IUSTUS FÖRLAG
IUSTUS FÖRLAG
01 02 FnL1 EkZpcm1hIEpvaG4gUGVyc3NvbgRKb2hu AE9ons8= 02 0040
ISBN 978-91-7678-819-6
Göran Ohlson
GÖRAN OHLSON var chefsjurist i Öresundsbroprojektet och har nu motsvarande befattning i ett av Europas största infrastrukturprojekt avseende en fast förbindelse mellan Rødby och Puttgarden. Han har varit verksam som chefsjurist för Alfa Laval koncernen i USA och har i olika omgångar varit advokat med inriktning på stora internationella projekt. Detta är hans doktorsavhandling i juridik.
VI KT E N AV VI N S T
VINSTSYFTET uppmärksammas i samhällsdebatten bl.a. i samband med privatisering av vård, skola och omsorg samt ohämmad exploatering av arbetskraft och naturtillgångar. Vinstsyftet granskas här i kontexten av svensk näringslagstiftning men också i perspektivet av marknadsekonomins historiska utveckling och dagens samhällsdebatt om näringslivets samhällsansvar. Trots att syftet är den övergripande handlingsnormen vid drift av företag utvisar studien att syftesbestämningen är outvecklad vilket skapar en onyanserad debatt. Författaren menar att utveckling av syftesbestämningen är nyckeln till rationella organisationsformer för företagsverksamhet med skiftande inriktningar och intressentkonstellationer. Studien utmynnar i slutsatsen att förståelsen av syftet med en företagsverksamhet är grunden för att bedöma och kontrollera riskerna med att engagera sig i verksamheten. Alternativa syften i näringsverksamhet bör inte diskrimineras av lagstiftningen. Men det bör införas uttryckliga krav på transparant syfte som återspeglar företagets egentliga inriktning och syftet skall konsekvent följas i beslutsprocessen.
VI KT E N AV VI N ST
Göran Ohlson EN STUDIE OM SYFTETS BETYDELSE I BOLAGSST YRNING
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 2
2012-03-19 16.02
Vikten av Vinst En studie om syftets betydelse i bolagsstyrning
Gรถran Ohlson
IUSTUS Fร RLAG
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 3
2012-03-19 16.02
© Författaren och Iustus Förlag AB, Uppsala 2012 ISBN 978-91-7678-819-6 Omslag: John Persson Sättning: Harnäs Text & Grafisk Form Tryck: Edita, Västerås 2012 Tryckt hos ett Klimatneutralt Företag Förlagets adress: Box 1994, 751 49 Uppsala Tfn: 018-65 03 30, fax: 018-69 30 99 Webbadress: www.iustus.se, e-post: kundtjanst@iustus.se
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 4
2012-03-19 16.02
Förord The Cat only grinned when it saw Alice. It looked good-natured, she thought: still it had very long claws and a great many teeth, so she felt that it ought to be treated with respect. ”Cheshire Puss”, she began, rather timidly, as she did not at all know whether it would like the name: however, it only grinned a little wider. ”Come, it’s pleased so far,” thought Alice, and she went on. ”Would you tell me, please, which way I ought to go from here?” ”That depends a good deal on where you want to get to,” said the Cat. ”I don’t much care where – – –” said Alice. ”Then it doesn’t matter which way you go,” said the Cat.1
Att identifiera och förklara målet är avgörande för att fokusera, utveckla metoder och skapa konstruktiv samverkan samt inte minst för att bedöma resultatet av en verksamhet. När det gäller syftet med affärsverksamhet har diskussionen mycket kommit att handla om principfrågan huruvida ägarnas avkastningsintresse skall utgöra det enda syftet eller om verksamheten skall bedrivas med inriktning på att tillgodose intressena hos en bredare krets av intressenter. Diskussionen handlar således mycket om den ena eller den andra intressentmodellen skall gälla, med potentiellt samhällsomvälvande dimensioner och tydliga politiska inslag, vilket gör att frågeställningarna blir tämligen ogripbara och svåra att omsätta i praktiken. Samtidigt ägnas ringa uppmärksamhet åt syftesbestämningen i kontexten av existerande företeelser, såsom företag som tillämpar andra syften än renodlat vinstsyfte eller företag som kombinerar olika syften. Inte heller diskuteras hur det i verkligheten förhåller sig med syftesbestämningen i näringslivet på ett mer konkret plan och vilka risker som uppkommer när andra syften än vinstsyfte tillämpas eller när syftet är inadekvat eller oklart. Målet med verksamhet i aktiebolag betraktas som ointressant att närmare utveckla vilket resulterat i att det schabloniserade vinstsyftet har gjorts till en s.k. ”default”-regel i aktiebolagslagen, dvs. vinstsyftet gäller om inte annat
1
Lewis Carroll, Alice’s Adventures in Wonderland
5
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 5
2012-03-19 16.02
syfte är angivet i bolagsordningen. Att skilja mellan mål och medel tilldrar sig inte heller något intresse och företagsledningar bjuder över varandra med åtaganden om att främja hållbar utveckling utan att reflektera hur åtagandena förhåller sig till målet. Vinstsyfte och politiska mål sammanblandas vid drift av offentligt ägda företag; hur tillämpningen av de olika målen ska ske förklaras inte. När konflikt uppstår mellan vinstsyftet och andra mål, som t.ex. att upprätthålla hög standard i undervisningen i bolagiserade skolor eller god omsorg i bolagiserade vårdinrättningar, övervägs inte hur de olika målen skulle kunna bringas att harmoniera på ett trovärdigt sätt. Hur kan det förhålla sig på det viset? Antagligen för att marknadsekonomin och välfärdsutvecklingen i teoribildningen ända sen 1700-talet förknippas med vinstmaximering i kombination med aktieägarnas avkastningsintresse och näringslagstiftningen är uppbyggd på basis av dessa teorier. I min roll som chefsjurist för Öresundsbroprojektet hamnade jag i gränsområdet mellan privat och offentlig verksamhet och blev intresserad av hur olika intressen kan kombineras och på vilket sätt sådana kombinationer relaterar till målformuleringen. I korthet baseras min studie på idén att syftet med företagsverksamhet inte behöver vara generiskt utan syftesbestämningen kan betraktas som en företagsspecifik fråga i en pluralistisk kontext. Poängen är att syftesbestämningen skall återspegla skiftande verksamheter och intressent konstellationer, förutsatt att syftet klarställs, att uppfyllelse av syftet går att mäta och att syftet efterlevs i beslutsfattandet, så att intressenterna inte blir vilseledda. Istället för att definiera ett generiskt syfte bör lagstiftaren ställa krav på adekvat syftesbestämning och syftesdisciplin. Om min undersökning av detta kan bidra till en samhällsutveckling där olika intressen kombineras på ett konstruktivt sätt, har mitt syfte med studien lyckats. Jag antogs till forskarprogrammet vid rättsvetenskapliga institutionen vid Göteborgs Universitet tack vare stöd från professorn (nuvarande justitierådet) Svante O. Johansson som sedermera blev min handledare. Handledningen upphörde emellertid, sedan professor Rolf Dotevall hade dömt ut temat på basis av sin uppfattning att vinstpåbudet i aktiebolagslagen är en i princip sanktionslös norm och att avvikelse från denna norm är därför en rättsligt sett ointressant fråga. Min förklaring, att studien inte avsåg ansvar för dåliga affärer utan företeelsen av medveten och systematisk tillämpning av helt eller delvis andra syften än vinstmaximering, fick inget gensvar. Varje kontakt efter det första årets skrivarbete bemöttes med att jag kortfattat avråddes från att fortsätta. Attityden borde ha ett visst allmänt intresse och vara värd att lyftas fram eftersom den illustrerar en slutenhet gentemot samhället och en överdriven tilltro till etablerade tankebanor hos forskarkolleger. 6
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 6
2012-03-19 16.02
