9789147094257 by Smakprov Media AB

Terapeutisk Juridik Terapeutisk Juridik

Terapeutisk juridik (therapeutic jurisprudence, förkortat TJ) är basen för en rättslig praktik som förenar juridik och samhällsvetenskap: Om man betraktar juridik som en form av social konfliktlösning behöver man samhällsvetenskaplig kunskap för att kunna åstadkomma långsiktiga effekter. TJ handlar alltså om att juridiken ska breddas och fördjupas med hjälp av samhällsvetenskapliga rön, så att formerna och lösningarna i rättsprocessen blir mer ändamålsenliga och korrekta. Detta betyder inte att juristen måste vara sakkunnig i psykologi, sociologi och kriminologi för att kunna utföra sitt dagliga arbete, men det betyder att man bör arbeta mer holistiskt och långsiktigt. Mer konkret betyder det att sociala aspekter bör komma in i alla skeden av juristarbetet; under utbildning, i lagstiftningsarbete, i ombudsrollen och i dömandet. Om så inte sker är det risk att juristerna arbetar i ett vakuum, där de får mer och mer att göra, fler och fler ärenden att avgöra år efter år, eftersom de med sina lösningar bara skapar nya problem.

Christian Diesen

TJ kommer från USA, men de aspekter på juridiken som TJ ger kan ha stor betydelse för den svenska rättstillämpningen i alla typer av ärenden, både när det gäller prevention och vid val av lösningar på redan inträffade konflikter. Med denna bok introduceras TJ i Sverige och författaren menar att de idéer som TJ står för på sikt kommer att få ett betydande inflytande över juristers arbetssätt. Christian Diesen är professor i processrätt vid Stockholms universitet och har bedrivit forskning om bevisprövning, förundersökning och förhör, men han har även utfört studier om lekmän som domare, likhet inför lagen och övergrepp mot kvinnor och barn. Sedan mer än 10 år är han också aktiv inom den internationella rörelsen för terapeutisk juridik.

Terapeutisk Juridik Christian Diesen

Best.nr 47-09425-7

Tryck.nr 47-09425-7-00

TJ - omslag.indd 1

11-02-28 10.19.19

Terapeutisk Juridik Christian Diesen

Till minnet av Bruce Winick

Förord

Att det nu utkommer en bok på svenska om något som kallas terapeutisk juridik väcker säkert en viss förvåning hos en publik som inte stött på begreppet tidigare. När man översätter ”therapeutic jurisprudence” direkt till ”terapeutisk juridik” går de svenska läsarnas associationer förmodligen till psykoanalys och terapi, och man tror kanske att det handlar om något som liknar den s.k. behandlingsideologin som var populär på 1970-talet, dvs. att man som följd av brott ska satsa på vård och inte på straff. Det ger i sin tur intryck av att Therapeutic Jurisprudence (eller TJ som det kommer att kallas i kortform) är något ganska amerikanskt (och dessutom ganska flummigt) som är överspelat eller i vart fall inte borde väcka något intresse i Sverige idag. Men TJ är inte alls så inskränkt. Visserligen är rehabilitering i stället för straff ett viktigt redskap inom TJ-rörelsen och ett uttryck för den långsiktighet som präglar dess lösningar, men det finns – som denna bok ska visa – inga begränsningar till straffrätt eller påföljdsval eller till vissa rättsliga situationer. TJ är en rättslig ideologi, som kan användas på juridikens alla områden som ett komplement till traditionella rättskällor. Vad som framför allt kännetecknar denna ideologi är att man ser juridiken som en form av social konfliktlösning (preventiv eller reparativ) och att man vid val av konkreta lösningar på konflikter behöver ha adekvat samhällsvetenskaplig kunskap för att kunna åstadkomma långsiktiga effekter. Utan kunskap om exempelvis psykologi vid värdering av bevis kommer bedömaren ofta att bli offer för vanliga felkällor, utan kunskap om återfallsrisker kommer domaren att med fel beslut skapa jordmån för återfall och utan kunskap om vad som triggar en våldsverkare kan man inte förebygga brott etc. TJ handlar alltså om att juridiken ska breddas och fördjupas med hjälp av samhällsvetenskapliga rön, så att formerna och lösningarna i rättsprocessen blir mer ändamålsenliga och korrekta. Detta betyder inte att juristen måste vara sakkunnig i psykologi, sociologi och kriminologi för att kunna utföra sitt dagliga arbete, men det betyder att man bör arbeta mer holistiskt och långsiktigt. Mer konkret betyder det att sociala aspekter och rön bör komma in i alla skeden av juristarbetet: under utbildning, i lagstiftningsarbete, i ombudsrollen och i dömandet. Om så inte sker är det risk att juristerna arbetar i ett vakuum där de får

