”Ansvarsproblem” är den första boken i trilogin. Den belyser varierade rättsliga berättelser som kan legitimera att ett visst subjekt ska ansvara – eller inte ansvara – för viss handling (respektive underlåtenhet) eller verksamhet. Därmed penetreras frågor om vad som överhuvudtaget utlöser culpaansvar, strikt ansvar och diverse möjliga mellanformer (inklusive skärpningar) av ansvar. Även frågorna kring handling kontra underlåtenhet analyseras. Gränsområdet till den kontraktuella sfären behandlas, med praktisk inriktning på hur argumentationen påverkas av olika rättsliga miljöers traditioner – professionsansvaret, tredjemansverkningar, förtroendefrågor etc aktualiseras därmed. Vidare presenteras en analysmodell för de argumentativa förfaringssätten vid strikt ansvar. Statens och kommunernas ansvar ges en bred framställning, vilken tar upp både de typiska och atypiska myndighetssituationerna – inklusive en större analys av det framväxande ansvaret för felaktigheter i rättstillämpningen. Ett omfångsrikt kapitel ägnas åt Europakonventionens inverkan på den nationella skadeståndsrättsliga diskursen och praktiska tillämpningen.
ISBN 978-91-7678-836-3
HA_2013_01_09_John.vers.1.indd 1
ANSVARSPROBLEM I SKADESTÅNDSRÄTTEN
HÅKAN ANDERSSON SKADESTÅNDSRÄTTSLIGA UTVECKLINGSLINJER — BOK I —
01 02 FnL1 EkZpcm1hIEpvaG4gUGVyc3NvbgRKb2hu AFC4kg4= 02 0040
Författaren är professor i civilrätt vid Juridiska institutionen, Uppsala universitet.
Håkan Andersson ANSVARSPROBLEM
Trilogin ”Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer” innehåller en mängd närläsningar av hur de olika frågorna inom skadeståndsrätten gestaltat sig i 2000-talets praxis. Genom tematiska inramningar och detaljanalyser ges en bild i rörelse av hur skadeståndsrätten idag fungerar, diskuteras och utvecklas. De enskilda rättsfallsanalyserna åskådliggör både skadeståndsrättens argumentativa förutsättningar och de materiella tillskott som fallen bidragit med. Trilogin gestaltar de skadeståndsrättsliga problemen kring ansvarsgrund (Bok I), ansvarsgräns (Bok II) och ersättningsbestämning (Bok III). Därmed blir varje bok en fristående monografisk behandling av respektive tema. Framställningen är uppbyggd så att de olika analyserna ska kunna läsas för sig och därmed vara av praktiskt värde för rättstillämpningen – samtidigt som både detaljerna och helheten ska ge ett rättsvetenskapligt mervärde.
1/29/13 12:32 PM
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 2
2013-01-17 10.50
Ansvarsproblem i skadeståndsrätten Håkan Andersson
Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer Bok I opus 135
IUSTUS FÖRLAG
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 3
2013-01-17 10.50
Innehåll
1 Inledning
29
1.1 Boktrilogins idé – närläsningar av de små berättelserna 1.1.1 Stora och små frågor 1.1.2 Närläsning av distinktioner och differentieringar 1.2 Förändring som tema 1.2.1 Förändring av förändringsberättelserna 1.2.2 Närläsning av förändringen och dess potentialer 1.3 Pluralism och samspelande argumentationsmönster 1.3.1 Skadeståndsrättens funktioner respektive skadeståndets funktion 1.3.2 Pluralistisk syn på partsdualismen 1.4 Det (post)postmoderna tillståndet 1.4.1 Stora teman och små berättelser 1.4.2 Förfång eller fördel av att vara vänligt likgiltig
2 Ansvarsdiskursens inriktning på riskaspekter – relevansen av riskbärande och riskfördelning 2.1 Ansvaret för ansvarsproblemen 2.1.1 Culpaansvarets olika frågor 2.1.2 Kapitlets disposition 2.2 Differentiering av culpaansvaret 2.2.1 Det ”evigt oföränderliga” culpabegreppets ”tidsbundna förändring” 2.2.2 Culpavärderingens komponenter 2.2.3 Culpavärderingens avvägningsoperation 2.2.3.1 Metodisk utgångspunkt 2.2.3.2 Farokomponenter och mothänsyn 2.2.3.3 Ansvarsfrigrundernas plats 2.2.4 Konkretion av intresseavvägningen 2.2.5 Absolut eller relativ culpa
29 29 33 39 39 42 45 45 50 56 56 59
61 61 61 62 63 63 69 78 78 81 89 94 100
11
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 11
2013-01-17 10.50
Innehåll
2.3 Exemplifiering av culpa som avvägningsnorm (NJA 2011 s 454, Den läckande diskmaskinen) 2.3.1 Inledning – faktiska omständigheter att värdera 2.3.2 Kontextualisering av bedömningen 2.3.2.1 Ansvarsstrukturens relevans – bedömningens specifika miljö 2.3.2.2 Ansvarsregleringens relevans – specifika färdiga handlingsregler 2.3.3 Den fria bedömningens resonemangssteg 2.3.3.1 Risk- och skadekomponenter – samt kombinationer och relativiseringar 2.3.3.2 Bedömningens handlingsalternativ 2.3.3.3 Bedömningens subjektiva rekvisit 2.3.3.4 Avvägningens värderande moment 2.3.4 Avslutning – värdering kontra fakticitet 2.4 Differentiering av riskavvägningarna avseende bägge parter (NJA 2006 s 420, Konkursprocessriskerna) 2.4.1 Inledning – fyra konkurser och en förvaltare 2.4.2 Domen – ett domslut men två domskäl 2.4.3 Probleminventering – initiala argumentativa hinder 2.4.3.1 Restriktivitet avseende ren förmögenhets skada i oreglerade situationer 2.4.3.2 Restriktivitet avseende externt ansvar vid internt reglerade relationer 2.4.3.3 Restriktivitet avseende skadeståndssanktion vid parallella ersättningssystem 2.4.4 Ansvarskriterier – culpaavvägningens kvalificeringar 2.4.4.1 Kvalificering avseende bedömning av rättsfrågor 2.4.4.2 Kvalificering avseende potentiellt handlingsutrymme 2.4.4.3 Kvalificering avseende parts ekonomiska situation 2.4.4.4 Kvalificering avseende situationsvärdering utöver handlingsregelns överträdelse 2.4.5 Förenklande uttryck för culpaprövningens kvalificeringar 2.4.6 Avslutning – åter till frågorna och deras diskurs
110 110 112 112 113 114 114 116 118 119 122 123 123 125 129 129 133 134 136 136 138 140 142 145 150
12
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 12
2013-01-17 10.50
Innehåll
2.5 Differentiering av culpa, strikt ansvar och ”mellanformer” av ansvar 2.5.1 Culpaansvar och strikt ansvar – idealtypiska motpoler 2.5.2 Bristfällighetsansvar – exempel på mellanform av ansvar 2.6 Alternativa vägar att diskutera – och eventuellt skärpa – ansvaret (Svea HovR 23.9 2008, Snökanonen) 2.6.1 Inledning – fallet i slalombacken 2.6.2 Fallets inordning i praxisutvecklingen 2.6.3 Varierade vägar till skärpt ansvar 2.6.3.1 Strängt culpaansvar – i praktiken verkan som strikt ansvar 2.6.3.2 Bevisbördans placering på anläggnings innehavare – jämförelse med presumtions ansvaret 2.6.4 Avslutning – konstruktiv vidareutveckling
3 Ansvarsdiskursens inriktning på regelaspekter – relevansen av överträdda respektive underlåtna handlingsplikter 3.1 Diverse överträdelsers civilrättsliga relevans 3.1.1 Argumentativa ”förkortningstendenser” 3.1.2 Civilrättens avgränsning mot straffrättstänkande 3.1.3 Avgränsning mot ”färdiga” bestämningar – handlingsregel, handlingsplikt, fel, culpa etc 3.1.4 Kapitlets disposition 3.2 Materiell relevans av formellt fel – låsning av ”färdigt fel” respektive fortsatt riskavvägning (NJA 2001 s 99, Konkursförvaltarens formaliamiss) 3.2.1 Inledning – förvaltarens dilemma och dom 3.2.2 Culparegelns olika inramningar 3.2.2.1 Tillämpningsram vid culpa – bred avvägning respektive fixerad avvikelse 3.2.2.2 Tolkningsram vid färdigt fel – sträng culpa respektive beviskonsekvens 3.2.2.3 Relevansram för olika feltyper – varierande påverkansgrader på skadelidande
152 152 158 163 163 165 168 169 170 175
176 176 176 178 180 183
184 184 186 186 189 193
13
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 13
2013-01-17 10.50
Innehåll
