9789144162348 by Smakprov Media AB

ARBETSRÄTT

MATS GLAVÅ MIKAEL HANSSON

Kopieringsförbud Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access. Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare. Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 7265 ISBN 978-91-44-16234-8 Upplaga 5:1 © Författarna och Studentlitteratur 2001, 2023 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Formgivning inlaga: Werner Schmidt Ombrytning inlaga: Anna Åström Formgivning omslag: Anna Åström

Printed by GraphyCems, Spain 2023

Omslagsbild: Shutterstock.com

INNEHÅLL

F Ö R O R D T I L L F Ö R S TA U P P L A G A N 15 F Ö R O R D T I L L F E M T E U P P L A G A N 19 F Ö R KO R T N I N G A R 21

01 / Arbetsrättens utveckling och system 23 1.1 Arbetsrättens utveckling 23 1.1.1 Tiden fram till 1970-talets arbetsrättsreformer 23 1.1.1.1

Näringsfrihet, strejkfrihet och kollektivavtal 23

1.1.1.2 Decemberkompromissen och § 32 24 1.1.1.3 Arbetsmarknadens spelregler 26 1.1.1.4 Saltsjöbadsavtalet 26 1.1.2 1970-talets arbetsrättsreformer 27 1.1.3 Utvecklingen därefter 29 1.2 § 32 som rättssystematisk utgångspunkt 43 1.2.1 Rättssystem och rättsordning 43 1.2.2 Arbetsrättssystematik 44 1.2.3 § 32-området 45 1.2.4 Prerogativens rättsliga status 46 1.2.5 Diskrimineringslagstiftningen med mera – prerogativens död? – Reflektioner med anledning av tendenser i riktning mot saklighet 49 1.3 Arbetsrättsreglering. Arbetsrättens källor 55 1.3.1 Regleringsfunktion, normtyp och argumentationsmodell 55 1.3.2 Normernas hierarki och karaktär 61 1.4 Arbetsrättens karakteristika 66 1.4.1 Organisationsgrad, samförståndsanda och semidispositivitet 66

I nnehåll

1.4.1.1 Organisationsgrad 67 1.4.1.2 Samförståndsanda 68 1.4.1.3 Semidispositivitet 70 1.4.2 Grundstenar i den kollektiva arbetsrätten 71 1.4.2.1 Medbestämmandelagen 71 1.4.2.2 Förhandlingar 72 1.4.2.3 Kollektivavtalets funktioner 74 1.5 Arbetsrättens subjekt och gränser 75 1.5.1 Inledning 75 1.5.2 Arbetsmarknadens parter 75 1.5.3 Arbetstagarbegreppet 77 1.5.4 Något om arbetsgivarbegreppet 84 1.5.5 Medbestämmandets gränser 85 1.5.5.1 Förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare 85 1.5.5.2 Undantag och preciseringar 87 1.5.5.3 Något om förhållandet mellan MBL och annan lagstiftning 88 1.5.5.4 Något om särförhållandena på den offentliga sektorn 89 1.6 Arbetsdomstolen och arbetsprocessrätten 91 1.7 EU och arbetsrätten 98

02 / Kollektiva spelregler – den svenska modellen 107 2.1 Inledning 107 2.2 Föreningsrätt 108 2.2.1 Inledning 108 2.2.2 Skyddsobjektet (vad skyddas?) 109 2.2.3 Skyddssubjekten (vilka skyddas?) 111 2.2.4 Föreningsrättskränkning 112 2.2.4.1 Åtgärdsbegreppet 112 2.2.4.2 Syftet/motivet 114 2.2.5 Konflikter mellan organisationer, lönediskriminering, organisationsklausuler 120 2.2.6 Bevisbördan 123 2.2.7 Sanktioner med mera 124 2.3 Allmän förhandlingsrätt 125 2.3.1 Ämnesområdet. Tvistetyper 125 2.3.2 Vilka har förhandlingsrätt? 126 2.3.3 Dispositivitet, sanktioner 127

