DISKRIMINERING
på arbetsplatsen – en handbok
av advokaterna
Stefan Flemström och Martina Slorach
DISKRIMINERING
på arbetsplatsen – en handbok
av advokaterna
Stefan Flemström och Martina Slorach Sanoma Utbildning AB
Sanoma Utbildning Postadress: Box 30091, 104 25 Stockholm Besöksadress: Alströmergatan 12, Stockholm Hemsida: www.sanomautbildning.se E-post: info@sanomautbildning.se Order- och läromedelsinformation Telefon 08-587 642 10 Telefax 08-587 642 02 Projektledare och redaktör: Amanda Schött Franzén Grafisk formgivning och illustrationer: Anna Björnström Titel Diskriminering på arbetsplatsen – en handbok ISBN: 978-91-523-0929-2 © Stefan Flemström, Martina Slorach och Sanoma Utbildning AB, Stockholm Första upplagan Första tryckningen Kopieringsförbud! Detta verk är skyddat av lagen om upphovsrätt. Kopiering utöver lärares rätt att kopiera för undervisningsbruk enligt BONUS-Presskopias avtal, är förbjuden. Sådant avtal tecknas mellan upphovsrättsorganisationer och huvudman för utbildningsanordnare, t.ex. kommuner/universitet. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnares huvudman eller BONUS-Presskopia. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman/rättsinnehavare. Livonia Print Riga 2014
12 | kap 1
Kapitel 1
Grundläggande om diskriminering Definitioner fn:s deklaration om mänskliga rättigheter: Artikel 2: ”Var och en är berättigad till alla de rättigheter och friheter som uttalas i denna förklaring utan åtskillnad av något slag, såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung, egendom, börd eller ställning i övrigt.”
saol: Diskriminera: utsätta viss grupp för orättvis behandling.
nationalencyklopedin: Diskriminering: särbehandling (av individer eller grupper).
Wikipedia: ”Diskriminering är, i sin bredaste definition, när en person eller grupp av personer gör åtskillnad mellan olika människor, inte på grund av meriter eller kvalitéer utan på grund av mer grundläggande egenskaper, delar av den diskriminerades identitet.” Diskrimineringslagen: Någon behandlas sämre än någon annan på grund av dennes kön, etnicitet, religion, könsöverskridande identitet, sexuella läggning, funktionshinder eller ålder. Ordet diskriminering innebär något negativt, och vissa har påpekat att lagen borde heta ”icke-diskrimineringslagen” eftersom den är till för att stoppa diskriminering, inte för att uppmuntra den. Grundläggande om diskriminering | 13
Inledning Diskrimineringsrätten är ett alltid högaktuellt och viktigt rättsområde. Sedan 2009 har lagstiftningen runt diskriminering samlats i en lag, diskrimineringslagen. Det finns dock fortfarande flera andra lagar som också berör osakligt missgynnande i samhället, som till exempel föräldraledighetslagen. Lagstiftaren har ansett att bekämpning av diskriminering är ett viktigt område, och utveckling av lagstiftningen pågår ständigt.