Bemötandet hade i alla fall det goda med sig att jag blev tvingad att finna andra personer som förstod vad studien gick ut på. Mitt arbete med den fasta förbindelsen mellan Rødby och Puttgarden gjorde att jag återvände till Köpenhamn och där kom jag i kontakt med professor Henrik Lando vid Copenhagen Business School. Henrik Lando blev intresserad av studien och, förutom att ge många ovärderliga råd under arbetets gång, arrangerade han ett seminarium som styrkte mig i mitt arbete. På seminariet deltog professor Per Samuelsson som utan några som helst förpliktelser kom att bli min reella handledare. Trots att Per Samuelsson själv hade tagit tydlig ställning emot tillämpning av andra syften än vinstsyftet vid drift av aktiebolag var det hans konstruktiva ifrågasättande som fick mig att fullt ut inse hur mångfacetterad syftesbestämningen i affärsverksamhet är. Per Samuelsson introducerade mig till sitt forskarteam i Lund och snart fick jag också ovärderlig hjälp av docent Niklas Arvidsson särskilt utifrån hans stora kunskaper inom associationsrätten. Jag vill också tacka professor Per Ole Träskman för genomgången av det straffrättsliga avsnittet och advokat Carl Wetter för genomgången av det konkurrensrättsliga avsnittet. Min kollega och vän sen många år, bolagsjuristen hos e.on och OKG, Rickard Danielsson har varit till stor hjälp genom att läsa och kommentera manus i olika versioner. Jag vill också tacksamt nämna jur. kand. Josefin Bergius för hennes assistans med källförteckningen och fotnoterna. Øresundsbro Konsortiet skall också tacksamt uppmärksammas för det ekonomiska bidraget till förverkligandet av studien och då särskilt verkställande direktören Caroline Ullman-Hammer som tydligt såg behovet av att utforska gränsområdet mellan privat och offentlig sfär. Chefssekreteraren Sonja Kann ställde som vanligt upp med stor pliktmedvetenhet och noggrannhet och hjälpte mig med skriv- och redigeringsarbetet. Avslutningsvis vill jag särskilt tacka min hustru för alla konstruktiva diskussioner kring temat och all hjälp med korrekturläsning samt för det osvikliga stödet under arbetets gång. Jag är också ett stort tack skyldig mina barn och även mina vänner för att ni har stått ut med min fixering vid syftesfrågan och konstruktivt gett mig återkoppling på mina ständigt återkommande uppslag kring vikten av vinst. Alingsås den 5 mars 2012 Göran Ohlson
7
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 7
2012-03-19 16.02
Innehåll 1 Introduktion 15 1.1 Bakgrund och tema 15 1.2 Avgränsningar 21 1.3 Syften med studien 23 1.3.1 Bolagsstyrning 23 1.3.2 Bristande koherens 23 1.3.3 Konkretisering 23 1.3.4 Rekommendationer 24 1.4 Begreppsbestämning 24 1.5 Metodbeskrivning 26
Del I. kapitel 2–6 om syftet som handlingsnorm 33
2
Inledning till del I 35
3
Syfte i näringsverksamhet 37
3.1 Syfte – vad är det i bolagsstyrningssammanhang? 37 3.1.1 Frågeställningar 37 3.1.2 Vad utmärker bolagssyftet? 37 3.1.3 Vinstsyftet som rättslig norm? 41 3.1.4 Är vinstsyftet nödvändigtvis förknippat med aktiebolaget? 44 3.1.5 Behov av klargörande? 46 3.2 Att operationalisera syftet 48 3.2.1 Inledning 48 3.2.2 Abstraktion – konkretisering 49 3.2.3 Syftet, sidorestriktioner och anvisningar 52 3.2.4 Syftet och tiden 53 3.2.5 Ett respektive flera syften 55 3.2.6 Syftet och intressenterna 55 3.2.7 Mål respektive medel 56 3.2.8 Syftesbestämning och ontologier 57 3.3 Doktrinens syn på syftet 58 3.4 Problematisering 65 9
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 9
2012-03-19 16.02
3.4.1 Bristande syftesbestämning 65 3.4.2 Divergerande mål och medel 68 3.4.3 Bolagsfrämmande ändamål 69
4
Bolagsstyrning och syfte 71
5 CSR/SRI och vinstsyftet 86 6 Aktiebolagsrätten och syftesbestämning i ett historiskt perspektiv 95
del ii. kapitel 7–13 om legala risker 103
7
Inledning till del II 105
8 Associationsrätten och syftet 107 8.1 Aktiebolagslagen 107 8.1.1 Otillåten ändamålsavvikelse 107 8.1.2 Otillåten särbehandling 119 8.1.3 Funktionsfördelningen mellan bolagsorganen 124 8.1.4 Otillåten värdeöverföring 133 8.1.5 Ansvar 140 8.1.6 Ansvarsgenombrott 144 8.1.7 Aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning 146 8.2 Lagen om ekonomiska föreningar 147 8.2.1 Otillåten ändamålsavvikelse 147 8.2.2 Otillåten särbehandling 149 8.2.3 Otillåten värdeöverföring 151 8.2.4 Ansvar 155 8.3 Lagen om handelsbolag 155 8.3.1 Otillåten ändamålsavvikelse 155 8.3.2 Otillåten särbehandling 158 8.3.3 Otillåten värdeöverföring 159 8.3.4 Ansvar 160
9
Straffrätten och syftet 162
9.1 Förmögenhetsbrotten 162 9.2 Obeståndsrekvisitet 163 9.3 Gärningsbeskrivningarna 165 10
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 10
2012-03-19 16.02
9.4 Uppsåt respektive vårdslöshet 167 9.5 Gärningsmän och påföljder 168
10 Insolvensrätten och syftet 170 10.1 Ansvarstalan mot funktionärer och delägare 170 10.2 Återvinning i konkurs 170 10.2.1 Tillämplighet 170 10.2.2 Benefika transaktioner 173 10.2.3 Otillbörlighetsregeln 174 10.2.4 Rättsverkningar av återvinning 175
11 Konkurrensrätten och syftet 177 11.1 Tillämplighet 177 11.2 Utbudsbegränsning 187 11.3 Underprissättning 189 11.4 Statsstöd 193
12 Övriga legala risker 199 12.1 Skatterätt 199 12.2 Marknadsföringslagstiftning 199
13 Sammanställning av legala risker 201 13.1 Intressefaktorer och associationsformer 201 13.2 Identifikation av riskområden 204
del iii. kapitel 14–17 om tillämpning av risker 207
14 Inledning till del III 209 15 Kommunal näringsverksamhet och syftet 211 15.1 Den kommunala kompetensen och ändamålet 211 15.2 Kommunal näringsverksamhet i privaträttslig form 217 15.3 Kommunallagen och konkurrensrätten 220 15.4 Intressekatalog 222 15.4.1 Ändamålsintresset 222 15.4.2 Ägarintresset 223 15.4.3 Borgenärsskyddsintresset 223 11
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 11
2012-03-19 16.02
15.4.4 Funktionärsintresse 223 15.4.5 Marknadsintresset 223 15.4.6 Kontrahentintresset 223 15.4.7 Omsättningsintresset 224 15.4.8 Samhällsintresset 224
16 Statlig näringsverksamhet och syftet 225 16.1 Statliga myndigheter 225 16.2 Statliga bolag 228 16.3 Statlig näringsverksamhet och konkurrensrätten 232 16.4 Intressekatalog 234 16.4.1 Ändamålsintresset 234 16.4.2 Ägarintresset 234 16.4.3 Borgenärsskyddsintresset 235 16.4.4 Funktionärsintresset 235 16.4.5 Marknadsintresset 235 16.4.6 Kontrahentintresset 235 16.4.7 Omsättningsintresset 235 16.4.8 Samhällsintresset 235 16.5 AB Svenska Spel 236 16.6 Øresundsbro Konsortiet 242
17 Privat näringsverksamhet utan renodlat vinstsyfte 250 17.1 Avvikelse från rättsligt syfte 250 17.2 Otillåten särbehandling 252 17.3 Otillåten värdeöverföring 253 17.4 Konkurrensrätten 254 17.5 Intressekatalog 255 17.6 Kärnkraftbolagen 255
18 Slutsatser och rekommendationer 261 18.1 Ändamålsintresset 261 18.1.1 Legala risker 261 18.1.2 Avsaknad av operationellt syfte 263 18.1.3 Sammanblandning av mål och medel 265 18.1.4 Slutsatser 266 18.2 Associationsrätten 267 18.3 Straffrätten 269 12
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 12
2012-03-19 16.02
18.4 Insolvensrätten 269 18.5 Konkurrensrätten 270 18.6 Kommunal näringsverksamhet 273 18.7 Statlig näringsverksamhet 274 18.8 Privat näringsverksamhet 275
19 Summary in English 277 19.1 Background and theme 277 19.2 The purpose of this study 282 19.2.1 Corporate governance 282 19.2.2 Lack of coherence 282 19.2.3 Concretisation 283 19.2.4 Recommendations 283 19.3 Methods 283 19.4 Section I 285 19.5 Section II 286 19.6 Section III 289 19.7 Conclusions and recommendations 290
Källförteckning 298
13
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 13
2012-03-19 16.02
1 Introduktion 1.1
Bakgrund och tema