I nnehåll

2.3.4 Närmare om förhandlingsskyldighetens innebörd 128 2.3.5 Procedurregler med mera 130 2.4 Medling och lönebildning 131 2.4.1 Inledning 131 2.4.2 Medlingsinstitutet och dess uppgifter 132 2.5 Kollektivavtal 133 2.5.1 Inledning 133 2.5.2 Kollektivavtalets rättsverkningar 134 2.5.3 Rättighet eller skyldighet att sluta kollektivavtal? 135 2.5.4 Kollektivavtalsbegreppet 135 2.5.4.1 Avtal? 136 2.5.4.2 Parterna 138 2.5.4.3 Innehållet 139 2.5.4.4 Formen 140 2.5.5 Något om tolkning och vad som ska anses reglerat i ett kollektivavtal 141 2.6 Stridsåtgärder och fredsplikt 144 2.6.1 Inledning 144 2.6.2 Stridsåtgärdsbegreppet 145 2.6.2.1 Inledning 145 2.6.2.2 Fackligt syfte 146 2.6.2.3 Åtgärd 147 2.6.2.4 Kollektiv prägel 150 2.6.3 Rättsregler om stridsåtgärders lovlighet och olovlighet 152 2.6.3.1 Inledning 152 2.6.3.2 Regler som tar sikte på syftesrekvisitet 153 2.6.3.3 Regler som tar sikte på åtgärdsrekvisitet 168 2.6.3.4 Regler som tar sikte på kollektivitetsrekvisitet 170 2.6.4 Politiska stridsåtgärder 172 2.6.5 Utanförstående arbetstagares ställning 175 2.6.6 Parternas och andras ansvar för fredsplikten. Överläggningsskyldighet 175 2.6.7 Sanktioner 177 2.6.8 Varsel 180

03 / Begränsningar i antagningsrätten 183 3.1 Inledning 183 3.2 Anställningsavtals tillkomst 185 3.3 Anställningsformer 187 3.3.1 Inledning 187

I nnehåll

3.3.2 Huvudregeln om tillsvidareanställning (och bevisbördan vid tvist om anställningsform) 188 3.3.3 Tidsbegränsad anställning 189 3.3.3.1 Utvecklingen fram till dagens reglering 189 3.3.3.2 Särskild visstidsanställning 194 3.3.3.3 Vikariat 195 3.3.3.4 Säsongsarbete 201 3.3.4 Provanställning 202 3.3.5 Sanktioner med mera 204 3.4 Begränsningar i rätten att fritt välja bland arbetssökande 205 3.4.1 Saklighet norm på den statliga sektorn 205 3.4.2 Begränsningar till förmån för tidigare eller alltjämt anställda 206 3.4.2.1 Företrädesrätt till återanställning 206 3.4.2.2 Företrädesrätt till tjänst med högre sysselsättningsgrad 214 3.4.3 Diskrimineringsförbud 216 3.4.3.1 Från jämställdhetslag till diskrimineringslag – utvecklingen av svensk diskrimineringslagstiftning 217 3.4.3.2 Översikt över diskrimineringsgrunderna 226 3.4.3.3 Diskrimineringsförbudens skyddssubjekt och tillämpningsområde 228 3.4.3.4 Diskrimineringsbegreppet 232 3.4.3.5 Undantag från diskrimineringsförbudet i 2:1 244 3.4.3.6 Bevisfrågor 248 3.4.3.7 Tillsyn, sanktioner med mera 251 3.4.3.8 Könsdiskriminering 253 3.4.3.9 Diskriminering på grund av könsöverskridande identitet eller uttryck 261 3.4.3.10 Etnisk diskriminering 263 3.4.3.11 Diskriminering på grund av religion eller annan trosuppfattning 266 3.4.3.12 Diskriminering av personer med funktionsnedsättning 268 3.4.3.13 Diskriminering på grund av sexuell läggning 272 3.4.3.14 Åldersdiskriminering 274 3.4.3.15 Missgynnande av arbetssökande enligt föräldraledighetslagen 278 3.4.4 Krav på att realisera samhälleliga mål för jämställdhet, etnisk mångfald med mera 281 6

I nnehåll

3.4.4.1 Aktiva åtgärder enligt diskrimineringslagen 281 3.4.4.2 Utrymmet för positiv särbehandling 284 3.4.4.3 Främja anställningar av äldre och av personer med nedsatt arbetsförmåga 288 3.4.5 Övriga begränsningar 289 3.5 Förfaranderegler 294 3.5.1 Mot myndigheter och allmänhet 294 3.5.1.1 Ledigkungörande med mera 294 3.5.1.2 Uppgifts- och överläggningsskyldighet mot Arbetsförmedlingen 295 3.5.2 Mot arbetstagarorganisationer 295 3.5.2.1 Primär förhandlingsskyldighet vid chefstillsättningar 295 3.5.2.2 Primär förhandlingsskyldighet när någon har företrädesrätt 296 3.5.2.3 Underrättelse om tidsbegränsade anställningar 296 3.5.3 Mot den anställde/arbetssökande 297 3.5.3.1 Anställningsbevis (information om anställningsvillkor med mera) 297 3.5.3.2 Uppgift om meriter hos den som erhöll tjänsten 299 3.5.3.3 Information till tidsbegränsat anställda om lediga anställningar 299 3.5.3.4 Svar på begäran om annan anställningsform 301