Lagstiftningen Diskrimineringslagen förbjuder diskriminering på grund av kön, etnicitet, religion, könsöverskridande identitet, sexuell läggning, funktionshinder och ålder. Det är även förbjudet att utöva repressalier mot någon som gjort en anmälan om diskriminering. Lagen säger också att det inte är tillåtet att trakassera en person med anledning av någon av diskrimineringsgrunderna, mer om dessa i kapitel 2. Dessutom förbjuder lagen sexuella trakasserier. samhällsområden
14 | kap 1
Diskrimineringslagen gäller för ett antal olika samhällsområden som särskilt nämns i lagen, nämligen: →→ arbetslivet, →→ utbildning, →→ arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag, →→ start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet, →→ medlemskap i vissa organisationer, →→ varor, tjänster och bostäder, →→ allmän sammankomst och offentlig tillställning, →→ hälso- och sjukvården samt socialtjänsten, →→ socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och studiestöd,
→→ värnplikt och civilplikt, och →→ förbud för offentligt anställda att diskriminera allmänheten. Denna bok tar främst upp situationer som rör arbetslivet. Diskrimineringslagen är tvingande och går därför inte att avtala bort på förhand. Det är meningen att lagen ska vara heltäckande och gälla för hela samhället. Man kan dock notera att till exempel uthyrning av lokaler inte passar in inom något av lagens kapitel. Det är därför oklart om det skulle vara möjligt att utfå diskrimineringsersättning om en person vägras hyra en lokal med hänvisning till personens sexuella läggning eller etniska ursprung. Likaså omfattas inte urvalet av artister till olika slags uppträdanden av lagen, till exempel musikframträdanden eller författaruppläsningar och poesiaftnar, akrobatik och ståuppkomik. Vissa regler gäller inte ännu för alla samhällsområden, som till exempel förbudet mot åldersdiskriminering. Men diskrimineringsförbuden har utökats både i omfattning och tillämpning under de gångna decennierna och kommer troligen att utvidgas ytterligare framöver. Det har även från regeringsföreträdare framförts tankar om att även vikt, längd och utseende är sådana egenskaper som förtjänar ett självständigt skydd. Idag kan de under vissa förutsättningar få skydd under någon av de befintliga skyddade grunderna för diskriminering, men inte som självständigt skyddade egenskaper. Mer om det nedan. Föräldraledighetslagen innehåller också diskrimineringsförbud, eller ”förbud mot missgynnande” som det uttrycks i lagen. Dessa regler förbjuder arbetsgivaren att behandla någon sämre än någon annan för att han eller hon har velat utnyttja någon rättighet enligt föräldraledighetslagen. Arbetsgivaren får alltså inte straffa eller behandla någon sämre för att en anställd valt att vara hemma med sjukt barn eller att ha förkortad arbetstid under en tid för att vara med sina barn.
tvingande heltäckande
utökats
förbud mot missgynnande
hemma med sjukt barn
Grundläggande om diskriminering | 15
Halvtid Vikariat Brottsbalken
yttrandefrihet
16 | kap 1
Lagen om förbud mot diskriminering av deltidsanställda och arbetstagare med tidsbegränsad anställning förbjuder en arbetsgivare att behandla någon sämre för att denne inte har en heltidsanställning, eller för att han eller hon inte har en tillsvidareanställning. Arbetar man halvtid på ett vikariat så har man alltså rätt att bli lika behandlad och få samma fördelar som andra anställda. Olaga diskriminering (16 kap. 9 § brottsbalken): Den som är näringsidkare, som till exempel har en butik eller driver en restaurang, kan bli dömd till böter eller fängelse upp till ett år om han eller hon diskriminerar någon på grund av etnicitet, religion eller sexuell läggning. Det är alltså inte straffbart att diskriminera någon på grund av till exempel funktionshinder eller könsöverskridande identitet; dessa diskrimineringsgrunder återfinns bara i diskrimineringslagen. Däremot kan man dömas att betala diskrimineringsersättning enligt diskrimineringslagen om man behandlat någon sämre på grund av till exempel funktionshinder. Hets mot folkgrupp (16 kap. 8 § brottsbalken): Den som sprider ett meddelande eller uttalande som hotar eller uttrycker missaktning för en viss folkgrupp med anspelning på ras, etniskt ursprung, religion eller sexuell läggning döms för hets mot folkgrupp. Ovan nämnda straffbestämmelse hamnar ibland i konflikt med reglerna om yttrandefrihet och då måste en avvägning göras av vad som är tillåtet att säga och vad som inte kan accepteras i ett samhälle.