Denna studie lyfter fram syftet med näringsverksamhet som en viktig faktor i bolagsstyrning.2 Studien tar utgångspunkt i den ökande användningen av privaträttsliga företagsformer (aktiebolag, handelsbolag och ekonomiska föreningar), bl.a. i gränsområdet mellan offentlig och privat verksamhet, för helt eller delvis andra syften än det klassiska monistiska att generera vinst och berika ägarna. En annan utgångspunkt för studien är den pågående diskussionen i samhället om pluralism när det gäller inriktningen och kontrollen över företag och däribland att samhällsintressen inklusive miljöintressen och sociala intressen samt också arbetstagarintressen ska tillvaratas vid företagsverksamhet och att företrädare för sådana intressen ska ges möjlighet att påverka hur verksamheten bedrivs. I stabila strukturer med homogena intressen är syftet ofta självklart. Samhället utvecklas emellertid i en pluralistisk riktning som innebär att nya intressen kommer in i tidigare homogena strukturer, element av tidigare motstridiga intressen blandas och tydliga polariseringar mellan motstridiga syften suddas ut och ersätts med blandade och mångfacetterade syften. Arbetstagare blir direkta och indirekta ägare av företaget där de är verksamma och de olika rollerna medför nya perspektiv på ändamålet med verksamheten. Offentlig verksamhet utövas inte bara för att värna om specifika samhällsintressen utan också för att generera ekonomiskt överskott, vilket tyder på att det finns konkurrerande ändamål.3 Privat verksamhet tar på sig miljöansvar och socialt ansvar. Detta sker inte enbart för att stödja vinstsyftet utan ska också skapa förutsättningar för långsiktig överlevnad, till båtnad för samtliga intressenter. 4 I en sådan pluralistisk miljö är syftet inte längre lika självklart. Det behöver 2
I studien används begreppet bolagsstyrning som är den gängse översättningen av den engelska termen corporate governance, trots att studien också omfattar ekonomiska före ningar. Jfr Stattin (2008) not 2. 3 Företeelsen är närmare beskriven i kapitlen 15 och 16. 4 Grafström m.fl. åskådliggör framväxten av corporate social responsibility, bl.a. genom företeelsen att inte mindre än 1500 artiklar om företagens sociala ansvar publicerades mellan 1998 och 2005 i 45 akademiska tidskrifter (s. 18) och 80 % av Fortune 500-företagen, respektive 56 % av de svenska stora börsbolagen, skrev om sitt sociala ansvarstagande på sina hemsidor (Grafström, m.fl. [2008] s. 16 f.).
15
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 15
2012-03-19 16.02
utvecklas och nyanseras för att korrekt återspegla verksamhetens inriktning och möjliggöra för intressenterna att bedöma och förhålla sig till verksamheten. Uppdelningen i offentlig verksamhet och privat verksamhet är föremål för en successiv uppluckring. Detta sker inom flera områden. De offentliga monopolen försvinner och privata företag tillåts expandera in i områden som sjukvård, skolverksamhet, postbefordran och även försäljning av receptbelagda läkemedel, vin och sprit samt spel och lotteri blir successivt konkurrensutsatt. I avregleringens kölvatten uppkommer en debatt om hur samhällsintressen ska kunna tillvaratas samtidigt som kraven på effektivitet blir större. Såväl staten som kommunerna bedriver omfattande företagsverksamhet med användning av associationsformer som är skapade för näringsverksamhet med vinstsyfte men samtidigt i öppet erkännande av att verksamheten innefattar en målkonflikt.5 Flera stora statliga bolag, som t.ex. AB Svenska Spel och Systembolaget AB, drivs delvis i vinstsyfte, delvis med syfte att avhålla kunderna från att överkonsumera företagens produkter.6 Som senare ska utvecklas är de kommunala bolagen förhindrade att driva verksamhet i vinstsyfte, med undantag för vissa specialreglerade områden.7 Infrastrukturinvesteringar görs i samverkan mellan offentliga och privata aktörer och syftet med verksamheten blir en blandning av ekonomisk lönsamhet i traditionella företagsekonomiska termer och samhällsnytta som mäts med andra kriterier och metoder.8 Mötet mellan offentlig och privat sfär kan beskrivas utifrån ett offentligrättsligt perspektiv med inriktning på att analysera hur vissa av de grundläggande principerna för offentlig verksamhet såsom t.ex. legalitetsprincipen och offentlighetsprincipen upprätthålls.9 Företeelsen kan också beskrivas från 5
Vid utgången av 2010 var staten ägare till 60 hel- och delägda bolag med en nettoomsättning under 2010 om 373 miljarder kronor. De av Regeringskansliet förvaltade bolagen hade vid utgången av 2010 ett uppskattat värde på 600 miljarder kronor (Skr 2010/11:140). Statskontoret kom år 2006 fram till att den s.k. uppdragsverksamheten inom den statliga förvaltningen som är konkurrensutsatt ligger i storleksintervallet 24 till 40 miljarder (Kommittén med uppdrag att se över den statliga förvaltningens uppgifter och organisation – dir. 2006:123). Enligt Statistiska Centralbyrån ökade antalet kommunägda företag från 1431 år 2000 till 1621 år 2009 och antalet landstingsägda företag från 93 år 2000 till 116 år 2009. Under samma period hade de kommunägda företagens omsättning ökat från 130 miljarder kronor till 170 miljarder kronor och de landstingsägda företagens omsättning hade ökat från 21 miljarder kronor till 32 miljarder kronor (Årsbok för Sveriges kommuner 2011). 6 AB Svenska Spel är specialgranskat i avsnitt 16.5. 7 Se närmare kapitel 15. 8 Ett illustrativt exempel är Öresundsbron som är specialgranskat i avsnitt 16.6. 9 Se Tom-Erik Madells forskning, till exempel ”Det allmänna som avtalspart: särskilt av
16
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 16
2012-03-19 16.02
en privaträttslig utgångspunkt. Då gäller det att ta fasta på principerna som råder inom privat näringsverksamhet och analysera i vad mån dessa principer inskränks i mötet med den offentliga sfären. Den mest grundläggande principen som präglar privat näringsutövning utgörs av syftet att skapa vinst för att berika ägarna till verksamheten.10 Det är också denna princip som skapar mest friktion i mötet mellan offentlig och privat sfär och en debatt uppkommer om hur vinstintresset förhåller sig till politiska ambitioner som ej går att mäta i termer av ekonomisk lönsamhet. Frågan om syftet med näringsutövning ska vara begränsad till att skapa vinst och berika ägarna är emellertid inte endast relevant i mötet mellan privat och offentlig sfär. Skandaler kring girighet och oacceptabla externa effekter av företagsverksamhet leder till krav på långsiktigt hållbar utveckling och medinflytande bland företagens intressenter. Debatt uppkommer om att företagen också ska ha självständig skyldighet att främja andra berörda intressen än aktieägarnas avkastningsintresse, utöver skyldigheten att följa offentliga skyddsföreskrifter.11 Härigenom öppnas en ny dimension vid analysen av vinstsyftet och riskerna med avsiktlig avvikelse från syftet att berika ägarna; vinstsyftet som grundpelare i näringslagstiftningen är utsatt för konkurrens av andra syften och de legala konsekvenserna för en sådan utveckling behöver analyseras. En verksamhet med inriktning på att uppnå andra syften än att skapa vinst präglas typiskt av att man säljer produkter till underpris, köper produkter till överpris eller förbrukar resurser utifrån andra överväganden än enbart kostnadseffektivitet och räntabilitet. Genom att näringslagstiftningen i stort, och associationsrätten i synnerhet, är tydligt uppbyggd på att ekonomiska värden skapas och att det ekonomiska utfallet ligger till grund för rättigheter och skyldigheter samt för sanktioner och ansvar uppstår rättsliga risker vid tillämpning av alternativa syften. De rättsliga riskerna är i stor utsträckning hänförliga till sanktioner p.g.a. otillåten värdeöverföring respektive kapitalförstörelse enligt tillämpliga regler inom associationsrätten, straffrätten och insolvensrätten. Vidare implicerar sådan värdeöverföring ekonomiska transaktioner som inte styrs av strikt affärsmässighet vilket ökar risken för sanktioner på grund av särbehandling. Härtill uppkommer risker för sanktioner med seende kommuns kompetens att ingå avtal samt avtalets rättsverkningar” (Norstedts Juridik 1998), ”Offentlig-privat samverkan: rättsliga förutsättningar och utmaningar” (Uppsala: Iustus 2010). 10 Den klassiska marknadsekonomiska teorin, att egennyttan (vinstintresset) leder till den allmänna välståndsutvecklingen, är beskriven i kapitel 4. 11 Företeelsen är närmare beskriven i kapitlen 4 och 5.