04 / Begränsningar i uppsägningsrätten 303 4.1 Inledning 303 4.2 Hur upphör en anställning och har anställningen upphört? 303 4.2.1 Hur upphör en anställning? 303 4.2.2 Har anställningen upphört och vem har föranlett det? 312 4.3 Uppsägning/frånträde från arbetstagares sida 316 4.4 Anställningsskyddets struktur 317 4.5 Undantagskretsen – supplerande regler 320 4.5.1 Undantagskretsen 320 4.5.2 Innebörden av att vara undantagen 325 4.5.3 Supplerande regler 326 4.5.3.1 God sed på arbetsmarknaden 326 4.5.3.2 Uppsägningsförbud i speciallagar 326 4.6 Sakliga skäl för uppsägning 327

I nnehåll

4.6.1 Sakliga skäl för uppsägning – regelns karaktär 327 4.6.2 Omplaceringsskyldigheten 327 4.6.3 Uppsägning på grund av personliga förhållanden 341 4.6.3.1 Övergripande frågor 341 4.6.3.2 Tvåmånadersfristen 344 4.6.3.3 Exempel ur Arbetsdomstolens praxis 348 4.6.4 Verksamhetsrelaterade förhållanden – arbetsbrist 372 4.7 Något om avskedandegrunder 385 4.8 Uppsägningstider och arbetstagarens rättigheter under denna 386 4.8.1 Uppsägningstidens längd 386 4.8.2 Lön och andra förmåner under uppsägningstiden 388 4.9 Turordningsregler vid uppsägning på grund av arbetsbrist 389 4.9.1 Reglernas tillämpning och begränsningar 389 4.9.2 Turordningskretsarna 392 4.9.3 Turordningslistan 394 4.9.4 Tillräckliga kvalifikationer vid omplacering 396 4.9.5 Kategorier med särskild företrädesrätt 402 4.10 Förfaranderegler med mera 403 4.10.1 Mot myndigheter 403 4.10.2 Mot arbetstagarorganisationer 403 4.10.2.1 Varsel- och överläggningsskyldighet inför uppsägning/avsked på grund av personliga förhållanden 403 4.10.2.2 Förhandlingsskyldighet inför uppsägningar på grund av arbetsbrist 404 4.10.2.3 Varsel om tidsbegränsad och provanställnings upphörande 405 4.10.3 Mot den anställde 405 4.10.3.1 Underrättelse- och överläggningsskyldighet 405 4.10.3.2 Besked om att tidsbegränsad anställning inte kommer att förlängas 405 4.10.3.3 Skriftlighetskrav, uppsägningshandlingens innehåll med mera 405 4.10.3.4 Upplysningsskyldighet 406 4.10.3.5 Anställningsbetyg 407 4.11 Sanktioner, tvister och frister 407 4.11.1 Ogiltighet 407 4.11.2 Anställningen under tvist 408 4.11.3 Skadestånd 409 4.11.4 Tidsfrister 410 8

I nnehåll

4.12 Företags- och verksamhetsövergång 411 4.12.1 Inledning 411 4.12.2 Rättsverkningar av verksamhetsövergång 411 4.12.3 Begreppet verksamhetsövergång 412

05 / Anställningsavtalets huvudprestationer och anställningsvillkorens reglering 417 5.1 Inledning 417 5.2 Arbetstagares arbetsskyldighet med mera 417 5.2.1 Arbetsskyldighet eller omplaceringsrätt 417 5.2.2 Om arbetsprestationens kvalitet 418 5.2.3 Något om rätten till arbetsresultatet 418 5.3 Lojalitetsplikt med mera 422 5.4 Anställningsvillkorens reglering och den rättsliga mekanismen härför 437 5.4.1 Inledning 437 5.4.2 Begränsningar i anställningsavtalsparternas avtalsfrihet 440 5.4.3 Utfyllnadsprinciper 441 5.4.4 Förhållandet mellan kollektivavtal och anställningsavtal 442 5.4.4.1 Medlemsbundenhet 442 5.4.4.2 Kollektivavtalets tvingande verkan 445 5.4.5 Kollektivavtals verkningar för utanförstående 447 5.4.5.1 Avtalsfrihet 447 5.4.5.2 Begränsningar i avtalsfriheten: reella och formella 447 5.4.5.3 Normerande verkan, utfyllande verkan, branschsedvänja 449 5.4.6 Kollektivavtalets tillämpning i tiden 452 5.4.6.1 Giltighetstid, uppsägning och hävning 452 5.4.6.2 Retroaktivitet 452 5.4.6.3 Efterverkan 453 5.4.7 Konkurrerande kollektivavtal 454 5.5 Lönediskriminering med mera 457 5.5.1 Diskrimineringslagen 457 5.5.2 Deltids- och visstidstidsanställda 466 5.6 ”Social dumpning” eller låglönekonkurrens; utstationeringslagen 467 5.7 Villkorsändringar och andra förändringar av anställningsavtalet 470

