering p.g.a. funktionshinder sades följande: ”Mycket tyder på att det är just i anställningssituationen som många frågor om diskriminering ställs på sin spets. Som framgår av redovisningen om gällande rätt i avsnitt 6 saknas det regler som förbjuder diskriminering på grund av funktionshinder vid anställning på den privata arbetsmarknaden. Statliga och kommunala arbetsgivare har dock att iaktta saklighet vid anställning och den som anser sig diskriminerad vid ett statligt anställningsbeslut kan överklaga beslutet. Regeringen anser att arbetssökande personer med funktionshinder bör ges samma skydd mot diskriminering på hela arbetsmarknaden. Vad som enligt utredningen främst talar mot att diskrimineringsskyddet skall omfatta även arbetssökande, är den i svensk rätt vedertagna principen om en fri anställningsrätt inom den privata sektorn. Ett diskrimineringsförbud som tar sikte på arbetssökande innebär i praktiken att arbetsgivaren inte själv får välja sina medarbetare. I princip är detta ett ingrepp i den fria anställningsrätten. Ingreppet är dock för den svenska arbetsrättens del redan välkänt genom främst jämställdhetslagen och 1994 års lag mot etnisk diskriminering. Regeringen anser att den skillnad som i dag föreligger dels mellan en statlig och en kommunal arbetsgivare, dels mellan en offentlig och en privat arbetsgivare inte bör upprätthållas längre.”4

Prop. 1997/98:179 s. 36. Se i princip identiskt i prop. 1997/98:180 s. 24.

978-91-44-03369-3_01_book.indd 265

2011-01-18 14.17

266

3 Begränsningar i antagningsrätten

Att tala om antagningsrätten är en specifikt arbetsrättslig terminologi. Dess allmänna civilrättsliga motsvarighet är kontraheringsfrihet. Till denna frihet brukar av intresse i förevarande sammanhang räknas rätten att besluta om att ingå avtal och med vem avtal skall ingås. Ett brott mot den gängse systematiken är att diskrimineringslagstiftningen t.o.m. i praktiken innebär att en företagare inte kan avstå från att ingå avtal i den mån skälet är diskriminerande. Begränsningarna i antagningsrätten framställs nedan under tre olika huvudrubriker. Den första form av begränsning som behandlas rör bestämmelser om anställningsform. Den andra typen rör regler som begränsar friheten att välja bland arbetssökande. Den tredje typen handlar om formalia och förfarandet vid anställningar. Utöver sådant som kan beskrivas som begränsningar i antagningsrätten behandlas i detta kapitel också andra frågor kring anställningsavtals ingående. En ytterligare form av begränsning skulle kunna diskuteras, nämligen frågor om vilka krav en arbetsgivare har rätt att ställa vad avser skyldighet för arbetssökande att underkasta sig kontroller, villkor i övrigt för anställningen etc. Utgångspunkten är här densamma som beträffande övriga frågor som sammanhänger med antagningsrätten. Arbetsgivaren bestämmer kriterier och tillvägagångssätt. Irrelevanta krav på arbetssökande kan dock angripas med stöd av diskrimineringslagstiftningen som indirekt diskriminering eller att de annars inte skall tillmätas betydelse om de saknar relevans för tjänsten. När det gäller anställningsvillkor finns regler i form av begränsningar i arbetsledningsrätten, kollektivavtalsregleringar etc. som sätter spärrar och dessa frågor behandlas därför inte här. En särskild fråga som aktualiserats under senare tid är huruvida arbetsgivaren kan använda sig av medicinska tester och kontroller av liknande slag. Beträffande genetiska tester har vi sådan reglering sedan 2006 men i övrigt saknas uttryckliga arbetsrättsliga regleringar på området.5 Det bör redan här poängteras att när jag talar om begränsningar i rät�ten att fritt anställa, rör det sig inte om skyldighet att faktiskt anställa viss person, på visst sätt etc. Sanktionen är i regel endast skadestånd. Icke desto mindre handlar det generellt om bestämmelser som kringgärdar arbets givares frihet i samband med att personal skall anställas.

Se avsnitt 3.4.5 och 6.7.

