9789177371236 by Smakprov Media AB

139

David Johansson är verksam vid Juridiska institutionen, Uppsala universitet. Akademisk avhandling.

ISBN 978-91-7737-123-6 ISSN 0282-2040;139

david johansson

hetshavarna en möjlighet att erhålla ersättning efter ett intrång, och fyller således en central funktion på området. Samtidigt har det visat sig svårt att processa om ersättning, och de svårigheterna påverkar inte bara rättighetshavarna utan även intrångsgörarna och domstolarna. Att visa den skada som en immateriell rättighet och dess rättighetshavare drabbas av är förenat med ett flertal problem. När ersättningen fastställs ska dessutom en mängd olikartade omständigheter beaktas, och flera av de omständigheterna är inte omedelbart hänförliga till skadan som sådan. Det skapar ett dynamiskt förhållande mellan den idealiserade tanken om skada och intresset av att bestämma en ersättningsnivå. I boken behandlas flera olika tillvägagångssätt för att fastställa immaterialrättsliga skadestånd, med utgångspunkt i den svenska lagstiftningen och det så kallade sanktionsdirektivet. Därutöver diskuteras och problematiseras den roll som allmänna skadeståndsrättsliga och processrättsliga principer kan komma att få när ersättningen bestäms.

Skada och ersättning vid immaterialrättsliga intrång

immaterialrättsliga skadestånd ger rättig-

139

skrifter från juridiska fakulteten i uppsala

david johansson

Skada och ersättning vid immaterialrättsliga intrång

SKRIFTER FRร N JURIDISKA FAKULTETEN I UPPSALA 139 Redaktรถr: Bertil Wiman

Skada och ersättning vid immaterialrättsliga intrång David Johansson

Abstract Damages are the only remedy in the law of intellectual property (IP) through which rights holders may recover compensation following an infringement of their rights. Because the intellectual property framework’s main goal is to protect rightsholders’ investments, one might believe that damages would serve an important role in the majority of infringement cases. This has not been the case in Sweden. Determining intellectual property damages is often considered difficult. The perceived difficulties and associated risks have often discouraged rightsholders from either claiming damages at all or from spending the resources necessary to provide the necessary investigation and legal argumentation. Considerable uncertainty remains, despite the fact that the current regulatory framework for intellectual property has been in place for many years, with provisions made clearer through the implementation of the so-called Enforcement Directive (2004/48/EC). This uncertainty is not only detrimental to IP rightsholders but also may increase burdens on infringers to defend themselves against unfounded damage claims. This dissertation takes a closer look at the intellectual property provisions on damages in Sweden and Article 13 of the Enforcement Directive in light of the decisions of Swedish courts and the Court of Justice of the European Union. The analysis focuses on the inherent tension between the concept of actual damage, or prejudice, and the principles that guide the actual determination of the damages. In doing so, the dissertation continuously discusses and evaluates the different possibilities inherent in the relevant legal provisions. It strives to go beyond the specific questions regarding the pure calculation of damages in order to provide some insight into the legal and systematic challenges in effectuating them. The dissertation also addresses several issues regarding evidentiary thresholds and traditional tort law concepts, such as causation, and focuses on what happens when we try to apply traditional models within an intellectual property context.

© Författaren och Iustus Förlag AB, Uppsala 2020 Upplaga 1:1 ISSN 0282-2040 ISBN 978-91-7737-123-6 Produktion: eddy.se ab, Visby 2020 Omslag: John Persson Förlagets adress: Box 1994, 751 49 Uppsala Tfn: 018-65 03 30 Webbadress: www.iustus.se, e-post: kundtjanst@iustus.se Printed by Dimograf, Poland 2020

Innehåll Förord 7

I ORIENTERING 1 Inledning 17 1.1 Ämnet 17 1.2 Problemformulering, fokus och teman 22 1.3 Perspektiv, tillvägagångssätt och metod 28