17
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 17
2012-03-19 16.02
anledning av överträdelse av konkurrensrätten genom att företag utan vinstsyfte kan komma att snedvrida konkurrensen på den relevanta marknaden. Användandet av de privaträttsliga associationsformerna för att tillvarata andra intressen än det klassiska vinstintresset innebär att oklarhet kan uppstå mellan vad som är mål och vad som är medel. Vinstsyftet kvarstår som övergripande handlingsnorm och samtidigt utvecklas andra målsättningar utan att klargöra om sådana andra målsättningar är underordnade eller likställda med vinstsyftet och, i det senare fallet, hur de olika intressena ska bringas att harmoniera. Företeelsen med oklart syfte är särskilt framträdande med anledningen av att associationsrätten innehåller låga krav på syftesbestämning. Intressenter till företag som drivs med helt eller delvis andra syften än vinstgenerering har behov av att känna till vilka riskerna är, för att i första hand kunna använda kunskapen inför beslut att ingå avtal eller på annat sätt engagera sig i sådan verksamhet och i andra hand för att undvika att riskerna utlöses. Den mest utsatta intressentgruppen är ägarna till verksamheten som behöver veta kraven på att bestämma och följa ändamålet med verksamheten men också riskerna med otillåten värdeöverföring, särbehandling och agerande som kan snedvrida konkurrensen. I kommunal bolagsverksamhet är kommuninvånarna de yttersta ägarna. Dessa har självfallet intresse av att förstå syftet med verksamheten, för att kunna ta ställning till om verksamheten är förenlig med kommunallagen respektive de uttalade politiska målen. En annan intressentgrupp som är påtagligt exponerad är bolagets ledning som, utöver kravet på att känna till de rättsliga inskränkningarna avseende avvikelse från vinstsyfte, också måste se till att ägarnas instruktioner är korrekt uppfattade och att instruktionerna är förankrade hos samtliga ägare. Före tagets leverantörer och borgenärer har självfallet stort intresse av att utvärdera riskerna för bristande betalningsförmåga när andra syften än vinstgenerering eftersträvas. Företagets medkontrahenter behöver också känna till riskerna för återbäring vid otillåten värdeöverföring respektive återvinning i konkurs för icke affärsmässiga transaktioner. Förvärvare av hela eller delar av verksamheten behöver utvärdera samtliga risker förenade med tillämpning av alternativa syften inför förvärvsbeslut och särskilt potentiella sanktioner med anledning av lagöverträdelser. Såväl konkurrenter som de konkurrensvårdande myndigheterna är intresserade av att bedöma om avvikelsen från vinstsyftet kan medföra att konkurrensen på den relevanta marknaden hämmas eller snedvrids. Härutöver har företagets kunder, konsumenter av företagets produkter och samhället i stort betydande behov av att utvärdera hur syftet med verksam heten förhåller sig till olika aspekter av samhällsansvar. Även om avvikelse från vinstsyfte typiskt sett förekommer i gränslandet 18
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 18
2012-03-19 16.02
mellan offentlig och privat verksamhet, är företeelsen på intet sätt begränsad till detta område. Inom den privata sfären förekommer företag med helt eller delvis andra syften än att skapa vinst i bolaget. Företeelsen är typiskt sett förekommande i ekonomiska föreningar, familjeägda företag, konsultföretag och i större bolagskonstellationer med uppdelning i produktionsenheter och försäljningsenheter.12 I dessa typer av verksamheter tillgodogör sig ägarna nyttan med verksamheten helt eller delvis på annat sätt än genom vinstutdelning. De rättsliga riskerna är i stort sett desamma och samma intressentgrupper som beskrivits ovan har behov av att känna till och överväga riskerna. De associationsrättsliga lagarna saknar regler om precisering, uppföljning och sanktioner hänförliga till alternativa syften. Följden kan bli att intressenterna till verksamheter som drivs helt eller delvis med alternativt syfte får en falsk bild av trygghet i den bemärkelsen att man förlitar sig på ett regelkomplex som inte tillvaratar verksamhetens verkliga ändamål. Omvänt innebär de associationsrättsliga lagarna betydande risker för intressenterna genom att detaljerade regler hänförliga till ekonomisk styrning och kontroll överträds och sanktioner kan komma att utlösas, trots att det avsedda syftet uppnåtts och metoderna inte har ifrågasatts.13 Den sammanlagda riskbilden förenad med avvikelse från vinstsyfte är så allvarlig att det måste ifrågasättas om enskilda företag, inom ramen för nuvarande lagstiftning, har getts legala förutsättningar att vidta särskilt kostbara åtgärder för hållbar utveckling och för att främja andra samhällsintressen, när sådant ansvarstagande åtminstone inte inom överskådlig tidsrymd kan bidra till lönsamhetssträvandena. Självfallet finns det ett stort utrymme för goodwill-skapande åtgärder, så länge dessa främjar försäljning av produkter och reducerar risken för förlorat anseende och kostsamma komplikationer i verksamheten. Men riskbilden visar tydligt att det finns en gräns för hur långt näringslivet kan ta på sig ett självständigt ansvar för att främja intressen som konkurrerar med lönsamhetssträvanden. Lagstiftaren har skapat betydande risker med avvikelse från vinstsyfte och denna riskbild påverkar ofrånkomligen rollfördelningen mellan den politiska beslutsordningen och näringslivet. Den tydliga orienteringen mot vinstintresset i nuvarande näringslagstiftning motverkar att näringsutövare påtar sig ett samhällsansvar när ett sådant ansvarstagande inte bidrar till ett förbättrat ekonomiskt resultat inom en överskådlig framtid.
12
Användande av alternativa syften vid privat näringsverksamhet beskrivs närmare i kapitel 17. 13 Se om detta i kapitel 8.