3.2.3 Avslutning – praktiska konsekvenser för framtida ansvarsdiskurs 3.3 Ansvarsbedömning av underlåtenhet – konkretisering av handlingsplikt och skyddsåtgärder mot risker (NJA 2007 s 891, Häktessjälvmordet) 3.3.1 Inledning – omständighetsspecificering vid underlåtenhet 3.3.2 Hypotetiskt möjliga – men inkoherenta och olämpliga – tolkningar av domen 3.3.2.1 Befrielse från ansvar på grund av bristande subjektiv culpa 3.3.2.2 Befrielse från ansvar på grund av begränsningsargument från EKMR 3.3.3 Rekonstruktion av diskursramen för underlåtenhets ansvar 3.3.3.1 Resonemangsstrukturer avseende handling respektive underlåtenhet 3.3.3.2 Resonemangsstrukturer avseende culparegelns tillämpning vid handling och underlåtenhet 3.3.3.3 Resonemangsstrukturer avseende den överträdda handlingsregelns skadestånds relevans 3.3.3.4 Resonemangsstrukturer avseende avgränsning och övervältring av den skadelidandes riskområde 3.3.4 Avslutning – förenkling respektive problematisering
4 Ansvarsdiskursens inriktning på rättsområdenas gränszoner – relevansen av kontraktssfärens krav och förväntningar 4.1 Den professionella sfärens inflytande på argumentationen – inskränkning respektive utvidgning 4.1.1 Skadeståndsrättens gränser – avskiljande, uppluckrande respektive öppnande resonemang 4.1.2 Kapitlets disposition 4.2 Frågeställningar och typsituationer 4.2.1 Inverkan av professionella förväntningar
194
197 197 202 202 204 206 206 211 214 215 218
220 220 220 224 225 225
14
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 14
2013-01-17 10.50
Innehåll
4.2.2 Argumentationslinjer avseende den professionella prestationen 4.2.2.1 Förväntansrisker 4.2.2.2 Förtroenderisker 4.2.3 Argumentationslinjer avseende differentiering av de professionella riskerna 4.2.3.1 Olika riskriktningar 4.2.3.2 Olika kvalificerade otillbörlighetsrisker 4.2.3.3 Olika partsperspektivs risker 4.2.4 Argumentationslinjer avseende relationsnärhetens relevans 4.2.4.1 Relevansen av fördelning respektive solidaritet i professionella situationer 4.2.4.2 Relevansen av ansvarsexkluderande ”personliga” uppdrag 4.2.5 De professionella förväntningarnas diskurs inordning 4.3 På gränsen mot kontraktets positiva förtroendesfär (NJA 2001 s 878, Värderingsintyget) 4.3.1 Inledning – två rättsfall med olika utgång 4.3.2 Likheter och relevanta skillnader 4.3.3 Olika uppgiftsspridanden respektive uppgiftsbrister 4.3.4 Avslutning – ansvarets respektive skyddets ändamålsenliga gräns 4.4 På gränsen mot kontraktets negativa otillbörlighetssfär (NJA 2005 s 608, Maxmålet) 4.4.1 Inledning – Maxmålets ingredienser 4.4.2 Huvudregel och undantag – typfallsituationer och tolkningsram 4.4.2.1 Huvudregeln – eller bara ”regeln” 4.4.2.2 Tolkningsram – ”generaliserande” öppning respektive ”kvalificerande” restriktion 4.4.3 Argumentationsinventering 4.4.3.1 Samförståndsargument 4.4.3.2 Svekargument 4.4.3.3 Skadekausalitetsargument 4.4.3.4 Otillbörlighetskvalificeringsargument 4.4.4 Avslutning – om diskussionens fortsättning
232 232 233 238 238 241 243 248 249 256 262 263 263 265 267 269 273 273 276 276 278 280 280 283 284 286 288
15
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 15
2013-01-17 10.50
Innehåll
4.5 Ytterligare gränsområden 4.5.1 Undantagsdiskussion i gränsfall 4.5.2 Negativ gränssituation – otillbörlighetens utsträckning respektive utsläckning (NJA 2003 s 194, Det sena ohederlighetsåberopandet) 4.5.2.1 Ett sent krav med flera komplikationer 4.5.2.2 En slutsats med två motiveringar 4.5.3 Positiv gränssituation – personligt skadeståndsansvar vid bolagskonkurs (NJA 2002 s 17, Bolags företrädarens oredlighet) 4.5.3.1 Utgångspunkt – kontraktuella intressen och kontraktsrättsregler 4.5.3.2 Konsekvenser – ”straffrättsligt civilt skydd” för civila förpliktelser 4.5.4 Ytterligare gränssituationer – genombrytande av den juridiska personens sfär 4.5.4.1 Ansvarsgenombrott – utomstående skadelidandes krav mot den juridiska personen 4.5.4.2 Omvänt genombrottsresonemang – den fysiska personens krav mot utomstående skadevållare
289 289 290 290 291 293 293 294 296 296 298
5 Strikt ansvar – en modell för argumentationsinventering
302
5.1 Den fortlöpande diskussionen om skärpt och strikt ansvar 5.1.1 Klassiska respektive nyare problemformuleringar 5.1.2 Kapitlets disposition 5.2 En modell för argumentationsanalys 5.2.1 Argument avseende rättspolitik 5.2.2 Argument avseende riskplacering 5.2.3 Argument avseende riskspecificering 5.2.4 Argument avseende bristfälligheter 5.3 Det strikta ansvarets återkomst i svensk praxis 5.3.1 Den kasuistiska bakgrunden 5.3.2 Utveckling och stabilisering av kriterier 5.3.3 Positivt respektive negativt utfall av kriterierna
302 302 307 308 308 309 310 312 313 313 315 321
16
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 16
2013-01-17 10.50
Innehåll
5.4 Kasuistiska preciseringar (NJA 2001 s 368, Vattenbrunnsfallet) 5.4.1 Inledning – situationsinriktad utveckling 5.4.2 Insättning i diskursramen 5.4.3 Avslutning – konstruktiv utveckling 5.5 Produktansvar utanför PAL (NJA 2001 s 309, Lokmotorskadan) 5.5.1 Inledning – laginriktad utveckling 5.5.2 Tolkning av utfästelse 5.5.3 Tolkning av kommunikation och faropotential 5.5.4 Avslutning – konstruktiv utveckling 5.6 Bunden eller friare – samt typiserad eller allmän – argumentation vid utvecklingen av det strikta ansvaret 5.6.1 Metodens betydelse 5.6.2 Allmän eller speciell riskbedömning 5.6.3 Abstraherande eller konkretiserande rättstillämpning
6 Det allmännas ansvar – myndighetsutövningen och dess gränsområden 6.1 Diskursmiljöns gradvisa omvandling 6.1.1 Gamla, nya och nygamla diskussionsfrågor 6.1.1.1 Samhälle och individ 6.1.1.2 Allmänna och privata intressen 6.1.1.3 Makten och dess symboler 6.1.1.4 Den starka statens nya utmaningar 6.1.2 Kapitlets disposition 6.2 Kvalificerande kriterier för myndighetsansvaret (NJA 2008 s 990, Lärartjänstetillsättningen) 6.2.1 Inledning – myndighetsansvarets många aspekter 6.2.2 Domen med dess mångsidiga – eller splittrade – motivering 6.2.2.1 Majoritetens dom 6.2.2.2 Minoritetens dom 6.2.3 Kvalificeringskriterier för myndighetsansvaret 6.2.3.1 Verksamhetskvalificering – ”myndighets utövning” 6.2.3.2 Culpakvalificering – ”fel eller försummelse”
324 324 325 326 327 327 328 331 333 334 334 335 337
339 339 339 339 344 348 356 360 361 361 362 362 364 367 367 378
17
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 17
2013-01-17 10.50
Innehåll
6.2.3.3 Faktisk kausalitetskvalificering – den aktiva handlingens passivsida 6.2.3.4 Rättslig kausalitetskvalificering – ”skyddat intresse” 6.2.3.5 Skadekvalificering – ersättningsposter och summor 6.2.4 Avslutning – mångsidiga frågor och svar 6.3 Skolansvaret (I) – skadeståndsfrågor i mindre myndighetsbetonade verksamheter (NJA 2001 s 755, Skolmobbningen) 6.3.1 Inledning – skolproblem och skadeståndsrätt 6.3.1.1 Typisk och atypisk myndighetsverksamhet 6.3.1.2 Mobbning i skolan – fakta och rättslig reglering 6.3.2 Johanna-målet 6.3.2.1 Bakgrunden 6.3.2.2 Myndighetsutövning 6.3.2.3 Fel eller försummelse 6.3.2.4 Kausalitet, skada och ersättning 6.3.3 Utvärdering av det uppkomna rättsläget 6.3.3.1 Att leta fel eller öppningar 6.3.3.2 Respons i lagstiftningen 6.3.3.3 Medvetenhet om mobbningsproblemet 6.3.4 Avslutning – problem, lösningar och speciallösningar 6.4 Skolansvaret (II) – diskriminerande kränkning respektive annan ”vanlig” kränkning (RH 2009:67, Slöjdlärarens spånsugsapplicering) 6.4.1 Inledning – olika behandling av likabehandlingen 6.4.2 Fallet med den kränkande slöjdlektionen 6.4.3 Reflektioner kring skadeståndsrättslig speciallagstiftning 6.4.3.1 Att ge respons på samhällsdebatt 6.4.3.2 Att undvika omotiverade argumentations förskjutningar 6.4.4 Avslutning – olika hänsyn till specialhänsynen
380 382 384 384
387 387 387 388 392 392 393 395 398 400 400 402 406 411
413 413 414 415 415 417 419
18
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 18