Diskrimineringsombudsmannen Diskrimineringsombudsmannen (DO) är den myndighet som kontrollerar att diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen följs. Myndighetens syfte är att motarbeta diskriminering och orättvis behandling i hela samhället, och synliggöra diskriminering. Förordningen med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen reglerar vilka uppgifter DO har. Bland arbetsuppgifterna finns att bevaka diskrimineringsområdet, analysera och föreslå lagändringar. DO utbildar arbetsgivare, utbildningsanordnare och organisationer i förebyggande arbete. Vissa arbetsgivare är skyldiga att upprätta jämställdhetsplaner, göra lönekartläggningar eller andra aktiva åtgärder. DO är den myndighet som ska kontrollera att så sker. DO vidtar tre olika typer av granskningar av aktiva åtgärder:
Motverka diskriminering myndighet
jämställdhetsplaner lönekartläggningar aktiva åtgärder
→→ Temagranskning: innebär att DO granskar olika arbetsgivare eller utbildningsanordnare och fördjupar kunskap inom de teman som granskas. →→ Enskild granskning: DO granskar en arbetsgivare eller skola på grund av att någon indikerat att dessa inte följt diskrimineringslagens bestämmelser om aktiva åtgärder tillräckligt väl. →→ Uppföljningsgranskning: görs efter en tidigare granskning av en arbetsgivare eller skolas arbete med aktiva åtgärder. DO tar även emot anmälningar från privatpersoner som anser sig blivit diskriminerade i samhället. DO kan föra talan för den som anser sig vara diskriminerad eller hjälpa till att förhandla fram överenskommelse där arbetsgivaren eller skolan går med på att betala ut en ersättning för att undvika en domstolsprocess, en så kallad förlikning. DO har i uppdrag att bedriva ett opinionsbildande arbete vilket innebär att DO deltar i samhällsdebatten och skapar upp-
förlikning opinionsbildande
Grundläggande om diskriminering | 17
uppgifter på sin hemsida
märksamhet runt sina arbetsuppgifter. DO lägger exempelvis ut uppgifter på sin hemsida om vilka företag som gått med på förlikningar och vilka som stämts vid domstol i diskrimineringsärenden. Detta kan i vissa fall vara problematiskt med tanke på att inte alla som anklagas för diskriminering faktiskt också är skyldiga till det. Majoriteten av de mål som DO drivit i domstol har DO förlorat. Som arbetsgivare eller skola kan det innebära stor skada bara att det nämns på DO:s hemsida att företaget anklagas för diskriminering. Även om företaget senare frias av domstol så är skadan redan skedd.
Statistik 2011 Antal ärenden inkomna till DO
2012
1957
1559
147 dagar
60 dagar
Ärenden där DO tagit ställning för att diskriminering ägt rum
50 stycken
21 stycken
DO har väckt talan
8 ärenden
15 ärenden
Genomsnittlig handläggningstid
specialdomstol
prövningstillstånd
18 | kap 1
Arbetsdomstolen Arbetsdomstolen (AD) är en specialdomstol som prövar tvister som gäller förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. Det kan gälla tvister till exempel angående uppsägning, avsked eller diskrimineringsersättning på grund av lönediskriminering. I vissa tvister, till exempel avseende parter som tecknat kollektivavtal, är AD första och enda instans. I de fallen företräds arbetsgivare och arbetstagare av sina organisationer och förutsetts ha förhandlat och utrett tvisten noga innan den hamnar i domstol. DO kan i vissa fall väcka talan direkt i AD. I andra fall, då det exempelvis är enskilda arbetstagare som väcker talan, ska talan väckas i tingsrätten. Tingsrättens dom kan därefter överklagas till AD men AD måste meddela ett så kallat ”prövningstillstånd”
för att ta upp målet till prövning. När AD avgör tvister består rätten normalt av sju ledamöter. Vissa av ledamöterna är juristdomare och vissa andra är utsedda av regeringen efter förslag från arbetsmarknadens parter, det vill säga olika fackförbund och arbetsgivarorganisationer. Vid enklare mål kan det räcka med att domstolen har en sammansättning av bara tre ledamöter för att AD ska kunna döma. AD:s domar går inte att överklaga.
inte att överklaga
Grundläggande om diskriminering | 19
20 | kap 2
Kapitel 2
Diskrimineringsgrunderna Antalet diskrimineringsgrunder har blivit fler under årens lopp och det pågår ständigt en diskussion om huruvida det ska bli ännu fler förbud, som till exempel att diskriminera på grund av vikt, utseende eller politisk uppfattning. I delstaten New York i USA finns ett förbud att diskriminera på grund av civilstånd, något vi inte har i Sverige.