Förord

mer och mer att göra, fler och fler ärenden att avgöra år efter år, eftersom de med sina lösningar bara skapar nya problem. Nu hör det ju till bilden att behovet av nytänkande är betydligt större i USA än i Sverige: Om man fortfarande har dödsstraff (som verkställs) och det inte så sällan visar sig att man har dömt oskyldiga (även till döden), om man kan dömas till 100 års fängelse, om det finns över 650 000 registrerade sexualbrottslingar i landet och om läkare inte vågar operera en patient av rädsla för miljonkrav i skadestånd ifall något skulle gå fel etc. är det inte konstigt att det finns en grogrund för nytänkande. Därför är behovet av TJ-idéerna givetvis större där än här. Men samma problem, om än i mindre skala, finns även i Sverige, och de aspekter på juridiken som TJ ger kan ha stor betydelse för den svenska rättstillämpningen i alla typer av ärenden, såväl när det gäller prevention (proaktiv lagstiftning) som val av lösningar. Inte minst kan en TJ-approach förbättra utredningarna i svåra brottmål. Det var också det – eller mer konkret de studerade effekterna av en humanitär förhörsattityd under polisutredningar – som var min egen ingång till TJ för cirka tio år sedan. Genom Ulf Holmberg, den förste i Sverige som disputerat på en avhandling med TJ-perspektiv, fick jag kontakt med Bruce Winick och David Wexler, TJ-rörelsens grundare, och jag har sedan dess medverkat i olika TJ-sammanhang (antologier, artiklar, konferenser). I maj 2009 inbjöds Wexler till Stockholms Universitet för ett seminarium med ett 20-tal svenska forskare (både samhällsvetare och jurister) som har projekt med TJ-anknytning, och vi som var där ser gärna det evenemanget som startpunkten för TJ i Sverige. Ett andra steg i den utvecklingen är föreliggande bok, som är en bred introduktion till ämnet och som också är tänkt att kunna tjäna som kursbok. Att kunna etablera terapeutisk juridik som specialkurs vid de juridiska fakulteterna är alltså ambitionen i nästa steg. För egen del är jag övertygad om att TJ – eller åtminstone de tankegångar som TJ står för (möjligen under annan etikett) – på sikt och överallt kommer att få ett betydande inflytande över juristers arbetssätt: Psykologi kommer att få en roll inom juristutbildningen, arbetsuppgifterna för jurister (även domare) kommer att bli mer specialiserade och långsiktiga lösningar på konflikter kommer att premieras. När det gäller den presentation av terapeutisk juridik som görs i denna bok bör det noteras att framställningen är långtifrån heltäckande. Tanken är att presentera de grundläggande idéerna bakom TJ och visa hur de kan tillämpas i praktiken, men när det gäller praxis blir det fråga om ett begränsat urval. Detta urval har bestämts utifrån vad som kan bedömas vara mest intressant för svenska jurister, men när jag gjort valet är detta givetvis inte opåverkat av mina egna värderingar och preferenser. Därför behandlas exempelvis fler applikationer på brottmålssidan än på tvistemålssidan och fler analyser av strukturell natur än diskussioner om advokatrollen i 6

Förord

praktiken. Dessutom har min egen forskning viss betydelse för bokens innehåll och förklarar varför vissa exemplifieringar (t.ex. i avsnitt 6.4, 7.5 och 9.3) är hämtade från andra studier som jag har bedrivit. Om källhanteringen ska också sägas att denna skrift inte bör ses som en metastudie där jag sammanfattar forskningen på TJ-området – och än mindre som en metastudie i de delar där referenser sker till samhällsvetenskaplig forskning på ett visst fält (exempelvis rörande barnets bästa, behandling i stället för vård etc.). De resultat som redovisas och de hänvisningar som finns utgör exempel på källor som jurister kan ha nytta av och alls ingen heltäckande beskrivning av forskningen på området. Citering av referenser sker med författarnamn och år till artiklar, men även med sidnummer när det gäller böcker. När det gäller hänvisningar till antologier inom TJ omnämns även antologins titel i sammanhanget. Referenserna är relativt sparsamma och det finns ofta fler källor till olika uppgifter, men jag har vanligtvis nöjt mig med att hänvisa till det som i sammanhanget framstår som huvudkällan. Det förekommer också några artiklar i källförteckningen, som inte återfinns i fotnot, men som ändå bidragit till innehållet. Samtidigt finns det några referenser i fotnoter som inte återfinns i källförteckningen av det skälet att de ligger lite utanför ämnet. Med en varm tanke till Bruce Winick, som avled i augusti 2010 efter en längre tids sjukdom, och med särskilt tack till Ulf Holmberg och David Wexler överlämnas denna bok till läsarna. Synpunkter och kommentarer välkomnas till christian.diesen@juridicum.su.se. Stockholms Universitet i december 2010 Christian Diesen

Innehåll

1. Inledning................................................................................................................................................................................................. 13

Del I. TJ:s grunder; juridikens behov av psykologi 2. Vad är terapeutisk juridik?............................................................................................................................................. 16 2.1 Juridiken som ”terapeutiskt verktyg”................................................................................................................... 17 2.2 Historik ................................................................................................................................................................................................... 19 3. TJ:s grundpelare............................................................................................................................................................................ 24 3.1 Juridikens behov av psykologi...................................................................................................................................... 24 3.2 Tvärvetenskapligt samarbete.......................................................................................................................................... 30 3.3 Juridikens terapeutiska och anti-terapeutiska effekter................................................................... 34 3.4 Proaktiv lagstiftning.................................................................................................................................................................. 38 4. Förhållandet till andra rättsideologiska strömningar............................................................ 42 4.1 Förhållandet till rättsfilosofin........................................................................................................................................ 43 4.2 Förhållandet till rättspsykologi och rättssociologi............................................................................... 46 4.3 Förhållandet till andra Comprehensive Law-skolor.......................................................................... 48 4.3.1 Restorative Justice........................................................................................................................................................ 49 4.3.2 ADR............................................................................................................................................................................................... 52 4.3.3 Övriga riktningar och skolor.......................................................................................................................... 55 5. TJ i Sverige – behov och förutsättningar.................................................................................................... 58 5.1 Välfärdsstatens psykologi.................................................................................................................................................... 60 5.2 Specialisering och psykologisk sakkunskap................................................................................................. 64 5.3 Proaktiva lagar och strukturell signallagstiftning................................................................................. 67 5.4 Plattform för fortsatt läsning.......................................................................................................................................... 69

Del II. TJ i lagstiftningen; proaktiv lag 6. Processrätt............................................................................................................................................................................................. 73 6.1 Den traditionella processens duell.......................................................................................................................... 74 6.2 Skillnaden mellan traditionell och modern process.......................................................................... 76 6.3 Processuella hinder för rättvisa................................................................................................................................... 78 6.4 Tillämpningsexempel: Rättshaveristsyndromet...................................................................................... 82 9