2013-01-17 10.50
Innehåll
6.5 Normbeslut – behörighetsfel, beslutshierarkier och skadeverkningar (NJA 2001 s 210 och NJA 2010 s 8, Gränsälvskommissionens fiskereglering) 6.5.1 Inledning – flera fall om samma fiskeregler 6.5.2 NJA 2001 s 210 och frågan om myndighetsutövning vid normbeslutsfel 6.5.2.1 Domens resonemang 6.5.2.2 Domens systematiska konsekvenser 6.5.3 NJA 2010 s 8 och frågan om skaderelevans vid normbeslutsskador 6.5.3.1 Principiella och konkreta frågor 6.5.3.2 Normbeslutets riktning och verkningsgrad 6.5.3.3 Normbeslutets kausala skadeverkan 6.5.4 Avslutning – distinktionen beslutsfel respektive beslutsskada 6.6 Myndighetsansvarets grund och gräns vid talan mellan myndigheter (HovR för Nedre Norrland 1.4 2008, Socialnämndskostnaderna) 6.6.1 Inledning – skyddade personer och skyddande myndigheter 6.6.2 Sociala problem och skadeståndsrätt 6.6.2.1 Socialrättslig bakgrund 6.6.2.2 Begreppet ”myndighetsutövning” och dess riktning 6.6.2.3 Culpatillämpning inom socialtjänstområdet 6.6.3 Gränserna för det sociala skadeståndsansvaret 6.6.3.1 Kausalitetsfrågan 6.6.3.2 Adekvans och skyddsändamål 6.6.3.3 Återkravsbegränsning avseende vissa allmänna kostnader 6.6.4 Avslutning – det allmännas ansvar på olika diskursnivåer
420 420 421 421 422 425 425 426 428 432
433 433 435 435 436 438 442 442 444 446 447
19
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 19
2013-01-17 10.50
Innehåll
7 Det allmännas ansvar – kvalificeringar avseende skadestånd vid rättstillämpning 7.1 Differentiering av de olika rättsfrågorna 7.1.1 Juridiska problem med juridiska problem – formfrågor och materiella frågor 7.1.2 Kapitlets disposition 7.2 Skadeståndsgrundande domstolsfel – sällsynt men inte uteslutet fenomen (NJA 2008 N 52, Taleavvisningen) 7.2.1 Inledning – kort referat 7.2.2 Avslutning – summarisk prognos 7.3 Uppenbarhetsrekvisitet (I) – öppning för restriktiv vidareutveckling (NJA 2010 s 577, Resningsbeviljandet) 7.3.1 Inledning – resningsomständigheter avseende rättsfrågors bedömande 7.3.2 Några nyhetsvärden eller förtydliganden 7.3.2.1 Inordning i diskursramen 7.3.2.2 Öppning för rättsliga tolkningsfrågor 7.3.2.3 Skadeståndsrättslig respektive processrättslig ”uppenbarhet” 7.3.2.4 Relevansen av utgången vid ny prövning 7.3.3 Avslutning – rättsväsendets uppnående av förtroende respektive misstroende 7.4 Uppenbarhetsrekvisitet (II) – öppning för normalisering (NJA 2011 s 411, Den oriktiga konkursprövningen) 7.4.1 Inledning – omständigheter avseende rättsfrågors uppmärksammande 7.4.2 Uppenbarhetsrekvisitet kontextualiserat och konkretiserat 7.4.3 Uppenbarhetsrekvisitet och EKMR 7.4.4 Avslutning – argumentationens gradvisa normalisering 7.5 Distinktionen mellan ”försummad” och ”försumlig” prövning (NJA 2003 s 285, Strandskyddsärendena) 7.5.1 Inledning – uppenbarhetsprövning av olika strandskyddsbedömningar 7.5.2 Culpafrågans precisering avseende rättstillämpning
448 448 448 456 457 457 459 460 460 462 462 463 464 467 470 471 471 474 477 481 482 482 485
20
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 20
2013-01-17 10.50
Innehåll
7.5.3 Avslutning – konsekvenstanke om juristers ”felbedömningar” 7.6 Distinktionen mellan ”formella” handläggningsregler och ”materiella” rättsfrågor – diffus gränszon (NJA 2007 s 862, Rättsprövningskommuniceringen) 7.6.1 Inledning – problematisk kommunikation och argumentation 7.6.1.1 De processuella omständigheterna 7.6.1.2 Majoritetens dom 7.6.1.3 Minoritetens dom 7.6.2 Konsekvensanalys – distinktioner och differentieringar i en gränszon 7.6.2.1 Formella respektive materiella rättsfrågor 7.6.2.2 Olika culpafrågor – hänsynen till rättssäkerhet och kumulering 7.6.2.3 Kommunikationens ändamål – rättssäkerhet och information 7.6.3 Avslutning – framtida argumentativa potentialer 7.7 Distinktionen mellan ”bundna” och ”öppna” materiella bedömningsfrågor – illusoriskt eller restriktivt ansvar (NJA 2010 s 27, Det kommunala förköpet) 7.7.1 Inledning – kommunen och familjekoncernens internförvärv 7.7.2 Myndighetsutövning – ärendeinitiering och beslutsrätt på olika nivåer 7.7.3 Culpaprövningen – gränserna för myndigheters ignorans av ”rätt” rättstillämpning och egendoms skydd 7.7.3.1 Uppenbarhetskravet som utgångspunkt 7.7.3.2 Problemformuleringens inramande startpunkt för resonemanget 7.7.3.3 Problemformuleringens inverkan på det subjektiva täckningsområdet 7.7.4 Utvärderande konsekvenstankar 7.7.4.1 Objektiv och subjektiv culpa 7.7.4.2 Politiska lekmäns juridikhantering 7.7.5 Avslutning – den möjliga diskursöppningen
489
490 490 490 492 495 497 497 500 503 506
508 508 510 513 513 514 517 518 518 521 524
21
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 21
2013-01-17 10.50
Innehåll
7.8 Distinktionen mellan ”reduktion” och ”restriktion” vid bedömning av ansvarsgrundande rättstillämpning (NJA 2007 N 19, Den brydsamma delgivningen) 7.8.1 Inledning – ett enkelt problematiskt fall 7.8.2 Ansvarskvalificering – inom eller utom culparegeln 7.8.2.1 Frågan om ansvarsregelns art 7.8.2.2 Culpa som resonerande avvägningsregel 7.8.2.3 Ytplanets ”felaktighet” och diskursnivåns väg dit 7.8.3 Avslutning – vikten av rättstillämpningsmetod 7.9 Distinktionen mellan ”rättsliga” och ”retoriska” krav – en narratologisk skiss (NJA 2007 N 28, Den utsatta juridiska byrån) 7.9.1 Inledning – det narrativa spåret 7.9.2 Berättelsens upptakt – kort slut på historien 7.9.3 Berättelsens startpunkt – exposition av parterna (karaktärerna) och deras relationer (möten) 7.9.4 Berättelsens spänningsförhållande – konflikter och komplikationer utlöses och formuleras 7.9.5 Berättelsens vändpunkt – motsättningarnas intrig drivs till handling utan återvändo samt till upplösning 7.9.6 Avslutning – berättelsens epilog
526 526 528 528 529 530 533
536 536 536 537 538 539 542
8 Det allmännas ansvar – Europakonventionens inverkan
544
8.1 Europeiseringen som skadeståndstema 8.1.1 Den europeiska diskursens ökade relevans 8.1.2 EKMR:s skadeståndsram 8.1.2.1 Kravet på effektivt rättsmedel 8.1.2.2 Prioritetsordningen avseende källstöd 8.1.2.3 Övriga skadeståndsfrågor 8.1.2.4 Europeisk och svensk standard 8.1.3 Skadestånd och andra remedier 8.1.4 Kapitlets disposition 8.2 Tolkningsram för europeiska rättskällor (NJA 2004 s 662, EES-avtalets ändamålsstruktur) 8.2.1 Inledning – olika Europarättsliga skadeståndskrav
544 544 550 550 555 559 561 567 572 575 575
22
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 22
2013-01-17 10.50
Innehåll
8.2.2 Tolkningsramen – enskilda bestämmelser respektive ändamålsstrukturer 8.2.3 Avslutning – argumentationsmönster avseende harmonisering respektive självständighet 8.3 EKMR:s erkännande i svensk rätt (I) – parallell respektive självständig skadeståndsgrund (NJA 2005 s 462, Genombrottsdomen) 8.3.1 Inledning – nya frågor i svensk rätt 8.3.1.1 Kraven på handläggningstider och effektiva rättsmedel 8.3.1.2 Ekonomisk respektive ideell ersättning 8.3.2 Detaljanalys av specifika skadeståndsfrågor 8.3.2.1 Skadans uppkomst – tidsaspekter 8.3.2.2 Skadans orsak – konkurrensaspekter 8.3.2.3 Skadans beräkning – begränsningsaspekter 8.3.3 Avslutning – konsekvenser och mementon 8.4 EKMR:s erkännande i svensk rätt (II) – principiella respektive kasuistiska skadeståndsprinciper (NJA 2007 s 295, Den långvariga häktningen) 8.4.1 Inledning – utvidgning till nya omständigheter och artiklar 8.4.2 Principers principiella giltighet 8.4.3 Avslutning – extensiv framtid 8.5 EKMR:s erkännande i svensk rätt (III) – problematiska forumfrågor vid EKMR-talan (NJA 2009 s 862 och NJA 2009 s 873, DDR-ersättningen) 8.5.1 Inledning – omständigheterna kring egendoms skydd och dröjsmål 8.5.2 Analys av forumreglerna och deras betydelse för materiell talan 8.5.2.1 Grunden för privilegierat forum – de åberopade omständigheterna före reglerna 8.5.2.2 Det ”otillfredsställande” predikamentet – fallets specifika lösning eller regleringens allmänna systembrister 8.5.2.3 Prioritetsordningen av källstöd – allmänt möjligt forumval respektive specifika svårigheter vid EKMR-mål