I nnehåll

5.8 Löneskydd 474 5.8.1 Allmänt 474 5.8.2 Kvittningslagen 475 5.8.3 Misstagsutbetalningar, condictio indebiti 477

06 / Arbetsledningsrätten och dess begränsningar 479 6.1 Arbetsledningsrätten 479 6.2 Medbestämmanderegleringens betydelse 480 6.3 Begränsningar i omplaceringsrätten 480 6.3.1 Arbetsskyldighet och omplaceringsrätt 480 6.3.2 Kollektivavtalsområdet som arbetsskyldighetens yttersta gräns. Befattningsskydd. Arbetstagares lydnadsplikt eller arbetsgivarens tolkningsföreträde 481 6.3.3 29/29-principen 484 6.3.4 Bastubadarprincipen 485 6.3.5 Geografiska omplaceringar 489 6.3.6 Begränsningar såvitt angår arbetstidens förläggning 490 6.3.7 Tolkningsföreträde för arbetstagarsidan 491 6.3.8 Övrigt; specialregler för gravida med mera 492 6.4 Arbetstids- och ledighetslagstiftning 492 6.4.1 Arbetstidslagstiftningen 492 6.4.2 Ledighetslagstiftning med mera 494 6.4.2.1 Ledighet och ersättning vid sjukdom 494 6.4.2.2 Semester 495 6.4.2.3 Studieledighet och svenskundervisning för invandrare 497 6.4.2.4 Näringsverksamhetsledighet 500 6.4.2.5 Föräldraledighet 501 6.4.2.6 Närståendevård och trängande familjeskäl 506 6.4.2.7 Föreningsuppdrag i skolan 508 6.5 Arbetsförhållanden 508 6.5.1 Arbetsmiljölagen 508 6.5.2 Rehabiliteringsansvar 510 6.5.3 Krav på aktiva åtgärder enligt diskrimineringslagen 511 6.5.4 Den psykosociala arbetsmiljön, särskilt om trakasserier 511 6.5.4.1 Allmänt om åtgärder mot kränkande särbehandling 511 6.5.4.2 Diskrimineringslagens trakasseriregler 513 6.6 Förbud mot diskriminerande arbetsledning 520 6.7 Kontrollåtgärder – integritetsaspekter 521

I nnehåll

6.7.1 Allmänt 521 6.7.2 Drogtester 522 6.7.3 Utpasseringskontroll och husrannsakan 523 6.7.4 GDPR 524 6.7.5 Medicinska undersökningar 526 6.7.6 Övriga kontrollåtgärder 526 6.8 Begränsningar i rätten att vidta disciplinära bestraffningar 526

07 / Medbestämmandeformer – formella begränsningar av arbetsgivarprerogativen 529 7.1

Inledning 529 7.1.1 Medbestämmandet och kollektivavtalen 529 7.1.2 Medbestämmandereglernas dispositivitet 531 7.1.3 Medbestämmandefrågor i EU-rätten 532

7.2 Informationsskyldighet 532 7.2.1 Inledning 532 7.2.2 Fortlöpande information på arbetsgivarens initiativ 533 7.2.3 Information med mera på arbetstagarsidans begäran 534 7.2.4 Undantag från informationsskyldigheten 536 7.2.5 Förhållandet mellan informationsskyldighet och primär förhandlingsskyldighet 536 7.2.6 Vem har rätt till information? 537 7.2.7 Tystnadsplikt 537 7.3 Primär förhandlingsskyldighet – medbestämmandeförhandlingar 539 7.3.1 Inledning 539 7.3.2 Förhandlingsskyldighet gentemot kollektivavtalsbärande organisationer, 11 och 12 §§ MBL 539 7.3.2.1 Ämnesområdet 539 7.3.2.2 Verksamhetsfallet – arbetstagarfallet 540 7.3.2.3 Vad avses med ”viktigare förändring”? 541 7.3.2.4 Förhandlingsskyldigheten i koncerner och vid företagsöverlåtelser 546 7.3.2.5 Närmare om 12 § MBL 548 7.3.3 Förhandlingsskyldighet gentemot icke-avtalsslutande organisation, 13 § MBL 548 7.3.4 Gentemot vem ska förhandlingsskyldigheten fullgöras? 552 7.3.5 Hur förhandla? 554 7.3.6 Förhandlingsinträde och -utträde. Beslutsbegreppet 555 7.3.7 Uppskov med förhandlingsskyldigheten 557

