PAP

Petter Asp är justitieråd vid Högsta domstolen och har tidigare varit professor i straffrätt vid Uppsala universitet (2003–2009) och Stockholms universitet (2009–2017).

ISBN: 978-91-7737-149-6

DE OSJÄLVSTÄNDIGA BROTTSFO­RMERNA

DENNA BOK INNEHÅLLER en utförlig handboksinriktad framställning avseende de osjälvständiga brottsformer som regleras i 23 kap. brottsbalken, dvs. försök, förberedelse, stämpling, medhjälp och anstiftan samt underlåtenhet att avslöja och förhindra brott. I boken behandlas också – eftersom reglerna om medverkan till brott bygger på att det finns något att medverka till – de grundläggande principerna om (med)gärningsmannaskap i svensk rätt.

DE OSJÄLV STÄNDIGA BROTTSFO­ RMERNA Försök, förberedelse, stämpling, (gärningsmannaskap och) medverkan, underlåtenhet att avslöja och förhindra brott

Petter Asp

De osjälvständiga brottsformerna: FÖRSÖK • FÖRBEREDELSE • STÄMPLING • (GÄRNINGSMANNASKAP &) MEDVERKAN • UNDERLÅTENHET ATT AVSLÖJA OCH FÖRHINDRA BROTT

petter asp

Förord Denna bok är tänkt att utgöra en handbok avseende de osjälvständiga brottsformerna som regleras huvudsakligen i 23 kap. brottsbalken. Eftersom det finns flera beröringspunkter mellan de brottstyper som regleras i 23 kap. har jag sedan länge närt tanken att det skulle vara av värde att behandla dem samlat. Detta arbete är ett försök att göra just detta. Vid skrivandet av bokens andra kapitel har jag kunnat återanvända text och tankegods från två böcker1 om förfältsdelikt – som primärt tog sikte på vad som enligt svensk rätt är att bedöma som förberedelse och stämpling – vilka skrevs under några år i mitten på 00-talet. Boken kan ses som ett försök att genremässigt täcka vad som kan uppfattas som en lucka mellan den ambitiösare läroboks- och kommentarlitteraturen och de renodlade monografierna som primärt är skrivna i andra syften än att tillgodose det praktiska rättslivets behov. Handboksambitionerna återspeglas i en relativt utförlig fotnotsapparat och i att jag åtminstone i huvudsak fokuserar på frågor och problem som är av praktisk betydelse. Med en hållning som utgår ifrån att teori är praktisk och att teori och praktik på rättens område sällan skarpt kan skiljas åt betyder det sagda emellertid inte så mycket. Jag har strävat efter att skriva någorlunda jämntjockt, men knappast lyckats fullt ut. Det beror till viss del på vad som ovan sagts om återbruk 1

  Text och tankar har hämtats framför allt från den andra av de båda böckerna – Från tanke till gärning. Del II. Förberedelse och stämpling till brott – som kan sägas ha varit en praktiskt inriktad pendang till den mer teoretiskt inriktade första delen. Jag har i dessa delar inte haft ambitionen att skriva allt på nytt. Somligt står därför kvar trots att jag kanske i dag skulle ha valt ett annat sätt att presentera materialet.

6

Förord

av vissa texter, men också på att skrivandet skett utspritt under några års tid. Lagrumshänvisningar avser brottsbalken om inte annat sägs. Interna hänvisningar till andra avsnitt i boken avser avsnitt i det aktuella kapitlet om inte något annat särskilt anges. Material som tillkommit efter den 1 november 2020 har inte kunnat beaktas annat än undantagsvis.

