9789177372417

Patent och företagshemligheter Bengt Domeij

PATENT OCH FÖRETAGSHEMLIGHETER

© Författaren och Iustus Förlag AB, Uppsala 2023

Upplaga 3:1

ISBN 978-91-7737-241-7

Produktion: eddy.se ab, Visby 2023

Omslag: John Persson

Förlagets adress: Box 1994, 751 49 Uppsala

Telefon: 018-65 03 30

Webbadress: www.iustus.se, e-post: kundtjanst@iustus.se Printed by Eurographic Group, 2023

Innehåll

Förord 9

Förkortningar 11

1 Patenträttens grunder 13

1.1 Patent och andra immaterialrättigheter 13

1.2 Patent och teknisk utveckling 13

1.3 Samarbetskonventionen – PCT 17

1.4 Europeiska patentkonventionen – EPC 18

1.5 Enhetliga europeiska patent och UPC 20

1.6 Svensk patenträtt – föreskrifter, patentverk och domstolar 21

2 Ägande av uppfinning 23

2.1 Uppfinnarrätten 23

2.2 Arbetstagares uppfinnarrätt 25

2.3 Flera ägare till en uppfinning 31

2.4 Bättre rätt 33

2.5 Försvarsuppfinningar 36

3 Patentskriften 37

3.1 Patentskriftens betydelse 37

3.2 Kraven – uppfinningsdefinitionen 37

3.3 Kravformuleringar 44

3.4 Beskrivningen – offentliggörande av ny teknik 47

3.5 Tillräcklig beskrivning 48

3.6 Biologiskt material 51

3.7 Kravens bredd 53

3.8 Granskning, omformulering och delning 55

4 Det patenterbara området 61

4.1 Uppfinning som kan tillgodogöras industriellt 61

4.2 Uppfinning/upptäckt 64

4.3 Oinskränkt produktskydd 66

4.4 Medicinska förfaranden 68

4.5 Växtsorter, djurraser och biologiska förfaranden 70

4.6 Människokroppen 72

4.7 Allmän ordning och goda seder 73

4.8 Affärsmetoder 75

5 Nyhet 77

5.1 Nytt ≠ teknikens ståndpunkt, nyhetsprövning = omvänd intrångsprövning 77

5.2 Allmänt tillgängligt 78

5.3 Prioritet – Pariskonventionen 82

5.4 Illojala offentliggöranden och officiella utställningar 84

5.5 Opublicerade ansökningar och heldagsregeln 85

5.6 Urvalsuppfinningar 87

5.7 Ny användning – särskilt av läkemedel 88

6 Uppfinningshöjd 92

6.1 Tröskeln 92

6.2 Fackmannens förmåga – allmänkunskap 94

6.3 Problem-lösningsmetoden 96

6.4 Objektiva omständigheter 102

6.5 Icke-tekniska särdrag 105

6.6 Sammanfattning uppfinningshöjd 110

7 Intrång 111

7.1 Intrångsprövning 111

7.2 Produktpatentintrång 111

7.3 Medelbart patentintrång 114

7.4 Intrång i förfarandepatent 115

7.5 Bioteknikuppfinningar 117

7.6 Fria nyttjanden 118

7.7 Kravtolkning 122

7.8 Ekvivalens 129

7.8.1 Kriterier som hindrar ekvivalens 129

7.8.2 Uppfinningstanken är densamma – samma problem löst 131

7.8.3 Intrångsföremålet är en förbättring 132

7.8.4 Skillnaden alltför komplicerad för fackmannen 133

7.8.5 Uppfinningens art – enkel konstruktionslösning 134

7.8.6 Inskränkningar under ansökningsfasen för att nå nyhet/uppfinningshöjd 135

7.8.7 Tvistiga särdraget särskilt viktigt för uppfinningen 136

7.8.8 Konflikt med teknikens ståndpunkt 137

7.8.9 Slutsatser om ekvivalenstolkning 137

7.9 Intrångsprocessen 138

7.10 Intrångspåföljder 140

7.10.1 Förbud vid vite, återkallande och straff 140

7.10.2 Skadestånd 142

8 Patentets upphörande 148

8.1 Invändning och ogiltighet 148

8.2 Skyddstid, årsavgifter och tilläggsskydd 149

9 Växtförädlarrätt 152

10 Företagshemligheter 156

10.1 Syfte 156

10.2 Information avseende affärs- eller driftförhållanden 158

10.3 Hemlighållande 159

10.4 Informationen finns inte lättillgänglig på annat håll 161