I nnehåll

7.3.8 Förhandlingsresultatet och dess konsekvenser 558 7.3.9 Sanktioner 559 7.4 Tolkningsföreträde 559 7.4.1 Inledning 559 7.4.2 Föreskrifter om medbestämmanderätt och påföljder för arbetstagares avtalsbrott 560 7.4.2.1 Regelns tillämpningsområde 560 7.4.2.2 Verkningar av tolkningsföreträdet 562 7.4.3 Arbetsskyldighet, 34 § MBL 564 7.4.3.1 Regelns tillämpningsområde 564 7.4.3.2 Vem tillkommer tolkningsföreträdet, hur och av vem utövas det och vilka omfattar det? 565 7.4.3.3 Tolkningsföreträdets innebörd 566 7.4.3.4 Undantag 567 7.4.3.5 Sanktioner 568 7.4.4 Rättstvister om lön med mera, 35 § MBL 569 7.4.4.1 Regeln och dess tillämpningsområde 569 7.4.4.2 När anses tvist i lagrummets mening ha uppkommit? 570 7.4.4.3 Närmare om arbetsgivarens aktivitetsplikt 571 7.4.4.4 Kravet oskäligt – innebörd 571 7.4.4.5 Skadeståndsskyldighet vid åsidosättande av 35 §? 572 7.5 Facklig vetorätt 572 7.5.1 Inledning 572 7.5.2 Primär förhandlingsskyldighet vid anlitande av icke-anställda 573 7.5.2.1 Tillämpningsområde 573 7.5.2.2 Undantag från förhandlingsskyldigheten 575 7.5.3 Förhandlingsskyldighet efter arbetstagarorganisations begäran 577 7.5.4 Förhandlingsinträde. Förhandlingsfrågan och förhållandet mellan 11 och 38 §§ MBL 578 7.5.5 Förhandlingsuppskov 579 7.5.6 Vetorätt 579 7.5.6.1 Principiella förutsättningar för utövande av veto 579 7.5.6.2 Vetogrunderna 580 7.5.6.3 Vem tillkommer vetorätten och hur utövas den? 582 7.5.6.4 Vetots innebörd. Obefogade veton 583 12

I nnehåll

7.6 Styrelserepresentation 584 7.7 Arbetstagarinflytande på EU-nivå 586 7.7.1 Europeiska företagsråd 586 7.7.2 Arbetstagarinflytande i europabolag och europakooperativ 587 7.8 Förtroendemannalagen 587

K Ä L L F Ö R T E C K N I N G 593 L I T T E R AT U R 607 D O M S TO L S P R A X I S 623 S A K R E G I S T E R 645

03 / Begränsningar i antagningsrätten

3.1

Inledning

Arbetsgivarens fria antagningsrätt har allt sedan decemberkompromissens dagar beskrivits som huvudregel eller använts som rättssystematisk utgångspunkt. Föreställningen är så stark att antagningsrätten används som argument mot att införa begränsningar i den. När frågan om föreningsrättsligt skydd för arbetssökande diskuterades i motiven till MBL var det tyngsta argumentet häremot att det skulle innefatta begränsningar i arbetsgivarens friheter. Det talades om att en sådan reglering ”i praktiken innebär en allmän skyldighet för arbetsgivaren att, åtminstone vid konkurrens mellan organiserade och oorganiserade eller mellan arbetssökande med olika facklig hemvist, anställa den efter något särskilt kriterium mest meriterade” och att det i förlängningen skulle ”vara nödvändigt att införa obligatorisk arbetsförmedling eller något liknande system”.1 Bara några år senare visade sig de antydda problemen möjliga att övervinna. Jämställdhetslagens bestämmelser om förbud mot könsdiskriminering vid anställning bröt isen och banade väg för ytterligare begränsningar som vi kunnat iaktta därefter. Även om den så kallade presumtionsregeln om könsdiskriminering verkade i riktning mot saklighet var emellertid inte avsikten, som Arbetsdomstolen uppfattat saken, att reglerna skulle ”innebära något annat ingrepp i arbetsgivarens principiellt fria antagningsrätt än ett krav att urvalsgrunderna i och för sig ska vara godtagbara från jämställdhetssynpunkt”.2 I enlighet härmed framhåller Arbetsdomstolen i AD 1982 nr 102 att ”de som söker arbete inte har några allmängiltiga rättsliga anspråk på att uteslutande bli bedömda efter sina personliga och sakliga förutsättningar för det arbete det är fråga om. Det finns inte något allmänt förbud mot diskriminering på arbetsmarknaden och framför allt på den privata sektorn råder det en principiell frihet för arbetsgivare att anställa efter eget gottfinnande.” I AD 1985 nr 129 uttalade Arbetsdomstolen att ”den i svensk arbetsrätt gällande grundsatsen om arbetsgivarens fria anställningsrätt innebär att en arbetsgivare i princip har rätt att ställa upp vilka anställningsvillkor som helst och att anställa vem 1 SOU 1975:1 s. 235–236. Se också SOU 1982:60 där frågan åter utreddes och där man trots allt tvingades tillstå att jämställdhetslagen visade att ”lagstiftning som ställer krav på objektivitet vid anställningstillfället är tekniskt genomförbar” (s. 286) men där man ändå åter avvisade tanken på föreningsrättsligt skydd för arbetssökande. 2 AD 1987 nr 35 med hänvisning till ”jfr prop. 1978/79:175 s. 49 ff., 119”.