Uppsala den 26 januari 2021 PAP

Innehåll Förord  5 Inledning   15

1. Om boken  17 I. Allmänt 17 II. Om bokens uppläggning  20 2. Några systematiska och terminologiska utgångspunkter  21 I. Om det brottsbegrepp från vilket framställningen utgår 21 II. Terminologiska och liknande noteringar m.m.  26

Kapitel 1. Försök till brott  31

1. Inledning  33 I. Försök – en introduktion  33 II. Allmänt om regleringen  34 III. Försök som en kuperad gärning  36 IV. Försök som en uppsåtlig aktivitet  41 V. Objektivt och subjektivt i försöksläran  46 2. Tillämpningsområdet – särskilt stadgat  48 3. Uppsåt såsom för fullbordat brott  54 I. Inledning 54 II. Allmänt om de tillämpliga uppsåtsformerna  55 III. Uppsåtskravet vid avslutade försök  56 IV. Uppsåtskravet vid oavslutade försök  59 V. Om imaginära brott  62 a. Vid imaginära brott saknar gärningsmannen uppsåt – de är därför inte straffbara  62 b. Närmare om skiljelinjen mellan imaginära brott och försök till brott  65

8

Innehåll VI. Oaktsamma försök – trots allt?  67 VII. Försöksuppsåt och antal  72 4. Försöksgärningen  74 I. Inledning 74 II. Försökspunktens placering  76 a. Allmänna utgångspunkter  76 b. Avslutade försök – gärningsmannen har gjort (sitt av) det som krävs för att uppfylla brottsbeskrivningen  78 c. Pågående försök – gärningsmannen gör det som står i brotts­ beskrivningen  81 d. Försök utan direkt anknytning till brottsbeskrivningen  85 aa. Inledning  85 bb. Försök där ett förberedande led är straffbart  87 cc. Försök där gärningsmannen annars står i omedelbart begrepp att fullborda brottet  90 dd. Ledning kan sökas i den rättsliga kontexten  92 III. Innebär påbörjanskravet något ytterligare?  93 a. Kravet på påbörjad gärning utesluter inte ansvar för otjänliga försök  93 b. För att en försöksgärning ska vara begången förutsätts inte att man tar ställning till om brottet har fullbordats  100 5. Farerekvisiten  101 I. Inledning 101 II. Konkret fara för fullbordan  101 a. Innebörden av konkret fara  101 b. Om den tidpunkt vid vilken faran ska föreligga  106 III. Fara utesluten av tillfälliga omständigheter  107 6. Brottsbegreppets övriga delar  115 I. Inledning 115 II. Otillåten gärning  116 III. Det allmänna skuldkravet  116 IV. Ursäktande omständigheter  119 a. Allmänt om försök och ursäktande omständigheter  119 b. Frivilligt tillbakaträdande – inledning  121 c. Kravet på tillbakaträdande  123 aa. Inledning  123 bb. Tillbakaträdande genom att avbryta gärningens utförande 124 cc. Tillbakaträdande genom att annorledes föranleda att brottet inte fullbordas  127 dd. Analogisk tillämpning i vissa fall  130 d. Kravet på frivillighet  131

Innehåll 7. Konkurrensfrågor  133 I. Kravet på icke-fullbordan  133 II. Något om varför denna bok inte närmar behandlar fullbordanspunkten 137 III. Exempel på lösning av andra tänkbara konkurrensfrågor 139 8. Påföljdsfrågor  140 9. Processuella noteringar  146 I. Jurisdiktion över försöksgärningar  146 II. Frågor rörande gärningsbeskrivningen  147

Kapitel 2. Förberedelse och stämpling till brott  151

1. Inledning  153 I. Förberedelse och stämpling – en introduktion  153 II. Allmänt om regleringen  155 III. Förberedelse och stämpling – självständigt, osjälvständigt och relativt långt ifrån  156 2. Tillämpningsområdet – särskilt stadgat  159 3. Uppsåtskravet vid förberedelse och stämpling  164 I. Inledning 164 II. Uppsåtskravet vid avslutade förberedelse eller stämplingshandlingar 164 III. Uppsåtskravet vid oavslutad förberedelse eller stämpling 167 4. Förberedelse- och stämplingsgärningarna  170 I. Inledning 170 II. Befattning med hjälpmedel  170 a. Inledning 170 b. Befattning 173 c. Särskilt ägnat  177 d. Typfallsgenomgång 180 aa. ”Särskilt ägnat” enligt lagtext  180 bb. Uppräkningen enligt den äldre lydelsen  181 cc. Vardagliga föremål  185 dd. Samlingar  193 ee. Hjälpmedel och brottsobjekt  198 ff. Omarbetade föremål  204 gg. Sammanställd information  206 e. Relation 210 III. Befattning med förlag och vederlag  213 a. Inledning 213 b. Befattning 214