10.5 Skada i konkurrenshänseende 162

10.6 Yrkesskicklighet 164

10.7 Samtyckets omfattning 165

10.8 Undantaget från skyddet 166

10.9 Angreppshandlingarna 169

10.9.1 Anskaffa, utnyttja, röja 169

10.9.2 Anskaffande 169

10.9.3 Utnyttjande av företagshemlighet 170

10.9.4 Röjande av företagshemlighet 171

10.10 Anställda 172

10.11 Straff 173

10.12 Avslutning om företagshemligheter 174

11 Licenser 176

11.1 Licenser och överlåtelser 176

11.2 Huvudprestationerna – upplåtelsen och licensavgiften 177

11.3 Licensiering av ogiltiga patent 180

11.4 Sakrätt, avtalsregistrering och pantsättning 183

11.5 Konkurrensrätt 185

11.6 Tvångslicenser 190

Citerade rättsfall 193

Sakregister 197

Förord

Syftet med boken är att beskriva juridiken kring patent och företagshemligheter. Frågorna som behandlas är främst patenterbarhet och patentintrång, men därutöver tilläggsskydd, växtförädlarrätt samt företagshemligheter. Vidare behandlas avtal inom området (arbetstagares uppfinningar, samägda patent samt licensiering av patent och knowhow). Rättsfall används som illustration och fördjupning. Boken kan sägas vara mer bottom-up, än top-down. Representativa detaljer lyfts fram, i förhoppningen att det ska ge en ökad förståelse för hur avvägningar görs.

Den första upplagan, som bara hette Patenträtt, kom 2007. Den nya lagen om företagshemligheter från 2018 motiverade den andra upplagan. Skälet till den tredje upplagan är införandet år 2023 av enhetliga patent. Med det har harmoniseringsarbete som pågått i Europa inom patenträtt i mer än 50 år, i huvudsak kommit i hamn. Det har blivit möjligt att med en patentansökan och ett meddelat patent ha skydd i de flesta av Europas länder, inklusive Sverige. Tvister kan föras i den Enhetliga patentdomstolen (UPC). Processerna torde bli billigare och motstridiga utfall undviks.

För ekonomiska bidrag till arbetet med den tredje upplagan tackas Romanusfonden.

Uppsala i mars 2023

Bengt Domeij

1 Patenträttens grunder

1.1 Patent och andra immaterialrättigheter

Patent, varumärken, upphovsrätt och mönster är de viktigaste immaterialrättigheterna. De ger ensamrätter till nya produkter eller förfaranden (patent), kännetecken som anger ett kommersiellt ursprung (varumärken), personliga uttryck i konst eller skrift (upphovsrätt), samt slutligen former för eller utseenden på produkter (mönster/formgivning). Det finns andra immaterialrätter, t.ex. växtförädlarrätt och tilläggsskydd för läkemedel. På engelska kallas de intellectual property rights (IPRs) och får ett värde genom att integreras i en produkt eller en tjänst.

Den som köper en gjutform har inhandlat en teknisk möjlighet, men kanske inte den juridiska rätten att tillverka nya exemplar.

Ensamrätter leder till en begränsad tillgång, vilket kan driva upp priset. En begränsad tillgång på fysiska objekt (fast egendom eller lösa saker) är oundviklig. Teknisk kunskap har ingen naturgiven begränsning och det kan vara kontroversiellt att skapa en förbuds- eller ensamrätt. Samtidigt tjänar inte heller patenthavaren särskilt bra om inte åtminstone en betydande del av efterfrågan tillgodoses. Att patenthavare tillåts kontrollera tillgången motiveras av incitamenten i samhället dels till att uppfinna, dels till att innehavaren ska vilja kommersialisera patentskyddad teknik.