978-91-44-03369-3_01_book.indd 266

2011-01-18 14.17

3.2

Anställningsavtals tillkomst

3.2

267

Anställningsavtals tillkomst

Anställningsavtalet brukar karakteriseras som ett konsensualavtal. Härmed avses att det för att avtal skall uppkomma är tillräckligt att parterna är överens. Någon särskild form krävs inte. Ett muntligt avtal är tillräckligt. Numer krävs dock att arbetsgivare upprättar anställningsbevis eller på annat sätt skriftligt informerar om anställningsvillkoren (se avsnitt 3.5.3.1). Detta är emellertid endast en skadeståndssanktionerad ordningsföreskrift. Avtalslagens regler om anbud och accept anses tillämpliga.6 Avtal har också ansetts kunna uppkomma genom konkludent handlande, dvs. parternas faktiska uppträdande uppfattas på sådant sätt. I AD 1999:5 uttrycker sig domstolen enligt följande: ”För att ett anställningsavtal skall komma till stånd krävs i princip att parterna avgett samstämmiga viljeförklaringar i frågan. Ett anställningsförhållande kan emellertid uppkomma också genom att arbetsgivaren uppträder på ett sådant sätt att den anställningssökande med fog får uppfattningen att han eller hon har blivit anställd. Den som påstår att ett anställningsförhållande har uppkommit har bevisbördan för att det förhåller sig på detta sätt (se t.ex. AD 1986 nr 24 och 1988 nr 56).”7

Någon principiell skillnad mellan den privata och den offentliga arbetsmarknaden föreligger inte enligt Arbetsdomstolen, som dock i AD 1985:129 framhåller de speciella förhållanden som blir resultatet av anställningsbesluts överklagbarhet: ”Ett anställningsförhållande grundas på ett civilrättsligt avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. Avtalsbildningen följer i princip samma mönster såväl på den offentliga sektorn som den privata delen av arbetsmarknaden. Anställningsförfarandet hos offentliga arbetsgivare skiljer sig emellertid från förfarandet på det privata området genom att det också har en offentligrättslig sida. Den offentlige arbetsgivarens anställningsbeslut kan normalt överklagas. Detta gäller inte bara statliga anställningsbeslut. Också på det kom6 7

Om anställningsavtals ingående och avtalslagen i Arbetsdomstolens rättstillämpning, se bl.a. Eklund Att ingå avtal om anställning 1996. Se också AD 1988:38, 1998:146, 1996:135, 1981:131, 2003:95 och 2003:105 (där anställningsavtal ansågs ingånget) och 2005:117.

978-91-44-03369-3_01_book.indd 267

2011-01-18 14.17

268

3 Begränsningar i antagningsrätten

munala och landstingskommunala området kan sådana beslut i princip överklagas med stöd av kommunallagen. Den offentligrättsliga ordningen syftar bl.a. till att skapa insyn i det offentliga tillsättningsförfarandet och göra det möjligt att överklaga en arbetsgivares beslut. Överklagbarheten bygger på att arbetsgivaren genom en offentligrättslig akt tillkännager sitt beslut i ett anställningsärende. Reglerna för hur ett anställningsavtal kommer till stånd är däremot av privaträttslig karaktär. Både privat- och offentligrättsliga regler berörs i ett fall då en offentlig arbetsgivares tillsättningsbeslut, samtidigt som det utgör en offentligrättslig akt, även är ett uttryck för arbetsgivarens privaträttsliga viljeförklaring varigenom avtal sluts. De båda regelsystemen har emellertid skilda ändamål och kan tillämpas oberoende av varann. Detta betyder att ett för båda parter bindande avtal kan, som en följd av de privaträttsliga reglerna, ha träffats innan arbetsgivaren upprättar sitt formella anställningsbeslut. Beslutet saknar då avtalsrättsliga verkningar och innefattar ett tillkännagivande av det ingångna avtalet.”

Genom reglerna om verksamhetsövergång kan ett anställningsavtal s.a.s. följa med till förvärvaren. Dessa regler, som innebar ett systemskifte när de infördes vid nittiotalets mitt, behandlas i avsnitt 4.12.

3.3

Anställningsformer

3.3.1 Inledning

I detta avsnitt behandlas sådana begränsningar i antagningsrätten som innefattar regler om i vilka former anställda får anlitas. Bland anställningsformerna kan vi urskilja tre olika typer: tillsvidareanställning, tidsbegränsad anställning och provanställning. På den statliga sektorn finns ytterligare en form:; fullmaktsanställning.8 I SOU 2010:19 föreslås en helt ny anställningsform för lärlingar; gymnasial lärlingsanställning. 3.3.2 Huvudregeln om tillsvidareanställning (samt bevisbördan vid tvist om anställningsform)

Huvudregeln i lagen om anställningsskydd är att en anställning skall gälla tills vidare, 4 §. Anledningen till att tillsvidareanställning, eller fast anställ8

Se lag (1994:261) om fullmaktsanställning, och bl.a. AD 2003:82.

