9789147097951

Birgitta Nyström Örjan Edström Jonas Malmberg (red.)

Nedslag i den nya arbetsrätten

Birgitta Nyström Örjan Edström Jonas Malmberg (red.)

Nedslag i den nya arbetsrätten

Innehållsförteckning Författarpresentationer................................................................................. 4 Inledning ..................................................................................................... 6 Europeiseringen av den svenska arbetsrätten................................................ 9

Birgitta Nyström Grundrättigheter som en del av arbetsrättslig reglering ............................... 33

Bernard Johann Mulder Lex Laval ��������������������������������������������������������������������������������������������������� 47

Jonas Malmberg & Erik Sjödin Arbetsmarknadsreglering och ursprungslandshinder.................................... 61

Staffan Ingmanson Åtgärder mot dem som tillgodogjort sig papperslösas arbete: nya principer i arbetsrättens sanktionssystem, eller ett principiellt nytt sanktionssystem?.... 77

Niklas Selberg Flexicurity, LAS och normativa krockar...................................................... 105

Carin Ulander-Wänman Bemanningsarbete – nya regler en inkörsport till arbetslivet för svaga grupper?........................................................................................ 119

Örjan Edström Om avgång i samband med pension och åldersdiskriminering................... 136

Ann Numhauser-Henning Intersektionella aspekter på normer och normalitet i svenskt arbetsliv ........ 166

Eva Schömer Ett marginellt problem? – om den arbetsrättsliga, skatterättsliga och socialrättsliga bakgrunden till produktionen av otryggt (”prekärt”) arbete i privata hem.........................................................................................194

Catharina Calleman Lex Maria- och lex Sarah-bestämmelserna i ett arbetsrättsligt perspektiv.... 222

Susanne Fransson

Författarpresentationer Catharina Calleman är docent i arbetsrätt vid Örebro universitet. Hon har främst skrivit om anställningsskydd och diskriminering och har även lagt genusaspekter på arbetsrättsliga teman. Calleman arbetar nu med ett projekt om arbetskraftsinvandring med stöd av FAS. Örjan Edström är professor i arbetsrätt vid Umeå universitet. Han har publicerat flera arbetsrättsliga arbeten och även arbeten med EU-rättslig inriktning, särskilt inom området den fria rörligheten för arbetskraft och tjänster inom EU i förhållande till svensk rätt.

Susanne Fransson är docent i rättsvetenskap och lektor vid Institutionen för socialt arbete, Göteborgs universitet. Hon har publicerat flera arbetsrättsliga arbeten, t.ex. om diskrimineringslagstiftning, fri rörlighet för arbetstagare, kvinnors stridsåtgärder, lönediskriminering och lönekartläggning. Under 2012 ger hon ut en bok om yttrandefrihet och inflytande i arbetslivet.

Staffan Ingmanson är jur.dr och universitetslektor i rättsvetenskap vid Umeå universitet. Hans tidigare forskning har inriktats särskilt mot EU-rättens regler om fri rörlighet för personer och tjänster samt unionsmedborgarskapets betydelse för utvecklingen på området.

Jonas Malmberg är professor i civilrätt – särskilt arbetsrätt – vid Uppsala universitet och founding fellow för Uppsala Centre for Labor Studies. Han är f.n. särskild utredare i Uppsägningstvistutredningen.

Bernard Johann Mulder är jur.dr och universitetslektor i handelsrätt vid Institutionen för handelsrätt, Ekonomihögskolan vid Lunds universitet.

Ann Numhauser-Henning är professor i civilrätt vid Lunds universitet. Hon är sedan 1996 koordinator av det s.k. Norma-programmet, en forskningsmiljö om Normative Development within the Social Dimension, och har nyligen startat en miljö i Äldrerätt. Numhauser-Henning forskar och undervisar företrädesvis om arbetsrätt – med särskilt fokus på anställningsskyddsfrågor och diskriminering – och sociala rättigheter när man rör sig inom EU. Birgitta Nyström är professor i civilrätt vid Lunds universitet. Hon innehar f.n.

Forskningsrådets för arbetsliv och socialvetenskap professur med särskild inriktning mot EU-arbetsrätt och internationell arbetsrätt i ett svenskt och nordiskt perspektiv.

Nyström är också ledamot av Europarådets sociala kommitté.

För fatta r pr esentationer •

5

Niklas Selberg är doktorand vid Juridiska fakulteten, Lunds universitet och forskar om arbetsgivarbegreppet enligt gällande svensk arbetsrätt.

Eva Schömer är fil.dr i handelsrätt med inriktning mot arbetsrätt, genusvetenskap och rättssociologi. Hon är universitetslektor i rättssociologi vid Lunds universitet sedan 2010, dessförinnan var hon verksam som universitetslektor i juridik vid Linnéuniversitetet i Växjö.

Erik Sjödin är doktorand i civilrätt vid Uppsala universitet och medredaktör för den vid Stockholms universitet baserade Arbetsrättsportalen. Hans avhandlingsprojekt har rubriken ”Ett europeiserat medbestämmande – från löntagarmakt till bolagsstyrning?”.

Carin Ulander-Wänman är jur.dr och universitetslektor i rättsvetenskap vid Umeå universitet. Hennes forskning rör främst arbetstagarnas anställnings- och sysselsättningstrygghet.

Inledning Redan 1997 bildades vid den juridiska institutionen i Umeå ett nätverk av arbetsrättsforskare. Detta nätverk bestod till en början av fem forskare från Umeå och Birgitta Nyström från Lunds universitet. Inom nätverket disputerade så småningom tre doktorander med arbetsrättsligt inriktade avhandlingar i Umeå, och nätverket utvidgades efter hand med några andra intresserade arbetsrättsforskare från Lund och Växjö.

När Arbetslivsinstitutet i Stockholm lades ner 2007 vände sig Birgitta Nyström, Örjan Edström (Umeå) och Jonas Malmberg (då Arbetslivsinstitutet) till Forskningsrådet för arbetsliv och socialvetenskap, FAS, som beviljade ett anslag för att anordna nätverksmöten mellan svenska arbetsrättsforskare.

Målet med nätverket har varit att utveckla och fördjupa kunskaperna om svensk och europeisk arbetsrätt samt att orientera om pågående forskning inom området.

Nätverket har också bidragit till att stimulera doktorandernas arbete, bl.a. genom att erbjuda dem kvalificerad seminariegranskning av deras manuskript. Efter projekttidens slut planerade vi att samla bidrag från deltagarna i nätverket till en antologi. Det är denna antologi som läsaren nu håller i sin hand. Vi vill understryka att det finns flera forskare och doktorander inom området som av olika orsaker inte kunnat bidra till antologin, men vilkas medverkan i nätverkets arbete ändå har varit värdefull under årens lopp.

Flertalet av bidragen i antologin behandlar ämnen som tidigare knappast har ägnats något intresse i den arbetsrättsliga forskningen. Det handlar både om helt ny rättslig reglering (t.ex. frågor om åldersdiskriminering, uthyrning av arbetskraft/­ bemanning, sanktionsregler vid entreprenad) och sådana frågor som genom utvecklingen på arbetsmarknaden har fått en ny och mera central roll (t.ex. mänskliga rättigheter samt yttrandefrihet och uppgiftsskyldighet i arbetslivet, flexicurity, arbete i arbetsgivarens hushåll, s.k. papperslösas arbete). Många förändringar beror på, eller har en stark koppling till, EU och den fria rörligheten samt internationaliseringen av arbetsmarknaderna.

På 1970-talet och åren därefter talades ofta om ”den nya arbetsrätten”. Man syftade då på den mängd ny arbetsrättslig lagstiftning som tillkommit, bl.a. medbestämmandelagen (MBL), lagen om anställningsskydd (LAS), förtroendemannalagen (FML), lagen om styrelserepresentation för de anställda och jämställdhetslagen.

Den svenska arbetsrättsliga lagstiftningen har härefter anpassats och kompletterats, men är i stora drag väsentligen oförändrad.

De förändringar som har ägt rum på arbetsmarknaden och i arbetslivet sedan 1970-talet är ändå genomgripande. Stora omstruktureringar har skett, vissa branscher har minskat kraftigt, andra ökat väsentligt, industrisektorn har krympt, medan tjänstesektorn vuxit, arbetsmarknadens organisationer har delvis förändrats, både

inled ning •

7

genom sammanslagningar och genom decentralisering. Arbetskraftens utbildningsnivå har ökat väsentligt och många s.k. okvalificerade arbetsuppgifter har helt försvunnit, andra har blivit föremål för utländsk konkurrens. Förhandlingssystemet har decentraliserats kraftigt och på den lokala nivån har utrymmet för individuella lösningar ökat på de flesta områden. Sverige är sedan 1995 medlem i Europeiska unionen (EU) och berörs därmed av EU:s arbetsrätt.