Innehåll

6.4.1 Definition .............................................................................................................................................................................. 82 6.4.2 Typologi och frekvens............................................................................................................................................. 86 6.4.3 Juridiska orsaker och psykologiska råd.............................................................................................. 90 6.4.4 Sammanfattande slutsats om rättshaveri.......................................................................................... 93 6.5 Processens skadeverkningar, en summering – och en utvikning om domarångest....................................................................................................................................................................................... 93

7. Straffrätt .................................................................................................................................................................................................. 98 7.1 Brottsprevention............................................................................................................................................................................ 99 7.1.1 Avkriminalisering........................................................................................................................................................ 99 7.1.2 Allmän- och individualprevention...................................................................................................... 102 7.2 Behandling/vård som påföljdsval......................................................................................................................... 105 7.3 Viktimologi...................................................................................................................................................................................... 108 7.4 ”Signallagstiftning” ............................................................................................................................................................... 114 7.5 Tillämpningsexempel; våldtäktslagstiftningen.................................................................................... 118 7.5.1 Olika våldtäktslagar .............................................................................................................................................. 119 7.5.2 Anti-terapeutiska effekter av en våldtäktslag byggd på tvång............................ 120 7.5.3 Terapeutiska effekter av våldtäktslagstiftning byggd på bristande samtycke.................................................................................................................................................................................... 124 7.5.4 Lagstiftningens terapeutiska begränsningar............................................................................ 126 7.5.5 Proaktiv våldtäktslag............................................................................................................................................. 128 7.5.6 Sammanfattning......................................................................................................................................................... 130 7.6 Betydelsen av laganalyser inom TJ-rörelsen............................................................................................ 131 8. Civilrätt.................................................................................................................................................................................................. 133 8.1 För- och nackdelar med domstolsprocess.................................................................................................. 133 8.2 Processrättvisa och valet av tvistlösningsform..................................................................................... 139 8.3 Tillämpningsexempel; domstolsprövning i vårdnadsmål....................................................... 145 9. Förvaltningsrätt......................................................................................................................................................................... 150 9.1 Den enskildes möjligheter att hävda sig mot staten....................................................................... 150 9.2 Tvångsvård........................................................................................................................................................................................ 154 9.3 Tillämpningsexempel; migrationsrätt – särskilt om apatiska flyktingbarn....... 159

Del III. TJ i den juridiska organisationen; specialisering 10. Specialdomstolar och juridisk specialisering.............................................................................. 168 10.1 Utvecklingen i USA: Drug Treatment Courts, Domestic Violence Courts, Teen Courts m.fl. ..................................................................................................................................................................... 168 10.2 Svensk syn på specialdomstolar.......................................................................................................................... 175 10

Innehåll

10.3 Jurister som generalister och lekmän som domare..................................................................... 178 10.4 TJ-byrån........................................................................................................................................................................................... 181

11. Tvärvetenskapligt samarbete.............................................................................................................................. 184 11.1 Juristutbildningen................................................................................................................................................................ 185 11.2 Tillämpningsexempel; interdisciplinära utredningsteam i form av barnahus.. 187 11.2.1 Barnahusverksamheten i Sverige....................................................................................................... 188 11.2.2 Utvärderingen 2010............................................................................................................................................ 191 11.2.3 Varför är barnahusens utredningsresultat inte bättre än i vanliga polisdistrikt?......................................................................................................................................................................... 195 11.2.4 Andra åtgärder än brottsutredning................................................................................................. 204 11.2.5 Problem med barnahusverksamhet i Sverige...................................................................... 208 11.2.6 Sammanfattning om barnahus.............................................................................................................. 212 11.3 Användningen av sakkunniga............................................................................................................................... 214

Del IV. TJ i rättstillämpningen; behovsfokusering 12. Straffrätt........................................................................................................................................................................................... 221 12.1 Balansering mellan förövare och offer........................................................................................................ 221 12.1.1 Särskilt om riskerna för sekundär traumatisering och viktimisering (målsäganden)................................................................................................................................................................... 224 12.1.2 Särskilt om risken för taktiska erkännanden (tilltalad).......................................... 228 12.2 Förutsättningar för vård i stället för straff ............................................................................................. 231 12.3 Tillämpningsexempel; sexuella övergrepp mot barn................................................................ 236 12.4 Tillämpningsexempel; kvinnomisshandel.............................................................................................. 241 13. Tvistemål.......................................................................................................................................................................................... 247 13.1 Förlikningsvilja och förlikningsförmåga.................................................................................................. 247 13.2 Behovet av ursäkt.................................................................................................................................................................. 252 13.3 Tillämpningsexempel; skadeståndsmål..................................................................................................... 258 14. Familjerätt och barnrätt............................................................................................................................................. 264 14.1 Separationer................................................................................................................................................................................. 264 14.2 Barnets bästa............................................................................................................................................................................... 269 14.3 Tillämpningsexempel; LVU..................................................................................................................................... 275 14.4 Arvstvister...................................................................................................................................................................................... 282 15. Ekomål................................................................................................................................................................................................ 289 15.1 Kontroll och ansvar............................................................................................................................................................ 289 15.2 Tillämpningsexempel; skattetillägg................................................................................................................ 295