1.2 Patent och teknisk utveckling

Under renässansen, med början i Italien, kom ett förnyat fokus på individen, särskilt dennes skapande och rättigheter. Det som tros vara det första patentsystemet infördes också av den venetianska senaten år 1474. Patent gavs på ”anordningar”. Lagen möjliggjorde ansökningar, som krävde att uppfinningen skulle vara färdig att användas, gav en skyddstid om tio

år och definierade ett tillvägagångssätt för att avgöra om intrång begåtts samt sanktioner för detta. Patentlagen var ålderdomlig, utifrån dagens synsätt, genom att det räckte att uppfinningen var ny i Venedig. Fokus låg på att få tillgång till nya produkter på hemmamarknaden, snarare än teknikutveckling, vilket är syftet i ett modernt patentsystem. På 1800talet blev nyhetsprövningen global och det ställdes även större krav på en detaljerad offentlig teknisk beskrivning. Sedan dess har mest detaljer justerats i världens olika patentsystem.

Ett uppsving kom med industrialismen. Under första hälften av 1800talet steg antalet patentansökningar brant, vilket i stort sett har fortsatt fram till idag. Det finns flera förklaringar till ökningen. En är att i äldre tider avsåg patent normalt nya produkter, som i sig kunde säljas. Även idag sägs ibland att en ”produkt är patenterad”, men i realiteten är det nästan alltid bara någon detalj i produkten som skyddas. Modern teknikutveckling består i att existerande produkter eller förfaranden gradvis förfinas genom bidrag från olika håll. Ta vindrutetorkaren. Mary Andersson fick det första patentet år 1905 på en lösning där föraren av fordonet vid regn vred fram och tillbaka ett handtag kopplat till en utanpåliggande svängande torkare. Ett tiotal år senare patenterades användningen av en elektrisk motor. Senare uppfanns möjligheten att låta torkarbladet göra en paus när regnet inte är så kraftigt. I dagens bilar har torkaren en regnsensor och har blivit självstyrande. Varje utvecklingssteg innebär potentiellt patenterbara uppfinningar. Produkten kommer innehålla lösningar med olika upphovsmän, men några patent har naturligtvis löpt ut.

Det kumulativa i teknikutveckling, observerades ödmjukt redan av Isaac Newton: ”If I have seen further [than others], it is by standing on the shoulders of giants.” Nya lösningar förutsätter tidigare teknik. Rättsligt hanteras det genom att en patenthavare får ensamrätt till sin lösning, men inte någon rätt att utnyttja tidigare patenterade uppfinningar som den senare uppfinningen bygger på. En biltillverkare som förbättrar och patenterar någon detalj i en vindrutetorkare kan inte omedelbart inleda produktion, utan behöver undersöka om andra patent också täcker något i den vindrutetorkare som ska tillverkas, kanske materialet, utseendet eller hur den styrs. Patent ger bara en möjlighet att hindra andra. För att bedöma om man själv har rätt att utnyttja en produkt måste man således se vilka eventuella andra patent som omfattar produkten som ska framställas.

Farhågor finns om att dagens många patent hindrar kommersialisering av ny teknik, men möjligheterna att genom avtal hantera patent tycks på det stora hela hålla jämna steg med det stigande antalet. Patentverken delar ut korten, patenten, och än så länge tycks rättigheterna genom avtal hamna hos industriella aktörer som kan och vill betala för att utnyttja dem.

Europeiska patentverket (EPO) mottog år 2021 nästan 190 000 ansökningar, det amerikanska patentverket (USPTO) ungefär 600 000 ansökningar och det kinesiska patentverket (SIPO) nästen 1 600 000 ansökningar.