Allt det nämnda har lett till ett i vissa avseenden förändrat fokus när det gäller arbetsrättsliga frågeställningar. De i antologin medverkande författarna har själva valt ut olika aktuella ämnen som man velat skriva om, och det är vår uppfattning att dessa ämnen väl avspeglar viktiga och aktuella nedslag i det man i dag skulle kunna kalla ”den nya arbetsrätten”.

Det rör sig dock om just ”nedslag”. Ämnesvalen har gjorts utifrån vad den enskilda forskaren ansett aktuellt och intressant. Något anspråk på att vara vare sig representativa eller på något sätt uttömmande har vi inte.

Det är, å ena sidan, tydligt att inte något av bidragen har kunnat undvika att på ett eller annat sätt beröra EU-rättens påverkan. Å andra sidan diskuteras den grundläggande svenska arbetsrättsliga lagstiftningen knappast alls.

Internationella rättskällor får en ökande betydelse. Detta gäller naturligtvis i första hand EU-rätten, men flera bidrag visar att ILO-konventioner och rättskällor från Europarådet lyfts fram i t.ex. doktrin och domstolspraxis. Det förefaller som att en mera komplex arbetsmarknad och ett betydligt mera komplicerat system av rättskällor som kan påverka arbetsförhållandena leder till en önskan att kunna luta sig mot grundläggande rättigheter i arbetslivet.

Avvägningen mellan sociala mål och ekonomiska mål ställs på sin spets genom EU-rätten och den fria rörligheten. Allra tydligast kommer detta till uttryck i EUdomstolens avgöranden i den s.k. Laval-kvartetten. Det förefaller nästan svårt att undvika att komma in på dessa frågeställningar vad helst man diskuterar inom svensk arbetsrätt i dag. Ännu kvarstår flera frågor rörande utstationering att lösa, och flera problem som gör sig gällande behandlas mot den bakgrunden.

När det i övrigt gäller fri rörlighet dyker nya frågeställningar upp. Den vanliga utgångspunkten är att arbetstagare från ett medlemsland i EU flyttar för arbete och boende i ett annat EU-land och att oförmånlig behandling etc. diskuteras i det perspektivet. Problem med att hemlandet kan ha regler som i praktiken försvårar utflyttning är dock en aspekt som har börjat uppmärksammas.

Flera av bidragen närmar sig från olika infallsvinklar och i olika sammanhang två centrala frågeställningar för den svenska arbetsmarknadsmodellen. Den första är den vikande organisationsgraden på arbetstagarsidan. En minskad organisationsgrad kan i förlängningen rycka undan förutsättningarna för den svenska modellen och arbetsmarknadsparternas legitimitet som skapare och övervakare av regelsystemet på arbetsmarknaden. En andra fråga av fundamental betydelse är kollektivavtalets ställning. Den sammanhänger givetvis med arbetsmarknadsparternas styrka, men påverkas också av internationaliseringen och att det inte är möjligt att genomföra EU-rätt

8

• i n l ed n i n g

genom kollektivavtal av svensk modell. Att de svenska arbetsmarknadsparterna förmår att i kollektivavtalets form lösa svåra frågor ger emellertid bl.a. kollektivavtalen i bemanningsbranschen exempel på.

Flexicurity, att ha en flexibel arbetsstyrka, men att också kunna garantera arbetstagarna trygghet, är en avvägning som i dag har helt andra förtecken jämfört med när LAS tillkom under 1970-talet. Detsamma kan sägas om uthyrning av arbetskraft när det tilläts i början av 1990-talet. Att skydda svaga grupper i arbetslivet sker delvis med andra metoder i dag, t.ex. genom icke-diskrimineringsregler. Frågor om diskriminering har på ganska kort tid fått en central roll på den svenska arbetsmarknaden, och resonemang kring saklighet och förbud mot ovidkommande hänsyn i samband med anställningar och arbetsledningsbeslut har fått spridning till fler områden än jämställdheten mellan kvinnor och män. Detta behandlas i flera bidrag.

Rollerna på arbetsmarknaden har förändrats för vissa typer av arbeten. Tydligast framkommer detta vid uthyrning av arbetskraft, där arbetstagaren är anställd av ett bemanningsföretag men utför sitt arbete hos ett kundföretag. Arbetstagare som i sitt arbete har ett nära förhållande till kunder, patienter eller brukare kan komma i komplicerade lojalitetsförhållanden gentemot arbetsgivaren. Det kan också vara så, som är fallet vid personlig assistans, att arbetsgivaren är brukaren, vilket kan orsaka konflikter med arbetsrättsliga grundvärderingar. Vidare kan krav på en hög kvalitet i verksamheten skapa lojalitetsproblem. Att arbetsgivar- respektive arbetstagarrollen inte är lika tydliga längre på vissa områden kan vara problematiskt vid tillämpningen av arbetsrätten.

Efter en lång period av etablering av grunderna för det svenska arbetsmarknadssystemet följde en period av konsolidering av arbetsmarknadsparternas roll, förhandlingssystem och kollektivavtalen. Perioden därefter präglades av att en mängd lagstiftning utfärdades på arbetsmarknadens område, vilket ledde till att ett nytt samspel mellan lagstiftning, förhandlingar och kollektivavtal etablerades. Nu påverkas åter den svenska arbetsmarknaden av något för systemet nytillkommet; europeiseringen och krav på flexibilitet och respekt för den fria rörligheten. Genom att peka på nya fenomen, diskutera olika problem och lösningar, är det vår förhoppning att vi i denna antologi på ett fruktbart sätt kan bidra till diskussionen om utvecklingen av den svenska modellen på arbetsmarknaden.

Europeiseringen av den svenska arbetsrätten Birgitta Nyström

1. Inledning I denna uppsats diskuteras hur den svenska arbetsrätten påverkas av den europeiska rättsutvecklingen. EU-rättens influenser har uppmärksammats i stor omfattning i svensk doktrin1, medan påverkan från Europarådet endast har behandlats i mindre mån. Jag kommer därför att vara mera utförlig när det gäller Europarådet än EU. Uppsatsen avslutas med några generella tankar kring europeiseringen och vart denna kan leda, men också funderingar kring hur långt den svenska anpassningen kan sträcka sig utan att den svenska arbetsrättsliga modellen ändras i grunden.

Det ska poängteras att denna uppsats inte är uttömmande, varken när det gäller att redovisa svenska lagändringar till följd av europeiseringen, att redogöra för alla domar eller beslut där Sverige inte har befunnits uppfylla sina åtaganden gentemot EU eller Europarådet på arbetsrättens område eller ens att diskutera alla de problem som finns i förhållande till den svenska arbetsmarknadsmodellen.2

2. Internationalisering – europeisering, den svenska modellen Arbetsmarknaden har tveklöst blivit mera internationaliserad. Särskilt arbetsgivare, men också arbetstagare rör sig över gränserna i en allt ökande omfattning. När det gäller förändringar i regelverket är det dock mera en europeisering än en allmän internationalisering eller globalisering som vi ser.3 Det är i första hand EU-­rätten som har påverkat den svenska arbetsrätten. Men Europarådets rättsbildning som – både i den svenska rättstraditionen och beträffande förhållandena på arbetsmarknaden – hittills haft en ganska blygsam roll, har fått en ökad betydelse.

1 Se bl.a. Nyström, Birgitta (2011), EU och arbetsrätten, uppl. 4, Norstedts Juridik, Stockholm, men även i samband med översikter över den svenska arbetsrätten, se bl.a. Sigeman, Tore (2010), Svensk arbetsrätt, uppl. 5, Norstedts Juridik, Stockholm.

2 Frågan om övervakningen av regelverket, som i Sverige nästan helt sker genom de fackliga organisationerna och i övriga Europa utanför Norden genom myndighetstillsyn, diskuteras t.ex. inte.

3 Se t.ex. Hansson, Mikael (2010), Kollektivavtalsrätten, Iustus Förlag, Uppsala, s. 81 och där gjorda hänvisningar.

10

• Bi r g i tta Ny s tr ö m

Internationaliseringen och europeiseringen utmålas ofta som ett hot mot ”den svenska modellen”. Hur ska vi definiera denna modell? Den anses vanligen utmärkas av följande omständigheter: En hög organisationsgrad på både arbetsgivar- och arbetstagarsidan. Även om organisationsgraden bland arbetstagarna har sjunkit i Sverige, liksom i andra europeiska länder, är den fackliga organisationsgraden internationellt sett fortfarande mycket hög. Organisationssplittringen är liten, organisationerna är starka och välorganiserade, de konkurrerar i princip inte med varandra.