576 578
580 580 580 583 585 585 587 592 593
596 596 599 602
603 603 607 607 608 610
23
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 23
2013-01-17 10.50
Innehåll
8.5.2.4 Privilegiet med direkttalan enligt 3:10 – allmän processuell fördel men (oftast) specifik materiell nackdel 8.5.3 Exkurs om att EKMR inte allmänt öppnar dörrarna – specifik skadeståndsargumentation 8.5.4 Avslutning – problematisk respektive lämplig reglering 8.6 EKMR:s ansvarssubjekt (I) – nekad talan mot privat subjekt (NJA 2007 s 747, Smygfilmningen) 8.6.1 Inledning – omständigheterna kring den filmade försäkringstagaren 8.6.2 Närläsning av resonemangsstrukturen 8.6.3 Kontextuell analys 8.6.3.1 Restriktiva skadeståndsmöjligheter enligt svensk rätt vid filmning 8.6.3.2 Gränser för tematisering av privatlivsskydd – ingen generell ”rätt” att slippa bli avslöjad vid intrång i annans rätt 8.6.3.3 Statens ansvar för egna och andras fel 8.6.4 Eventuell horisontell verkan – och dess begränsade sfär inom och utanför skadeståndsrätten 8.6.5 Avslutning – konkret argumentationsutvärdering istället för abstrakt rättighetstrumf 8.7 EKMR:s ansvarssubjekt (II) – bejakad talan mot kommun (NJA 2009 s 463, Kommunansvaret) 8.7.1 Inledning – pragmatisk utvidgning av statsansvaret 8.7.2 Argumentationsstrukturen – jämförelse med nationell ansvarsfördelning 8.7.3 Avslutning – dynamik och skördetid 8.8 EKMR:s påverkan på argumentationen (I) – europeisk och svensk standard (NJA 2005 s 726, Den återkallade taxiförarlegitimationen) 8.8.1 Inledning – behovet av negativa fall 8.8.2 Positiva och negativa argumentationsbanor 8.8.2.1 Positiv respektive negativ europeisk standard 8.8.2.2 Positiv respektive negativ domsmotivering 8.8.3 Avslutning – behovet av positiva kriterier
611 613 615 618 618 620 625 625 628 636 639 645 647 647 648 653
655 655 657 657 659 660
24
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 24
2013-01-17 10.50
Innehåll
8.9 EKMR:s påverkan på argumentationen (II) – individuellt respektive kollektivt skydd (NJA 2007 s 584, Den felaktigt beslutade barnläkarundersökningen) 8.9.1 Inledning – teoretisk respektive praktisk argumentationsinventering 8.9.2 Närläsning av domen 8.9.2.1 Omständigheterna och talans utformande 8.9.2.2 Läkarundersökning som kränkning av artikel 8 8.9.2.3 Primär prövning av skadeståndsfrågan enligt SkL 8.9.2.4 Principiella frågor om EKMR som ansvarsgrund 8.9.2.5 Specifikt avseende om skadestånd bör utgå 8.9.2.6 Skadeståndsberäkning – jämförelse med kränkningsregleringen 8.9.3 Analys av den materiella problematiken 8.9.3.1 Riktningsangivelse för närläsningen 8.9.3.2 Formella felets fatala följder – betonandet av beslutsgångens formella sida 8.9.3.3 Anhörigproblematikens aviga artikulerande – nedtonandet av ersättningskretsens relevans 8.9.3.4 Kränkningens kausala karaktär – betonat nedtonande av orsak och verkan 8.9.3.5 Kränkta känslors känsliga kommenterande – nedtonandet av ansvarsgrund kontra ersättningsberäkning 8.9.4 Analys av den argumentativa problematiken 8.9.4.1 Asymmetrisk proportionering av argumentationen 8.9.4.2 Likhetsfavorisering vid differentieringsval 8.9.5 Avslutning – likställande respektive åtskiljande argumentationsinventering
661 661 662 662 665 666 667 668 670 671 671 672 674 679 681 683 683 684 685
25
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 25
2013-01-17 10.50
Innehåll
8.10 EKMR:s påverkan på argumentationen (III) – kränkningsrelevans avseende EKMR-åberopanden i skadeståndsmål (NJA 2010 s 112, Bygglovsärendet) 8.10.1 Inledning – omständigheterna med bristande kommunikation 8.10.2 Analys av argumentationsstrukturen 8.10.2.1 Uppenbarhetsrekvisitet vid rättstillämpningsfel – redan känd argumentationsstruktur 8.10.2.2 EKMR:s egendomsskydd – inget avgörande argumentationstillägg om ej konkret relevansprövning tillfogas 8.10.3 Konkret argumentationsrelevans avseende diverse ”tilläggs”-källor inom skadeståndsrätten – EKMR och diskrimineringslagen som exempel 8.10.4 Avslutning – den allsidiga avvägningens relevans 8.11 EKMR och skadeståndsnivåerna (I) – utvecklingen mot en realistisk beloppsbestämning (NJA 2003 s 217, NJA 2009 N 70 och NJA 2010 s 363, Den långdragna skatteprocessen) 8.11.1 Inledning – ersättningsbestämningen som en delfråga inom skadeståndsdiskursen 8.11.2 Ett långdraget skadeståndsfall om ett långdraget skattefall 8.11.3 Från den allmänna EKMR-frågan till de specifika skadeståndsfrågorna 8.11.3.1 Bevisfrågor – faktiska omständigheter samt skadeuppskattning 8.11.3.2 Ansvarsgräns – kausalitet, adekvans, skyddsändamål etc 8.11.3.3 Ersättningen – beloppsbestämning 8.11.4 Avslutning – många delfrågor istället för ett enda svar 8.12 EKMR och skadeståndsnivåerna (II) – preciseringar av riktlinjerna (NJA 2012 s 211 I, Den långsamma tingsrätten) 8.12.1 Inledning – omständigheter och nyhetsvärde 8.12.2 Kontextuell ram för ersättningsfastställelsen
686 686 688 688 690 692 696
697 697 698 704 704 706 709 714
716 716 717
26
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 26
2013-01-17 10.50
Innehåll
8.12.2.1 Den svenska skadeståndsrättens relevans på rättsföljdssidan 8.12.2.2 Ansvarets omfattning och gränser 8.12.2.3 Kraven på normstyrd ersättningsbestämning 8.12.3 Precisering av kriterierna vid ersättningsfastställelsen 8.12.3.1 Inramningen av den ideella ersättningen 8.12.3.2 Den grundläggande tidsfaktorn 8.12.3.3 De tillskjutande kränkningsfaktorerna 8.12.3.4 Konkretion av tids- och kränknings faktorerna 8.12.4 Avslutning – kontinuerlig vidareutveckling 8.13 EKMR och skadeståndsnivåerna (III) – rättegångs kostnadernas påverkan på skadeståndet som effektivt rätts medel (NJA 2012 s 211 II, Det sena prövningstillståndet) 8.13.1 Inledning – mötet mellan process- och skadeståndsrätt 8.13.2 Precisering av kriterierna för kostnadskvittning 8.13.3 Avslutning – normalisering och renodling av tvistefrågorna 8.14 Gränserna för ”konventionstrumf ” 8.14.1 Allmänna referenser respektive detaljerade argumentationsanalyser 8.14.2 Argumentativa egenheter – ansatserna att använda EKMR som trumf i allehanda sammanhang 8.14.3 Mångsidig rättsdiskurs – eller ensidig rättspolitik
717 721 723 724 724 725 726 728 730
732 732 733 737 739 739 742 746
Förkortningar
753
Källförteckning
755
Rättsfall
815
Sakregister
823
27
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 27
2013-01-17 10.50
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 28
2013-01-17 10.50
1 Inledning
1.1
Boktrilogins idé – närläsningar av de små berättelserna