19
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 19
2012-03-19 16.02
Studien är inriktad på avsiktliga och/eller systematiska avsteg från vinstsyftet och det ska redan i detta inledande sammanhang understrykas att studien inte omfattar en analys av företagsledningens handlingsutrymme inom ramen för vinstsyftet. Svårigheterna med att i förväg bedöma effekterna av olika affärstransaktioner gör att handlingsutrymmet för företagsledningen är tämligen stort.14 Om däremot verksamheten, medvetet och/eller systematiskt, bedrivs med annat syfte än att generera vinst, förändras bilden och betydande disharmoni uppstår i förhållande till ett antal rättsområden som denna studie avser att visa. Studien tar inte ställning i frågan om och i vad mån alternativa syften är lämpliga att använda i privaträttsliga associationsformer, och inte heller hur uppfyllandet av sådana alternativa syften ska kunna mätas, följas upp och sanktioneras. I dessa delar återges huvuddragen i samhällsdebatten med en beskrivning av vilka möjligheter respektive problem som är förknippade med att laborera med andra intressen än renodlat vinstsyfte. Studien spänner härvidlag över ett brett fält: alltifrån nyanserat vinstsyfte, baserat på hänsynstagande till andra faktorer än lönsamhet, till helt avvikande syften att verka ensamma eller i kombination med vinstsyftet. Att involvera andra intressen i syftesbestämningen innebär inte nödvändigtvis att andra intressenter än aktieägarna ska delta i styrningen av bolaget, men också denna fråga berörs i studien med en beskrivning av olika teorier och de svårigheter som typiskt uppkommer vid avsteg från den exklusiva beslutanderätten hos ägarna till verksamheten. Studien utmynnar i slutsatsen att utvecklandet av alternativa syften och alternativ bolagsstyrning är sammansatta frågor som involverar så många typer av verksamheter och andra parametrar att konsekvenserna knappast kan överblickas och metodiskt be arbetas. Samtidigt bör det uppmärksammas att experimentlusten, vad gäller tillämpning av alternativa syften, är utbredd i samhället och också uppmuntras av lagstiftaren. Studien baseras på idén att rättsvetenskapen bör förhålla sig konstruktivt till fenomenen, genom att fästa uppmärksamhet på de legala risker som är förenade med tillämpning av andra syften än vinstsyfte, och föreslå förtydliganden i näringslagstiftningen, så att evolutionen kan fortsätta på ett sätt som inte utsätter berörda intressenter för onödiga risker. Avslutningsvis ska uppmärksammas den kluvna inställningen till vinst som under lång tid förekommit i den svenska samhällsdebatten. Det torde finnas en bred acceptans av att överskott i näringsverksamhet är en grundläggande förutsättning för att utveckla verksamheten. Vidare är det sällsynt att vinstkra14
Se mera härom i avsnitten 3.2.2 och 8.1.1.
20
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 20
2012-03-19 16.02
vet som instrument att skapa optimal resursallokering och effektivitet ifråga sätts. Ändå framställs ofta vinstsyftet i ofördelaktiga ordalag vilket möjligen har att göra med att vinstsyftet sällan utvecklas och nyanseras av investerare. Inom ramen för det övergripande syftet att generera vinst, bör det övervägas om inte en precisering vore önskvärd i fråga om såväl graden av risktagande som tidsfaktorn i avkastningskraven. Det är ju tämligen klart att om vinstsyftet appliceras utan närmare precisering och åtskillnad på långsiktig industriell verksamhet, respektive spekulativ och kortsiktig verksamhet, får vi en onyanserad politisk debatt kring vinst och vinstsyfte. Behov att utveckla vinstsyftet analyseras i kapitel 3.
1.2 Avgränsningar En grundläggande målsättning med studien är att beskriva rättsliga risker som direkt eller indirekt kan drabba intressenter då privaträttsliga associationsformer medvetet och/eller systematiskt drivs med andra syften än att skapa vinst i företaget. Dessa rättsliga risker avser primärt civilrättsliga sanktioner i form av t.ex. skadestånd, saklig grund för uppsägning, återbäringsskyldighet, bristtäckningsansvar men även straffrättsliga, insolvensrättsliga och administrativa påföljder innefattas. De legala sanktionerna, inklusive osäkerhet och oförutsägbarhet om och i så fall när de inträffar, anges i studien med samlingsbeteckningen ”rättsliga risker” eller enbart som ”risker”. Studien omfattar således inte en undersökning utifrån företagsekonomiskt perspektiv av konsekvenser på effektiviteten vid tillämpning av alternativa syften. Inte heller frågan om syftets betydelse på samarbetet inom en organisation utifrån beteendevetenskap omfattas av studien. Olika ekonomiska överväganden kommer emellertid in i bilden eftersom de bolagsrättsliga regelsystemen i stor utsträckning är uppbyggda för att skapa effektiva samarbetsformer och reducera transaktionskostnaderna mellan berörda intressenter. Studien är inte inriktad på att bedöma handlingsfriheten inom ramen för vinstsyftet; den fokuserar på konsekvenserna av medvetna och/eller systematiska avsteg från vinstsyftet. Det är m.a.o. avsiktlig och metodisk inriktning på alternativa syften som studeras. Om inte annat tydligt framgår av sammanhanget, har begreppet avvikelse från tillämpligt syfte i studien innebörden att avvikelsen är medveten och/eller systematisk. Beslutsprocessen i företag görs normalt utifrån en ekonomisk nyttoanalys (engelska: ”cost/benefit analysis”) som är mer eller mindre välutvecklad beroende på frågans dignitet. I dylik analys är de eftersträvade ekonomiska nyttoeffekterna ibland svåra att beräkna, som t.ex. goodwillvärden och synergi 21
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 21
2012-03-19 16.02
effekter. Om det sedermera visar sig att den tilltänkta nyttan överskattats och resursförbrukningen underskattats, torde det ändå i de flesta fallen vara tydligt huruvida vinstsyfte förelåg vid beslutstillfället eller om något alternativt syfte styrde beteendet. Att det inte alltid går att fastställa det egentliga syftet bakom ett visst individuellt beteende är ovidkommande för studien, eftersom det är den övergripande inriktningen i bolagsstyrningen som studeras. Begreppet vinstsyfte baseras på den principiella inriktningen att skapa ekonomiskt överskott från bolagets verksamhet och det är denna inriktning som är utgångspunkt för bedömningen om vinstsyfte föreligger eller ej. Det saknas därför betydelse om inriktningen att generera vinst är välgrundad eller orealistisk. Eftersom avsikten med studien primärt är att undersöka de risker som är förenade med medveten och/eller systematisk avvikelse från det monistiska syftet att skapa ekonomiskt överskott, faller närmare definitioner av vinst utanför arbetets ram. Det är således ovidkommande för analysen om vinsten blir större eller mindre på grund av bokslutsdispositioner eller om den helt uteblir p.g.a. felsatsningar. Studien avser inte själva användningen av överskott; om ägarna bestämmer sig för att distribuera de disponibla vinstmedlen i bolaget på annat sätt än genom vinstutdelning åt sig själva, faller sådana dispositioner utanför studien. I sammanhanget ska uppmärksammas att den indirekta syftesbestämningen i 3 kap. 3 § aktiebolagslagen (2005:551) (härefter ”ABL”) avser två moment: dels inriktningen på att skapa vinst, dels fördelning av vinsten mellan aktie ägarna. Studien tar utgångspunkt i det första momentet, dvs. vinstmaximen. Själva värdeöverföringen analyseras enbart i kontexten när den konkurrerar med inriktningen på att skapa vinst i bolaget. Av de privaträttsliga associationsformerna är det först och främst aktiebolaget som studeras, eftersom denna bolagsform är helt dominerande i samhällsdebatten, såväl när det gäller frågan om syftet med näringsverksamhet som frågor kring bolagsstyrning. Handelsbolag och ekonomisk förening studeras för att bredda förståelsen av de associationsrättsliga aspekterna på användandet av alternativa syften. Ideella föreningar och stiftelser ingår inte i studien p.g.a. att såväl de faktiska som rättsliga betingelserna för dessa verksamhetsformer avviker så mycket från de betingelser som gäller för aktiebolag, handelsbolag och ekonomiska föringar att analysen skulle onödigtvis kompliceras och slutsatserna skulle bli alltför skiftande.