Innehåll

Del V. TJ som arbetssätt för jurister; långsiktig konfliktlösning 16. Domare och medlare...................................................................................................................................................... 302 16.1 Domarrollen................................................................................................................................................................................ 302 16.2 Domarens arbetssätt.......................................................................................................................................................... 309 16.3 Medlare och medling........................................................................................................................................................ 314 16.4 Medling i brottmål............................................................................................................................................................... 319 17. Partsombud.................................................................................................................................................................................. 327 17.1 Ombud i tvistemål............................................................................................................................................................... 327 17.2 Försvarare....................................................................................................................................................................................... 332 17.3 Tillämpningsexempel; försvararens förhållningssätt till erkännande................... 338 17.3.1 Frikännande till varje pris?........................................................................................................................ 339 17.3.2 Sanningen vinner i längden? .................................................................................................................. 341 17.3.3 Hur verkar man för ett långsiktigt livsval?.............................................................................. 346 17.4 Sammanfattning om den terapeutiske försvararen...................................................................... 352 18. Utredningsteknik ............................................................................................................................................................... 355 18.1 Psykosocial utredning..................................................................................................................................................... 355 18.2 En etisk förhörsstil............................................................................................................................................................... 358

Del VI. För- och nackdelar med TJ 19. Behovet av TJ och samhällskostnadsaspekter............................................................................ 366 20. Kritik mot TJ.............................................................................................................................................................................. 370 21. Slutord................................................................................................................................................................................................. 379 Referenser.................................................................................................................................................................................................. 381 Sakregister................................................................................................................................................................................................ 403

Kapitel 1.

Inledning

Terapeutisk juridik (Therapeutic Jurisprudence, TJ) är en ny riktning inom rättsfilosofin eller snarare inom och för den rättsliga praktiken. Denna nya skola, som kan anses ha sina rötter i den amerikanska rättsrealismen (särskilt hos Roscoe Pound i dennes syn på juridiken som ”samhällelig ingenjörskonst”),1 grundades av de amerikanska juristprofessorerna David Wexler och Bruce Winick i slutet på 1980-talet.2 Utgångspunkten var mentalvården och dess juridik, eller närmare bestämt det förhållandet att den konstitutionella grunden för lagstiftningen på området anses vila på syftet att slå vakt om de psykiskt sjukas mänskliga rättigheter. En närmare analys av den praktiska rättstillämpningen gav emellertid vid handen att detta motiv hade blivit undanträngt av en ambition att skydda omgivningen från psykiskt störda. Utifrån detta förhållande drog Wexler och Winick slutsatsen att det behövdes en förändrad syn på juridikens roll i detta sammanhang och kanske även i samhället i dess helhet. Detta synsätt, som alltså fick namnet terapeutisk juridik, bygger på att rättstillämpning handlar om att lösa mänskliga konflikter och att juristen, för att klara sin uppgift, måste ha klart för sig vilka sociala och psykiska effekter dessa konflikter har på de inblandade parterna. Om man förstår att rättstillämpning handlar om konfliktlösning inser man också att det finns lösningar som är bättre eller sämre ur reparativ och rehabiliterande synvinkel. Juridiska konfliktlösningsmodeller som tar fasta på dessa aspekter kan därmed betecknas som terapeutiska. Mycket snabbt fick denna idé genomslag bland rättsvetare och rättstillämpare i USA och TJ spreds från område till område, både geografiskt och juridiskt. Från början handlade tankarna mest om att tillämpa socialrätt på ett humant sätt, men snart utvidgades perspektivet till familjerätt, brottmål, kriminalvård, skadeståndsrätt, avtalsrätt etc. Nu har flera hundra olika författare bidragit med vetenskapliga 1 2

Hora, Schma & Rosenthal (1999). Se även Winick (1996) i Wexler & Winick Law in a Therapeutic Key s. 647f. Termen ”Therapeutic Jurisprudence” användes för första gången 1987 i en utredning om tvångsvård av psykiskt störda personer som Wexler avgav på uppdrag av National Board of Health.

Kapitel 1. Inledning

artiklar i ämnet,3 främst i USA men även i andra delar av världen (bl.a. Kanada, Storbritannien och Australien), och rörelsen, som organiserats i International Network on Therapeutic Jurisprudence, har hittills hållit tre världskongresser. Trots att den existerat kort tid har rörelsen haft stort inflytande på domstolarnas verksamhet i USA och även på deras organisation, särskilt när det gäller uppbyggnaden av specialdomstolar. Drug Treatment Courts, en särskild domstolsform som används när den misstänkte erkänner narkotikabrott (och är beredd att underställa sig övervakad vård), och också specialdomstolar för psykiskt störda lagöverträdare och för familjevåld, har blivit allt vanligare de senaste åren. Denna trend, som förutom att leda till ett vidare perspektiv än bestraffning på frågan om hur lagbrott ska beivras, också innebär att domstolens ledamöter har viss specialkompetens för sitt område, kan i hög grad tillskrivas framväxten av TJ. Förklaringen till denna snabba framgång är helt enkelt att det har blivit alltmer tydligt att de traditionella formerna för rättskipning fungerar illa på många områden, särskilt när det gäller brottsbekämpning. Återfall i brott är alltför vanliga, inte minst när det gäller ”psykosocialt betingade” brott som hustrumisshandel, sexuella övergrepp mot barn och narkotikabrott.4 Men även på tvistemålssidan och inom familjemålen finns det accelererande problem, till följd av bl.a. långa väntetider, rigid problemlösning och höga kostnader. I det läget, när behovet av att förändra rättsliga processer blivit uppenbart, har TJ kommit att innebära ett nytänkande, som inte bara kan förbättra välbefinnandet för personer som dras in i en process utan också kan medföra att rättskipningen blir bättre och mer kostnadseffektiv.

3 De viktigaste samlingarna av artiklar finns i en antologi utgiven av Wexler & Winick, Law in a Therapeutic Key (1996), en tegelsten på över 1 000 sidor; i Stolle, Wexler & Winick Practicing Therapeutic Jurisprudence (2000); och i Winick & Wexler Judging in a Therapeutic Key (2003). Övriga artiklar kan sökas på organisationens hemsida www. therapeuticjurisprudence.org. 4 Winick & Wexler i Judging in a Therapeutic Key s. 5.