183

0 3 B egränsningar i antagningsrätten

han önskar”.3 Dessa mål har förvisso några år på nacken och sedan uttalandena gjordes har flera begränsningar kommit till. Men alltjämt framställs den fria antagningsrätten som utgångspunkt. I AD 1996 nr 147 sägs: Sedan gammalt anses det tillkomma arbetsgivare att själv bestämma om ingående av anställningsavtal. Denna rätt utgör ett komplement till arbetsgivares rätt att bestämma om ledningen och fördelningen av arbetet. Arbetsgivarens bestämmanderätt är dock inte obegränsad. Genom lag och avtal har rätten i olika avseenden inskränkts eller begränsats.

Den fria antagningsrätten som utgångspunkt har också betydelse för frågor mellan de kollektiva parterna som berörts ovan i kapitel 2. I AD 1996 nr 147 lyfter domstolen fram principens betydelse vid tolkning av kollektivavtal: Som redan har sagts anses en arbetsgivare ha i princip fri anställningsrätt. Rätten kan vara begränsad genom lag eller avtal. Med beaktande av den betydelse som en begränsning av anställningsrätten har, måste enligt arbetsdomstolens mening utgångspunkten vara att en sådan begränsning måste komma till klart uttryck i kollektivavtal för att ha någon giltighet i förhållande till avtalsslutande parter och dess medlemmar.

Principen om den fria antagningsrätten har också betydelse för fredspliktens omfattning. I 1996 års fall uttalar domstolen att:

Betydelsen av dessa uttalanden är att frågan anses reglerad mellan parterna – det rör sig om en dold klausul – vid tillämpningen av det andra punktförbudet i 41 § MBL. Även i senare diskrimineringslagstiftning har förhållandet till antagningsrätten framhållits när det gäller huruvida lagstiftningen även ska göras tillämplig på arbetssökande.4 Att tala om antagningsrätten är en specifikt arbetsrättslig terminologi. Dess allmänna civilrättsliga motsvarighet är kontraheringsfrihet. Till denna frihet brukar av intresse i förevarande sammanhang räknas rätten att besluta om att ingå avtal och med vem avtal ska ingås. Ett brott mot den gängse systematiken är att diskrimineringslagstiftningen t.o.m. innebär att en företagare inte kan avstå från att ingå avtal i den mån skälet är diskriminerande. 3 I AD 1999 nr 36 citeras uttalandet från 1985 års fall. 4 Se prop. 1997/98:179 s. 36 och prop. 1997/98:180 s. 24.

184

av vad som nu sagts följer att om det träffas kollektivavtal om anställningsvillkor för en viss grupp av tjänstemän utan att det i avtalet ges några uttryckliga regler i fråga om arbetsgivarens anställningsrätt, så tolkas kollektivavtalet så att arbetsgivaren har en på kollektivavtalet stödd rätt att i princip fritt anställa personer vars anställningar regleras i avtalet.