9

10

Innehåll c. Vederlag 216 d. Förlag 217 e. Ytterligare anmärkningar om relationskravet  221

IV. Stämpling till brott  228 a. Inledning 228 b. De olika gärningsformerna  229 aa. I samråd med annan besluta gärningen  229 bb. Åtagande och erbjudande  232 cc. Söka anstifta annan  233 V. Uppsåt och gärning  236 5. Farerekvisitet och undantaget för ringa fall  239 I. Inledning 239 II. Allmänt om kravet på mer än ringa fara  240 III. Farebegreppet i förarbeten och doktrin  242 a. Inledning 242 b. Fara såsom allmänt straffrättsligt begrepp  243 c. Särskilt om aktivitetsrelaterad fara  247 d. Fara vid förberedelse- och stämpling  253 IV. Farebegreppet i praxis  255 a. Inledning 255 b. Tidsmässiga utgångspunkter för bedömningen  255 c. Fara för vad?  258 d. Risktagande eller fara?  262 e. Mer än ringa fara  267 V. Gärningen är mindre allvarlig  275 6. Brottsbegreppets övriga delar  277 I. Inledning 277 II. Otillåten gärning  278 a. Inledning 278 b. Rättfärdigande omständigheter i praxis  279 aa. Inledning  279 bb. Påverkan på uppsåtskravet  283 cc. Nödvärnssituationen  284 dd. Försvarlighetsbedömningen  286 ee. Avslutning  289 III. Det allmänna skuldkravet  289 IV. Ursäktande omständigheter  290 a. Inledning 290 b. Frivilligt tillbakaträdande  291 aa. Inledning  291 bb. Tillbakaträdande genom att avbryta gärningens utförande 293

Innehåll

11

cc. Tillbakaträdande genom att på annat sätt föranleda att brottet inte fullbordas  295 dd. Tillbakaträdande genom att förebygga brottslig användning av ett hjälpmedel  297 ee. Särskilt om tillbakaträdande i samverkansfall  299

7. Konkurrensfrågor  305 8. Påföljdsfrågor  308 I. Straffskalan och dess betydelse för straffvärdebedömningen 308 II. Närmare om straffvärdebedömningen  310 9. Processuella noteringar  314 I. Jurisdiktion över förberedelse- och stämplingsgärningar 314 II. Exkurs om ett hovrättsfall  315 III. Andra processuella noteringar  319

Kapitel 3. Medverkan till brott  323

1. Inledning  325 I. Medverkan – en introduktion  325 II. Allmänt om regleringen  328 III. Medverkan och gärningsmannaskap  331 IV. Något om efterföljande delaktighet  333 V. Medverkan i relation till försök, förberedelse, stämpling och medverkan 334 2. Gärningsmannaskap i strikt mening  337 I. Inledning 337 II. Olika former av gärningsmannaskap i strikt mening  345 a. Inledning 345 b. Gärningsmannaskap genom egenhändigt utförande av det som står i brottsbeskrivningen  345 aa. Egenhändigt utförande  345 bb. Krav på egenhändighet vid vissa brottstyper  349 c. Gärningsmannaskap genom annan  351 aa. Inledning  351 bb. Merförståelse som grund för gärningsmannaskap 353 cc. Makt som grund för gärningsmannaskap  355 d. Gärningsmannaskap på grund av deltagande i ett projekt utfört av flera  360 e. Särskilt om den svenska regleringens öppenhet  367 3. Tillämpningsområdet för medhjälp och anstiftan  370