978-91-44-03369-3_01_book.indd 268

2011-01-18 14.17

3.3

Anställningsformer

269

ning som det brukar benämnas i dagligt tal, är huvudregel sammanhänger med syftet bakom anställningsskyddsregleringen. Den grundläggande regeln om krav på saklig grund är avsedd att gälla endast tillsvidareanställningar. Vore det fritt fram med tidsbegränsade anställningsformer skulle saklig grund-regeln bli en chimär. Till synes paradoxalt kom de tids begränsade anställningarna att öka i antal efter saklig grund-regelns införande, vilket dock kan förklaras av att intresset för att tidsbegränsa ökat p.g.a. de föreställda svårigheterna att säga upp tillsvidareanställda.9 Sam tidigt bör det framhållas att det för en arbetsgivare psykologiskt är väsentligt lättare att meddela en arbetstagare att anställningstiden löpt ut än att säga upp vederbörande.10 Det finns också skäl att anta att uppsägningar riskerar att skapa badwill. Att tillsvidareanställning är huvudregel innebär bl.a. att andra former, i den mån de förekommer, skall ha stöd i LAS, annan författning eller i kollektivavtal, 4 §.11 Det har också ansetts innebära en presumtion. I den mån annat inte avtalats skall anställningen betraktas som en tillsvidareanställning. I AD 2005:117 uttrycks detta enligt följande;

Av Ds 2003:27 framgår att antalet tidsbegränsade anställningar ökade kraftigt under perioden 1990–2001. Enligt SCB:s statistik för 2009 var andelen med tillfälliga anställningar 13,6 %, vilket är något lägre än vid millenniets början. Enligt SCB:s arbetskraftsundersökning från juli 2010 ökade dock åter antalet tidsbegränsat anställda, särskilt bland den yngre arbetskraften. 10 I prop. 2001/02:97 s. 23–24 beskrivs problemen med tidsbegränsade anställningar sålunda: ”Det finns flera nackdelar som typiskt sett är förknippade med tidsbegränsade anställningar. Ovissheten om man kommer att ha en anställning ger mindre möjligheter att blicka framåt och planera. Den som inte är tillsvidareanställd riskerar i högre grad än jämförbara tillsvidareanställda att inte få de bästa ekonomiska villkoren i arbetet och privat. Det kan handla t.ex. om svårigheter med att få bostad eller banklån. Här finns också en mångfaldsaspekt. Personer med annat etniskt ursprung än majoritetsbefolkningen har många gånger en svag position på arbetsmarknaden. Erfarenheterna visar att denna grupp är överrepresenterad när det gäller tidsbegränsade anställningar. Ändrade mönster för tidsbegränsade anställningar skulle kunna påverka denna aspekt på ett positivt sätt.” Se också Ds 2005:15 s. 29. En intressant vinkling på frågan huruvida tidsbegränsad- eller tillsvidareanställning är att föredra för parterna, se Malmberg Inkomst- eller anställningstrygghet 2003. 11 Se bl.a. AD 1990:92.

978-91-44-03369-3_01_book.indd 269

2011-01-18 14.17

270

3 Begränsningar i antagningsrätten

”Huvudregeln i 4 § första stycket anställningsskyddslagen om tillsvidare anställning har utformats som en presumtionsregel. Det innebär att en anställning tills vidare skall anses föreligga om inte parterna har uttryck ligen kommit överens om annat eller det annars med hänsyn till vad som förevarit dem emellan eller till förhållandets natur får anses avtalat att anställningen skall gälla för begränsad tid. Regeln medför att det ankommer på den som vill göra gällande att anställningsavtalet avsåg viss tid att bevisa detta. I vissa fall torde det dock vara uppenbart för båda parter att den överenskommelse de träffar gäller för viss tid eller för visst arbete utan att det behöver påpekas särskilt (se prop. 1973:129 s. 145 och prop. 1981/82:71 s. 117).”12

En arbetsgivare bör således förvissa sig om att redan från början klargöra att det rör sig om en tidsbegränsning; en ”arbetstagare skall betraktas som tillsvidareanställd, om han eller hon har tillträtt en anställning utan att arbetsgivaren har klargjort eller det på annat sätt har blivit klart att det skulle vara fråga om en tidsbegränsad anställning”.13 I AD 1996:7 sägs följande: ”I förarbetena till den äldre lagen om anställningsskydd (prop. 1973:129 s. 145) uttalades att en arbetsgivare som vill anställa en arbetstagare för begränsad tid måste göra arbetstagaren uppmärksam på detta i samband med att anställningsavtalet ingås. Och i förarbetena till den nu gällande anställningsskyddslagen (prop. 1981/82:71 s. 117) uttalas bl.a. att huvudregeln om tillsvidareanställning innebär att den som hävdar att ett avtal avsett något annat än en tillsvidareanställning måste kunna visa det. Enligt fast praxis hos arbetsdomstolen ankommer det på den part som vill hävda att ett anställningsavtal avser något annat än en tillsvidareanställning att bevisa detta (se bl.a. AD 1984 nr 45, 1988 nr 143 och 1990 nr 92).”14