A nställningsavtals tillkomst

Begränsningarna i antagningsrätten (i vid mening) framställs nedan under tre olika huvudrubriker. Den första form av begränsning som behandlas rör bestämmelser om anställningsform. Den andra typen rör regler som begränsar friheten att välja bland arbetssökande. Den tredje typen handlar om formalia och förfarandet vid anställningar. Utöver sådant som kan beskrivas som begränsningar i antagningsrätten behandlas i detta kapitel också andra frågor kring anställningsavtals ingående. En ytterligare form av begränsning skulle kunna diskuteras, nämligen frågor om vilka krav en arbetsgivare har rätt att ställa vad avser skyldighet för arbetssökande att underkasta sig kontroller, villkor i övrigt för anställningen etc. Utgångspunkten är här densamma som beträffande övriga frågor som sammanhänger med antagningsrätten. Arbetsgivaren bestämmer kriterier och tillvägagångssätt. Irrelevanta krav på arbetssökande kan dock angripas med stöd av diskrimineringslagstiftningen. När det gäller anställningsvillkor finns regler i form av begränsningar i arbetsledningsrätten, kollektivavtalsregleringar etc. som sätter spärrar och dessa frågor behandlas därför inte här. En särskild fråga som aktualiserats under senare tid är huruvida arbetsgivaren kan använda sig av medicinska tester och kontroller av liknande slag. Beträffande genetiska tester har vi sådan reglering sedan 2006 men i övrigt saknas uttryckliga arbetsrättsliga regleringar på området.5 Det bör redan här poängteras att när vi talar om begränsningar i rätten att fritt anställa, rör det sig inte om skyldighet att faktiskt anställa viss person, anställa på visst sätt etc. Sanktionen är i regel endast skadestånd. Icke desto mindre handlar det generellt om bestämmelser som kringgärdar arbetsgivares frihet i samband med att personal ska anställas.

3.2

Anställningsavtals tillkomst

Anställningsavtalet brukar karakteriseras som ett konsensualavtal, det vill säga det för att avtal ska uppkomma är tillräckligt att parterna är överens. Någon särskild form krävs inte, utan ett muntligt avtal är tillräckligt. 6 Råder tvist om huruvida anställningsavtal över huvud taget har träffats ligger bevisbördan på den som påstår att avtal träffats.7 Sedan 2022 gäller enligt 4 a § en presumtion om att ett anställningsavtal avser heltid. Det finns inga formkrav för att bryta presumtionen (att avtala om deltid), men enligt 2 st. ska arbetsgivaren på begäran skriftligen ange skälen för att anställningen är på deltid.8 Regeln i 6 c § om att arbetsgivare ska upprätta anställningsbevis eller på annat sätt skriftligt informera 5 Se avsnitt 3.4.5 och 6.7. 6 Om anställningsavtals ingående och avtalslagen i Arbetsdomstolens rättstillämpning, se bl.a. Eklund 1996. Allmänna regler om behörighet att företräda annan är förstås också tillämpliga på anställningsavtal, jfr i senare praxis AD 2016 nr 21, 2017 nr 17, 2018 nr 29, 2019 nr 9, 2019 nr 17 och 2020 nr 12. 7 Därvid bör det framhållas, som nämnts i föregående avsnitt, att anställningsavtal kan uppkomma genom konkludent handlande. Se också AD 2000 nr 25, där tvisten rörde huruvida det förelåg ett anställningsavtal eller ett arrende, och AD 2001 nr 61. 8 Syftet är att presumtionen om heltid ska få effekt, se prop. 2021/22:176 s. 145. Utebliven information innebär dock inte i sig att anställningsavtalet anses gälla heltid.

185

0 3 B egränsningar i antagningsrätten

om anställningsvillkoren (se avsnitt 3.5.3.1) kan tjäna till att underlätta bevisning, men regeln är dock bara en skadeståndssanktionerad ordningsföreskrift.9 Avtal har också ansetts kunna uppkomma genom konkludent handlande, det vill säga en parts faktiska handlande ger motparten befogat intryck att avtal ingåtts. I AD 1999 nr 5 uttrycker sig domstolen enligt följande: För att ett anställningsavtal skall komma till stånd krävs i princip att parterna avgett samstämmiga viljeförklaringar i frågan. Ett anställningsförhållande kan emellertid uppkomma också genom att arbetsgivaren uppträder på ett sådant sätt att den anställningssökande med fog får uppfattningen att han eller hon har blivit anställd. Den som påstår att ett anställningsförhållande har uppkommit har bevisbördan för att det förhåller sig på detta sätt (se t.ex. AD 1986 nr 24 och 1988 nr 56).10