Del I

TJ:s grunder; juridikens behov av psykologi

Kapitel 2.

Vad är terapeutisk juridik?

Gång på gång i denna bok uppstår problem med termen ”terapeutisk juridik” – begreppet ger för snäva associationer. Man tänker nog i Sverige i första hand på behandling inom kriminalvården, och i engelskspråkiga länder, där ordet ”terapeutisk” trots allt har en bredare användning än i svenskan, går associationerna ofta till juristen som kurator. Men som redan framgått av förord och inledning är grunden för och syftet med TJ betydligt djupare och bredare än så. För att göra upp med dessa föreställningar kan det vara skäl att redan från börjar förklara vad TJ inte är. Den australiensiske juristprofessorn Ian Freckelton, en av TJ-rörelsens tillskyndare, har i det syftet – halvt på skämt, halvt på allvar5 – ställt upp en 20-punktslista på vad terapeutisk juridik inte representerar. Med vissa mindre anpassningar till svenska förhållanden ser uppställningen ut så här: Terapeutisk juridik är 1. inte en del av New Age-rörelsen 2. inte en universalmedicin 3. inte en slutpunkt 4. inte en formel 5. inte ett tåg att bara hoppa på – det är mycket som är outvecklat 6. inte något som kommer naturligt – det är något som behöver anammas 7. inte innehållslös i sig, bara för att den främst är inriktad på praxis 8. inte ett oproblematiskt koncept 9. inte en ursäkt för att åsidosätta etablerade juridiska principer eller processinslag 5 Samma grepp (men utan humor) använder också Howard Zehr i sin presentation av Restorative Justice, Zehr (2002) s. 8–13.

Kapitel 2. Vad är terapeuti sk jur idik?

10. inte ett försök att göra jurister till terapeuter och kuratorer – det är i regel inget som lekmän bör ge sig på 11. inte en ursäkt för att tillåtas vara luddig 12. inte en enkel förklaring till att en viss lösning ska anses vara i personens eget intresse 13. inte ett alternativ till noggranna analyser av fakta och juridiska grunder 14. inte ett skäl i sig för att förkasta prejudikat eller annan gällande rätt 15. inte en chans för juristen att vara ”flexibel”, ”tolerant” och opportunistisk i största allmänhet 16. inte ett legitimt skäl för att fatta beslut på magkänsla eller goda/dåliga ”vibrationer” 17. inte ett försvar för moralism från juristernas sida 18. inte ett stöd för naturrättsliga idéer om vad rättvisa är 19. inte en form av terapi 20. inte ett motiv för paternalism eller tvång – tvärtom.6 Efter denna upplysande uppräkning av fördomar, som det är bra att ha blivit av med redan från början, presenteras i detta kapitel själva grundtankarna bakom terapeutisk juridik. Vad som då framträder är en ny, mer holistisk och samhällstillvänd syn på juridiken än den traditionella.

2.1 Juridiken som ”terapeutiskt verktyg” ”Terapeutisk juridik” kan definieras som ”användandet av samhällsvetenskapliga rön för att studera i vilken utsträckning en lagregel eller rättslig praktik befrämjar det fysiska och psykiska välbefinnandet hos de personer som blir föremål för dess tillämpning.”7 Av denna definition kan man få intrycket att TJ närmast bör beskrivas som en rättssociologisk verksamhet eller i vart fall som ett instrument för empiriska studier. Tyngdpunkten ligger emellertid på själva rättstillämpningen, även om denna tillämpning kan leda till att lagstiftningen behöver ändras för att tillgodose de mål som TJ avser att verka för, vilket också innebär att TJ kan betecknas som 6 7

Freckelton (2008) s. 595. Slobogin (1996) i Wexler & Winick Law in a Therapeutic Key s. 767.

D el I. TJ:s g r under ; jur idikens behov av psykolog i

en rättsideologi. Om samhället upprätthåller lagar och skipar rätt på ett sådant sätt att situationen för samtliga inblandade har förvärrats när processen är över är det ett exempel på att rättsstaten har misslyckats. Inom TJ studerar man därför juridiken som ett ”terapeutiskt verktyg”.8 Tanken är att juristerna måste använda de teorier och empiriska rön inom samhällsvetenskapen som kan utveckla rättstillämpningen. Särskilt fokuserar TJ på sociopsykologiska aspekter, dvs. på hur lagar och rättstillämpning påverkar livet för medborgarna och särskilt för de individer som dras in i rättsliga processer. I ett makroperspektiv kan TJ därmed användas för att bedöma huruvida en viss lagstiftning uppfyller sin avsedda funktion eller om den fungerar kontraproduktivt. På ett individplan kan rättens aktörer, genom ett mer insiktsfullt agerande, söka minimera de eventuella skador som en konflikt ger upphov till. Syftet med en domstolsprocess bör inte inskränka sig till att söka lösa den akuta konflikt som blivit föremål för domstolens prövning, utan den bör också ha som mål att lösa de mänskliga och sociala problem som drev fallet dit.9 Genom att analysera de underliggande problemen och laborera med långsiktiga lösningar kan man i bästa fall också hindra uppkomsten av nya konflikter och nya brott. Det handlar med andra ord om ett ”synsätt” på juridiken som är bredare och djupare än juridikens mer instrumentella konfliktlösning och där psykologiska och sociala faktorer utgör en större och viktigare del av beslutsunderlaget.10 Detta betyder dock inte att ett TJ-influerat dömande handlar om att domaren ska bli kurator och att domstolen ska överge den traditionella juridiken och i stället stå till tjänst med ett spektrum av kurativa och sociala åtgärder. TJ är endast avsett att vara en kom pletterande normativ approach vid konfliktlösning, inte en ersättning för juridiska normer som rättvis rättegång, bevisbörda, straffvärde, ekonomisk kompensation, skyddsvärdhet etc. Genom analyser ur ett terapeutiskt perspektiv, generellt för ärendetypen och individuellt i den enskilda tvisten, kan domare och ombud upptäcka andra värden än de som omedelbart kommer till uttryck i ett utslag eller domslut. Inte minst är den kunskap som TJ ger viktig för att kunna balansera och väga motstående intressen och interfererande normer. Genom analysen kan man i bästa fall skapa en välbalanserad policy för ärendetypen och en vidsynt strategi för lösningen i det enskilda fallet.11 Den tonvikt som TJ lägger vid de sociala konsekvenserna av rättslig konfliktlösning skiljer skolan från de flesta riktningar inom den juridiska doktrinen idag, även 8 Wexler & Winick (1996) i Law in a Therapeutic Key s. 646. 9 Winick & Wexler (2003) i Judging in a Therapeutic Key s. 5. 10 Ibland används allegorin ”vidvinkellins”, se Wexler & Winick (1996) i Law in a Thera peutic Key at vii. 11 Freckelton (2008) s. 578f.