Arbetslöshetskassorna är knutna till fackföreningarna, vilket har bidragit till fackens styrka. Statsmakternas inställning har, ända sedan organisations- och förhandlingsväsendet började växa fram i början av förra seklet, varit att arbetsmarknadens frågor och villkor i första hand ska regleras av självständiga arbetsmarknadsparter i kollektivavtal. Under 1970-­talet skedde en kraftig expansion av lagstiftningen på den svenska arbetsmarknaden, främst för att möta de fackliga organisationernas krav på ökad demokrati i arbetslivet, men arbetsmarknadsparterna och kollektivavtalet har ändå behållit sin starka ställning. Någon lagstiftning om minimilöner finns inte. Den fackliga organisation som får till stånd ett kollektivavtal får genom lagstiftningen en särskilt privilegierad ställning, t.ex. när det gäller fackligt arbete på betald arbetstid och i frågor om insyn och inflytande på arbetsplatserna. Förhandlingssystemet är i ett internationellt perspektiv centraliserat, men har de senaste decennierna decentraliserats avsevärt. Numera sker de riksomfattande förhandlingarna på förbundsnivå, men de kollektivavtal som sluts på denna nivå har med åren lämnat ett allt större utrymme för lokala förhandlingar. Stridsrätten är förhållandevis vidsträckt, inte minst vad gäller rätten att vidta sympatiåtgärder. Det gängse sättet att få till stånd en reglering av löner och anställningsvillkor för arbetstagarna är att facket begär förhandlingar som syftar till att sluta ett kollektivavtal. Om man inte kommer fram till något avtal, varslar facket om någon form av stridsåtgärd mot arbetsgivaren. Sådana åtgärder kan förstärkas genom att andra fackliga organisationer varslar om sympatiåtgärder. Vanligen leder detta till att arbetsgivaren går med i en arbetsgivarorganisation och därmed blir bunden av kollektivavtal, eller så förmås arbetsgivaren att underteckna ett s.k. hängavtal (dvs. ett avtal mellan en oorganiserad arbetsgivare och en facklig organisation som binder arbetsgivaren vid att tillämpa det vid varje tidpunkt gällande riksavtalet i branschen). Den arbetsrättsliga lagstiftningen gör i princip ingen skillnad mellan olika kategorier av arbetstagare, och i ett internationellt perspektiv har de svenska offentliganställda mycket långtgående rättigheter när det gäller kollektivavtal och stridsåtgärder. Övervakningen av att det arbetsrättsliga regelverket följs vilar i princip på de fackliga organisationerna.4 De nordiska länderna har i ett mera generellt perspektiv en likartad arbetsmarknadsmodell. Detta motiverar att det i det följande ibland görs jämförelser med för4 För övervakning av arbetsmiljö- och arbetstidsregler finns dock Arbetsmiljöverket, som är en statlig myndighet.

Se även SOU 2005:89 Bevakning av kollektivavtals efterlevnad och Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering samt förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen.

E u ro p eiserin gen av d en svenska a r betsr ätten •

11

hållandena i de andra nordiska länderna. Arbetsmarknadens parter har i alla de nordiska länderna en stark och självständig ställning. Kollektivavtalet är ett mycket viktigt regleringsinstrument. Detta innebär inte att arbetsrättslig lagstiftning har en obetydlig roll. Även lagstiftningen på arbetsmarknaden är omfattande, möjligen med undantag för i Danmark. Det finns stora likheter mellan länderna, vilket också avspeglas i att de nordiska länderna har upplevt ungefär samma problem i sina möten med Europa.5 Vi ska dock komma ihåg att det i detaljfrågor kan finnas stora skillnader mellan de nordiska ländernas arbetsrätt.6

3. Europeiska unionen EU-rätten har en särställning som folkrättsligt regelsystem. Genom medlemskapet i EU överlåter medlemsstaterna i viss utsträckning sin nationella suveränitet. EU-­ rätten är alltså en del av den svenska rättsordningen och Sverige har ett åtagande att införliva och tillämpa EU-rätten. EU har f.n. (2012) 27 medlemsstater. Kompetensen på det arbetsrättsliga området är delad mellan EU och medlemsstaterna (artikel 4 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, FEUF).

Den svenska anpassningen till EU-arbetsrätten har fordrat vissa förändringar i svenska regler. Flera helt nya lagar har introducerats. De ändringar som gjorts i det arbetsrättsliga regelverket sedan Sveriges EU-inträde (eller egentligen sedan EES-avtalet 1994) härrör nästan enbart från anpassningar till EU-rätten.

EU-reglerna om arbetskraftens fria rörlighet och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet har främst genomförts genom ändringar i den svenska utlänningslagstiftningen.7 EU-rättens fria rörlighet för tjänster och etableringsfriheten påverkar också arbetsrätten. Utstationeringsdirektivet,8 som ska avgöra vilka regler värdlandet kan kräva att en utländsk arbetsgivare tillämpar på utstationerade arbetstagare, har i Sverige genomförts i utstationeringslagen.9 Tjänstedirektivet10 har bl.a. medfört att kravet på att juridiska personer som bedriver näringsverksamhet i Sverige måste ha en ansvarig representant i Sverige har tagits bort. Det finns dock ett förslag om att införa

5 Evju, Stein (2010), ”A European Social Model? Experience from the Scandinavian countries”. I: Evju, Stein, Arbeidsrett. Udvalgte Artikle 2001–2010, Universitetsforlaget, Oslo, s. 239–254.

6 Wahlgren, Peter, red. (2002), Scandinavian Studies in Law volume 43 – Stability and Change in Nordic Labour Law, Stockholm Institute for Scandinavian Law, Stockholm. Se även Nyström, Birgitta (2010), ”The internal market and the future of labour law in Europe: Insights from the Nordic countries”, European Labour Law Journal, Vol. 1, No. 1, s. 7–18.

7 Nyström, Birgitta (2011), EU och arbetsrätten, uppl. 4, Norstedts Juridik, Stockholm, s. 141–143.

8 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster.

9 SFS 1999:678, ändrad till följd av Lavaldomen SFS 2010:228.

10 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden, genomfört i Sverige främst genom lagen 2009:1079 om tjänster på den inre marknaden.

12

• Bi r g i tta Ny s tr ö m

ett krav på anmälan till Arbetsmiljöverket för utstationeringar som pågår mer än fem dagar samt krav på att en kontaktperson ska utses.11 Också när det gäller den omfattande regleringen i EU-rätten beträffande ickediskriminering har bestämmelserna i fördraget, i direktiv och den utförliga därtill anslutande praxisen från EU-domstolen föranlett många svenska lagändringar.12 Merparten av reglerna på området finns i dag i 2008 års diskrimineringslag,13 men direktivet om ramavtalet om deltidsarbete och direktivet om ramavtalet om visstidsarbete har genomförts i en helt ny svensk lag om likabehandling av deltidsanställda och tidsbegränsat anställda.14 Den hastigt växande icke-diskrimineringslagstiftningen till följd av EU-rätten representerar i sig en utmaning för den svenska modellen med dess övervägande kollektiva inriktning. Det går dock inte att bortse från att principen om likabehandling har stärkt den individuella arbetstagarens ställning.

Reinhold Fahlbeck och Johann Mulder skrev 2009 följande rörande EU-rättens påverkan på den svenska arbetsrätten: ”As a result of the revisions … there has been an important change toward a less collectivized way of looking upon employment matters, as well as an increased emphasis on employer objectivity in dealings with employees …”15

Både på arbetsmiljö- och arbetstidsområdet har det fordrats svenska lagändringar till följd av EU:s direktiv. Mycket av EU:s arbetsmiljöregler har dock kunnat genomföras genom myndighetsföreskrifter från Arbetsmiljöverket.16 Arbetstiden regleras i Sverige typiskt sett i kollektivavtal, eftersom arbetstiden behöver anpassas till olika verksamheter och branscher. Arbetstidslagen17 har ändrats i omgångar för att anpassas till EU-rätten och Sverige har t.o.m. fällts i EU-domstolen för bristande genomförande.18 Den detaljerade reglering som finns i arbetstidsdirektivet har minskat utrymmet för arbetsmarknadsparterna att finna lämpliga lösningar. EU-direktivet 92/85/ EEG om särskilt skydd för gravida och ammande mödrar har föranlett ändringar i föräldraledighetslagen och en ny föreskrift från Arbetsmiljöverket. Direktivet har en regel om 14 dagars obligatorisk ledighet i samband med förlossningen, men vid det svenska genomförandet fann man, bl.a. av jämställdhetsskäl, ingen anledning att 11 Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering samt förtydligande avseende missbruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen.

12 Nyström, Birgitta (2011), EU och arbetsrätten, uppl. 4, Norstedts Juridik, Stockholm, s. 203–214.

13 SFS 2008:567.

14 Lag 2002:293 om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Se också Nyström, Birgitta (2011), EU och arbetsrätten, uppl. 4, Norstedts Juridik, Stockholm, s. 314–317.