12

Innehåll 4. Brottsbeskrivningsenlig medverkan  377 I. Inledning 377 II. Om medverkansobjektet  378 a. Huvudregel: gärningsmannens otillåtna gärning är det som man kan medverka till (medverkansobjektet)  378 b. Medverkansobjekt som gärningsmannen egentligen inte skapar  381 c. Kan andra bidra till medverkansobjektets innehåll?  383 aa. Om gällande rätt  383 bb. Ett halvt försvar för nuvarande ordning  386 d. Särskilt om medverkan till självmord och ansvar för offrets egna gärningar  389 III. Främjande 393 a. Inledning 393 b. Medhjälp till brott  394 aa. Allmänt om främjande  394 bb. Främjande och tid  398 c. Anstiftan till brott  403 d. Medverkan genom underlåtenhet och medverkan till underlåtenhetsbrott  405 e. Begränsande tolkning med stöd av allmänna straffrättsliga principer  409 aa. Concursus necessarius  409 bb. Andra tolkningsprinciper  410 5. Brottsbegreppets övriga delar  415 I. Inledning 415 II. Otillåten gärning  415 III. Det allmänna skuldkravet  417 a. Varje medverkande bedöms efter den skuld som personen själv utvisat  417 b. Vilka former av uppsåt och oaktsamhet kan användas?  420 c. Vad ska täckas med uppsåt eller oaktsamhet?  422 d. Uppsåt vid s.k. brottsprovokation  429 IV. Ursäktande omständigheter  431 6. (Om)rubricering  432 7. Särskilt om medverkan i mindre mån  438 I. Inledning 438 II. Bestämmelsens uppbyggnad  440 III. Fall där någon otillbörligen förmås att medverka  441 a. Tvång 441 b. Svek 442 c. Missbruk av ungdom, oförstånd eller beroende ställning  444

Innehåll

13

IV. Medverkan i mindre mån  445 V. Ansvarsfrihet i ringa fall  447 8. Konkurrensfrågor  447 9. Påföljdsfrågor  449 10. Processuella noteringar  451 I. Jurisdiktion över medverkansgärningar  451 II. Andra processuella noteringar  452

Kapitel 4. Underlåtenhet att avslöja och förhindra brott  457

1. Inledning  459 I. Underlåtenhet att avslöja och förhindra brott – en introduktion 459 II. Allmänt om regleringen  461 III. Vad som avses med brott i bestämmelsen  463 2. Tillämpningsområdet – generellt respektive särskilt stadgat  465 3. De brottsliga gärningarna  467 I. Underlåtenhet att avslöja brott  467 II. Ledares underlåtenhet att förhindra brott  479 III. Förälders (etc.) underlåtenhet att förhindra brott  482 a. Inledning 482 b. Vilka träffas av bestämmelsen  482 c. Närmare om den straffbara gärningen  483 d. Om relationen mellan regleringen i 23 kap. 6 § och det allmänna ansvaret för underlåtenhet  486 4. Tilläggskravet och undantagsreglerna i 23 kap. 6 § fjärde stycket 490 I. Inledning 490 II. Kravet på att huvudgärningen är straffbar  491 III. Den generella undantagsregeln  492 IV. Undantagsregeln för föräldrar och andra uppfostrare eller förmyndare 499 5. Brottsbegreppets övriga delar  500 I. Inledning 500 II. Otillåten gärning  500 III. Det allmänna skuldkravet  504 IV. Ursäktande omständigheter  505 6. Konkurrensfrågor  506 7. Påföljdsfrågor  507 8. Processuella noteringar  508 I. Jurisdiktion över underlåtenhet att avslöja och förhindra brott 508 II. Andra processuella noteringar  509