Kapitel 2. Vad är terapeuti sk jur idik?

om man givetvis kan dra paralleller såväl till svenska rättsrealister (och exempelvis Ekelöfs teleologiska tolkningsmodell) som till moderna beslutsteorier (där man, ur svenskt perspektiv, bör nämna Lindells arbeten, särskilt ”Civilprocessen” och ”Alternativ tvistlösning”). En TJ mycket näraliggande skola utgör också den inriktning som kallas Restorative Justice (eller reparativ rättvisa) och som innebär att man i lagstiftning, lagtillämpning och kriminalvård försöker använda rätten för att reparera de skador som brott medför och aktivt förhindra återfall i brott.12 Särskilt medlingsinstitutet, men också den tvistlösningsform i civilprocessen som kallas ADR (Alternative Dispute Resolution), förespråkas där som instrument för att åstadkomma en större jämställdhet mellan parterna i processen (exempelvis mellan gärningsman och offer), skapa djupare insikter om konflikternas problematik och finna mer långsiktiga lösningar. Man kan rentav se Restorative Justice som den ena sidan av TJ, nämligen den juridiska eller rättsideologiska, medan den andra sidan utgörs av bryggan till psykologi och andra beteendevetenskaper. Vad som skiljer TJ från dessa andra idéer inom den rättsvetenskapliga doktrinen är det nära sambandet med samhällsvetenskaplig forskning. De avvägningar som ska göras i en rättslig konflikt, måste enligt TJ baseras på verifierade samhällsvetenskapliga rön. Tanken bakom TJ är alltså inte endast att analysera lagregler och jämföra faktiska effekter med avsedda effekter utan fastmer att domaren ska ta reda på vad andra vetenskaper än juridiken ger för svar på detta samband (mellan faktiska och avsedda effekter).13 Att lagar och rättstillämpning handlar om etiska normer och därför i hög grad om värderingar, bör inte hindra domare och rättsvetare att söka den kunskap som kan ange vad olika beslutsalternativ, dvs. olika värderingar, kan få för samhälleliga och individuella konsekvenser.

2.2 Historik Många av de inslag som är centrala i TJ, både ur teoretisk och praktisk synvinkel, kan man hitta äldre och nyare exempel på från olika delar av världen. I exempelvis vikingatidens frändestämma och navajoindianernas klanmöten,14 hos tänkare som Max Weber och Michel Foucault, liksom i den svenska behandlingsideologin inom kriminalvården på 1970-talet15 och de danska idéerna om rättslig polycentri16 samt 12 13 14 15

Se vidare avsnitt 4.3. Hora, Schma & Rosenthal (1999). Barton & Cooper (2001). Behandlingstanken är i och för sig inte svensk – den utgjorde en internationell strömning som var stark på många håll i världen (bl.a. i USA) för ca 40 år sedan – men den manifesterades tydligare i Sverige än på de flesta andra håll. 16 Blume & Petersen (1993).

D el I. TJ:s g r under ; jur idikens behov av psykolog i

på många andra håll, kan man hitta idéer som har klara beröringspunkter med TJrörelsens grunder, med idéer om en mer holistisk rättstillämpning. Det är alltså inga revolutionerande nya tankar som nu har kommit fram i USA. Men vad som gör TJrörelsen så speciell i sammanhanget är dels den mycket konkreta kopplingen mellan teori och juridisk praktik, dels dess snabba genomslag i den amerikanska praktiken. Att här och nu försöka beskriva TJ som produkten av en historisk utveckling som kanske började med Salomo, fortsatte med Mills och Montesquieu och så vidare, framstår inte som särskilt fruktbart (i en bok där syftet framför allt är att presentera en metod). Vissa beröringspunkter med andra teoribildningar och rättsideologiska skolor kommer att tas upp senare i framställningen, men här begränsar jag historiken till TJ-rörelsens egen framväxt. TJ-rörelsen började i USA i slutet av 1980-talet med en analys av den rättstillämpning som rör psykiskt störda. I ett federalt utredningsarbete om lagar på detta område kom Bruce Winick, professor i Miami, och David Wexler, då professor i Arizona, att samarbeta. Den gemensamma analys de gjorde öppnade för en kritisk bedömning av förhållandet mellan lagens ändamål och dess tillämpning: Syftet med att stämpla någon som psykiskt störd anses i grunden vara att ge denna person bättre möjligheter att ta till vara sina rättigheter och/eller att bli rättvist behandlad, oberoende av om det handlar om brottmål, tvångsvård eller förmynderskap. Den som inte rår för sitt handlande ska inte straffas, den som inte förstår sitt eget behov av vård ska, för sitt eget bästa, tvångsvårdas och den som inte själv kan sköta sina ekonomiska angelägenheter ska ställas under förmyndare eller god man. Genom denna särbehandling anses man ge personen en rättvis kompensation för sitt handikapp. Bruce Winick och David Wexler menade att i själva verket uttrycker dessa ”omyndigförklaringar” en paternalistisk, aristokratisk och repressiv syn på en grupp medborgare som blir stämplade som mindervärdiga. Denna utstämpling får svåra legala och sociala konsekvenser för den enskilde; för det första blir personen fråntagen sina medborgerliga rättigheter och därmed en del av sitt människovärde, för det andra blir personen inkompetensförklarad och stigmatiserad i omgivningens ögon, vilket, för det tredje, betyder att de förlorar i självkänsla och självuppskattning. Med tanke på alla dessa negativa konsekvenser måste man, enligt Winick och Wexler, vara mycket försiktig och restriktiv med att stämpla någon som psykiskt störd, särskilt som den rättsliga bedömningen av ”otillräknelighet” är löslig och motsägelsefull till sin karaktär. Från ”mentaljuridiken” gick Wexler och Winick vidare till andra områden, både teoretiskt och praktiskt, samtidigt som rättsvetare från andra universitet och områden anslöt sig till idén om en mer beteendevetenskapligt grundad tillämpning av juridiken. Redan 1990 kom den första artikelsamlingen i ämnet terapeutisk juridik, 20