15 Fahlbeck, Reinhold & Mulder, Johann (2009), Labour and Employment Law in Sweden, Juristförlaget, Lund, s. 26.

16 Nyström, Birgitta (2011), EU och arbetsrätten, uppl. 4, Norstedts Juridik, Stockholm, s. 342–347.

17 SFS 1982:673.

18 Kommissionen mot Sverige, mål C-287/04, den 26 maj 2005, ej refererad.

E u ro p eiserin gen av d en svenska a r betsr ätten •

13

införa någon obligatorisk ledighet. Så har dock sedan skett efter påpekande från EU-­ kommissionen.19 I diskussioner inom EU om att förlänga denna obligatoriska period till 18 veckor har Sverige varit motståndare.20 När det gäller insyn och inflytande för arbetstagarna sträcker sig de olika EU-­ direktiv som berör detta inte så långt som de svenska reglerna som fanns på området när EU-reglerna introducerades. Detta hindrar dock inte att det ändå har fått göras ändringar för att svenska regler ska uppfylla EU-rätten på området. Rättigheterna för icke-kollektivavtalsbärande fackförening har förstärkts när det gäller arbetsgivarens skyldighet att samverkansförhandla och beträffande rätten till information i medbestämmandelagen (MBL). Den svenska modellens tanke om att vissa rättigheter endast ska tillkomma kollektivavtalsbärande organisationer har därmed delvis brutits.

Flera nya lagar har utfärdats som berör inflytande i multinationella verksamheter.

Det sistnämnda har blivit en nyhet i det svenska perspektivet. Även om inflytandereglerna är svagare än motsvarande svenska regler, så har EU-rätten infört möjlighet till insyn och inflytande i koncernförhållanden – alltså inte endast i förhållandet till den egna arbetsgivaren.21 EU-reglerna har skapat en grund för ett europeiskt samarbete och insyn i multinationella företag som tidigare inte funnits.

EU-direktiv som har att göra med skyddet för de anställda vid omstrukturering av verksamheter (kollektiva uppsägningar, verksamhetsöverlåtelse och löneskydd), skydd för arbetstagare med s.k. atypiska anställningsavtal och information om anställningsvillkoren m.m., har medfört smärre ändringar i flera svenska arbetsrättsliga lagar, bl.a. lagen om anställningsskydd (LAS) och medbestämmandelagen (MBL).

EU:s överlåtelsedirektiv22 har dock medfört en mera principiell förändring. Genom ändringar i LAS och MBL skyddas arbetstagaren vid en övergång genom att anställningsavtalet (och i viss utsträckning anställningsvillkoren) med automatik övergår till den nya arbetsgivaren.23 Här har således tillkommit en helt ny regel om partsbyte i svensk rätt.

På ett indirekt sätt har EU-rättens påverkan på den svenska arbetsrätten förmodligen varit ännu större än de konkreta ändringar som skett i lagstiftningen. Som exempel kan nämnas att kollektivavtalet som regleringsinstrument försvagats, eftersom EU-rätten inte kan genomföras enbart i kollektivavtal av svensk modell. Genom att kollektivavtalet försvagas så försvagas också arbetsmarknadens parter i förhållande till staten och lagstiftaren.

19 SFS 2000:580 (lag om ändring i föräldraledighetslagen 1995:584). Se Nyström, Birgitta (2011), EU och arbetsrätten, uppl. 4, Norstedts Juridik, Stockholm, s. 344–345 och där angivna källor.

20 KOM(2008) 637 slutlig. Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av rådets direktiv 92/85/EEG om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar.

21 Nyström, Birgitta (2011), EU och arbetsrätten, uppl. 4, Norstedts Juridik, Stockholm, s. 238–253.

22 Rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter.

23 Nyström, Birgitta (2011), EU och arbetsrätten, uppl. 4, Norstedts Juridik, Stockholm, s. 314–321.

14

• Bi r g i tta Ny s tr ö m

Ruth Nielsen konstaterade 2002 i artikeln ”Europeanization of Nordic Labour Law” att ”In the Nordic countries, labour law has often been regarded as a semi-autonomous legal discipline in which specific considerations apply rather than as an integral part of main-stream law... Nordic labour law has traditionally relied heavily upon collective labour law. In comparison, EU labour law is more based on legislation and general principles of law and offers higher protection to individuals than Nordic Law has traditionally done. Its implementation in Nordic law generally favours a shift in the balance between legislation and collective agreements – a fact that has aroused criticism that EU labour law is a threat to the Nordic model for labour market regulation.”24

Vidare har allt fler arbetsrättsliga frågor blivit berörda av regleringar som i första hand ligger inom andra områden, framför allt gäller det den fria rörligheten för varor och tjänster.25 Rättspraxis från EU-domstolen i Luxemburg visar att även frågor som uttryckligen undantagits från EU:s kompetens ändå har kommit under domstolens bedömning.

I artikel 153 FEUF stadgas om unionens kompetens på det socialpolitiska området.

Enligt 153.5 ska bestämmelserna i artikeln inte tillämpas på ”löneförhållanden, föreningsrätt, strejkrätt eller rätt till lockout”. EU-domstolen har i målet Del Cerro Alonso26 uttalat att undantaget i artikel 153.5 inte får tolkas så att det innefattar alla frågor som har något som helst samband med löneförhållanden, eftersom vissa av de områden där unionen har kompetens enligt artikel 153.1 annars skulle förlora sitt innehåll. Att EU-domstolen kan komma att bedöma löner och stridsåtgärder illustreras av fyra kända mål; den s.k. Laval-kvartetten.

I Viking Line27 ägde ett finländskt rederi ett fartyg under finländsk flagg som gick mellan Finland och Estland. Finländsk lönenivå gällde för besättningen. Rederiet ville registrera fartyget i Estland och ingå kollektivavtal med en estländsk fackförening för att få lägre lönekostnader. Efter hot om stridsåtgärder ingick Viking Line en överenskommelse med det finländska facket. EU-domstolen fastslog att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder är en grundläggande rättighet, men detta medför inte att de ifrågavarande fackliga stridsåtgärderna skulle falla utanför tillämpningsområdet för artikel 49 FEUF. Sådana åtgärder som fackföreningarna vidtagit i detta fall utgör en inskränkning i etableringsfriheten så som den anges i artikel 49 FEUF. Inskränkningar kan godtas om de har ett legitimt ändamål och är motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset.

Inskränkningen måste vara ägnad att säkerställa det eftersträvade syftets förverkligande och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte. Unionens ekonomiska och sociala ändamål måste vägas mot varandra.

24 Nielsen, Ruth (2002), ”Europeanization of Nordic Labour Law”. I: Wahlgren, Peter (red.), Scandinavian Studies in Law volume 43 – Stability and Change in Nordic Labour Law, Stockholm Institute for Scandinavian Law, Stockholm, s. 37–75, citatet från s. 74.

25 Nyström, Birgitta (2011), EU och arbetsrätten, uppl. 4, Norstedts Juridik, Stockholm, s. 95–114.

26 Yolanda Del Cerro Alonso mot Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, mål C-307/05, den 13 september 2007.

27 Internationella transportarbetarefederationen och Finlands sjömansunion mot Viking Line ABP och OU Viking Line Eesti, mål C-438/05, den 11 december 2007.

E u ro p eiserin gen av d en svenska a r betsr ätten •

15

I Laval-domen28 prövade EU-domstolen om stridsåtgärder vidtagna av svenska fackföreningar mot ett lettländskt bolag som utförde byggnadsarbete med egna, lettländska arbetstagare i Sverige, stred mot fördraget. EU-domstolen konstaterade att Sverige har infört EU-direktivet om skydd för utstationerade arbetstagares anställningsvillkor genom en svensk lag som inte innehåller någon regel om minimilön, att kollektivavtal inte kan förklaras ha allmän giltighet i Sverige och att Sverige inte utnyttjat möjligheten enligt artikel 3.8 andra stycket i utstationeringsdirektivet att utgå från allmänt tillämpade kollektivavtal, eller kollektivavtal ingångna av de mest representativa arbetsmarknadsparterna på nationell nivå. Rätten att vidta stridsåtgärder för att tvinga fram kollektivavtal med förmånligare villkor än utstationeringslagens minimiregler, kan göra det svårare för utländska företag att utföra arbete i Sverige och är därmed en inskränkning av den fria rörligheten. Att ansluta sig till ett kollektivavtal som innehåller bestämmelser som går utöver det minimiskydd som garanteras i utstationeringsdirektivet kan göra det mindre lockande eller svårare att utföra arbeten i Sverige. Det går visserligen att göra sådana inskränkningar men de ska då ha ett legitimt ändamål och vara motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset. Social dumpning kan vara sådan tvingande hänsyn till allmänintresset. Inskränkningen måste i så fall också vara proportionerlig. Rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att skydda arbetstagarna mot social dumpning grundar sig på tvingande hänsyn till allmänintresset. Fackets blockad hade i princip som ändamål att skydda arbetstagarna, men i detta fall var stridsåtgärderna inte motiverade.