2 Direktiv, lagar och konventioner 36 2.1 Sanktionsdirektivet 36 2.1.1 Direktivets ersättningsbestämningsmetoder 36 2.1.2 En lägsta skyddsnivå 39 2.1.3 Effektivitet, proportionalitet och prevention 41 2.2 De svenska skadeståndsbestämmelserna 44 2.2.1 Utgångspunkter 44 2.2.2 Varumärkeslagen, mönsterskyddslagen och patentlagen 46 2.2.3 Upphovsrättslagen 47 2.3 TRIPs-avtalet 49 2.4 Grundläggande principer om ansvarssubjektet 50

II INVENTERING 3 Verktygslådan med de olika ersättnings bestämningsfaktorerna 57 3.1 Inledning 57 3.2 Skälig ersättning 58 3.2.1 Utgångspunkter 58 9

3.3

3.2.2 Förfoganden som leder till skälig ersättning 65 3.2.2.1 En bred definition i lagtexten 65 3.2.2.2 Praktiska och teoretiska överväganden 66 3.2.2.3 Ett exempel ur rättspraxis 68 3.2.3 Den närmare innebörden av skälig ersättning 70 3.2.3.1 Tariffer som utgångspunkt 70 3.2.3.2 Skäligheten och den hypotetiska licensavgiften 74 3.2.3.3 Förtydligade bedömningsprinciper 90 3.2.3.4 Ex ante- och ex post-bedömningar 95 3.2.3.5 Nyanserade bedömningar trots samlade bedömningsprinciper 97 3.2.4 Sammanfattande synpunkter 99 Ersättning för ytterligare skada 102 3.3.1 Utgångspunkter 102 3.3.2 Oaktsamhet, uppsåt och grov oaktsamhet 108 3.3.2.1 Snäva och stränga oaktsamhets bedömningar 108 3.3.2.2 Möjliga ursäktande omständigheter 112 3.3.2.3 Sekundära intrångsgörare 117 3.3.2.4 Den närmare graderingen av ansvars grunden 119 3.3.2.5 Uppsåtsprövningens fokus på intrångs handlingen 122 3.3.2.6 Särskilda gränsdragningsproblem 128 3.3.3 Utebliven vinst 138 3.3.3.1 Försiktiga antaganden vid brist på bevisning 144 3.3.3.2 En möjlighet till sammanvävda bedömningar 152 3.3.3.3 Särskilda förutsättningar för en bedömning vid få aktörer 157 3.3.3.4 Liknande problem vid marknadsförings rättsliga överträdelser 159 3.3.3.5 Svårigheter trots lättdefinierad skada 165 3.3.3.6 En konkretiserad bedömning av bevisningen och differensfrågan 170 3.3.3.7 Konkreta kostnader 178 3.3.3.8 Återkommande problem 179 3.3.3.9 Verktygets begränsningar och möjligheter 183

3.4 3.5

3.3.4 Anseendeskada 185 3.3.4.1 Anseendeskada på varumärken 187 3.3.4.2 Förlorad goodwill utanför varumärkes området 195 3.3.5 Ideell skada 200 3.3.5.1 Övergripande riktlinjer i lag- och direktivtext 200 3.3.5.2 Definitionsproblem 202 3.3.6 Obehörig vinst 209 3.3.6.1 Intrångsgörarens vinst är inte rättighets havarens skada 209 3.3.6.2 En faktor bland flera 217 3.3.7 Rättighetshavarens intresse av att intrång inte begås 221 3.3.7.1 Den bortglömda bedömningsfaktorn 221 3.3.7.2 Prevention som bestämningsverktyg 226 Övriga omständigheter och överträdelsens karaktär 229 Nedsättning av skadeståndet enligt skadeståndslagen 233 3.5.1 Den allmänna jämkningsregeln 234 3.5.2 Den skadelidandes medvållande 240 3.5.3 Skadebegränsningsplikten 243

4 EU-domstolens problemhantering 249 4.1 4.2

4.3

EU-domstolen äntrar scenen 249 Full ersättning och metodfrågor i Liffersmålet 251 4.2.1 Bakgrund 252 4.2.2 EU-domstolens bedömning 253 4.2.3 De svenska bestämmelserna och direktivets miniminivå 254 4.2.4 Direktivets övergripande ersättnings bestämningsmetoder 255 4.2.5 En metod färgad av kontexten 256 4.2.6 Effektivitet och prevention 259 Förhållandet mellan sanktionsdirektivets ersättnings bestämningsmetoder i Hanssonmålet 260 4.3.1 Bakgrund 261 4.3.2 EU-domstolens bedömning 262 4.3.3 Kopplingen mellan växtskyddet och sanktionsdirektivet 266