Kapitel 2. Vad är terapeuti sk jur idik?

sammanställd av Wexler under titeln Therapeutic Jurisprudence: The Law as a The rapeutic Agent, och året därpå gav Wexler och Winick ut en första antologi i ämnet Essays in Therapeutic Jurisprudence. Fortfarande utgick framställningarna i hög grad från ”mentaljuridiken”, dvs. den ursprungliga analysen, men frågorna kring straff, tvång och vård framställs nu också ur ett bredare perspektiv. Detta bredare perspektiv handlar inte bara om ett närmande till beteendevetenskaplig forskning som kompletterande källa vid rättstillämpningen utan också om att ifrågasätta legala principer och regler som kan hindra mer konstruktiva lösningar av konflikter. Det handlar också om att USA behöver ta till sig erfarenheter från utländsk rätt och rättstillämpning i en situation där problemen på många områden framstår (eller då framstod) som närmast oöverstigliga. Inte minst den stigande brottskurvan, de överfulla fängelserna och den frusterande höga återfallsfrekvensen i brott har varit incitament till förändring.17 Den främsta jordmånen för den terapeutiska juridiken och bakgrunden till dess snabba genomslag måste alltså sägas ha varit den rådande amerikanska verkligheten, en verklighet som krävde förändringar inom den rättsapparat som hade att tackla problemens konsekvenser. Att TJ snabbt nådde sådan spridning och bredd torde i hög grad ha berott på att behovsanalysen och metodiken inte stannade på universiteten utan att många praktiker, framför allt domare och advokater, snabbt anammade idéerna och började omsätta dem i praktiken. Det fanns också, av självklara skäl, en grogrund för reformer hos lagstiftarna. Parallellt med TJ:s framväxt fanns det en alltmer utbredd insikt om att man inte bekämpar narkotikabruk genom bestraffning, att fängelsestraff för narkomaner bara är att skjuta problemen framför sig och att vårdinsatser mot drogmissbruket är ett bättre alternativ, både för individen och samhället. I enlighet med denna uppfattning startades i Miami 1989, på initiativ av åklagaren Janet Reno (senare justitie minister) en s.k. Drug Treatment Court (DTC). Narkomaner kunde välja mellan vanlig rättegång (med fängelse som påföljd vid fällande dom) eller DTC-rättegång med kontraktsvård som påföljd. Nu, tjugo år senare, finns DTC i alla USA:s delstater och har blivit en stor framgång. Återfallen i brott har minskat och dessutom reducerat samhällets kostnader för varje dömd (från ca 25 000 dollar för fängelse till 3 000 dollar för kontraktsvård).18 Under de senaste tio åren har man också upprättat särskilda Drug Treatment Courts för unga förövare.19 17 Berman & Feinblatt (2003) i Winick & Wexler Judging in a Therapeutic Key s. 73–77. Från 1984 till 1997 ökade anmälda fall av familjevåld med 77 % och det beräknas att 3 av 4 som grips i storstad misstänkta för brott är drogpåverkade, a.a. s. 76. 18 Hayes (2003) i Winick & Wexler Judging in a Therapeutic Key s. 23. 19 Etkind (2003) i Winick & Wexler Judging in a Therapeutic Key s. 31ff.