14

Litteratur m.m.  511 Rättsfall  523 Sakregister   527

Innehåll

Inledning

17

1. Om boken I. Allmänt 1.  Denna bok handlar om de olika osjälvständiga brottsformerna i 23 kap. brottsbalken: försök, förberedelse, stämpling, medhjälp och anstiftan samt underlåtenhet att avslöja och förhindra brott. Med hänsyn till att reglerna om medverkan är avhängiga de allmänna principerna om gärningsmannaskap behandlas även dessa. 2.  De flesta av de osjälvständiga brottsformerna har varit föremål för forskningsinriktade monografier av större eller mindre omfång,2 men de har däremot inte behandlats i mer ambitiös handboksform, dvs. med en utförlighet som går utöver den som förekommer i sedvanliga kommentarer och läroböcker (där 23 kap. i sin helhet brukar tillåtas uppta någonstans mellan 50 och 100 sidor). Detsamma kan i och för sig sägas generellt sägas om den svenska straffrätten: det finns ett visst utrymme mellan kommentarer och läroböckerna å den ena sidan och den mer utpräglat rättsvetenskapliga litteraturen å den andra.3

2

  I inledningen till respektive kapitel redovisas vilka dessa monografier är. Jag uttrycker emellanåt en avvikande uppfattning i relation till andra författares uppfattningar. Särskilt mot den bakgrunden kan det finnas anledning att betona att konstruktionen av gällande rätt, åtminstone om man ser den över tid, är ett utpräglat lagarbete där såväl befästanden som ifrågasättanden av andras analyser och uppfattningar är en väsentlig del (och det gäller oberoende av om man befinner sig i ett vetenskapligt eller i ett praktiskt sammanhang). Härvid är det inte sällan så att det som efter hand visar sig inte hålla streck ändå bidrar till utvecklingen (t.ex. genom att skälen för den motstående uppfattningen förbättras). 3   Det finns undantag. Ett viktigt sådant kan sägas vara Martin Borgekes bok Att bestämma påföljd för brott. Ett annat undantag finns på det straffprocessuella området, nämligen Gunnel Lindbergs bok om Straffprocessuella tvångsmedel. Genom att nämna dessa båda verk binder jag förstås ris åt egen rygg genom att öppna för jämförelser som inte kan utfalla annat än till denna texts nackdel. Det finns åter, jfr Asp 2002, skäl att citera toalettpappershållaren i det furildska sommarhuset: ”Det skulle vara tomt i rabatten om bara de blommor blommade som blommar bäst.”

18

De osjälvständiga brottsformerna

3.  En fråga som det kanske kan finnas anledning att besvara så här inledningsvis är varför man överhuvudtaget ska skriva en samlad framställning om de osjälvständiga brottsformerna. 4.  Svaret ligger naturligtvis inte enbart4 i att de olika deliktstyperna delar ett övergripande namn och regleras i ett och samma kapitel i brottsbalken. 5.  Ett första (och viktigt) skäl är att det finns ett nära samband mellan brottstyperna. Stämpling i form av att försöka förmå någon att begå brott utgör anstiftan om den andre begår eller försöker begå brottet. Stämpling i form av överenskommelse att begå brott blir ofta medgärningsmannaskap (eller gärningsmannaskap och medhjälp eller gärningsmannaskap och anstiftan) om det brott som överenskommelsen avser realiseras.5 På motsvarande sätt utgör förberedelse i alla dess former ofta medhjälp till brottet om det brott som förberedelsen avser kommer till försök eller fullbordan. 6.  Om man betraktar samma förhållande i ett annat, eller snarare omvänt, perspektiv kan sägas att försök till medverkan – som är straffbelagt i vissa länder – inte är kriminaliserat i svensk rätt.6 Vad som utomlands kan vara att klassificera som försök till medverkan utgör emellertid ofta förberedelse eller stämpling (jfr t.ex. att söka anstifta, som utgör stämpling, eller anskaffning av hjälpmedel till någon som aldrig lyckas ta det hela till försök, som kan utgöra förberedelse). 4

  Därmed inte sagt att den regleringsmässiga närheten inte utgör ett (förvisso svagt) skäl att behandla de osjälvständiga brottsformerna samlat. Man behöver sortera och skapa struktur för att kunna läsa in sig och ta in kunskap. I det perspektivet kan en samlad framställning över delikt som har en gemensam egenskap, bär samma övergripande namn och som regleras samlat vara av visst värde. 5   Teoretiskt sett är det fullt möjligt att någon blir dömd för förberedelse till brott och att händelseförloppet därefter (utan att denne alls är inblandad) utvecklas på så sätt att denne (på grund av förberedelsegärningen) egentligen – om rättskraftsreglerna inte lade hinder i vägen – borde dömas för medverkan, i någon form, till brottet. Jfr NJA 1985 s. 662. 6   Jfr emellertid förslagen i SOU 1923:9 s. 13 och 227 ff. och NJA 1940:19 s. 6 och 55 ff., vilka emellertid (se prop. 1942:4 s. 62) inte ledde till lagstiftning.