4.4

4.5

4.6

4.7

4.3.4 Prevention är inte nödvändigtvis en separat ersättningspost 266 4.3.5 Motståndet mot straffskadestånd 271 4.3.6 Skälig ersättning, engångsbelopp och ersättning för ytterligare skada 273 4.3.7 Räntefrågor 275 4.3.8 En låg lägsta skyddsnivå? 280 4.3.9 Möjligheter till en högre skyddsnivå 280 4.3.10 EU-domstolens metoduttalanden jämfört med synen på skada 283 Mot en normalisering av obehörig vinst i Nikolajevamålet? 285 4.4.1 Bakgrund 286 4.4.2 EU-domstolens bedömning 287 4.4.3 En systematisk läsning av sanktionsdirektivet 289 4.4.4 Konsekvenser för tolkningen av de svenska bestämmelserna 290 4.4.5 Överkompensationsdilemmat 294 4.4.6 Överkompensation enligt Formsprutarmålet 295 Kausalitet kontra ersättningsbestämning i OTK-målet 296 4.5.1 Bakgrund 297 4.5.2 EU-domstolens bedömning 298 4.5.3 Fokus på rättsmissbruk i stället för straffskadestånd 299 4.5.4 Kausaliteten dikterar inte ersättnings bestämningen 301 4.5.5 Faktisk skada som generell målsättning 303 4.5.6 Skillnaden mellan faktisk skada och bevisad skada 306 Interimistiska åtgärder och ersättning i Bayer Pharmamålet 307 4.6.1 Bakgrund 308 4.6.2 EU-domstolens bedömning 309 4.6.3 Svårtolkade konsekvenser 311 4.6.4 Allmän och grundläggande systematik 312 Sammanfattande reflektioner 313 4.7.1 Mot en mer samlad ersättnings bestämningsmetod 314 4.7.2 De materiella reglernas genomslag 317

III TEMPERERING 5 De återkommande perspektiven 327 5.1

5.2

5.3

Ersättning genom en skadeståndsrättslig lins 327 5.1.1 Skadebegreppet 329 5.1.1.1 Skada per definition 330 5.1.1.2 Skada som allmän utgångspunkt 333 5.1.1.3 Skada som differens 334 5.1.1.4 Compensatio lucri cum damno 342 5.1.2 Kausalitet 347 5.1.2.1 Orsak och intrång 347 5.1.2.2 Oklar orsak ger oklara följder 349 5.1.3 Adekvans och normskydd 357 Ersättning genom en bevisorienterad lins 361 5.2.1 Överviktsprincipen 361 5.2.1.1 Överviktsprincipens styrkor och svagheter 364 5.2.1.2 Sannolikhetsövervikt på immaterialrätts området 365 5.2.2 Bevislättnad genom rättegångsbalken 368 5.2.2.1 Bestämmelsens bakgrund och övergripande funktion 369 5.2.2.2 Bevislättnad och skälig ersättning 372 5.2.2.3 Bevislättnad och ersättning för ytterligare skada 379 Motstående och förenliga perspektiv 384 5.3.1 Existens och storlek 385 5.3.2 Beräkning och bestämning 387 5.3.3 Reparation och prevention 389 5.3.4 Bevislättnader, typiseringar och skönsmässiga bedömningar 391 5.3.5 Proportionalitet och effektivitet 393 5.3.6 Skadan de facto och skadan de jure 394 5.3.7 Skada och ersättning 396

6 Avslutning 398 6.1

Det tillåtande perspektivet 398

6.2 6.3

Den kombinerade användningen av ersättnings bestämningsfaktorerna 400 Framåtblickande retrospektiv 405