22
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 22
2012-03-19 16.02
1.3 Syften med studien 1.3.1 Bolagsstyrning Det övergripande syftet med studien är att framhäva ändamålet (syftet) som en grundläggande faktor i bolagsstyrning. Studien avser att visa hur adekvat syftesbestämning kan utgöra grunden för att tillvarata samtliga berörda intressenters rättigheter, reglera deras skyldigheter och styra deras förhållningssätt till företagsverksamheten. Syftets relevans i bolagsstyrning underbyggs genom att legala risker påvisas som är hänförliga till bristande syftesbestämning och syftesdisciplin, i kombination med att olika förklaringsmodeller till syftets underordnade plats i associationsrättens utveckling redovisas. Inom ramen för att beskriva behovet av en adekvat syftesbestämning ingår också att analysera olika tänkbara beståndsdelar i denna bestämning och hur de kan kombineras, respektive inte bör kombineras, utifrån kravet på ändamålsenlig bolagsstyrning. 1.3.2 Bristande koherens Studien omfattar en genomgång av centrala delar av näringslagstiftningen för att belysa att regelsystemet är uppbyggt kring det monistiska syftet att indirekt berika ägarna genom att generera vinst i företaget. Denna genomgång ställs emot en beskrivning av såväl lagstiftarens uppmuntran till användning av alternativa syften som statens, kommunernas och det privata näringslivets faktiska användande av bolag för alternativa syften. Genomgången avser att utvisa i vad mån det förekommer bristande koherens mellan lagstiftningens uppbyggnad och tillämpningen av lagstiftningen samt den osäkerhet och de legala risker som kan uppkomma för berörda intressenter med anledning av detta. I sammanhanget uppmärksammas rättsliga frågor som kan få en annan innebörd vid tillämpning av alternativa syften. 1.3.3 Konkretisering Baserat på identifierade risker, hänförliga till tillämpning av alternativa syften, och oklar eller bristfällig syftesbestämning, är avsikten att påvisa hur riskerna konkret kommer till uttryck i kommunal, statlig och privat näringsutövning. Vid sidan av att härigenom visa riskernas reella betydelse, är syftet med riskappliceringen att bilda utgångspunkt för att visa vilka åtgärder som skulle kunna vidtas inom respektive sektor för att eliminera eller i vart fall minimera riskerna.
23
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 23
2012-03-19 16.02
1.3.4 Rekommendationer Avslutningsvis är avsikten att visa hur den bristande koherensen, och de därmed sammanhängande osäkerheterna och riskerna, kan reduceras genom förtydliganden i näringslagstiftningen och förebyggande åtgärder av berörda intressenter. Ett delmål i detta sammanhang är en bedömning i vilken grad kraven på näringslivet att visa ökat samhällsansvar kan inordnas inom gällande normgivning. Avsikten är att visa att den viktigaste utgångspunkten för att ge utrymme åt och medverka till utveckling av ökad pluralism i bolagsstyrning under ordnade former är skärpta krav på syftesbestämning och syftesdisciplin.
1.4 Begreppsbestämning Syftet med verksamheten utgör grunden för den övergripande beslutsnormen i varje association. Att verksamheten bedrivs på ett sätt som är förenligt med syftet är rättsligt sanktionerat. För aktiebolag gäller den indirekta syftesbestämningen i 3 kap. 3 § ABL: syftet är att ge vinst till fördelning mellan aktieägarna, om annat syfte inte har angivits i bolagsordningen. För ekonomiska föreningar är syftet att främja medlemmarnas ekonomiska intresse och syftet ska vara närmare angivet i stadgarna. För handelsbolag uppställer lagen inget krav på bestämning av syfte; i rättsvetenskapen har det in dubio ansetts vara vinstsyfte, dvs. om det inte framgår att annat syfte är överenskommet mellan bolagsmännen. Syfte och ändamål används omväxlande utan att någon distinktion åsyftas. Det syfte för associationen som är rättsligt sanktionerat är inte alltid detsamma som det syfte vilket faktiskt tillämpas i företaget. Det finns därför anledning att skilja mellan rättsligt syfte (de jure) och faktiskt syfte (de facto) när denna distinktion är relevant i kontexten. Med falskt syfte avses systematisk tillämpning av faktiskt syfte som avviker från det rättsliga syftet. Att konsekvent verka för beslut i enlighet med tillämp ligt syfte benämns syftesdisciplin. Eftersom vinstsyftet är helt dominerande inom näringsverksamhet benämns andra syften alternativa syften i denna studie. En association kan ha flera rättsliga syften, förutsatt att dessa går att operationalisera och hantera inom ramarna för bolagsorganens definierade ansvar. Att en association har vinstsyfte kombinerat med att vinsten ska användas för annat ändamål än att delas ut till ägarna är oproblematiskt eftersom användandet av vinsten inte påverkar bolagsorganens löpande beslutsprocess. Att bolaget t.ex. har till syfte att generera vinst samtidigt som det ska verka för att dess produkter inte överkonsumeras innebär däremot konkurrerande syften med svårigheter 24
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 24
2012-03-19 16.02
för bolagsorganen att operationalisera syftena utan risk för felbedömningar med ansvarsimplikationer. Att ett syfte konkurrerar med ett annat innebär att förverkligandet av ett av syftena riskerar att ske på bekostnad av det andra. Strävan att förverkliga det rättsliga syftet är föremål för inskränkningar genom sidorestriktioner i form av rättsliga normer respektive bestämmelser i företagets författning (bolagsordning, föreningsstadgar, bolagsavtal). Begreppet inbegriper att det är tal om begränsningar som verkar vid sidan av det rättsliga syftet utan att detta behöver förändras.15 Avvikelse från de rättsliga normerna är sanktionerade enligt tillämpliga lagar och förordningar. Inarbetning av sidorestriktioner i företagets författning förutsätter särskild beslutsordning enligt tillämpliga regler.16 Inom begränsade ramar kan ägarna också utfärda särskilda anvisningar med bindande verkan för ledningen, förutsatt att sådana anvisningar antingen är förenliga med syftet eller att anvisningarna avser avvikelse från syftet för stunden och är enhälligt beslutade av samtliga ägare/medlemmar.17 Sidorestriktioner ska åtskiljas från eventuella författningsbestämmelser som påverkar det rättsliga syftet. Sidorestriktioner innebär begränsningar i fråga om vilka metoder och tillvägagångssätt som är tillåtna för att förverkliga syftet utan att påverka själva syftet. Restriktioner är typiskt avfattade i konkreta och förbudsrelaterade ordalag och utlöser inget behov av att förändra det rättsliga syftet som därför kan optimeras inom det minskade manöverutrymmet. Det ska emellertid uppmärksammas att gränsdragningen mellan syftesbestämning och bestämmelser i företagets författning inte alltid är klar. En författnings bestämmelse kan ha så avgörande inverkan på förutsättningarna att förverkliga syftet att behov uppstår att bestämma ett alternativt syfte. Ett typexempel är föreskrift att självkostnadsprincipen ska tillämpas vid försäljning av framställda produkter, vilket inte går att kombinera med vinstsyfte. Kombinationen av syfte och bestämmelser i författningen ska bilda en helhet som ska kunna operationaliseras och hanteras inom ramarna för medlemmarnas eller organledamöternas ansvar. I stället för alternativt syfte kan det finnas behov av att utveckla ett nyanserat syfte. Författningsbestämmelser som utlöser behov av att nyansera syftet är typiskt sett avfattade i generella och målrelaterade ordalag, till skillnad mot konkreta förbudsregler med begränsad räckvidd. Det är emellertid inte ovanligt att syftet inte nyanseras, trots att det finns behov av det på grund av författningsbestämmelser med långtgående påverkan på syftet – konsekvensen blir att företaget drivs med oklart syfte. 15
Se Arvidsson (2010) s. 87. Se avsnitt 8.1.1, 8.2.1 och 8.3.1. 17 Se avsnitt 8.1.1, 8.2.1 och 8.3.1 16
25
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 25
2012-03-19 16.02
Inskränkningar i företagsorganens eller medlemmarnas beslutskompetens genom författningsbestämmelser och sidorestriktioner kan i princip inte drivas dithän att den grundläggande principen – att ansvar och kontroll måste gå hand i hand – sätts ur spel. Detta beskrivs närmare i avsnitt 8.1.3.