I en berömd artikel hävdades att när teknikutveckling sker på allt fler händer som resulterar i ett mer spritt patentägande, blir det svårt eller omöjligt att ingå de avtal som behövs för lansering av en ny produkt. Heller och Eisenberg framhöll att en situation med många äganderättigheter utan fungerande avtal, kan ge ett underutnyttjande och därmed förlorad produktion. Författarna menade att transaktionskostnaderna skulle bli så höga att det uppstod en ”anti-allmänning”, se M. Heller, R. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, 280 Science s. 698 (1998). Det resonemanget har emellertid ifrågasatts. Patentpooler har exempelvis vuxit fram. Det innebär att nödvändiga patent samlas i en organisation och erbjuds som ett paket på lika villkor. Alla har möjlighet att ta sig ett dopp, se avsnitt 11.5.

I populärkultur handlar patent vanligtvis om den excentriske uppfinnaren med en revolutionerande idé, men som möts av misstro. Sådana personer existerar, men patent är tyvärr sällan tillräckligt för framgång, och dessutom dominerar idag forskargrupper på kapitalstarka företag bland patentsökandena. Rättigheterna påverkar bara i liten grad enskilda uppfinnare, se avsnitt 2.2, eftersom de i anställningsavtalet har överlåtit rätten till arbetsgivaren och patentfrågorna hanteras av företagets specialister. Kvar hos uppfinnaren finns rätten att få sitt namn angivet i patentansökan (8 § 4 st. PL). Ett officiellt erkännande som först med en lösning ger emellertid ofta en ganska betydande personlig tillfredsställelse. Det är den så kallade ideella sidan av patentsystemet.

Ekonomisk vinning står i centrum för arbetsgivarens intresse. Priset kan höjas över tillverkningskostnaden. Samtidigt offentliggörs uppfinningen och konkurrenterna får möjlighet dels att se vad andra i branschen gör, dels försöka att hitta alternativ. Det skapar en disciplinerad pluralism

i teknikutvecklingen. Man lär av varandra och konkurrerar med olika lösningar, inom ett relativt förutsebart rättsligt system. Det låter bra, men om man frågar vilken betydelse som patent har för investeringar i teknisk utveckling får man ofta svaret att betydelsen är liten. Forskande företag inom läkemedelsbranschen säger sig vara starkt beroende av patent. Vidare finns företag inom mekanik och IT som regelbundet patenterar. För den stora massan av företag är patentens betydelse dock ganska marginell. Inom de flesta delar av näringslivet är företagshemligheter viktigare konkurrensmedel än patent. En viktig förklaring är kostnaderna dels för att söka patent, dels för eventuella rättsprocesser mot intrångsgörare.

Ett patentskydd i ett enstaka land kan kosta från 100 000 kronor. En genomsnittlig patentering, vilket innebär ansökningar i cirka 10 länder och där skyddet upprätthålls (årsavgifter betalas) i 10–11 år, kan förväntas kosta minst 500 000 kronor. Behöver ett företag driva process i domstol om ett intrång eller försvara sig mot en ogiltighetstalan blir kostnaden mångdubbelt större.

Idag domineras debatten om patent av samhällsekonomiska synpunkter. Det resulterar i en rationell och utilitaristisk diskussion, även om det sällan går att kvantifiera samhällseffekterna av justeringar i patentsystemet. Övertygelsen är ändock stark om att någon slags intervention krävs, om privata satsningar på teknikutveckling ska vara i närheten av en optimal nivå. Det bör nämnas att dagens uppfinnare och patentägare bara erhåller en mindre del av det samhällsekonomiska värdet. Det mesta tillfaller dels köparna av tekniken, dels konkurrenter till uppfinnaren. Det är lätt att förstå om man beaktar att ensamrätten är tidsbegränsad, bara gäller i länder där patent har sökts och dessutom att de flesta patenterade uppfinningar möts av hård konkurrens från andra liknande tekniklösningar eventuellt framtagna efter inspiration från den patenterade tekniken.