Summary in English 409 Källförteckning 415 Rättsfall 431 Sakregister 439

1 Inledning 1.1 Ämnet Det går inte att beräkna skadan som ett intrång orsakar en immateriell rättighet. I vart fall låter det sig mycket sällan göras fullt ut, i alla delar. Ändå ska ett välavvägt skadestånd kunna dömas ut när en rättighets havare drabbas av ett intrång, och vid ersättningsbestämningen ska en mängd omständigheter av olika karaktär beaktas. Frågan som är ständigt närvarande genom hela avhandlingen är hur vi kan använda de immate rialrättsliga, skadeståndsrättsliga och bevisrättsliga bestämmelserna och principerna för att fastställa skadeståndet, när ersättningen på immaterial rättsområdet rör sig i gränslandet mellan de faktiska, rent ekonomiska, omständigheterna och de mer normativa, juridiska, övervägandena. Immateriella rättigheter är en viktig tillgång för företag och övriga aktörer på marknaden. De immateriella tillgångarna anses ofta represen tera stora ekonomiska värden samtidigt som de är innovationsdrivande.1 1

Se t.ex. Levin & Hellstadius, Lärobok i immaterialrätt s. 23 och Schovsbo m.fl., Imma terialret s. 25. Jfr Andreasson, Intellektuella resurser som kreditsäkerhet s. 29 f.; Berg man, Concentrations in the EU pharmaceutical sector* s. 51; Domeij, Läkemedelspatent s. 22 f.; Riis, Ophavsret og retsøkonomi s. 56 f. Se också skäl 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 19 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (sanktionsdirektivet). Att immateriella rättigheter är innovations drivande är åtminstone den vanliga utgångspunkten, även om innovation knappast är ett entydigt begrepp och olika slags immaterialrättsliga skyddsmekanismer rimligtvis påver kar innovation på olika sätt. Se t.ex. Moser, How Do Patent Laws Influence Innovation? Evidence from Nineteenth-Century World’s Fairs* s. 1214–1216, om hur olika patent regleringar i olika länder kan ha drivit utvecklingen i olika riktningar, historiskt sett. Moser lyfter även fram synpunkten att immaterialrättsligt skydd knappast är den enda faktorn som påverkar aktörernas vilja att ta fram innovationer. Jag ifrågasätter inte dessa ståndpunkter, men utgångspunkten för framställningen är helt enkelt att vi har valt att ge skydd för vissa former av immateriella skapelser och att vi därför också behöver vissa skyddsmekanismer. *Engelska titlar skrivs i enlighet med den ursprungliga stavningen, så långt det har varit möjligt att utläsa den. Jag har med andra ord snarare valt att behandla titlarna som egennamn än att endast betrakta stavningen som en stilisering, även om det avviker från vissa rekommendationer. Det betyder att användningen av stora och små bokstäver inte blir konsekvent, men jag låter alltså mångfald i stavningssätt gå före este

Det immaterialrättsliga systemet möjliggör för rättighetshavarna2 att både skydda och på olika sätt nyttja sina rättigheter. Vid tolkningen och tillämpningen av den immaterialrättsliga regle ringen försöker vi att besvara åtminstone tre frågor. Den första frågan är vad som ska erhålla skydd, vilket inbegriper frågan vilka krav som ställs på det som skyddas. Den andra frågan är hur omfattande skyddet ska vara och alltså i vilka fall intrång anses föreligga. Den tredje och slutliga frågan är vad som ska ske när väl ett intrång är för handen. Det immaterialrättsliga området är uppbyggt kring tanken att ett antal sanktioner tillsammans ska skydda rättighetshavaren.3 Vid en intrångs situation kan vitesförbud meddelas,4 men även om det är centralt för rättighetshavaren att hindra både pågående och fortsatta intrång5 utgör förbudet endast en av flera sanktioner.6 Domstolen kan också besluta om korrigeringsåtgärder i form av exempelvis återkallande av intrångs