Arbetsgivare som utstationerar arbetstagare är redan skyldiga att iaktta tvingande regler för minimiskydd. Slutsatsen som EU-domstolen drog var att artikel 56 FEUF och utstationeringsdirektivets artikel 3 hindrar fackliga stridsåtgärder i form av blockad för att förmå ett gästande företag att inleda förhandlingar om lön och att underteckna ett kollektivavtal, som på vissa punkter ger mer förmånliga villkor än enligt utstationeringslagen och som också tar upp villkor på andra områden än vad utstationeringsreglerna täcker.

I målet mot Luxemburg fastslog EU-domstolen att Luxemburg inte hade uppfyllt sina åtaganden enligt utstationeringsdirektivet och artiklarna 56 och 57 FEUF.29 I målet gjorde EU-domstolen en mycket snäv definition av tvingande regler avseende ordre public (på engelska public policy provisions) i artikel 3.10 i utstationeringsdirektivet. Luxemburgs utstationeringslag föreskrev många undantag på grund av ordre public, bl.a. en automatisk justering av lönerna till utvecklingen av levnadsomkostnaderna, att den luxemburgska regleringen av deltidsarbete och tidsbegränsad anställning skulle gälla även för utländska företag vid utstationering och att bestämmelser om kollektivavtal skulle följas. EU-domstolen förklarade att deltidsarbete och tidsbegränsade anställningar reglerades i direktiv som skulle vara genomförda i medlemsstaterna och att undantaget för ordre public inte kunde åberopas. Inte heller regler om eller innehåll i kollektivavtal generellt kunde vara ordre public. Automatisk indexering av lön gällde i målet all lön och här påpekar EU-domstolen att medlemsstaternas rätt att vidta åtgärder på löneområdet endast omfattar minimilön.30 Domstolen underströk att undantaget avseende ordre public är en avvikelse från den grundläggande principen om frihet att tillhandahålla

28 Laval un Partneri Ltd. mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet m.fl., mål C-341/05, den 18 december 2007.

29 Kommissionen mot Luxemburg, mål C-319/06, den 19 juni 2008.

30 Ahlberg, Kerstin (2008), ”Vad är bestämmelser som rör ordre public? En kommentar till domen i målet C-319/06 Kommissionen mot Luxemburg”, Europarättslig Tidskrift, s. 1059 ff.

16

• Bi r g i tta Ny s tr ö m

tjänster. Undantaget ska därför tolkas restriktivt och dess räckvidd kan inte bestämmas ensidigt i den enskilda medlemsstaten.

Rüffert-målet behandlar rätten för offentliga myndigheter att ställa särskilda villkor i samband med offentlig upphandling.31 I målet prövades om tysk lagstiftning fick föreskriva att upphandlande myndigheter endast får anta bud från företag som skriftligen godtar att betala sina anställda minst den minimilön som föreskrivs i det lokala kollektivavtalet. (Det gällde alltså inte ett allmängiltigförklarat kollektivavtal.) EU-domstolen förklarade att den tyska lagstiftningen stred mot utstationeringsdirektivet, tolkat i ljuset av artikel 56 FEUF.32

Fastän EU, som nämnts, saknar kompetens när det gäller stridsåtgärder så har den svenska nationella, grundlagsskyddade stridsrätten begränsats till följd av Lavaldomen, fr.o.m. den 1 april 2010. Enligt 5 a § utstationeringslagen får stridsåtgärder inte vidtas för att få kollektivavtal till stånd för utstationerade arbetstagare utom i särskilda fall. Det är på ett begränsat område som det går att kräva att svenska minimiregler ska följas när en tjänsteutövare inom EU utstationerar arbetstagare till Sverige. Utstationeringsdirektivet 96/71/EEG är både ett maximi- och ett minimidirektiv.33 Laval-kvartetten berör också frågan om minimilöner. Löner är vidare aktuella vid genomförandet av det s.k. bemanningsdirektivet.34 Detta skulle vara genomfört i medlemsstaterna senast den 5 december 2011. Det svenska genomförandet har dock blivit försenat. En central regel i direktivet föreskriver en likabehandlingsprincip. Denna innebär att en uthyrd arbetstagare ska vara berättigad till samma grundläggande arbets- och anställningsvillkor som om denne hade anställts direkt i kundföretaget på samma tjänst. Ett av de anställningsvillkor som ska likabehandlas är just lön.35 I boken Tio år med EU (2005) konstaterade arbetsrättsprofessorerna Niklas Bruun och Jonas Malmberg följande: ”I åtminstone tre hänseenden menar vi att det har skett omvälvande förändringar av arbetsrätten som en följd av arbetsrättens europeisering och EU-medlemskapet. Det gäller den nationella kontrollen av arbetsmarknadssystemet, det gäller förhållandet mellan arbetsrätt och ekonomisk rätt och det gäller frågan om lagstiftningens betydelse jämfört med domstolspraxis och i samband härmed de grundläggande rättigheternas betydelse inom arbetsrätten.”36 31 Dirk Rüffert mot Land Niedersachsen, mål C-346/06, den 3 april 2008.

32 EU-domstolen nämner inte i målet ILO-konventionen nr 94 1949 om arbetsklausuler i offentliga kontrakt.

Tyskland har dock inte ratificerat denna konvention.

33 I AD 2009 nr 89 dömdes facken i Laval-målet till att betala höga allmänna skadestånd, sammanlagt 550 000 kronor, trots att de följt svensk lagstiftning som senare inte visade sig vara i överensstämmelse med EU-rätten, vilken var mycket svårtolkad i aktuellt hänseende.

34 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/104/EG av den 19 november 2008 om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag.

35 Se SOU 2011:5 Bemanningsdirektivets genomförande i Sverige, s. 162–164.

36 Bruun, Niklas & Malmberg, Jonas (2005), ”Arbetsrätten i Sverige och Finland efter EU-inträdet”. I: Ahlberg, Kerstin (red.), Tio år med EU. Arbetsliv i omvandling, Arbetslivsinstitutet, Stockholm, s. 43.

E u ro p eiserin gen av d en svenska a r betsr ätten •

17

Den danska arbets- och EU-rättsexperten Ruth Nielsen pekade redan 2000 på tre grundläggande förändringar: – Utvecklingen av nya rättskällor och fler relevanta aktörer. EU-rätten är en ny rättskälla med nya rättsföljder som avviker från både nationell och internationell rätt. Det sker också en utveckling mot olika former av ”soft law”.

– Förändringar i relativ betydelse av traditionella rättskällor. Rättspraxis, doktrin och allmänna rättsprinciper förefaller få ökad betydelse, medan lagstiftning – särskilt nationell sådan – och hänvisningar till förarbeten försvagas.

– Tolkningsmetoder förändras genom anpassning till EU-domstolen, de flerspråkiga EUrättsliga källorna och skyldigheten att tolka EU-rätten EU-konformt.37

De slutsatser som refererats ovan har fått ytterligare styrka i ljuset av senare utveckling.

4. Europarådet Europarådet med säte i Strasbourg har f.n. (2012) 47 medlemsstater.

Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna från 1950 har inspirerats av FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948. Europakonventionen har inkorporerats i svensk lag 1995.38 Europakonventionen innehåller inte endast en katalog av fundamentala mänskliga rättigheter, den skapar också en övervakningsmekanism för kontroll av medlemsstaternas efterlevnad av konventionen. Europadomstolen i Strasbourg har under årens lopp avkunnat många viktiga och epokgörande utslag. Med de senaste årens ökande uppmärksamhet på mänskliga rättigheter har domstolens avgöranden fått en alltmer central position i den nationella juridiken.39 Europakonventionen har ingen enskild artikel som särskilt inriktar sig på rättigheter på arbetsmarknaden. Det är framför allt artikel 11 om föreningsfriheten som har använts i arbetsrättsliga mål, men även andra artiklar har varit aktuella (se vidare i det följande). Inom Europarådet är det Sociala stadgan som i första hand skyddar sociala och arbetsrättsliga rättigheter. Men den tidigare snäva tolkningen av Europakonventionen när det gäller grundläggande rättigheter på arbetsmarknaden och grundläggande fackliga rättigheter har också reviderats genom några senare avgöranden, och därmed har Europakonventionen blivit mera betydelsefull för den nationella arbetsrättens utveckling.

37 Nielsen, Ruth (2000), European Labour Law, DJØF Publishing, Köpenhamn, s. 19–20. Se även Nielsen, Ruth (2002), ”Europeanization of Nordic Labour Law”. I: Wahlgren, Peter (red.), Scandinavian Studies in Law volume 43 – Stability and Change in Nordic Labour Law, Stockholm Institute for Scandinavian Law, Stockholm, s. 37–75.