car rental
New York State Law prohibits the following practices by rental vehicle companies based upon race, color, ethnic origin, religion, disability, sex, marital status or age.
diskrimineringsgrunderna | 21
Än så länge är det följande nio diskrimineringsgrunder som får skydd av svensk lagstiftning: →→ Ålder →→ Kön →→ Sexuell läggning →→ Könsöverskridande identitet och uttryck →→ Etnicitet →→ Religion och trosuppfattning →→ Funktionshinder →→ Föräldraledighet →→ Deltidsarbete och tidsbegränsad anställning
anställdas föreningsrätt
I medbestämmandelagen – MBL – finns även ett förbud för arbetsgivare mot att kränka anställdas föreningsrätt, det vill säga rätten att tillhöra en fackförening och på olika sätt dra nytta av sitt fackliga medlemskap och att verka för fackföreningen. Dessa skyddsregler för fackligt medlemskap och facklig aktivitet liknar diskrimineringsförbuden ovan, men räknas inte till diskrimineringslagstiftningen av flera lagtekniska skäl. (För fullständighetens skull ska sägas att föreningsrättsskyddet på motsvarande sätt även skyddar arbetsgivares rätt att organisera sig i arbetsgivarorganisationer.)
Ålder levnadsålder
pensionsförmåner
åldersfördelning
22 | kap 2
Med ”ålder” avses i lagen en människas levnadsålder räknad från födelsen. Både barn, ungdom, medelålders och äldre har alltså detta skydd utan att det finns vare sig en nedre eller övre åldersgräns. Det innebär att alla människor omfattas av denna diskrimineringsgrund eftersom vi alla ju har en ålder. I vissa fall är ålder en godkänd grund för att särbehandla någon, exempelvis när det gäller pensionsförmåner eller för att jämna ut åldersfördelningen i ett företag så att inte alla anställda går i pension samtidigt. I så fall får man göra undantag från förbudet. Läs mer i avsnittet om tillåten diskriminering.
Exempel Ett flygbolag sade upp 25 anställda och valde genom en överenskommelse med facket ut de som var pensionsberättigade, eftersom man ansåg att de hade sin försörjning tryggad i och med rätten att gå i pension. Enligt kollektivavtalet var alla från 60 år berättigade att gå i pension. AD ansåg att detta bl.a. bröt mot förbudet mot åldersdiskriminering och ogiltigförklarade uppsägningarna. (AD 2011 nr 37)
Kön Med kön menas helt enkelt att någon är man eller kvinna. Det definieras i all enkelhet som ”att någon är man eller kvinna”. Missgynnande på grund av graviditet klassas som könsdiskriminering eftersom endast kvinnor kan vara gravida. Även transsexuella omfattas av diskrimineringsgrunden kön eftersom de tillhör ett kön både före och efter en eventuell könsbytesoperation. I lagen uttrycks det som att ”även den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av diskrimineringsgrunden kön”. Det finns dock en särskild skyddad diskrimineringsgrund som heter ”könsöverskridande identitet” (se mer om det nedan).
graviditet transsexuella
Exempel En kvinna sökte arbete som servitris. Vid anställningsintervjun informerade hon arbetsgivaren om att hon var gravid. Arbetsgivaren avbröt därefter rekryteringsförfarandet i relation till henne. AD ansåg att bolaget gjort sig skyldigt till både könsdiskriminering, och missgynnande i strid mot föräldraledighetslagen. Den totala ersättningen för diskriminering och allmänt skadestånd sattes till 50 000 kr. (AD 2011 nr 23)
Sexuell läggning Diskrimineringslagen skyddar sexuell läggning (hetero-, homooch bisexuell läggning), men inte sexuella beteenden som till exempel pedofili eller skofetischism eller någon annan sexuell bö-
diskrimineringsgrunderna | 23
jelse. Beteenden som följer av den sexuella läggningen är dock skyddat mot diskriminering, som till exempel att sammanbo med sin homo-, bi- eller heterosexuella partner eller att pussa sin partner öppet på en bar. Även om arbetsgivaren felaktigt antar att en arbetssökande är till exempel homosexuell och därför inte anställer denne så utgör även detta förbjuden diskriminering.