1.1.1 Stora och små frågor Skulle utan några stora ord bara vilja befinna mig mitt i flödet, för att dras med av dess obevekliga berättande kraft, som om ingen början – och absolut inget slut – fanns där med inneslutande ramar och pärmar. Men i vart fall: Framställningen i de tre böckerna om skadeståndsrättens utvecklingslinjer bygger på en bas bestående av ett hundratal rättsfallsanalyser. Tanken är att genom dessa närläsningar av praxis från 2000-talets början, ge en bild i rörelse av hur skadeståndsrätten idag fungerar, diskuteras och utvecklas. Om man i ett föredrag eller en artikel skulle diagnostisera rättsområdets status och förändringspotential, fick man nöja sig med tämligen generella iakttagelser; då skulle noteras att diverse ansvarsformer eller skadetyper är frekventa, att viss anpassning alltid görs i förhållande till samhälls- respektive teknikutvecklingen, att vissa euro peiska influenser synes aktuella samt att skadeståndsrättens riskfördelning fortfarande – och kanske till och med i ökande grad – är betydelsefull, trots förekomsten av försäkringslösningar (vilka dock inte har ekonomisk potential att alltid ersätta alla för alla skador). Alltså allmänna ord om allmänna före teelser … men syftet i det följande är att kunna bidra med specifika analyser av specifika frågor, för att efterhand måla upp en mångfacetterad och detaljrik bild av ett rättsområde och dess diskurs. Det innebär att såväl de materiella civilrättsliga frågorna som de argumentativa spörsmålen kring rättskällehante ring och rättsbildning måste behandlas parallellt – samt att förändringar på båda dessa nivåer är betydelsefulla att avläsa och diagnostisera, med avseende på hur dagens skadeståndsrätt gestaltar sig. Rättsfallsanalyserna befattar sig således med 2000-talets praxis, men trilogins titeltema – ”utvecklingslinjer” – förutsätter också beskrivningar av de rättslägen och den diskussion som innan dess förevarit. Analyserna måste därför sättas in i en kontext av tidigare praxis, doktrin och lagstiftning; denna inramning kommer att göras dels i separata avsnitt, dels som ett led i de specifika analyserna. Genom dylika kopplingar till skadeståndsrättens historiska framväxt, är ambitionen att låta de rättsfall som ”råkat” bli dömda under det nu aktuella (dryga) decenniet, få 29
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 29
2013-01-17 10.50
1 Inledning
utgöra en osökt anledning att dra in de viktiga diskussioner och utvecklingar som utgör bakgrunden från 1900-talet (varvid främst de tre sista decennierna – efter skadeståndslagens tillkomst – penetreras). Den metafor som beledsagat skrivarbetet har varit, att se dessa hundratalet fall från 2000-talet såsom punktuella nedslag i en redan befintlig diskurs, där författarens uppgift har varit att avläsa de ”inverterade” ringarna i vattnet runt dessa nedslag – dvs att se vilka materiella och argumentativa förutsättningar som redan fanns, och som ”ringar in” respektive bidrar med ramar kring analyserna. Vidare har tanken varit att avläsa de skapade ringarna efter nedslagen, vilka preciserar eller till och med förändrar hur dessa skadeståndsfrågor kan diskuteras och generera legitimerade lösningar i framtiden. En annan metafor har varit att skriva ett slags ”biografi” över skadeståndsrätten under 2000-talet, varvid istället för en kontinuerlig kronologi, biografiföremålets intressanta gränssituationer och utmaningar ska uppsökas, varpå delarna sätter igång ett tematiskt cirklande i en större föränderlig totalitet; dvs inte biografin med allt om skadeståndsrätten, utan detaljerade fokuseringar på tematiken kring förändring och utveckling. Ännu en (sista) metafor kan få förtydliga intentionerna; vid skrivandet av dessa rättsfallsanalyser – samt än mer vid bearbetandet, kontextua liserandet, samlandet, redigerandet och det dispositionella organiserandet av syntesen i boktrilogin – har ofta tanken på ”en kasse lökar” förekommit. Redan varje rättsfall kan avläsas i olika differentierande lager som bildar en helhet, där kärnan är svår att skilja från skalen; och även om ett visst rättsfall ses som en sorts kärna, läggs det ständigt lager på lager runtom, varpå man efter ett tag förstår att själva löken ju består av dessa lager och att (den kanske obefintliga) kärnan är vad den är bara med hänsyn till lagren som så att säga speglar kärnan … och i kassen finns dessutom en mängd lökar att skala (och känsliga ögon kan få svårt att se och fortsätta arbetet). Istället för en långrandig kronologi av fall på fall, sökes alltså ett antal tematiska frågeställningar att inordna detaljanalyserna inom. Idén är att förena större linjer med specifika enskildheter. Det är ju annars nämligen lätt hänt (och väldigt lätt genomförbart), att måla upp ”stora saker på gång” i stora ord och med breda penseldrag; gentemot detta vill jag accentuera, att det är ”underifrån” – genom det materiella bearbetandet av detaljaspekter inom rättsområdet– som man efterhand kan bygga upp större förklaringsansatser. Om man tvärtom börjar med de ”stora” linjerna om samhällsutveckling, senmoderna tendenser etc så är risken uppenbar, att man inte utifrån de enskilda fallen kan framlyfta de små avgörande fröna till vidareutveckling, utan endast bekräftar en – på bristande empiriunderlag – förutbestämd grundsyn. Utifrån idealet att finna tematiska sammanhang, inom vars ram de olika rättsfallen kan belysa alltmer 30
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 30
2013-01-17 10.50
1 Inledning
finmaskiga detaljer, har följande grovsortering fått styra dispositionen. Var och en av de tre böckerna har fått sig ”tilldelad” en av de tre grundfrågor, som jag valt att funktionellt analysera skadeståndsrätten utifrån, nämligen (1) ansvarsgrund, (2) ansvarsgräns och (3) ersättningsbestämning;1 därmed blir varje bok en fristående, delvis monografisk, framställning över respektive tema. Vissa överlappningar förekommer dock, eftersom den rättsliga verkligheten sällan tolererar alltför rigorösa åtskiljanden, utan flera frågor kan vara aktuella i ett och samma fall. Man kan se denna disposition som en enkel kronologisk modell för prövning av frågorna i varje enskilt skadeståndsmål, varvid man så att säga ser var ”skon klämmer”; riktiga problem lär sällan uppkomma inom alla tre områdena i ett och samma fall, utan den argumentativa kraften förläggs ofta till en av frågorna. Poängen med uppdelningen är att man lättare kan identifiera ett problems argumentativa hemvist, så att ”rätt” teman behandlas – istället för den stundtals förekommande oreflekterade ”pragmatismen”, att exempelvis anföra (1) ansvarsgrundsargument vid diskussionen av ett redan givet ansvars (2) ändamålsenliga gräns eller dylika sammanblandningar. Bok I behandlar (1) ansvarsfrågor, vilket innebär att boken belyser de olika rättsliga berättelser som kan legitimera att ett visst subjekt alls ska ansvara för viss handling (respektive underlåtenhet) eller verksamhet. Till behandling kommer därmed frågor om vad som överhuvudtaget utlöser culpaansvar, strikt ansvar och diverse möjliga ”mellanformer” (inklusive skärpningar) av ansvar. Vidare berörs speciella särproblem för vissa sfärer av culpaansvaret – nämligen inom olika rättsområdens gränszoner, myndighetsansvaret och det ansvar som kan etableras genom kränkningar av Europakonventionen. Genom att belysa resonemangen kring hur ansvaret grundas i dessa olika situationer, erhåller man allt tydligare kriterier på de omständigheter vilka kan aktualisera ansvar. Detta är dock endast det första nödvändiga ledet i en total skadeståndsprövning, för när argumenten uttömts kring varför den aktuella fysiska eller juridiska personen överhuvudtaget kan (1) bära ett ansvar, kvarstår frågan om (2) gränsenför detta ansvar samt (3) hur skadan respektive ersättningen ska fastställas. Bok II behandlar (2) ansvarsgränsfrågor. Sedan en (1) ansvarsgrund – exempelvis en viss culpös handling eller en verksamhet som bär strikt ansvar – aktualiserats, kan en mängd förlopp utspela sig. Bland de olika effekterna måste man då kunna rättfärdiga vilka skadeföljder som ska omfattas av det enligt (1) givna ansvaret – respektive vad den skadelidande själv får bära utan rätt till ett skade ståndskrav. Traditionellt har man inom denna temakrets behandlat kausalite1
Denna tredelning av frågeställningarna utvecklas mer i min doktorsavhandling; se H Andersson, Skyddsändamål och adekvans s 252 ff, jfr s 351 ff och 456 ff.