1.5 Metodbeskrivning En viktig utgångspunkt för studien är att näringslagstiftningen i stort har konstruerats för verksamheter med inriktning att skapa ekonomiskt överskott och att verksamheter med andra syften inte har legat till grund för reglernas utformning. Denna utgångspunkt känns oproblematisk eftersom näringslagstiftningen i stort, och associationsrätten i synnerhet, är tydligt uppbyggd på att ekonomiska värden skapas och att det ekonomiska utfallet ligger till grund för rättigheter och skyldigheter samt för sanktioner och ansvar.18 En annan viktig utgångspunkt för studien är att samtliga intressenter främjas av att det faktiska syftet överensstämmer med det rättsliga och att det knappast kan finnas några beaktansvärda argument för att ändamålet med viss verksamhet ska kunna vara okänt eller tillåtas variera godtyckligt över tiden.19 Dessutom anses ett gemensamt ändamål utgöra en nödvändig komponent för att konstituera ett bolagsförhållande.20 Företagsverksamhet som baseras på en medveten och/eller systematisk inriktning på något annat ändamål än att generera ekonomiskt överskott i bolaget ingår i studien. Till att börja med studeras sådana fall då ett alternativt syfte utgör det rättsliga syftet. Vidare studeras fall då bestämmelse i företagets författning innebär att det rättsliga syftet inte kan förverkligas, trots att något alternativt syfte inte är bestämt. Typexempel på detta är tillämpning av självkostnadsprincipen i ett aktiebolag utan att något alternativt syfte är infört i bolagsordningen. Ytterligare ett fall som ingår i studien är att ett alternativt syfte tillämpas systematiskt, utan att det utgör det rättsliga syftet, vilket innebär att företaget opererar med falskt syfte. Härutöver studeras såväl krav som svårigheter hänförliga till syftesbestämningen, inkluderande de komponenter som kan ingå i syftesbestämningen och hur dessa kan utformas och kombineras. I detta senare sammanhang studeras risker och konsekvenser av otydlig18
Se t.ex. Stattin (2008) s. 51 ff. Se närmare avsnitt 3.1. 20 Se t.ex. Hemström (2010 A) s. 15 och Johansson (2011) s. 33 ff. Det måste emellertid ifrågasättas om ett okvalificerat gemensamt syfte utgör ett adekvat rekvisit för att konstituera ett bolagsförhållande eftersom kontrahenter på köp/säljmarknaden också kan utveckla gemensamma syften. Se närmare avsnitt 3.1. 19
26
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 26
2012-03-19 16.02
het vilket bl.a. omfattar fall med konkurrerande syften. Av detta följer att de studerade företeelserna dels kan avse tydligt definierade alternativa syften, dels bestå i oklarhet om vad det egentliga syftet med verksamheten är (oklart syfte) och dels avse tillämpning av uppenbart falska syften. Att företeelserna som studeras förekommer i mer än marginell omfattning bekräftas av genomgången i kapitlen 14–17 av de betingelser som gäller för kommunal, statlig och privat företagsverksamhet och ett antal detaljstuderade typexempel. Studien baseras emellertid inte på några empiriska undersökningar som skulle kunna ligga till grund för att närmare kvantifiera företeelserna. Eftersom studien handlar om att identifiera potentiella risker vid tillämpning av alternativa syften, krävs att bärarna av riskerna, eller intressena som hotas av riskerna, är kända. Sökandet av risker förenade med avvikelse från vinstsyfte baseras på antagandet att vissa riskbärare och intressen är påverkade av verksamhetens syfte och har rättigheter och skyldigheter som är direkt eller indirekt kopplade till bestämningen av syftet och tillämpningen av detta. Inventeringen av tänkbara risker, kopplade till avvikelse från vinstsyftet, sker med utgångspunkten att finna typiska samband mellan alternativt syfte och viss risk, oberoende av att individuella faktorer hos företaget gör risken större eller mindre. Med denna inriktning används ett antal riskbärare/intressen till vilka legalt sanktionerade rättigheter eller skyldigheter är direkt eller indirekt kopplade till verksamhetens tillämpade syfte. Eftersom en av utgångspunkterna för studien är att bristande syftesbestämning innefattar betydande olägenheter och utlöser risker för samtliga berörda intressenter, framställs adekvansen i syftesbestämningen till ett särskilt be vakat intresse. En av fördelarna med att identifiera ett väl definierat syfte som ett självständigt intresse är att inadekvat syftesbestämning kan förväntas leda till legala risker – och genom att identifiera faktorer som bidrar till inadekvat syftesbestämning blir de åtföljande legala riskerna lättare att uppmärksamma. Ändamålsintresse
– Berörda intressenters intresse av adekvat syftesbestämning, för att kunna värdera sina rättigheter och skyldigheter i förhållande till verksamheten.
Ägarintresse
–
[ Del-]ägarnas intresse av ett sanktionerat regelverk som främjar att avsett syfte med verksamheten uppfylls och att syftesbestämningen inte leder till otillåten särbehandling.
27
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 27
2012-03-19 16.02
Borgenärsskyddsintresse – Borgenärers intresse av att kunna bedöma kreditrisken med hänsyn till angivet syfte och möjlighet till ansvarsutkrävande vid kreditförluster p.g.a. avvikelse från angivet syfte. Funktionärsintresse
– Intresset hos de personer som är ansvariga för antingen (a) driften och förvaltningen (styrelse och verkställande ledning) eller (b) kontrollen av redovisningen och förvaltningen (revisorer) att undvika ansvar p.g.a. påstådd avvikelse från avsett syfte.
Marknadsintresse
– Intresset att begränsningar eller snedvridning av konkurrensen på relevant marknad, p.g.a. avvikelse från vinstsyfte, undviks genom effektiva sanktioner.
Kontrahentintresse
– Intresset hos företagets kontrahenter att undvika att transaktioner med ett företag får återgå eller förklaras ogiltiga därför att företagets verksamhet inte syftar till vinstmaximering.
Omsättningsintresse
– Intresset hos förvärvare av ägarandelar i ett företag att tillgänglig information om företagets status och inriktning är tillförlitlig genom ett adekvat sanktionssystem.
Samhällsintresse
– Intresset för ett tillförlitligt sanktionssystem som säkerställer trovärdigheten av påstådd inriktning på miljömässigt hållbar utveckling samt på bibehållande och utvecklande av goda omständigheter för samhällsmedborgarna.