Könsöverskridande identitet och uttryck
självupplevd könsbild sociala kön
Med denna diskrimineringsgrund avses i diskrimineringslagen: ”någon som inte definierar sig som man eller kvinna eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön”. Det handlar alltså om personer vars könsidentitet och/eller sättet han eller hon ger uttryck för sitt kön av och till eller alltid skiljer sig från normen för det kön som registrerats vid födseln. Begreppet tar sikte på så kallade ”transpersoner”, men detta uttryck har inte använts i lagtexten eftersom det kan uppfattas som en svepande och generaliserande beteckning för en skara människor som i könsidentitetsavseende är mycket olika varandra. Med ”könsöverskridande identitet eller uttryck” menas både en persons självupplevda könsbild, det vill säga det som inte syns utanpå en person utan hur en person ser på sig själv, och även hur någon uttrycker sitt sociala kön, exempelvis med kläder, kroppsspråk, smink eller frisyr. Det går inte att säga exakt vilka som tillhör kategorin ”transpersoner” men lagstiftaren har gett några exempel i förarbetena till lagregeln. De ska inte ses som en uttömmande lista på vilka som omfattas av skyddet, utan just bara som exempel. Dessa är:
Transsexuell: En person som upplever sig tillhöra det motsatta könet. Oftast önskar den som är transsexuell att genom medicinsk och kirurgisk behandling få byta kön.
24 | kap 2
Transvestit: Har ett behov av att klä sig i det motsatta könets kläder. Den som är transvestit har ingen önskan att byta kön permanent. Det är vanligast att transvestiter är män. Intersexuell: Någon som till exempel kan vara född med atypiska könsorgan och det kan därför vara oklart vilket kön den som är intersexuell har. Intergender: En person som definierar sig som att befinna sig mellan eller bortom de traditionella könen, eller som väljer att inte definiera sin könsidentitet alls. Transgenderisten: Är varken transsexuell, transvestit eller intergender men upplever sig inte vara traditionell kvinna eller man. En transgenderist kan leva mer eller mindre konstant i det motsatta könets roll utan att för den skull vilja byta kön permanent. En transgenderist kan också anse sig tillhöra det motsatta könet men visar inte detta utåt genom till exempel sitt utseende eller sitt beteende. Lagen innebär inte att någon ska kunna åberopa den här diskrimineringsgrunden för att till exempel kräva att en arbetsgivare ska inrätta särskilda omklädningsrum eller toaletter för den som inte vill använda de som är avsedda för kvinnor eller män.
Etnicitet Lagen förbjuder osaklig särbehandling på grund av ”nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande”, som till exempel att vara somalier, svensk, kurd, same, chilenare etc. Däremot förbjuder inte lagen diskriminering av till exempel stockholmare, norrlänningar eller skåningar. I svensk lagstiftning används inte längre begreppet ”ras” eftersom det inte finns något vetenskapligt stöd för att dela in människor i olika raser. Man har istället utgått ifrån att vi alla
diskrimineringsgrunderna | 25
Medborgarskap
tillhör samma ras – människorasen. Begreppet ”ras” finns dock fortfarande kvar i FN:s deklaration om mänskliga rättigheter. Diskriminering av en person på grund av att denne har utländsk, eller för den delen även svensk, bakgrund är förbjuden. Att någon är ”invandrare” har ansetts vara detsamma som att ha ett annat nationellt ursprung än majoriteten av befolkningen i Sverige. Medborgarskap omfattas i och för sig inte direkt av lagens skydd, men ett krav på svenskt medborgarskap som inte är berättigat kan ändå bedömas som indirekt diskriminerande eftersom det ofta utesluter de som har icke svensk etnicitet.