31
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 31
2013-01-17 10.50
1 Inledning
ten och den så kallade adekvansläran. I Bok II tas dessa frågor upp utifrån en tematik kring faktiska och argumentativa förhållanden på de två parternas respektive sidor; man kan kalla det en uppdelning av resonemangen utifrån ett skadevållar- och ett skadelidandeperspektiv.2 Det handlar dels om relevansen för ansvarsgränsen av den aktuella – av skadevållaren överträdda – ansvars regeln eller överhuvudtaget skadevållarens faroskapande, dels om olika förhållanden på den skadelidandes sida som påverkar synen på dennes riskbärande (inklusive avgränsningen av olika skadelidandekretsar vid tredjemansskador och anhörigskador). Sedan frågorna kring (1) ansvarsgrunden och (2) ansvarsgränsen besvarats jakande – och man har ett visst ansvarigt subjekt som kan göras skadeståndsskyldig för viss inträffad skada (eller vissa skador) – återstår att genomföra det rättsliga resonemanget kring (3) hur en viss skada ska åsättas ett skadeståndsbelopp. Bok III behandlar dessa (3) ersättningsbestämningsfrågor; man kan också tala om skadefrågor, emedan det för vissa skador (särskilt de ideella) handlar om både vad som alls kan beräknas något skadestånd för, och hur uppskattningen i så fall ska göras av de värden som skadats. Det kan i ett enskilt rättsfall ibland vara svårt, att systematiskt renodla antingen (2) ansvarsgränsen eller (3) ersättnings- respektive skadefrågorna. I Bok III behandlas likväl de fall som närmast kan användas för att belysa vad som överhuvudtaget erkänns som ekonomiska skador, gränsen mellan ekonomiskt och ideellt samt de olika problem som har att göra med vilka krav som ställs på påvisandet av personskada, inkomstförlust etc. Vidare tas frågorna om ideell kränkningsersättning och diskrimineringsersättning upp i denna bok; även om ansvarsgrunden för dessa krav formellt kunde höra till Bok I, har frågorna så nära samband med övriga ideella skadeuppskattningar, att det motiverar en placering i Bok III. Dessa övergripande teman får således bli den ram, i vilken de specifika rättsfallsanalyserna – med sina ringar på vattnet – slår ned. Och genom nedslagen och deras kontextualiseringar ges också tillfälle, att fördjupa synen på traditionen som diskussionen kommit att styras av. Angående boktiteln, kan förvisso som en brasklapp nämnas, att alla rättsfallen inte är att karakterisera som utveckling, förändring etc, men det kan alltid tillskjutas en precisering; dylika små preciserande element, kan på sikt så sakteliga bidra till att nya teman och argument kan tillföras diskursen. 2
Denna dualism avseende faktiska och argumentativa omständigheter, hänförliga till respektive partssida, är den framställningstekniska modellen för att differentiera ansvarsgränsfrågorna i min avhandling; se H Andersson, Skyddsändamål och adekvans s 233 ff, 246 ff, 288 f, 310 f, 341 ff samt främst – avseende de konkreta fallanalyserna – s 344 ff och 452 ff.
32
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 32
2013-01-17 10.50
1 Inledning
Författaren utger inte bokverket för att vara en totalt uttömmande framställning eller lärobok. Någon komplett täckning av allt inom skadeståndsrätten är inte möjligt att åstadkomma inom dessa ramar; och de deskriptiva avsnitten syftar inte till fullständighet, utan just till att rama in framställningen, så att de enskilda rättsfallsanalyserna ska kunna frambringa ett aktualitetsvärde samt nya bidrag till diskussionen. Dessutom är ambitionen, att varje rättsfallsanalys ska kunna stå på egna ben. Tanken är därmed att boken ska kunna användas som referenslitteratur och uppslagsverk för den som behöver en inventering av rättsfrågorna, kriterierna och argumenten avseende ett visst problem som åtmin stone anknyter till huvudämnet för respektive rättsfall (eller kapitelrespektive underavsnitt).3 Från ett dylikt användarperspektiv, kanske man kunde önska en någorlunda kort framställning om respektive fall;4 ska man å andra sidan få ut ett rättsvetenskapligt ”mervärde” – utöver en enkel beskrivning av de stora dragen – så krävs ibland ett visst utrymme. Men som sagt, boktrilogin bygger inte på den orealistiska förväntningen, att läsaren på en gång ska gå igenom böckerna från pärm till pärm – utan texten är komponerad så att nedslag i enskilda rättsfallsanalyser ska fungera (varvid det dock kan vara en fördel, att även observera den inledande texten i det aktuella kapitlet). Verket är därmed en sorts hybrid av mer eller mindre självständiga avsnitt och delvis monografisk behandling. Böckerna är kort sagt vad de är – oavsett inordnanden i färdiga kategorier – och i vilket fall är temana och analyserna framställda med den rättsvetenskapliga ambitionen, att kunna ge substantiella bidrag till skadeståndsrättens odling.
1.1.2 Närläsning av distinktioner och differentieringar Formen för böckerna i trilogin är att – inom de ovan berörda tematiseringarna – genom 2000-talets rättsfall göra ett antal nedslag i de skadeståndsrättsliga problemställningarna, för att genom de sålunda frambringade ringarna på vattnet 3 Jfr om olika krav på orientering, fördjupning och utvärdering avseende rättsfallsbehandling, Bengtsson, Rättsfallsöversikter i SvJT – en kommentar s 545; Hellner, Rättsfallsöversikter i SvJT s 536 ff. 4 Jfr den ideala framställningsformen hos Conradi, Om vildsvinsskador s 554 ff, som på tre sidor förmår att på ett intresseväckande och inträngande sätt behandla några av skadeståndsrättens stora frågeställningar, inom ramen för en berättelse om några vildsvin som avvikit från ett vilthägn och gjort åverkan på en potatisåker. Jag har inte lyckats uppnå denna koncisa pregnans, men tanken har i vart fall varit att söka teckna ringarna på vattnet enligt ovan, samtidigt som jag (ibland med dåligt samvete – för det är svårt) haft i åtanke, att läsaren vill komma till punkt någon gång samt att inte alla i alla sammanhang alltid vill ha alla fakta, alla källor och alla vinklingar … men ändå måste man ju försöka åstadkomma en tillräckligt intressant framställning.