Inledning

19

7. Ett andra skäl är att de osjälvständiga brottsformerna har det gemensamt att de bygger på – och vidgar ansvaret i relation till – de självständiga brotten. Det innebär att man bara genom att lägga ihop de enskilda straffstadgandena med reglerna om försök, förberedelse, stämpling, medverkan och underlåtenhet att förhindra och avslöja brott fullt ut kan få en bild av hur långt det straffbara området egentligen sträcker sig. Reglerna om medverkan utsträcker det straffbara området och gör att t.ex. medhjälp till stöld är en brottsbeskrivningsenlig gärning. Samtidigt måste hållas i minnet att de övriga osjälvständiga brottsformerna, t.ex. stämpling – som bl.a. kan begås i form av försök till anstiftan – i sig kan konstituera ett medverkansobjekt. Det betyder att medhjälp till försök till anstiftan (söka anstifta=stämpling) till stöld är straffbart, osv. Och eftersom en medverkansgärning i praktiken kan vara detsamma som en förberedelsegärning (jfr föregående punkt) och vidtas långt i förväg kan man med tillämpning av reglerna komma in på ett mycket tidigt stadium av händelseförloppet. Härtill kan sedan läggas att medverkan till medverkan (liksom medverkan till medverkan till medverkan) i princip är straffbart. 8.  Till detta kan läggas att de osjälvständiga brottsformerna under förutsättning att man – vilket jag alltså gör – adderar de av de allmänna principerna om gärningsmannaskap i huvudsak täcker de olika sätt på vilka brott kan förövas. Man skulle kunna tala om att området sammantaget täcker det som kan rubriceras som brottets olika former. 9.  Parentetiskt kan sedan tilläggas – även om synpunkten saknar relevans i förhållande till denna bok – att jag i och för sig aldrig har tyckt att det vad gäller litteratur, i vilken form det vara månde, är ett särskilt stort värde att det som samlas inom pärmarna till en bok i alla delar organiskt hänger samman. Varför skulle man inte få sam-

20

De osjälvständiga brottsformerna

manföra saker på mer eller mindre godtycklig grund?7 På samma tema kan man, även om också det saknar relevans i förhållande till denna bok, säga att experiment med formen inte har varit rättsvetenskapens mest framträdande drag.

II. Om bokens uppläggning 1.  Boken är med vissa modifikationer indelad efter paragraferna i 23 kap. brottsbalken. Undantagen är: – att frivilligt tillbakaträdande (23 kap. 3 §) behandlas i ett avsnitt i kapitel 1 (tillbakaträdande från försök) och i ett avsnitt i kapitel 2 (tillbakaträdande från förberedelse och stämpling), samt – att medverkan i mindre mån (23 kap. 5 §) behandlas tillsamman med reglerna om medverkan i kapitel 3.

2.  Det sagda innebär att – försök till brott behandlas i kap. 1, – förberedelse och stämpling till brott i kap. 2, – medverkansläran (gärningsmannaskap, medhjälp och anstiftan) i kapitel 3, och – underlåtenhet att avslöja och förhindra brott i kap. 4.

3.  Uppläggningen är i alla kapitel sådan att de olika kraven för att en brottsbeskrivningsenlig eller straffbelagd gärning ska vara begången (ett försök, en förberedelse, en stämpling etc.) behandlas först (se t.ex. avsnitten 2–5 i kap. 1 och 2, avsnitten 3–4 i kapitel 3 och 2–4 i kapitel 4). 4.  Därefter behandlas i ett särskilt avsnitt de övriga ansvarsförutsättningar som ska föreligga för att brott ska vara begånget (att gärningen är otillåten, dvs. inte är rättfärdigad, att kravet på uppsåtstäckning 7

  Jfr de ibland ganska udda sätt att ”koppla” olika musikaliska verk som förekom framför allt under CD:ns blomstringstid.