tiska intressen i det här fallet. Men den som vill kan betrakta det hela som utfallet av en mycket extensiv tolkning av den upphovsrättsliga respekträtten. 2 I den fortsatta framställningen betecknar rättighetshavaren, om inget annat anges, även övriga eventuella taleberättigade personer som exempelvis exklusiva licenstagare. Se vidare prop. 2008/09:67 s. 94, angående att den som orsakats en adekvat skada av intrånget har rätt till skadestånd, vilket även anses omfatta licenstagare men endast undantagsvis panthavare. Se Hellberg, Skadestånd vid patentintrång s. 261, beträffande panthavares rätt att väcka skadeståndstalan om patentintrång. Se vidare art. 4 i direktiv 2004/48/ EG (sanktionsdirektivet), om vilka personer som alltid ska anses taleberättigade enligt den aktuella direktivbestämmelsen. I art. 5 återfinns en presumtionsregel om innehav av upphovsrättsliga verk och närstående rättigheter, som syftar till att säkerställa en effektiv tillämpning av reglerna trots att det ofta kan vara svårt att lägga fram fullständig bevisning om ägande; se Kur m.fl., European Intellectual Property Law s. 511. 3 Se t.ex. prop. 1981/82:152 s. 8. Jfr även Bengtsson & Lyxell, Åtgärder vid immaterial rättsintrång s. 19 f. och 26 f., beträffande de olika åtgärder som en rättighetshavare måste överväga att vidta vid ett intrång. Direktiv 2004/48/EG (sanktionsdirektivet) stadgar den lägsta skyddsnivå som en rättighetshavare har rätt till, och i direktivet återfinns ett flertal olika sanktionstyper. 4 Jfr prop. 2008/09:67 s. 75 f. Se vidare NJA 2007 s. 431, där Högsta domstolen slog fast att vitesförbud även kan meddelas när risken för framtida intrång är mycket begränsad. Därigenom utvidgades i praktiken vitesförbudets roll som sanktion. 5 Jfr H. Bengtsson, Utdömande av vite vid överträdelse av immaterial- och marknads föringsrättsliga förbud s. 149. Se för övrigt Patent- och marknadsöverdomstolens dom i mål PMT 10485-16 från den 21 juni 2017, där domstolen funnit att vitesbeloppen måste anpassas efter omständigheterna i det enskilda fallet. 6 Se också Bernitz m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens s. 426–433; Levin & Hellstadius, Lärobok i immaterialrätt s. 562 f.; Machnikowski, Damages for the Infringe ment of Intellectual Property Rights under EU Law s. 79. Jfr vidare Norrgård, Interi mistiska förbud i immaterialrätten s. 143 och 298 f., angående interimistiska förbud och deras förhållande till skadeståndssanktionen.

görande produkter.7 Även straffsanktioner i form av böter och fängelse aktualiseras vid vissa allvarligare fall av överträdelser,8 men i de allra flesta fallen är det i första hand den civilrättsliga skadeståndssanktionen som blir aktuell efter förbud.9 Därmed är skadeståndet mycket viktigt för den rättighetshavare som på ett effektivt sätt vill skydda sin ensam rätt.10 Skadeståndet anses fylla ett flertal funktioner och av dessa bru kar reparation och prevention lyftas fram som centrala.11 Skadeståndet är rättighetshavarens enda sätt att erhålla ekonomisk kompensation från intrångsgöraren samtidigt som det också är avsett att verka preventivt mot framtida intrång.12 Ett i alla led fungerande immaterialrättsligt system, såsom det är konstruerat i dag, är med andra ord beroende av att det finns en väl