33
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 33
2013-01-17 10.50
1 Inledning
teckna en bild av ett rättsområde i utveckling. Genom kritiska närläsningar kan kriterier och argument utforskas i den nutida skadeståndsdiskursen; vidare kan undersökas vilken potential som finns – dvs framtidsutsikter baserade på den argumentativa kraften som idag synes kunna legitimera lösningar. Med ”kritisk granskning” avses nu inte något fördömande, gnällande eller självsvåldigt framförande av egna ”bättre” lösningar än de som ges i lagstiftning och praxis. Däremot bör man som rättsvetenskapare ta sitt författaransvar på allvar, och söka bidra med framlyftande och klarläggande av de resonemangsstrukturer som kan förklara en dom, en rättsfråga eller ett rättsområde. Denna ansats kan grundas i ett diskursteoretiskt och narratologiskt tillvägagångssätt, genom att man undersöker diskussionens förutsättningar att frambringa – och gradvis förändra – de legitimerande berättelserna inom rättsområdet ifråga. Utan att här gå in på några spetsfundiga ”metodspörsmål”, ska nämnas att med avseende på just rättsfallsanalyser innebär strategin, att genomföra konkreta ”närläsningar” av materialet – inte att endast se allt generellt och ”i stort” – varvid författarens uppgift blir, att rekonstruera den specificerande ram som problemet diskuteras inom samt att (därmed) lyfta fram alltfler detaljer som måste penetreras, för att man på ett uttömmande, pluralistiskt sätt ska kunna beta av rättsproblemet.5 Denna närläsning kan på så sätt uppvisa ”distinktioner” – alltså ange vilka olika frågor som finns, där man ibland översiktligt endast ser en enda fråga, princip eller rekvisit. Och för dessa distinktioner kan närläsningen identifiera utslagsgivande ”differentieringar” – dvs synliggöra den mängd av olika värderingar och argument, som för olika konkreta sakomständigheter kan vägas och nyttjas för att motivera lösningar.6 Efterhand lyckas man på så sätt – faktiskt (eller i vart fall förhoppningsvis) – hitta argumentativa mönster i ytnivåns enkla principer och rekvisit; näm5
För ett liknande betonande av den detaljerade granskningen och dess förmåga att ge en konkret bild av såväl huvudlinjer som enskildheter inom spelet mellan helhet och delar, jfr M Carlsson, Arbetsskada s 30 ff och 99 ff; Ehlers, Om adækvanslæren i erstatningsretten s 28 ff, 188 ff och 261 ff; Kjønstad, Erstatningsretten i utvikling s 41 f; Liisberg, Erstatningsansvaret for offentlig servicevirksomhet s 70 ff och 118 ff; Lødrup, Lærebok i erstatningsrett s 66 f och 79 ff. Jfr även Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt s 193 ff och 233 ff, om tematiken kring ”små goda berättelser” i en fragmentariserad och flexibel rätt. 6 Jag har tidigare uttryckt motsvarande tanke på ett kattmetodologiskt sätt, H Andersson, Trepartsrelationer i skadeståndsrätten s 38: ”Slutresultatet bör kunna beskrivas som ett normativt mönster där man för olika delar av det område mönstret täcker kan finna utslagsgivande argument för konkreta tvister. Denna differentiering tjänar syftet att belysa och därigenom upptäcka nyanser i vad som annars kan upplevas som ett kompakt mörker. På natten är alla katter svarta. Vi måste därför, kort sagt, nå en sådan upplysning att vi också kan se de randiga katterna.”
34
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 34
2013-01-17 10.50
1 Inledning
ligen mönster för hur berättelser kan skapas, värderas, förändras och utvecklas. Och då är det inte så märkligt, att man stundtals kan se rättsliga och retoriska möjligheter – eller risker – att ”förkorta” resonemangen, för att gå förbi vissa besvärliga rekvisit eller ställningstaganden. Partsinlagor och domar ingår i en pågående diskurs, där erkända hantverksprinciper nyttjas för att såväl betona som nedtona vissa aspekter; det kan aldrig från ett rättsvetenskapligt elfenbenstorn krävas, att alla utövare av detta vårt juridiska hantverk i vartenda fall vrider och vänder samt lyfter på alla stenar på vägen. Ändå kan det vara intressant, att vid analyser av just ett enskilt fall, problematisera en större mängd av frågor och möjligheter. Rättens enda eviga komponent är dess förändring, så närläsningar av nu berört slag torde kunna ge bidrag till framtida konkretiseringar och argumentationer. När Högsta domstolen ger vissa principer och rekvisit samt genomför vissa resonemang utifrån dessa, bör man undan för undan i den större diskursen kunna frambringa en alltmer detaljerad argumentation för alltfler konkreta omständigheter; denna konstruktivism förordas istället för att bara återge fasta uttryckssätt från prejudikaten, som ”skäl” för att ordinera lösningen ”Ja”-”Nej” (exempelvis skadestånd respektive icke skadestånd) på de ständigt nya uppkommande rättstvisterna. Och som alla seriösa rättsvetenskapare vet, är det en mycket viktigare (och svårare) uppgift att metodiskt avbeta ”frågorna” och söka de många olika utslagsgivande bedömningsgrunderna … än att redan från början fastslå eller predika de rätta ”svaren” (eller rentav det enda rätta svaret).7 Förutom de materiellrättsliga förändringarna, kan således olika resonemangs stilar iakttas; förenklat uttryckt kan man tala om många nyanser på en skala mellan pragmatism och formalism.8 Om än rättens natur i någon mån favoriserar den formella rättssäkerheten,9 finns även en inte oansenlig arsenal av verktyg, som kan användas för att pragmatiskt bryta ny mark. En mer ”rakt på sak praktisk” inriktning kan man stundom finna, och det verkar som om denna stil är i tilltagande. Sedan idealet med de strikt formaliabundna rekvisituppradningarna och prövningarna kommit att mötas av en mer teleologisk och samhällstillvänd argumentationsstil, har alltefterhand en öppnare domskrivning 7
Jfr Lindell-Frantz, Att undervisa i ersättningsrätt s 83, som angående pedagogiken betonar resonemangen framför lösningen – och som därmed försöker få studenterna att ”förstå att de har ett metodansvar men inte ett resultatansvar”. Jfr även Hakalehto-Wainio, The Challenges in Teaching Law – Tort Law as an Example s 271 ff; Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt s 126 f. 8 Se vidare om dessa avläsningar av argumentativa mönster, H Andersson, Pragmatism och formalism s 53 ff. 9 Detta begrepp är förvisso inget enkelt axiom, utan kan problematiseras på olika sätt. Se vidare Peczenik, Vad är rätt? s 50 ff, 89 ff, 286 ff, 375 ff och 698 ff.
35
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 35
2013-01-17 10.50
1 Inledning
kunnat förmärkas.10 I en försiktig form kan denna stil ta sig uttryck, genom att poängteringar av samhällskonsekvenser och värderingsskiften tillåts ta en plats som tilläggsargument till den lösning man likväl, med de formella grunderna, frambringat. Men det är inte heller ovanligt att de pragmatiska skälighets argumenten tillåts bli rationella – eller åtminstone legitimerande – substitut för ett rättskällestöd som eventuellt saknas. Där exempelvis frånvaron av etablerat stöd för ett skadeståndsansvar i en tidigare – formell – bedömning skulle ha lett till ogillande av talan, är denna slutpunkt idag inte given. En större beredvillighet att låta ett stort antal omständigheter få väga med i en icke-formaliserad prövning, har banat väg för ett mer pluralistiskt – men också lösligare – problemhanterande. Ett återkommande tema blir därmed konflikten mellan klara principer och mer pragmatiska hänsyn. Det har inom skadeståndsdoktrinen diskuterats, huruvida referenser till praktiska hänsyn förmår vara vägledande;11 den rättsrealistiska traditionen kan eventuellt medföra oönskade resultat, i sina förment samhälleliga konsekvensbetraktelser. Referenser till praktikens krav och andra pragmatiska vändningar kan bli ett självgående maskineri, där man torgför diverse rättsliga lösningar under åkallan av en ”realism”, som uppenbarligen skulle ligga närmare det man benämner ”verkligheten” – som om ”varat” innefattade mer juridik än ”börat”. Men likafullt kan dessa tendenser iakttas, och man bör idag kunna ha en beredskap för ett mer pluralistiskt vägande av till synes motstridiga element. Måhända påverkar detta på sikt det vi brukar kalla ”rättskälleläran”. Om Högstadomstolen som stöd för en lösning anför samhälleliga värderingsförändringar, internationella trender, ekonomiska och andra konsekvensargument, kan den typen av referenser på sikt innebära en indikation på att man i rättsfrågor kan nyttja dessa källor till rättslig argumentation – även utan att HD först i ett enskilt fall haft anledning, att pröva det specifika förhållandet. Annorlunda uttryckt: Om HD visar upp en förändrad rättskällehantering, måste även andra jurister än justitieråden få möjlighet att utröna den pragmatiska potentialen i källmaterialet. Det sist sagda måste dock, i dagsläget, förses med en rejäl reserva10
Se vidare Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s 380 ff, om fyra utvecklingsskeden – det syllogistiska, formella, övergångsartade samt öppna skedet – av de rättsliga av görandenas utformning. Se även Knutsson, Om rättsfallsreferat s 175 ff. 11 Se exempelvis Askeland, Tapsfordeling og regress ved erstatningsoppgjør s 51 ff, med viss skepsis inför de i norsk rätt ofta förekommande referenserna till ”reelle hensyn”, då dessa kan få motivera helt motsatta resultat, varför han menar att vi är farligt nära en helt fri värdering. Se även Bengtsson, Om domare och rättskällor s 686 ff; Sandgren, Rättsvetenskaplig publicering i en ny tid s 567; Sandgren, Vad gör juristen? Och hur? del I s 610. Se även Askeland, Prinsipp og pragmatisme i erstatningsretten s 28 f, om ”principle” kontra ”policy”; jfr Monsen, Om rekke vidden av erstatningsrettslig vern for tap og ulempe som følge av formuesskade s 53 ff.