Inledning

21

– eller i förekommande fall kravet på täckning med oaktsamhet – är uppfyllt samt att gärningsmannen inte är ursäktad).8 Detta görs för att lyfta fram att de osjälvständiga brottsformerna i grunden inte skiljer sig från självständiga brott i detta avseende, låt vara att flera av de övriga brottsförutsättningarna i brottsbegreppet påverkas av vad som ingår i brottsbeskrivningen. Exempelvis blir kravet på uppsåtstäckning sällan av praktisk betydelse när det (jfr t.ex. försök) i brottsbeskrivningen ingår ett krav på uppsåt såsom för fullbordat brott. 5.  I alla kapitel finns vidare avslutande avsnitt som innehåller noteringar om konkurrensfrågor, påföljdsfrågor och processuella frågor. Dessa avsnitt tar upp vissa särskilda frågor som är av intresse vid respektive brottsform, men de är – vilket bör framgå tydligt för den som läser – inte skrivna med någon ambition att täcka området utan innehåller närmast introducerande nedslag i materian.

2. Några systematiska och terminologiska utgångspunkter I. Om det brottsbegrepp från vilket framställningen utgår 1.  Framställningen utgår ifrån ett brottsbegrepp som är fyrdelat och innehåller två brottsförutsättningar som kan karaktäriseras som posi­ tiva och två brottsförutsättningar som kan karaktäriseras som nega­ tiva. De positiva kraven är: – dels (a) att gärningen motsvarar kraven i en brottsbeskrivning, (inklusive eventuella särskilda uppsåtsrekvisit), – dels (b) att täckningsprincipens krav är uppfyllda, dvs. att gärningsmannen har agerat med erforderligt uppsåt eller (om detta är tillräckligt) med erforderlig oaktsamhet.

8

  Jfr uppställningarna i Asp m.fl. 2013 s. 398 och 413.

22

De osjälvständiga brottsformerna

Dessa båda förutsättningar motsvarar, för den som känner sig mer hemma härmed, det som brukar kallas (a) objektiva och (b) subjektiva rekvisit. 2.  De negativa brottsförutsättningarna avser: – dels (a) att gärningen inte är tillåten (eller inte är rättfärdigad) med stöd av någon undantagsregel, – dels (b) att gärningsmannen inte är (helt) ursäktad med stöd av någon undantagsregel.

3.  Lägger man samman dessa brottsförutsättningar och därvid skiljer mellan krav som avser själva gärningen och krav som närmast avser gärningsmannens ansvar för att ha utfört gärningen får man följande brottsbegrepp (vilket motsvarar det som används i läroboken Kriminalrättens grunder9):

9

  Det är en öppen fråga hur man på ett optimalt sätt organiserar de brottsförutsättningar som följer av lagtext, praxis, förarbeten och allmänna läror och principer. Den här förordade uppdelningen är enligt min mening att föredra framför andra föreslagna varianter som innefattar fler steg. Jfr t.ex. Jareborg 1984 s. 66 ff. och 2001 s. 38 f. och Ågren m.fl. 2018 s. 43 ff. Vad gäller de varianter som anges i Jareborgs verk från 1984 och 2001 är svagheten, som jag ser det, att frågor som hör ihop särskiljs. Frågan om gärningsculpa kan t.ex. inte skiljas från bedömningen av om brottsbeskrivningens krav är uppfyllda; mest rättvisande är att säga att prövningen av gärningsculpa utgör en modell för att bedöma just huruvida dessa krav är uppfyllda. Motsvarande gäller prövningen av nationella begränsningar. Den variant som anges i Ågren m.fl. 2018 har den svagheten att den bryter ut delfrågor (jfr p. 1 och 5) och blandar bedömningar och slutsatser (jfr p. 4 och 8 med övriga punkter). Den traditionella indelningen i objektiva och subjektiva rekvisit är besvärlig framför allt därför att den är vilseledande (vissa ”objektiva” rekvisit är utpräglat subjektiva) och därmed försvårar inlärning och förståelse. I relation till dem alla kan emellertid sägas att det är tydligt att det inte föreligger några (eller föreligger endast begränsade) skillnader i sak. Frågan om vad man väljer att bryta ut som en särskild brottsförutsättning kan vidare ha att göra med pragmatiska eller pedagogiska överväganden. Skälet till att Jareborg valde att bryta ut gärningsculpaprövningen och kravet på frånvaro av nationella begränsningar som särskilda brottsförutsättningar torde exempelvis ha varit att dessa brottförutsättningar annars har en tendens att falla i skymundan. På motsvarande sätt torde Ågrens m.fl. val att bryta ut delfrågor och inkludera slutsatser vara föranlett närmast av pedagogiska skäl.