7 Se prop. 2008/09:67 s. 216, angående att korrigeringsåtgärderna inte ska påverka möj ligheten till full ersättning vid skadeståndstalan, och att ett beslut om sådana åtgärder därför ska kunna beslutas oberoende av ett eventuellt skadestånd. Däremot görs påpe kandet att eventuella åtgärder givetvis i praktiken kan begränsa den faktiska skadan av ett intrång. Utöver korrigeringsåtgärder kan även skyddsåtgärder riktade mot intrångs görande hjälpmedel och annan egendom vidtas; jfr vidare prop. 2019/20:149 s. 40 och SOU 2018:6 s. 29 f. 8 För en närmare diskussion om straffets roll i det immaterialrättsliga sanktionssystemet, se Arnerstål, Straffrättsligt ansvar för intrånget på det industriella rättsskyddets område s. 215 f. Se också Alin & Larson, Skadestånd vid varumärkesintrång s. 84 f.; Nordell, Om immaterialrättens sanktionssystem s. 268 f. 9 Avhandlingen behandlar med andra ord utomobligatoriska skadestånd vid intrång och inte inomobligatoriska skadestånd. Inomobligatoriska skadestånd behandlas i stället exempelvis enligt 67 § köplagen (1990:931); se Bernitz m.fl., Immaterialrätt och otill börlig konkurrens s. 433. 10 Se också Plesner, Forbud, erstatning og straf for indgreb i industrielle rettigheder s. 371 f. 11 Se t.ex. Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s. 37–43. Se vidare Andersson, Skydds ändamål och adekvans s. 323–335. Jfr Schultz, Kausalitet s. 182 f. Schultz framhåller att skadeståndet inte åsyftar reparation i allmänhet, utan reparation från skadevållaren, samt att skadeståndet i strikt mening snarare flyttar skadan från en person till en annan än att reparera den. 12 Se t.ex. Skovbo, Erstatning for ophavsretlige krænkelser s. 160; Rognstad & Stenvik, Hva er immaterialretten verd? s. 1 f. och 9–11. Jfr Vinding Kruse, Preventionen i ersätt ningsrätten – finns den? s. 397 f., beträffande svårigheterna med en enhetlig teoribild ning om preventionen. Se vidare Roos, Ersättningsrätt och ersättningssystem s. 45–48. Författaren systematiserar preventionstanken och delar upp den i tre skolor. Den rätts ideologiska skolan betonar enligt Roos att ett skadeståndsansvar kan ändra folks moral och regler. Den rättsekonomiska skolan bygger på kostnads- och intäktskalkyler medan den sociologiska skolan framhålls som mer empiriskt inriktad. Det bör dock framhållas att den här avhandlingen inte syftar till att utreda de faktiska preventiva effekterna av ett immaterialrättsligt skadestånd.

fungerande civilrättslig skadeståndssanktion.13 Det förutsätter i sin tur att det finns olika faktorer som rättighetshavaren, intrångsgöraren och domstolen kan förhålla sig till när skadeståndet ska fastställas. Om osä kerheten och oklarheten kring den rättsliga bedömningen är alltför stor, i kombination med i vart fall upplevda svårigheter med att erhålla annat än obetydlig kompensation, kan det antas att en rättighetshavare typiskt sett kommer att tveka inför att föra en mer omfattande skadeståndsprocess.14 Samtidigt blir det svårare för intrångsgöraren att veta vilken motbevis ning och motargumentation som denna bör föra.15 I dagsläget existerar ett stort antal frågor som leder till en betydande osäkerhet kring de immaterialrättsliga skadestånden, där just ersättnings bestämningen ofta framstår som särskilt svår. Hur ska skälig ersättning för utnyttjandet av rättigheten förstås i den praktiska tillämpningen? På vilka sätt kan de faktorer som inte omedelbart tar sikte på skadan som sådan påverka skadeståndets storlek? Hur kan olika former av bevissvårig heter hanteras med de bestämmelser och principer som finns tillgängliga? Och i vilken utsträckning måste skadeståndet och själva skadebegreppet på området förstås och hanteras som något mer än endast den strikt be räkningsbara ekonomiska skadan?16 Mot den bakgrunden är det inte förvånande att utvecklingen inom området för immaterialrättsliga skadestånd är långsam. Ett rättsområde 13

Vad som anses med fungerande eller välfungerande lämnas i det här skedet osagt. Formuleringen är inte tänkt att vara annat än en truism, som innebär att systemet är uppbyggt utifrån tanken att skadeståndet utgör en viktig del. Se vidare skäl 3 i direktiv 2004/48/EG (sanktionsdirektivet). Där betonas nödvändigheten av en effektiv tillämp ning samt sanktionernas betydelse för ett välfungerande system. Jfr också SOU 2006:80 s. 43 och 294, angående skadeståndets roll i att öka den allmänna medvetenheten om och förståelsen för patent, vilket är ett resonemang som skulle kunna överföras till samtliga immaterialrättsliga områden. Det är visserligen i sig inget argument för att skadestånds nivåerna borde höjas. Att höga skadestånd visar på de immateriella rättigheternas värde blir i det här sammanhanget något av ett cirkelargument. Däremot illustrerar kopplingen mellan skadeståndet och synen på immateriella rättigheter i stort hur immaterialrättssys temet är sammansatt av ett flertal komponenter, varav sanktionerna utgör en viktig del. 14 Jfr även Levin & Hellstadius, Lärobok i immaterialrätt s. 23 och 562. Se vidare COM(2017) 708 final s. 3, där EU-kommissionen noterar att oförutsägbarheten i ersätt ningsbestämningen och svårigheter med att erhålla ersättning som är lämplig i förhål lande till den skada som orsakats tillhör huvudanledningarna till varför rättighetshavaren inte väljer att processa om ersättning. 15 Se också Uggla, Några tankar om beräkningen av skadestånd i varumärkesmål s. 522, angående att ängslan inför att processa om högre skadeståndsbelopp även kan bero på risken för att behöva stå för rättegångskostnaderna. 16 Jfr t.ex. Andersson, Trepartsrelationer i skadeståndsrätten s. 37, beträffande hur lik nande övergripande frågor även blir centrala för förståelsen av den skadeståndsrättsliga tredjemansregeln.