Tvister om anställning och anställningsform kan vara av skilda slag och det är enligt AD:s praxis viktigt att göra åtskillnad mellan dem. Råder det

12 Se bl.a. AD 1975:84, 1976:88, 1982:113, 1986:81, 1986:146, 1994:147. 13 AD 1990:92. 14 Se också AD 2001:19 och 2001:21 där domstolen med hänvisning till tidigare praxis framhåller att klargörande av anställningsformen måste ske vid anställningstillfället. Se också AD 2010:30.

978-91-44-03369-3_01_book.indd 270

2011-01-18 14.17

3.3

Anställningsformer

271

tvist om huruvida anställningsavtal över huvud taget har träffats ligger bevisbördan på den som påstår att avtal träffats.15 Om tvisten i stället rör huruvida det ingångna avtalet avser tillsvidareanställning eller tidsbegränsad anställning får presumtionen om tillsvidareanställning den verkan att den som påstår att anställningen tidsbegränsats har bevisbördan. I praktiken innebär det att arbetsgivaren har bevisbördan. ”Oklarheter i denna fråga måste normalt gå ut över arbetsgivaren”, säger domstolen i AD 1994:17.16 Men arbetsgivare kan ha intresse av att hävda att en anställning gäller tills vidare.17 I AD 2000:3 tvistade parterna om huruvida anställningen begränsats till visst arbete eller viss tid. Frågan hade betydelse för hur anställningens upphörande skulle uppfattas; som att den tidsbegränsade anställningen löpt ut eller att arbetsgivaren i förtid avskedat arbets tagaren. Tvister kan också uppkomma kring huruvida avtal träffats om tidsbegränsad anställning eller provanställning. Har det konstaterats att tidsbegränsning avtalats, har arbetsgivaren att styrka att det rör sig om provanställning. Beträffande tvister om huruvida tidsbegränsning avsett provanställning uttalar domstolen i AD 1988:143 följande: ”Tillsvidareanställningar innefattar typiskt sett ett mer långtgående anställningsskydd än tidsbegränsade anställningar. Detta är bakgrunden till att tillsvidareanställning ansetts böra vara den normala anställningsformen och att utrymmet för tillämpning av tidsbegränsade anställningar inskränkts. I förarbetena till den äldre anställningsskyddslagen (prop. 1973:129 s. 145) uttalades att en arbetsgivare som vill anställa en arbetstagare för begränsad tid måste göra arbetstagaren uppmärksam på detta i samband med att anställningsavtalet ingås. Och i förarbetena till den nu gällande anställningsskyddslagen (prop. 1981/82:71 s. 117) uttalas bl.a. att huvudregeln om tillsvidareanställning innebär att den som hävdar att ett avtal avsett något annat än tillsvidareanställning måste kunna visa detta. Arbetsdomstolen har också i sin praxis vid tillämpningen av såväl den äldre som den nu gällande

Därvid bör det framhållas, som nämnts i föregående avsnitt, att anställningsavtal kan uppkomma genom konkludent handlande. Se också AD 2000:25, där tvisten rörde huruvida det förelåg ett anställningsavtal eller ett arrende, och AD 2001:61. 16 I AD 2003:20 rörde tvisten (bl.a.) hur länge ett vikariat sträckte sig. 17 Se exv. AD 2007:29. Observera dock att en arbetsgivare inte kan föra talan om att en otillåten tidsbegränsad anställning skall förklaras gälla tills vidare, LAS 36 §.

978-91-44-03369-3_01_book.indd 271

2011-01-18 14.17

Andra upplagan

Art.nr 7265

| A r bets rätt

A rbetsrätt

Mats Glavå

Mats Glavå är docent i arbetsrätt och sedan många år ansvarig för arbetsrättsutbildningen på juristprogrammet vid Göteborgs universitet.

Arbetsrätt M ats G l avå

www.studentlitteratur.se

978-91-44-03369-3_01_cover.indd 1

2011-01-18 14.41