Inledning

23

A. Rekvisit som rör gärningen – Gärningen ska motsvara kraven i en brottsbeskrivning – Gärningen ska inte vara tillåten (eller rättfärdigad)

B. Rekvisit som rör gärningsmannens ansvar för sin gärning10 – Gärningsmannen ska uppfylla det allmänna kravet på uppsåt eller oaktsamhet – Gärningsmannen ska inte vara helt ursäktad.

4.  Den uppdelning som görs i brottsförutsättningar som avser gärningen och brottsförutsättningar som avser gärningsmannens ansvar för gärningen är motiverad av flera skäl. 5.  Ett skäl är att den kan sägas ge teleologiskt stöd för tänkandet: de krav som gäller gärningen avser frågan om denna är straffrättsligt godtagbar eller ej medan de krav som gäller gärningsmannen avser om denne kan anses ansvarig för att ha utfört en gärning som inte är godtagbar. Detta innebär att olika typer av faktorer gör sig gällande vid de olika bedömningarna. Detta kan tydliggöras med en jämförelse mellan rättfärdigande och ursäktande omständigheter. Medan frågor om tillåtlighet och rättfärdigande i regel bygger på att olika intressen vägs mot varandra – är intresseintrånget godtagbart med hänsyn till de intressen som ska skyddas genom gärningen? – bygger frågor om ursäktande omständigheter inte alls på någon intresse­ avvägning. Det är, om ursäktande omständigheterna aktualiseras, redan klart att gärningsmannen har gjort något otillåtet, dvs. att en intresseavvägning utfaller till hens nackdel, och frågan är i stället om hen kan anses ansvarig för denna gärning på sätt som krävs för att brott ska vara förövat.11

10

  Jfr Herlitz 1996–97 s. 281 som talar om gärningsrekvisit och ansvarsrekvisit.   Jfr t.ex. NJA 2009 s. 234 som på ett tydligt sätt illustrerar skillnaden mellan att något är tillåtet och att det är otillåtet men ursäktat.

11

PAP

Petter Asp är justitieråd vid Högsta domstolen och har tidigare varit professor i straffrätt vid Uppsala universitet (2003–2009) och Stockholms universitet (2009–2017).

ISBN: 978-91-7737-149-6

DE OSJÄLVSTÄNDIGA BROTTSFO­RMERNA

DENNA BOK INNEHÅLLER en utförlig handboksinriktad framställning avseende de osjälvständiga brottsformer som regleras i 23 kap. brottsbalken, dvs. försök, förberedelse, stämpling, medhjälp och anstiftan samt underlåtenhet att avslöja och förhindra brott. I boken behandlas också – eftersom reglerna om medverkan till brott bygger på att det finns något att medverka till – de grundläggande principerna om (med)gärningsmannaskap i svensk rätt.

DE OSJÄLV STÄNDIGA BROTTSFO­ RMERNA Försök, förberedelse, stämpling, (gärningsmannaskap och) medverkan, underlåtenhet att avslöja och förhindra brott

Petter Asp