N. Bloom, M. Schankerman, J. van Reenen, Identifying Technological Spillovers and Product Market Rivalry, 81 Econometrica s. 1347 (2013), som drar slutsatsen att samhällets nytta av gjorda teknikinvesteringar är mer än dubbelt så stor som företagets egen nytta.

Även om patent inte är så effektivt som många tror, eller hoppas, ökar som sagt antal patent, vilket har inneburit en ganska djupgående ekonomisk

förändring. För några decennier sedan var fri konkurrens den självklara grunden i näringslivet och patent enskilda, relativt ovanliga, undantag. Grundidén i ekonomin – det dispositiva utgångsläget – var att ny teknik fanns tillgänglig för alla. Numera är det sällan så. Företag som inte aktivt engagerar sig i forskning och patentering förväntas betala till de mer livfulla i branschen. Ett enskilt patent kanske inte betyder så mycket i dag, eftersom det ofta kan kringgås eller ogiltigförklaras. Men företag som har en produkt skyddad av 5–10 patent i de större industriländerna, har en stark ställning och kan sannolikt enkelt hitta tillverkare och återförsäljare runt om i världen. Tyvärr tycks det ofta vara svårt för små företag att bygga upp, vidmakthålla och försvara en patentportfölj. Kostnaderna blir för stora. Det leder till en omvittnad ojämlikhet mellan stora och små, gällande patentfrågor.

P-O. Bjuggren, B. Domeij, A. Horn, Swedish Patent Litigation Survey of Small and Medium-sized Enterprises, NIR 2/2017 s. 234.

1.3 Samarbetskonventionen – PCT

Ett patent giltigt i Sverige kan erhållas antingen från PRV eller EPO, med den ytterligare möjligheten att nå sagda patentverk via en så kallad PCT-ansökan. En inledande granskning kan ske enligt internationellt vedertagna utgångspunkter hos ett patentverk/PCT-myndighet, medan det slutliga beslutet i patenterbarhetsfrågan ligger kvar hos nationella eller regionala patentverk (i Europa, EPO). Det är modellen för den internationella konventionen PCT, undertecknad 1970 i Washington, och på svenska kallad Samarbetskonventionen. Över 120 länder, inklusive alla de viktigaste industriländerna, har undertecknat. Reglerna i Sverige finns i 3 kapitlet (28–38 §§) PL.

En PCT-ansökan inlämnas vanligtvis till patentverket i uppfinnarens hemland (eller till EPO) och ger en ansöknings-/prioritetsdag. Mottagande patentverk arbetar då som en speciell internationell myndighet, en så kallad PCT-myndighet. Ansökningsprocessen har en första internationell fas (PCT), varpå följer en nationell/regional sådan. Resultatet i den internationella granskningen redovisas i en rapport som sökanden får del av. Även en patenterbarhetsbedömning är möjlig att få i en centraliserad/

Iden tredje upplagan av Patent och företagshemligheter, erbjuds läsaren en uppdaterad och detaljerad bild av svensk och europeisk rätt kring patenterbarhet och patentintrång samt därutöver tilläggsskydd, växtsortsskydd samt företagshemligheter. Vidare behandlas olika avtal inom området (arbetstagares uppfinningar, samägda patent samt licensiering av patent och know-how). Områdena görs så lättillgängliga som möjligt utan att rättsfrågorna förenklas. Rättsfall används genomgående som illustration för att visa hur ensamrättigheter till teknik och information uppstår, används kommersiellt, görs intrång i, och slutligen förlorar sin giltighet. Syftet är att läsaren ska få en konkret förståelse för hur avvägningar görs inom området. Boken är avsedd för både universitetsstuderande och praktiskt verksamma.

Bengt Domeij är professor i civilrätt vid Uppsala universitet. Han har tidigare publicerat ett flertal böcker och ett stort antal artiklar kring patent, företagshemligheter, licensiering och andra frågor relaterade till ny teknik och kommersiell information.

ISBN: 978-91-7737-241-7