Ovan redovisade riskbärare och intressen är valda med utgångspunkt i inriktningen på rättsliga risker. Poängen är att riskbärarna antingen själva kan drabbas av sanktioner eller att de har intresse av ett fungerande sanktionssystem på grund av bristande syftesbestämning eller bristande syftesdisciplin. Utöver de första och sista kapitlen, som upptar introduktion och slutsatser, är studien uppdelad i tre delar med användande av delvis olikartade metoder. I den första delen efter introduktionskapitlet (kapitlen 2–6) ges en beskriv28
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 28
2012-03-19 16.02
ning och historisk tillbakablick om vad som menas med syfte, synen på syftesbestämning och tillämpning av syftet i kontexten av aktiebolagets successiva utveckling. Denna del baseras huvudsakligen på aktiebolaget, eftersom det är just styrningen och kontrollen över aktiebolaget som i de klassiska verken om marknadsekonomin, under sjutton- och artonhundratalen och därefter från tid till annan, har varit föremål för internationell uppmärksamhet inom framförallt den ekonomiska disciplinen.21 Beskrivningen av vad som menas med syfte i bolagsstyrningssammanhang utgör en förutsättning för att kunna bedöma riskerna med att utveckla och tillämpa alternativa syften eller att ha ett oklart syfte i näringsverksamhet. Beskrivningen är deskriptiv och baseras i stor utsträckning på källor hämtade från de ekonomiska och juridiska disciplinerna, historiska fakta och beskrivningar av tendenser i samhällsutvecklingen med bärighet på syftet i näringsverksamhet. Den andra delen (kapitlen 7–13) omfattar identifikation av de mest framträdande rättsliga riskerna med avvikelse från vinstsyfte. För detta ändamål används några centrala rättsområden som reglerar driften av näringsverksamhet och särskilt hur resurser får (respektive inte får) allokeras och tillgodo göras, vilket typiskt sett ställs på sin spets vid avvikelse från renodlat vinstsyfte. Inom respektive rättsområde är inriktningen att finna sanktionerade förbud mot beteenden som typiskt sett uppträder i verksamheter utan renodlat vinstsyfte. När viss risk är identifierad omfattar inte studien en uttömmande beskrivning av olika effekter och påföljder av besläktade beteenden, vilket skulle ha gjorts i en mer vertikalt inriktad studie. Tvärsnittet över relevanta rättsområden är mer inriktat på att visa ett mönster och hur rättsreglerna inom de olika rättsområdena förhåller sig till varandra än att uttömmande beskriva tillämpningen av individuella rättsregler. Lagstiftningen granskas således för att utröna bristande konsekvens i regelsystemet. Beskrivningen av lagstiftningen görs med hjälp av klassiska rättskällor (lagstiftning, förarbeten, domstolsavgöranden och uttalanden i den rättsvetenskapliga litteraturen). I den tredje delen (kapitlen 14–17) appliceras de identifierade riskerna på tre sektorer: kommunal, statlig och privat näringsverksamhet. I denna del handlar det om att ta ställning till de legala betingelser som gäller inom respektive sektor, för att belysa vilka risker som typiskt sett är relevanta. Övergripande beskrivning görs av befintlig näringsutövning inom de kommunala och statliga sektorerna. Från den privata sektorn ges exempel på typer av företagsverksamhet som drivs med andra syften än renodlat vinstsyfte. Väsentliga lagar och förordningar som innefattar restriktioner i handlingsutrymmet avseende 21
Se vidare kapitel 4.
29
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 29
2012-03-19 16.02
ändamålsbestämningen i näringsutövning inom de tre sektorerna beskrivs. Beskrivningen av de legala betingelser som gäller för respektive sektor görs primärt med hjälp av klassiska rättskällor (lagstiftning, förarbeten, domstolsavgöranden och uttalanden i den rättsvetenskapliga litteraturen). Härutöver åberopas skrivelser från myndigheter som belyser inställningen till syftes bestämning och syftesdisciplin. Det avslutande kapitlet av studien (kapitel 18) handlar om att använda den identifierade riskbilden inom de olika rättsområdena i kombination med de typiska riskprofilerna för verksamheter inom kommunal, statlig och privat näringsverksamhet, för att överväga om och hur riskerna skulle kunna reduceras. Det första steget handlar om att beakta bristerna i ändamålsintresset, dvs. hur avsaknaden av krav på adekvat syftesbestämning och syftesdisciplin i lagstiftningen leder till effekter i form av bristande transparens, missuppfattningar, felbedömningar och användning av privaträttsliga associationsformer för ändamål som resulterar i risker. Det andra steget avser att angripa den bristande koherensen i lagstiftningen, dvs. ifrågasätta regler som involverar onödiga risker vid användande av privaträttsliga associationsformer för alternativa ändamål. Utgångspunkten i detta steg är en ändamålstolkning av lagstiftarens skyddsintressen bakom existerande rättsliga risker inom respektive rättsområde, t.ex. den indirekta gåvorestriktionen i aktiebolagslagen och den successivt utökade kriminaliseringen av benefika transaktioner i näringsverksamhet. Överväganden görs om företeelsen, med avvikelse från vinstsyfte, går att kombinera med de specifika skyddsintressena eller om vissa avkall från specifika skyddsintressen är motiverade för att skapa bättre systematik. Överväganden om att ifrågasätta nuvarande regler baseras på den övergripande och oproblematiska inriktningen att regelsystemet ska vara begripligt, överskådligt och konsekvent. Det tredje steget innefattar rekommendationer om lämpliga överväganden och föranstaltningar för att reducera riskerna vid användning av privaträttsliga associationsformer inom de tre sektorerna, kommunal, statlig och privat näringsverksamhet. Inriktningen för studien, att utifrån ett visst tema (syftet i näringsverksamhet) göra en bred genomgång av ett stort antal rättsområden, kräver en något annorlunda bearbetning av rättskällorna än vad som normalt förknippas med en rättsvetenskaplig studie. Urvalet av beskrivna rättskällor och åberopade referenser har gjorts i syfte att lyfta fram aspekter som har särskild relevans för temat samt också med målsättningen att skapa en överblick över temat, vilket knappast är förenligt med en mer fullständig analys av varje berörd aspekt inom respektive rättsområde. Eftersom inriktningen inte är att uttömmande analysera rättsreglernas innebörd och konsekvenser i gränsfall för reglernas 30
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 30
2012-03-19 16.02
tillämpningsomfång, föreligger inte behov av heltäckande referenser och sofistikerade tolkningar annat än vid frågor som direkt rör temat för studien. Eftersom vinstsyftet tveklöst är dominerande inom näringsverksamhet, har den rättsvetenskapliga forskningen i stor utsträckning haft detta som grundläggande utgångspunkt, vilket ofrånkomligen leder till att många aspekter som varit föremål för detaljerad analys saknar särskild relevans vid tillämpning av alternativa syften.
31
12-16 Iustus Ohlson 19 mars 31
2012-03-19 16.02
IUSTUS FÖRLAG
IUSTUS FÖRLAG
01 02 FnL1 EkZpcm1hIEpvaG4gUGVyc3NvbgRKb2hu AE9ons8= 02 0040
ISBN 978-91-7678-819-6
Göran Ohlson
GÖRAN OHLSON var chefsjurist i Öresundsbroprojektet och har nu motsvarande befattning i ett av Europas största infrastrukturprojekt avseende en fast förbindelse mellan Rødby och Puttgarden. Han har varit verksam som chefsjurist för Alfa Laval koncernen i USA och har i olika omgångar varit advokat med inriktning på stora internationella projekt. Detta är hans doktorsavhandling i juridik.
VI KT E N AV VI N S T
VINSTSYFTET uppmärksammas i samhällsdebatten bl.a. i samband med privatisering av vård, skola och omsorg samt ohämmad exploatering av arbetskraft och naturtillgångar. Vinstsyftet granskas här i kontexten av svensk näringslagstiftning men också i perspektivet av marknadsekonomins historiska utveckling och dagens samhällsdebatt om näringslivets samhällsansvar. Trots att syftet är den övergripande handlingsnormen vid drift av företag utvisar studien att syftesbestämningen är outvecklad vilket skapar en onyanserad debatt. Författaren menar att utveckling av syftesbestämningen är nyckeln till rationella organisationsformer för företagsverksamhet med skiftande inriktningar och intressentkonstellationer. Studien utmynnar i slutsatsen att förståelsen av syftet med en företagsverksamhet är grunden för att bedöma och kontrollera riskerna med att engagera sig i verksamheten. Alternativa syften i näringsverksamhet bör inte diskrimineras av lagstiftningen. Men det bör införas uttryckliga krav på transparant syfte som återspeglar företagets egentliga inriktning och syftet skall konsekvent följas i beslutsprocessen.
VI KT E N AV VI N ST
Göran Ohlson EN STUDIE OM SYFTETS BETYDELSE I BOLAGSST YRNING