vars utveckling till stor del är beroende av rättspraxis riskerar att drab bas av låsningseffekter, om området upplevs som för oklart och snårigt för att tillräckligt många ska vilja eller våga processa.17 Men även om utvecklingen har gått sakta har det trots allt skett en utveckling genom svensk rättspraxis. I vissa fall har parterna tvistat om skadeståndsfrågan i en mindre omfattning. I andra fall har en rättighetshavare helt enkelt tagit risken att genomföra en större och mer kostsam skadeståndstalan. Även om det fortfarande är relativt snålt med vägledande avgöranden från Högsta domstolen finns alltjämt praxis från de lägre instanserna som dels synliggör de olika problem som uppkommer i samband med bestämningen av skadeståndet, dels kan ge viss vägledning eller i vart fall vissa ledtrådar till hur bestämningen kan gå till. Något som har tillfört diskussionen om ersättningsbestämningen ytterligare en dimension är de förhandsavgöranden som EU-domstolen har meddelat och som tar sikte på tolkningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 19 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättig heter (sanktionsdirektivet), som utgör grunden för de svenska bestäm melserna. Utvecklingen pågår alltså alltjämt och området befinner sig just nu i en viktig fas, där många av grunderna för ersättningsbestämningen håller på att etableras.18 I den här framställningen behandlar jag närmare de olika problem som uppstår i samband med fastställandet av immaterialrättsliga skadestånd. Förhoppningen är att avhandlingen bidrar till att bredda och fördjupa förståelsen av immaterialrättsliga ersättningsbestämningsproblem, samti digt som den kan visa på nya möjliga vägar för att ta sig an ett flertal av de mest centrala frågorna på området.

Bl.a. har EU-kommissionen uttalat att skadeståndsbeloppen i EU:s medlemsländer generellt sett är låga; se KOM(2010) 779 slutlig s. 8. Se även Riis, Enerettigheder og vederlagsrettigheder s. 207. Uppfattningen att de svenska domstolarna tenderar att döma ut för låga skadestånd i förhållande till skadan vid immaterialrättsliga intrång är på inget sätt ny; se t.ex. SOU 1958:10 s. 332. Se vidare Pehrson, Ersättning och skadestånd vid varumärkesintrång s. 485, som också anför att svårigheterna med att processa om skade stånd ensidigt gynnar intrångskollektivet på rättighetshavarkollektivets bekostnad. Jag vill emellertid tillägga att en alltför slumpartad ersättningsbestämning även kan missgynna intrångsgöraren i ett flertal situationer. 18 Jfr COM(2017) 708 final s. 1 f., där EU-kommissionen konstaterar att sanktionsdi rektivet har bidragit med en gemensam ram för sanktionerna på immaterialrättsområdet men att det fortfarande finns sådana skillnader mellan medlemsstaterna som gör att tolk ningen kan bli mer effektiv och konsekvent.

139

David Johansson är verksam vid Juridiska institutionen, Uppsala universitet. Akademisk avhandling.

ISBN 978-91-7737-123-6 ISSN 0282-2040;139

david johansson

Skada och ersättning vid immaterialrättsliga intrång

immaterialrättsliga skadestånd ger rättig-

139

skrifter från juridiska fakulteten i uppsala

david johansson

Skada och ersättning vid immaterialrättsliga intrång