Exempel Ett företag som sysslade med marknadsundersökningar via telefon sökte personal. Efter ett telefonsamtal med en sökande påpekade arbetsgivaren att den sökande bröt lätt i sitt uttal när denne talade svenska, och därefter avbröts rekryteringen av denne. DO väckte talan och yrkade på ersättning på grund av etnisk diskriminering och gjorde gällande att företagets krav på en felfri svenska var för högt ställt och innebar indirekt diskriminering av de som inte är etniska svenskar. AD fann att arbetsgivarens agerande varit diskriminerande och dömde ut 40 000 kr i skadestånd till den arbetssökande. (AD 2002 nr 128)
Religion och trosuppfattning
Ateism
personlig övertygelse
26 | kap 2
Denna diskrimineringsgrund är den enda som inte närmare definieras i lagen. Till de båda begreppen räknas alla etablerade religioner som exempelvis hinduism och judendom, men även trosuppfattningar som ateism och agnosticism (uppfattningen att det inte går att veta om det finns någon gud eller om det går att få någon kunskap om en sådan). I förarbetena till regeringsformen talar man om en definition av religion som en personlig övertygelse, en tro som går utöver det jordiska. Vad som inte faller in under dessa båda begrepp är exempelvis
rasistisk övertygelse eller etiska eller filosofiska värderingar som inte är att anse som religion. Inte heller politiska åsikter eller ren idoldyrkan faller in under dessa begrepp. Man kan fundera över vad som är en trosuppfattning och vad som är en tradition eller kultur. I vissa fall kan det vara svårt att veta om till exempel en specifik klädsel har samband med en kultur eller med en viss religion. Det anges i förarbetena till diskrimineringslagen att man bör utgå ifrån att beteendet eller klädseln, till exempel slöja eller turban, har samband med religion eller annan trosuppfattning om det verkar oklart. I praxis har det varierat vilken grund som åberopats då diskrimineringen berott på att en arbetssökande har burit huvudduk. Ibland har diskriminering på grund av etnisk tillhörighet åberopats och ibland har diskriminering på grund av religion åberopats. Lagen är i detta fall även heltäckande. Om exempelvis en klädsel inte är att anse som ett religiöst uttryck så är den kanske istället ett uttryck för personens etniska bakgrund, och då skyddas personen mot diskriminering på den grunden istället.
tradition eller kultur
Exempel En kvinna med huvudduk gick på ett introduktionsmöte för en praktikplats, men nekades därefter praktikplats. DO stämde och yrkade diskrimineringsersättning på grund av diskriminering på grund av religion och kön. Talan ogillades eftersom det inte var styrkt att den som agerat i frågan hade rätt att besluta om praktikplatsen å de instämda arbetsgivarnas vägnar. Frågan om agerandet i sig var förbjudet i lagen prövades således inte. (AD 2011 nr 19)
diskrimineringsgrunderna | 27
Denna bok tar på ett enkelt och begripligt sätt upp de regler och frågeställningar som gäller i arbetslivet gällande diskriminering. Vad ska en arbetsgivare tänka på för att undvika att diskriminera vid en rekrytering? Vilka krav ställs på aktiva åtgärder på arbetsplatsen? Vad är det för skillnad på diskriminering, mobbning och trakasserier? Boken innehåller också situationer som utgår ifrån en anställds eller arbetssökandes perspektiv. Diskriminering på arbetsplatsen vänder sig främst till dig som arbetar med personalfrågor på en personalavdelning eller som representant för en arbetstagarorganisation. Även chefer med eget personalansvar eller jurister vid organisationer eller företag kan ha stor behållning av boken. Diskriminering på arbetsplatsen innehåller många praktiska exempel. I slutet av boken återfinns användbara checklistor, hänvisningar till domstolspraxis samt relevant lagstiftning på området. Diskriminering på arbetsplatsen är skriven av advokat Stefan Flemström, innehavare av Advance Advokatbyrå, och advokat Martina Slorach, Advance Advokatbyrå. Författarna har lång erfarenhet av arbetsrättsliga frågor och undervisar bl.a. inom området. De har tidigare skrivit böcker inom arbetsrätt.
(523-0929-2)