D el I. TJ:s g r under ; jur idikens behov av psykolog i

Genom sammankopplingen mellan en rättsideologi och en domstolsreform kom TJ-rörelsen att få en stark position i det amerikanska rättslivet. Utan en pågående reformering av rättsapparaten skulle det ha varit betydligt svårare och framför allt tagit längre tid för TJ-idén att få fotfäste. Nu kom det närmast att bli en explosionsartad utveckling. Framgångarna med Drug Treatment Courts ledde till nytänkande inom kriminalvården i alla USA:s delstater, och efter samma mönster upprättades i många stater också särskilda domstolar för familjevåld (Domestic Violence Court) och för brott som utförts av personer med psykisk störning ( Mental Health Court).20 På teorisidan breddas idén steg för steg till att omfatta all juridisk verksamhet. År 1996 kom en ny antologi av Wexler och Winick, Law in a Therapeutic Key, där över 50 författare från olika rättsområden bidrog med artiklar. Nu finns det inte bara uppsatser i socialrätt och straffrätt utan också i civilrätt (t.ex. skadeståndsrätt och avtalsrätt), processrätt, förvaltningsrätt, arbetsrätt etc. Dessutom ägnas stort utrymme åt terapeutisk juridik som metod. Det handlar då både om metod för analys (av positiva och negativa effekter av olika juridiska val) och om metod för praktiskt juristarbete (att ha rätt attityd till klienten och se dennes behov på längre sikt). Den praktiserande inriktningen utvecklas närmare i nästa antologi, Stolle, Wexler & Winick Practicing Therapeutic Jurisprudence: Law as a Helping Profession, som kom 2000 och tar upp hur juridiska ombud (både i tvistemål och i brottmål) bör agera i förhållande till sin klient. Domarperspektivet på terapeutiska lösningar behandlas, med särskilt fokus på de nya specialdomstolarna i USA, i Judging in a Therapeutic Key: Therapeutic Jurisprudence and the Courts, utgiven 2003. Även den senaste antologin, Rehabilitating Lawyers med Wexler som redaktör, från 2008 behandlar förhållandet mellan jurister och klienter. Framför allt tar antologins artiklar upp hur en försvarsadvokat bäst ska verka i sin klients långsiktiga intressen. Nyligen har Wexler startat ett nytt projekt som går ut på att samla ”best practice” på TJ-området. Förutom i bokform kommer det att finnas tillgängligt på den hemsida som tillhör TJ-rörelsen: www.therapeuticjurisprudence.org. Någon fast organisation, i form av förening med styrelse etc., finns (ännu) inte. Hemsidan fungerar som samlingspunkt idag, och där finns en ständigt växande databas över artiklar om terapeutisk juridik, en samling som 2010 omfattade över 2 000 artiklar av över 500 olika författare (de flesta från USA, men det finns bidrag från alla delar av världen). Dessutom har TJ-rörelsen hållit två världskonferenser (den senaste i Australien 2002) och de senaste omgångarna också haft en egen av-

20 Om denna utveckling, se Winick & Wexler (2003) Judging in a Therapeutic Key s. 21–72.

Kapitel 2. Vad är terapeuti sk jur idik?

delning i de biennala världskongresser som ordnas av IALMH (International Academy of Law and Mental Health). På mycket kort tid har alltså en rörelse, i samverkan med andra, fått så stort inflytande över rättsutvecklingen att den har lett till förändringar av domstolsorganisationen. Detta tyder på en stor styrka i budskapet, men också på att läget inom rättsväsendet i USA varit så oroväckande på många områden att reformer blivit nödvändiga. De reformer som TJ i hög grad medverkar till idag handlar dock inte i första hand om hur domstolsarbetet ska organiseras, om att domstolar bör bygga på specialisering (bland juristerna) och differentiering (bland klienterna), utan om att låta ett nytt synsätt genomsyra det praktiska juridiska arbetet. På område efter område söker man, genom att tillägna sig beteendevetenskapliga resultat, hitta vägar för att förbättra utredning och konfliktlösning och därmed förebygga framtida konflikter.

Kapitel 3.

TJ:s grundpelare

Den terapeutiska juridiken vilar på tre pelare: Den första pelaren handlar om att jurister har behov av psykologi (och andra beteendevetenskapliga kunskaper) för att kunna utföra ett bra arbete. Eftersom praktisk juridik i så hög utsträckning handlar om att förhindra och att lösa sociala konflikter måste man ha viss kunskap om hur dessa konflikter uppstår för att kunna lösa dem. Den andra pelaren handlar om hur denna samhällsvetenskapliga kunskap ska komma juristerna till godo; om det ska ske genom att juristerna själva breddar sin kompetens eller genom samarbete med andra discipliners företrädare. Och den tredje pelaren handlar om juridikens terapeutiska och anti-terapeutiska effekter, dvs. om hur olika juridiska lösningar påverkar de inblandade parternas välbefinnande. En självklar utgångspunkt för TJ- juristen är att den rättsliga processen i sig inte ska försämra möjligheterna till rehabilitering och att man ska söka lösningar som kan ge positiv effekt på lång sikt. Där blir frågan om vård kontra straff en viktig del av diskussionen. Men på ett högre plan handlar det om hur juridiken ska kunna fungera som ett effektivt verktyg för konfliktlösning. I detta kapitel ska grunderna för den terapeutiska juridiken presenteras lite närmare.

3.1 Juridikens behov av psykologi ”Om man inte kan någon psykologi tillämpar man sin egen råa form av psykologi.” Detta citat från Edward F. Robinson21 är en bra utgångspunkt för en terapeutisk approach till juridiskt arbete. Vare sig juristen sysslar med att tolka partsavsikterna i ett avtal, bedöma fördelarna med en förlikning, företräda en förälder i en vårdnadstvist eller värdera en målsägandeutsaga i ett brottmål, går det inte att bortse från att det finns en psykologisk dimension i arbetsuppgiften. Juristen måste ha ett begrepp om hur människor fungerar i olika sociala situationer. För att kunna företräda kli21 Citerad av Slobogin (1996) i Wexler & Winick Law in a Therapeutic Key s. 792f.

Terapeutisk juridik ISBN 978-91-47-09425-7 © 2011 Författaren och Liber AB Förläggare: Carin Laurin Redaktör: Camilla Nevby Omslag och grafisk formgivning: Fredrik Elvander Layout: Catharina Grahn, ProduGrafia

Upplaga 1:1 Tryck: Sahara Printing, Egypten 2011

KOPIERINGSFÖRBUD Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig erlägga ersättning till upphovsman/rättsinnehavare.

Liber AB, 205 10 Malmö tfn 040-25 86 00, fax 040-97 05 50 www.liber.se Kundservice tfn 08-690 93 30, fax 08-690 93 01

Terapeutisk Juridik Terapeutisk Juridik

Christian Diesen

Terapeutisk Juridik Christian Diesen

Best.nr 47-09425-7

Tryck.nr 47-09425-7-00

TJ - omslag.indd 1

11-02-28 10.19.19