38 SFS 1994:1219.

39 Hur ILO-praxis och Europakonventionen förhåller sig till bl.a. Laval-domen, se Bruun, Niklas (2010), ”Ny arkitektur i ’arbetsrättens finrum’?”. I: Ahlberg, Kerstin (red.), Vänbok till Ronnie Eklund, Iustus Förlag, Uppsala, s. 69–84.

18

• Bi r g i tta Ny s tr ö m

Europarådets sociala stadga antogs 1961 och reviderades 1996. Den reviderade Sociala stadgan innehåller, förutom de ursprungliga 19 rättigheterna där många rör arbetsrätten, ytterligare några nya rättigheter. Europarådets sociala stadga kan sägas vara det mest långtgående internationella instrumentet på området. Stadgan har ratificerats av 42 stater, men 13 stater, inkluderande några av EU:s medlemsländer, är fortfarande bundna av den gamla stadgan. (1996 års reviderade stadga ersätter inte 1961 års stadga. De är än så länge skilda instrument.) Medlemsstaterna kan välja att endast acceptera vissa av stadgans artiklar, en ”smörgåsbordsmodell” som har kritiserats.40 Endast några stater har undertecknat hela stadgan. Sverige har inte accepterat alla artiklar (se vidare avsnitt 6 nedan).

Sociala stadgan föreskriver olika rättigheter inom områdena arbete, bostad, hälsa, utbildning, rättsligt och socialt skydd, personers rörlighet och icke-diskriminering.

Den övervakas av en kommitté av f.n. 15 oberoende experter, Europeiska kommittén för sociala rättigheter (Sociala kommittén), som utses av Europarådets ministerkommitté. Övervakningsproceduren bygger på att varje undertecknande stat årligen rapporterar hur den har genomfört Sociala stadgan i lagstiftning och i praktiken. Sociala kommittén uttalar sig på grundval av rapporterna om hur respektive stat har uppfyllt sina förpliktelser. Om en stat som inte uppfyllt stadgan inte vidtar några åtgärder för att förbättra situationen, kan Ministerkommittén rikta en rekommendation till staten att förändra sin lagstiftning eller se till att stadgan följs i praktiken.

Enligt ett särskilt protokoll som trädde i kraft 1998 kan vissa internationella arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer och ett sjuttiotal internationella frivilligorganisationer, non-governmental organizations (t.ex. Amnesty), samt representativa fackföreningar och arbetsgivarorganisationer i den berörda staten framföra klagomål, collective complaints, hos Sociala kommittén för att staten inte följer stadgan i ett särskilt fall. Endast 14 av Europarådets medlemsländer (Sverige inkluderat41) har accepterat det kollektiva klagomålsförfarandet, collective complaints procedure. Det är ett skriftligt förfarande, där båda parter får tillfälle att inkomma med yttrande. Proceduren avslutas med att Sociala kommittén avkunnar ett beslut till parterna och avger en rapport till Europarådets ministerkommitté. Slutligen antar Ministerkommittén en resolution i ärendet och kan, om så bedöms lämpligt, avge en rekommendation till den berörda staten att vidta vissa åtgärder för att få situationen i överensstämmelse med stadgan.

Det kollektiva klagomålsförfarandet har många fördelar. Jämfört med proceduren enligt Europakonventionen finns det inget krav på att den sökande har uttömt alla inhemska domstolsprocedurer. Det kollektiva klagomålsförfarandet kan användas beträffande en fråga som aldrig varit aktuell i en inhemsk domstol. Avgörandena enligt det kollektiva klagomålsförfarandet kommer betydligt snabbare än vid 40 Stadgans första del med rättsgrundsatser och principer måste antas. Av de materiella rättigheterna ska ett visst antal kärnrättigheter antas. (I 1961 års stadga gäller det 5 av 7, och i den reviderade stadgan 6 av 9 kärnrättigheter.)

41 Se prop. 1997/98:82 Europarådets sociala stadga.

E u ro p eiserin gen av d en svenska a r betsr ätten •

19

ett domstolsförfarande. Det fokus på en individ som åberopar en grundläggande rättighet som kränkts i en särskild situation, och som är följden av Europadomstolens handläggning, kan inte heller jämföras med klagomålsförfarandet. I det senare kan t.ex. nationella fackliga organisationer klaga på att en medlemsstat just utfärdat en lagstiftning som man hävdar inte överensstämmer med Sociala stadgans innehåll.42 För Sociala stadgans del ger det kollektiva klagomålsförfarandet fokus på en specifik situation i en medlemsstat. Det skiljer den från den årliga rapporteringen från medlemsstaterna om hur Sociala stadgans bestämmelser genomförts i staterna. En betydande svaghet i förfarandet är dock att så få stater hittills har accepterat det.

En annan svaghet är att arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer inte visat något större intresse för proceduren.

Nedan följer några avgöranden från Europadomstolen och beslut från Sociala kommittén som har berört den svenska arbetsmarknaden.

I Europakonventionen är det, som nämnts, främst artikel 11 om föreningsfriheten som är av intresse för arbetsmarknaden. Artikel 11 omfattar också den negativa föreningsrätten, dvs. rätten att välja att inte tillhöra en organisation.43 Att reglera den negativa föreningsrätten och hur långt den negativa föreningsrätten sträcker sig är omdiskuterade frågor i Sverige.44 Artikel 11 i Europakonventionen har följande lydelse: ”1. Var och en har rätt till frihet att delta i fredliga sammankomster samt till föreningsfrihet, inbegripet rätten att ansluta sig till fackföreningar för att skydda sina intressen.

2. Utövandet av dessa rättigheter får inte underkastas andra inskränkningar än sådana som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. Denna artikel hindrar inte att det för medlemmar av de väpnade styrkorna, polisen eller den statliga förvaltningen görs lagliga inskränkningar i utövandet av de nämnda rättigheterna.”

Den negativa föreningsrätten prövades i Europadomstolen 1996 i målet Gustafsson mot Sverige.45

42 Se t.ex. Confédération générale du travail (CGT) v. France, complaint No. 55/2009, som gällde förändringar i den franska arbetstidslagstiftningen.

43 Se Herzfeld Olsson, Petra (2003), Facklig föreningsrätt som mänsklig rättighet, Iustus Förlag, Uppsala, s. 255–257 och där gjorda hänvisningar.

44 SOU 1994:141 Arbetsrättsliga utredningar, s. 168–176; Herzfeld Olsson, Petra (2003), Facklig föreningsrätt som mänsklig rättighet, s. 542–559; Källström, Kent (1997/98), ”Kellerman och omfattningen av den negativa föreningsrätten”, JT, s. 1153–1162.

45 Gustafsson mot Sverige, dom 1996-04-25, mål 18/1995/524/610. Domen återges och kommenteras i Agell, Anders, red. (1999), Föreningsfrihet och stridsåtgärder på arbetsmarknaden. Gustafssonmålet i perspektiv. Rättsfondens skriftserie 34, Stockholm.

20

• Bi r g i tta Ny s tr ö m

Restaurangägaren Gustafsson, som inte var med i någon arbetsgivarorganisation, hade vägrat att teckna kollektivavtal för sin säsonganställda arbetskraft på en sommarrestaurang. Han ville inte heller teckna hängavtal med berört fack, som förklarade restaurangen i blockad. Genom sympatiåtgärder avstängdes verksamheten från bl.a. livsmedelsleveranser och sophämtning. På grund av svårigheter att driva verksamheten sålde Gustafsson så småningom restaurangen. Han hade förgäves vänt sig till den svenska regeringen och krävt ingripande. Frågan fördes så småningom till Europadomstolen, som fann att något brott mot Europakonventionen inte hade skett. Konventionens regel om föreningsfrihet garanterar inte någon rätt att slippa teckna kollektivavtal och Gustafsson kunde sluta hängavtal och därmed få stridsåtgärderna att upphöra, och behövde inte gå med i någon organisation. Flera domare i Europadomstolen var dock skiljaktiga och framhöll bl.a. att åtgärdens proportionalitet måste prövas.