36
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 36
2013-01-17 10.50
1 Inledning
tion. Något frisläppande av rättskällelärans grunder har verkligen inte predikats av HD (och inte heller av denne författare), men för vissa avgränsade frågor kan man i vart fall finna stöd för pragmatiska strategier, vilka i viss mån lättar på det formalistiska trycket. Ibland får jag frågan varför jag inte oftare – vid författandet av rättsfalls analyser12 – explicit uttalar hur jag tycker att det ”egentligen” borde ha dömts, eller varför jag inte ”tycker till” och hävdar att Högsta domstolen ”dömt fel”. Någon kanske skulle ha svarat, att enligt rådande rättskällelära dömer HD inte ”fel”; och även om man kan ha invändningar mot ett sådant formellt och tråkigt svar, ligger ändå en pragmatisk poäng däri.13 HD:s domar är prejudicerande, och kommer därmed att påverka hur framtida tvister diskuteras och löses; och inom skadeståndsrätten kan jag i vart fall sträcka mig så långt, att jag vidgår att ingen HD-dom kan karakteriseras som ”uppenbart oriktig” – tvärtom är de generellt välskrivna och intressanta. Dessutom är inte syftet med min kontinuerliga bevakning av skadeståndspraxis, att framföra personliga, subjektiva ”åsikter” (eller ”tyckanden”) eller söka ”mästra” – sådant kan lämnas till självgoda Besser wissrar och Messerschmittar (eller kåsörer och de som klottrar på toaletter). Något inbilskt kväljande av dom får man vänta förgäves på; åtminstone iakttar jag en strikt restriktivitet med sådana utsvävningar – kanske utifrån Nietzsches ord, att varje åsikt kan vara ett bakhåll. Mitt syfte är istället, att kombinera ett intensivt detaljstudium av den materiella civilrätten med tillämpningar av nyare inriktningar inom den allmänna vetenskapsteoretiska debatten (även om de senare aspekterna inte alltid explicit måste skrivas läsaren på näsan).14 Om man som alternativ till självgoda hävdanden av egna åsikter och hugskott, tar denna diskursutforskande uppgift på allvar, kan man efterhand finna små gradvisa 12
Vilka jag nu i över tio år haft glädjen att få publicera i InfoTorg Juridik (som från början hette PointLex). 13 Se vidare om debatten avseende hur meningsfullt (eller inte) det är med recenseranden och hävdanden av att HD dömt fel respektive att ställa de egna rättsvetenskapliga utgångspunkterna före HD:s domar etc, J Lind, Rättsfallsanalyser – recension eller analys? s 232 ff; Wennberg, Vett och etikett i fråga om rättsfallsanalyser s 983 ff. Jfr även Bengtsson, Om skarpsinnig rättsfalls tolkning s 525 ff; Kleineman, Till frågan om rättsvetenskapen som omedelbart verkande källa s 621 ff; J Lind, Högsta domstolen och frågan om doktrin och motiv som rättskälla s 360 ff. 14 En av mina framtida forskningsplaner är att ”vända upp och ned” på framställningen i detta bokverk, för att skriva en argumentationsteoretisk framställning. Genom att i denna trilogi om skadeståndsrättens utvecklingslinjer fokusera på de materiella temana – och för analysen av dessa väva in relevanta teoretiska och metodiska spörsmål – har på detaljnivå (jfr ovan om strategin med ”närläsningar”) getts ett empiriskt material, som kan nyttjas för att skapa en underbyggd teoribildning kring rättsdiskursens förutsättningar idag. Mitt ideal är kort sagt att bygga underifrån, med noggrant källarbete och konkreta analyser, för att därefter kunna ge teorierna och abstraktionerna ett grundlagt stöd.
37
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 37
2013-01-17 10.50
1 Inledning
förändringar och nygestaltningar inom ersättningsrätten i vid bemärkelse; man kan också se potentialer till ännu icke realiserade förändringar – i stort, men främst i de många områdena för det lilla, dvs de ”små berättelserna” (som man numera ofta säger). Det handlar om att ha en realistisk respekt för dömandets villkor, och en konstruktiv – inte gnällig – rättsvetenskaplig ambition, att få ut så mycket som möjligt ur rättsfallen och deras miljö … istället för att framföra det egocentriska budskapet, att man själv tycker sig ha ”bättre” eller ”rättvisare” lösningar än de som lagstiftningen eller Högsta domstolen ger.
38
12-54 Iustus Andersson Bok 1, 17 jan.indd 38
2013-01-17 10.50
”Ansvarsproblem” är den första boken i trilogin. Den belyser varierade rättsliga berättelser som kan legitimera att ett visst subjekt ska ansvara – eller inte ansvara – för viss handling (respektive underlåtenhet) eller verksamhet. Därmed penetreras frågor om vad som överhuvudtaget utlöser culpaansvar, strikt ansvar och diverse möjliga mellanformer (inklusive skärpningar) av ansvar. Även frågorna kring handling kontra underlåtenhet analyseras. Gränsområdet till den kontraktuella sfären behandlas, med praktisk inriktning på hur argumentationen påverkas av olika rättsliga miljöers traditioner – professionsansvaret, tredjemansverkningar, förtroendefrågor etc aktualiseras därmed. Vidare presenteras en analysmodell för de argumentativa förfaringssätten vid strikt ansvar. Statens och kommunernas ansvar ges en bred framställning, vilken tar upp både de typiska och atypiska myndighetssituationerna – inklusive en större analys av det framväxande ansvaret för felaktigheter i rättstillämpningen. Ett omfångsrikt kapitel ägnas åt Europakonventionens inverkan på den nationella skadeståndsrättsliga diskursen och praktiska tillämpningen.
ISBN 978-91-7678-836-3
HA_2013_01_09_John.vers.1.indd 1
ANSVARSPROBLEM I SKADESTÅNDSRÄTTEN
HÅKAN ANDERSSON SKADESTÅNDSRÄTTSLIGA UTVECKLINGSLINJER — BOK I —
01 02 FnL1 EkZpcm1hIEpvaG4gUGVyc3NvbgRKb2hu AFC4kg4= 02 0040
Författaren är professor i civilrätt vid Juridiska institutionen, Uppsala universitet.
Håkan Andersson ANSVARSPROBLEM
Trilogin ”Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer” innehåller en mängd närläsningar av hur de olika frågorna inom skadeståndsrätten gestaltat sig i 2000-talets praxis. Genom tematiska inramningar och detaljanalyser ges en bild i rörelse av hur skadeståndsrätten idag fungerar, diskuteras och utvecklas. De enskilda rättsfallsanalyserna åskådliggör både skadeståndsrättens argumentativa förutsättningar och de materiella tillskott som fallen bidragit med. Trilogin gestaltar de skadeståndsrättsliga problemen kring ansvarsgrund (Bok I), ansvarsgräns (Bok II) och ersättningsbestämning (Bok III). Därmed blir varje bok en fristående monografisk behandling av respektive tema. Framställningen är uppbyggd så att de olika analyserna ska kunna läsas för sig och därmed vara av praktiskt värde för rättstillämpningen – samtidigt som både detaljerna och helheten ska ge ett rättsvetenskapligt mervärde.
1/29/13 12:32 PM