Gustafsson förlorade således i Europadomstolen, men målet berörde inte enbart gränserna för den negativa föreningsrätten och möjligheten att vidta stridsåtgärder, den aktualiserade också diskussionen om proportionalitetsprincipen på den svenska arbetsmarknaden. EU-rätten har en tydlig proportionalitetsprincip. Principen kan dock inte åberopas som en självständig rättsregel, utan används för att tolka och precisera andra regler. I AD 1998 nr 17 hänvisades till den proportionalitetsbedömning som Europadomstolen använde i Gustafsson mot Sverige, men AD avvisade att det skulle finnas någon allmän proportionalitetsregel på området fackliga konflikter.46 Organisationsklausuler, dvs. en klausul i ett kollektivavtal eller ett hängavtal, som innebär att arbetsgivaren förpliktas att ge företräde åt den avtalsslutande organisationens medlemmar, har historiskt varit vanliga inom vissa branscher både i Danmark och i Sverige.47 Europarådets sociala kommitté har flera gånger gjort påpekanden bl.a. mot Sverige när det gäller organisationsklausuler som stridande mot skyddet för rätten att organisera sig.48 Artikel 5 i Sociala stadgan ”The right to organise” lyder: ”With a view to ensuring or promoting the freedom of workers and employers to form local, national or international organisations for the protection of their economic and social interests and to join those organisations, the Parties undertake that national law shall not be such as to impair, nor shall it be so applied as to impair, this freedom. The extent to which the guarantees provided for in this article shall apply to the police shall be determined by national laws or regulations. The principle governing the application to the members of the armed forces of these guarantees and the extent to which they shall apply to persons in this category shall equally be determined by national laws or regulations.”

46 Se Nyström, Birgitta (2007), ”Svensk arbetsrätt i ett Europaperspektiv”. I Vänbok till Axel Adlercreutz, Juristförlaget, Lund, s. 394 och där gjorda hänvisningar.

47 SOU 1994:141 Arbetsrättsliga utredningar, s. 173–176.

48 Se Herzfeld Olsson, Petra (2003), Facklig föreningsrätt som mänsklig rättighet, Iustus Förlag, Uppsala, s. 255–257 och där gjorda hänvisningar.

E u ro p eiserin gen av d en svenska a r betsr ätten •

21

Europadomstolen prövade i ett mål 2006 mot Danmark organisationsklausuler.

I målet Sørensen mot Danmark och Rasmussen mot Danmark hade en student avskedats från sitt sommararbete eftersom han inte tillhörde en viss facklig organisation och en annan arbetstagare tvingats gå med i ett visst fack för att behålla sitt arbete. Europadomstolen förklarade att artikel 11 i Europakonventionen också innehåller en negativ föreningsfrihet, alltså rätt att avstå från att ansluta sig till en förening. Fastän ett obligatorium att gå med i en särskild fackförening inte alltid måste vara stridande mot konventionen, så fann domstolen det i dessa fall vara stridande mot själva kärnan i föreningsrätten så som den garanteras i artikel 11. Europadomstolen medgav att de undertecknande staterna har en vidsträckt möjlighet att göra lämplighetsöverväganden när det gäller fackföreningarnas frihet att se till att deras medlemmars yrkesmässiga intressen skyddas, men när staten tillåter organisationsklausuler måste utrymmet för lämplighetsavväganden vara snävt. I dessa fall hade kravet på organisationstillhörighet inget att göra med förmågan att utföra arbete och båda arbetstagarna angav att de inte delade fackets politiska åsikter.49

Organisationsklausuler tillåts inte av Svenskt Näringsliv (och tilläts inte tidigare av SAF), men hos arbetsgivare utanför Svenskt Näringsliv har de förekommit. De har successivt förlorat betydelse och utmönstrats ur kollektivavtalen, men i hängavtal på Svenska Byggnadsarbetareförbundets område fanns de länge kvar. Numera sägs alla sådana klausuler vara borta på den svenska arbetsmarknaden.

På byggområdet i Sverige förekommer granskningsavgifter som enligt kollektivavtal dras från arbetstagarnas löner för att betala fackets granskning av arbetstagarnas löneunderlag. I collective complaint No. 12/2002 klagade SAF (numera Svenskt Näringsliv) till Sociala kommittén och ansåg att de s.k. mätningsavgifter som arbetsgivare inom byggsektorn enligt kollektivavtal ska dra både från organiserade och oorganiserade arbetstagares löner stred mot artikel 5 i Sociala stadgan. Kommittén fann att så var fallet eftersom det inte gick att fastställa att avgifterna endast gick till kostnaderna för själva mätningstjänsten. I AD 2001 nr 20 prövade svenska Arbetsdomstolen granskningsavgifterna och fann att någon kränkning av den negativa föreningsrätten inte ägt rum. Mätningsavgifterna prövades sedan av Europadomstolen i Evaldsson m.fl. mot Sverige,50 där domstolen kom till ett likartat slut, men motiverade detta med artikel 1 i Protokoll No. 1 till Europakonventionen där äganderätten skyddas.

Målet handlade om ett antal arbetstagare som inte var medlemmar i Svenska Byggnadsarbetareförbundet, som arbetsgivaren slutit kollektivavtal med. I enlighet med kollektivavtalet drog arbetsgivaren av granskningsavgifter också för dessa arbetstagare och betalade till Byggnads. De oorganiserade arbetstagarna menade bl.a. att granskningsavgifterna kunde jämställas med tvångsanslutning till facket genom att de tvingades att bidra till fackets verksamhet och att deras negativa föreningsfrihet därmed kränkts. Utredningen visade att de oorganiserade arbetstagarna fått lönehöjningar 49 Sørensen mot Danmark och Rasmussen mot Danmark, dom 2006-01-11, Applications Nos 52562/99, 52620/99.

50 Evaldsson m.fl. mot Sverige, dom 2007-02-13, Application No. 75252/01.

22

• Bi r g i tta Ny s tr ö m

som ett resultat av fackets kontroller och att de således fått något i utbyte för sina avgifter. Europadomstolen fann dock att det inte gick att dra några säkra slutsatser beträffande huruvida inte ett överskott av mätningsavgifterna gått till allmänt fackligt arbete och därmed förelåg en kränkning av den av Europakonventionen skyddade äganderätten.

Därmed var det inte nödvändigt att pröva frågan om föreningsrätten.

Frågan om granskningsavgifter togs upp i den svenska avtalsrörelsen samma år som Europadomstolens dom, vilket ledde till att avgifterna togs bort ur en del avtal. I några avtal kom man överens om att fasa ut granskningsavgifterna. Därmed har en gammal tradition på byggområdet gradvis försvunnit.

Europadomstolen var länge mycket försiktig i sin tolkning av artikel 11 i Europakonventionen,51 men domstolen har under år 2008 och 2009 avgjort tre centrala fall som rör föreningsfriheten. Domstolen har här reviderat sin tidigare snäva tolkning av artikel 11 och fackliga rättigheter.52 Demir och Baykara53 avgjordes i november 2008. I detta fall hade en år 1990 grundad fackförening på den kommunala sektorn fått till stånd kollektivavtal med sin arbetsgivare. Sedan arbetsgivaren enligt fackföreningens uppfattning hade brutit mot kollektivavtalet väckte föreningen talan mot arbetsgivaren i turkisk domstol. Vid den tidpunkt då fackföreningen bildades tillät gällande turkisk lag inte offentliganställda att bilda fackföreningar. Den turkiska domstolen konstaterade att eftersom det vid tidpunkten för kollektivavtalets ingående inte fanns några lagregler som föreskrev rätt att bilda fackföreningar och förhandla kollektivt så var kollektivavtalet ogiltigt. Frågan upptogs till prövning av Europadomstolen, som konstaterade att den i Europakonventionen föreskrivna föreningsfriheten även innefattar en rätt att bilda fackföreningar. Föreningsfriheten får också anses innefatta en rätt att förhandla kollektivt. Europadomstolen övergick därefter till att fråga sig om de inskränkningar som Turkiet gjort i föreningsfriheten kunde tänkas vara föranledda av sådana godtagbara skäl som nämns i artikel 11.2 i Europakonventionen, men konstaterade att så inte var fallet.

I Demir och Baykara understryker domstolen att artikel 11 ska tolkas i ljuset av ILOkonventioner och EU-rätten. Avvikelser från artikel 11.1 kan endast motiveras om de är i enlighet med ILO-konvention nr 98 om föreningsfrihet och förhandlingsrätt och därtill anknuten praxis. (I Enerji Yapi-Yol Sen, nedan, återkom domstolen till att se artikel 11 också i ljuset av andra internationella instrument.) Vidare konstaterade Europadomstolen att konventionen är ett levande instrument och att tolkningen av artikel 11 måste vara föremål för utveckling i förhållande till förändringar inom arbetsrätten.

I Enerji Yapi-Yol Sen54 från april 2009 hade turkiska fackföreningar planerat att genomföra en strejk för att få till stånd kollektivavtal för offentliganställda tjänstemän. Turkiska

51 Se Herzfeld Olsson, Petra (2003), Facklig föreningsrätt som mänsklig rättighet, Iustus Förlag, Uppsala, s. 306–326.

52 Se Schmidt och Dahlström mot Sverige, dom 1976-02-06.

53 Demir and Baykara v. Turkey, dom 2008-11-12, Application No. 34503/97.

54 Enerji Yapi-Yol Sen v. Turkey, dom 2009-04-21, Application No. 68959/01.

E u ro p eiserin gen av d en svenska a r betsr ätten •

23

staten utfärdade då ett cirkulär av vilket framgick att arbetstagare som deltog i strejken skulle bli utsatta för disciplinära åtgärder. Europadomstolen hänvisade bl.a. till att det i Europeiska sociala stadgan finns uttryckliga regler om att arbetstagare har rätt att vidta stridsåtgärder och konstaterade att föreningsfriheten i artikel 11 i Europakonventionen även får anses omfatta rätten att vidta stridsåtgärder. Domstolen konstaterade vidare att det i artikel 11.2 finns möjligheter att inskränka föreningsfriheten för vissa kategorier av offentliganställda. Under alla omständigheter var det inte tillåtet att applicera ett förbud mot stridsåtgärder på alla offentliganställda tjänstemän. Inskränkningar i rätten att vidta stridsåtgärder ska anges så tydligt och snävt som möjligt. Turkiska statens regler var därför inte förenliga med reglerna om föreningsfrihet i Europakonventionen.

Rätten till kollektiva förhandlingar och rätten att vidta stridsåtgärder ingår alltså i föreningsfriheten enligt artikel 11.

I juli 2009 kom Europadomstolens dom i målet Danilenkov m.fl. mot Ryssland.55 Här hade arbetsgivaren, Kaliningrads hamnbolag, utnyttjat olika metoder för att efter stridsåtgärder få arbetstagarna att gå ur fackföreningen. Dessa metoder inkluderade bl.a. uppsägningar, lönesänkningar och disciplinåtgärder och, som ett resultat härav, sjönk andelen organiserade dramatiskt. Europadomstolen fastslog att staten hade brutit mot sin positiva förpliktelse att anta ett effektivt och tydligt juridiskt skydd mot diskriminering på grund av fackföreningsmedlemskap. Ryssland hade brutit mot artikel 14 (skydd mot diskriminering vid åtnjutande av rättigheterna enligt konventionen) tillsammans med artikel 11.

Artikel 11 omfattar således också skydd mot diskriminering på grund av fackligt medlemskap och konventionsstaterna måste vidta positiva åtgärder för att säkra denna rätt.

Sammanfattningsvis innebär Europadomstolens utslag att föreningsrätten också anses omfatta rätten till kollektivavtalsförhandlingar och att konflikträtten är en oskiljaktig del av förhandlingsrätten. Europadomstolen har anslutit sig till den tolkning som ILO:s föreningsfrihetskommitté sedan länge hävdat.56

5. En europeisk arbetsrättsmodell?

Jonas Malmberg gör i en 2011 publicerad uppsats57 en uppdelning i två perioder av EU-arbetsrättens utveckling under den tid Sverige varit medlem. Den första perioden 1995–2004 utmärks av att EU-arbetsrätten drivs framåt och fördjupas genom ett intensivt lagstiftningsarbete på Europanivå. En mängd nya direktiv antogs och 55 Danilenkov and others v. Russia, dom 2009-07-30, 733/01.

56 ILO:s expertkommitté har med anledning av EU-domstolens avgörande i Laval (och Viking Line) uttalat att dess uppgift visserligen inte är att bedöma om EU-domstolens tolkning av EU-rätten är riktig, men förklarat att man ändå anser att bedömningen i målen står i strid med föreningsrätten så som denna framgår av konvention nr 87 om föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten. Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (2010).

57 Malmberg, Jonas (2011), ”Arbetsrätten efter EU-inträdet”, SvJT, s. 430–439.

24

• Bi r g i tta Ny s tr ö m

ändringar gjordes i äldre direktiv. Från och med 2004 har EU utvidgats med sammanlagt tolv nya medlemsstater och det finns ytterligare kandidatländer som väntar på medlemskap. Utvidgningen har inneburit att medlemsstaterna blivit alltmer olika när det gäller t.ex. arbetskraftskostnader, arbetsmarknadsrelationer och rättsliga traditioner. I den andra perioden 2005–2010 har utvecklingen på lagstiftningsområdet avstannat. Tyngdpunkten i integrationen har förskjutits mot rättspraxis och den nationella arbetsrätten har satts i fråga som ett hinder för EU:s ekonomiska friheter.

Malmberg sammanfattar: ”Efter Maastricht-fördraget 1992 upplevde alltså EU-arbetsrätten ett starkt uppsving …

Efter EU:s utvidgning från 2004 har denna utveckling väsentligen avstannat. Istället ligger tyngdpunkten på utveckling i rättspraxis och den centrala konflikten är den mellan EU:s ekonomiska friheter och nationell arbetsrättslig reglering. Man kan uttrycka saken så att tyngdpunkten har förskjutits från att lagstiftningsvägen söka harmonisera medlemsstaternas arbetsrätt (positiv integration), till att genom domstolspraxis undanröja nationell arbetsrättslig reglering som hindrar den ekonomiska rörligheten (negativ integration).”58

Om man ser på utvecklingen med Europadomstolens utvidgade tolkning av artikel 11 och EU-domstolens avgöranden i Laval-kvartetten, skulle man kunna dra slutsatsen att Europarådet och EU kommit lite i otakt. I Laval begränsas föreningsfriheten, strejkrätten och rätten att teckna kollektivavtal på grund av den fria rörligheten för tjänster. Enligt Europakonventionen får inskränkningar i föreningsfriheten endast göras av sådana skäl som anges i artikel 11.2, dvs. förebyggande av oordning eller brott, skydd för hälsa eller moral eller skydd för andra personers fri- och rättigheter.

En första förutsättning för en tillåten inskränkning är dessutom att den har stöd i lag och är nödvändig för att tillgodose den nationella eller allmänna säkerheten.

Bob Hepple skriver 2011: ”The major problem, in my view, is likely to be the different directions of EU law and European human rights law. I can illustrate this by reference to the different treatment by the two legal orders of freedom of association and the right to strike … in the notorious Laval quartet of cases, the Court of Justice of the EU, having paid lip-service to these rights in the Charter, went on to severely restrict the ability of unions to use collective action to protect national pay and conditions against social dumping. Not only did the Court strike at the very heart of the Swedish model of industrial relations, but it also had a major impact on the ability of unions across the EU to take collective action to defend national labour standards. This has opened the space for a ’race to bottom’ ...

By contrast, the Strasbourg Court has, in a series of landmark cases (Demir and Baykara v Turkey and Enerji Yapi-Yol Sen v Turkey etc.) revised earlier jurisprudence under ­Article 11 ECHR, and held that the right to freedom of association, including the right to belong to, and to take part in, the activities of trade unions, includes the right to strike,

58 Malmberg, Jonas (2011), ”Arbetsrätten efter EU-inträdet”, SvJT, s. 439.

Nedslag i den nya arbetsrätten ISBN 978-91-47-09795-1 © 2012 Författarna och Liber AB Förläggare: Carin Laurin Redaktör: Camilla Nevby Omslag och grafisk formgivning: Fredrik Elvander Layout: OKS Upplaga 1:1 Tryck: Sahara Printing, Egypten 2012

KOPIERINGSFÖRBUD Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen.

Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig erlägga ersättning till upphovsman/rättsinnehavare.

Liber AB, 205 10 Malmö tfn 040-25 86 00, fax 040-97 05 50 www.liber.se Kundservice tfn 08-690 93 30, fax 08-690 93 01

Nedslag i den nya arbetsrätten

Vad innebär uttrycket den nya arbetsrätten? Vad är det som är ”nytt” och vad av det ”gamla” fungerar inte längre i dagens samhälle?

När vi på 1970-talet talade om ”den nya arbetsrätten” syftade vi på den mängd ny arbetsrättslig lagstiftning som tillkom då, bland annat medbestämmandelagen (MBL), lagen om anställningsskydd (LAS) och jämställdhetslagen. Den arbetsrättsliga lagstiftningen har härefter anpassats och kompletterats, men är i stora drag väsentligen oförändrad.

Förändringar i produktion, samhällsförhållanden och – inte minst – den tilltagande internationaliseringen, har dock medfört att nya arbetsrättsliga frågor uppkommit eller att vissa frågor fått ökad betydelse.

Denna antologi behandlar frågor som på senare år hamnat i fokus, såsom mänskliga rättigheter och yttrandefrihet i arbetslivet, arbetsrättens europeisering, diskriminering på arbetsmarknaden, arbetsrätten som ett hinder för den fria rörligheten, flexicurity och nya anställningsformer.

Birgitta Nyström är professor vid Juridiska institutionen vid Lunds universitet. Örjan Edström är professor vid Juridiska institutionen vid Umeå universitet. Jonas Malmberg är professor vid Juridiska institutionen vid Uppsala universitet.

Best.nr 47-09795-1

Tryck.nr 47-09795-1-00