Ett anställningsförhållande grundas på ett civilrättsligt avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. Avtalsbildningen följer i princip samma mönster såväl på den offentliga sektorn som den privata delen av arbetsmarknaden. Anställningsförfarandet hos offentliga arbetsgivare skiljer sig emellertid från förfarandet på det privata området genom att det också har en offentligrättslig sida. Den offentlige arbetsgivarens anställningsbeslut kan normalt överklagas. Detta gäller inte bara statliga anställningsbeslut. Också på det kommunala och landstingskommunala området kan sådana beslut i princip överklagas med stöd av kommunallagen. Den offentligrättsliga ordningen syftar bl.a. till att skapa insyn i det offentliga tillsättningsförfarandet och göra det möjligt att överklaga en arbetsgivares beslut. Överklagbarheten bygger på att arbetsgivaren genom en offentligrättslig akt tillkännager sitt beslut i ett anställningsärende. Reglerna för hur ett anställningsavtal kommer till stånd är däremot av privaträttslig karaktär. Både privat- och offentligrättsliga regler berörs i ett fall då en offentlig arbetsgivares tillsättningsbeslut, samtidigt som det utgör en offentligrättslig akt, även är ett uttryck för arbetsgivarens privaträttsliga viljeförklaring varigenom avtal sluts. De båda regelsystemen har emellertid skilda ändamål och kan tillämpas oberoende av varann. Detta betyder att 9 Men, som domstolen uttrycker det i AD 2012 nr 44, det förhållandet att arbetsgivaren ”inte följt den reglering som har till syfte att klarlägga de väsentliga anställningsvillkoren och förhindra att det uppstår oklarheter om t.ex. vilken anställningsform som gällt”, är till nackdel för arbetsgivaren i bevishänseende. 10 Se också AD 1988 nr 38, 1998 nr 146, 1996 nr 135, 1981 nr 131, 2003 nr 95, 2003 nr 105 (där anställningsavtal ansågs ingånget) och 2005 nr 117. 11 Se Mulder i Vänbok till Axel Adlercreutz och Källström & Malmberg 2022 s. 118.

186

Även om anställningsavtalet alltså i princip sluts genom samstämmiga viljeförklaringar har det inslag av ett realavtal, på så sätt att det synes lättare att frånträda avtalet innan anställningen har tillträtts.11 Ingen principiell skillnad i fråga om anställningsavtalets ingående föreligger mellan den privata och den offentliga arbetsmarknaden. Arbetsdomstolen framhåller dock i AD 1985 nr 129 de speciella förhållanden som blir resultatet av anställningsbesluts överklagbarhet:

A nställningsformer

ett för båda parter bindande avtal kan, som en följd av de privaträttsliga reglerna, ha träffats innan arbetsgivaren upprättar sitt formella anställningsbeslut. Beslutet saknar då avtalsrättsliga verkningar och innefattar ett tillkännagivande av det ingångna avtalet.

I AD 2016 nr 74 kom Arbetsdomstolen fram till det förhållandet att Statens överklagande nämnd beslutar att undanröja en statlig myndighets anställningsbeslut inte innebär att ett redan ingånget anställningsavtal upphör eller att anställningsmyndigheten får avsluta den påbörjade anställningen utan att följa anställningsskyddslagen.12 Genom reglerna om verksamhetsövergång kan ett anställningsavtal följa med till förvärvaren. Dessa regler, som innebar ett systemskifte när de infördes vid 1990-talets mitt, behandlas i avsnitt 4.12. En ganska speciell regel finns i 12 a § lagen om uthyrning av arbetstagare. En uthyrd arbetstagare som arbetat på samma driftsenhet (se avsnitt 4.9.2) i sammanlagt 24 månader under en period om 36 månader ska erbjudas anställning hos kundföretaget. Anställningen ska erbjudas senast en månad efter att tidsgränsen överskridits, och arbetstagaren måste få skälig tid för att överväga erbjudandet. I stället för att erbjuda anställning kan kundföretaget dock, enligt 2 st., välja att betala ersättning motsvarande två månadslöner till arbetstagaren (regeln kan liknas vid ett slags normerat skadestånd, jfr 39 § LAS). Ersättningen som ska betalas om arbetsgivaren väljer det alternativet ska beräknas på den månadslön arbetstagaren får av bemanningsföretaget. Ingen ny tid börjar löpa efter att kundföretaget erbjudit anställning eller betalat arbetstagaren.13 3.3

3.3.1

Anställningsformer Inledning

I detta avsnitt behandlas sådana begränsningar i antagningsrätten som innefattar regler om i vilka former anställda får anlitas. Huvudregeln är, som kommer att framgå nedan, tillsvidareanställning. Det finns också olika typer av tidsbegränsade anställningar; Enligt LAS får tidsbegränsade anställningar träffas för särskild visstidsanställning, vikariat och säsongsarbete (5 §) samt provanställning (6 §). Därutöver finns tidsbegränsade anställningar i annan författning, till exempel anställning som doktorand i högskoleförordningen (1993:100) 4 och 5 kap. och i lagen (2014:421) om gymnasial lärlingsanställning. På den statliga sektorn finns ytterligare en form; fullmaktsanställning, som främst omfattar ordinarie domare.14 12 I målet kom domstolen även fram till att Statens överklagandenämnds beslut inte heller utgör saklig grund för uppsägning av arbetstagaren. I AD 2018 nr 24 slog Arbetsdomstolen fast att överklagandenämndens beslut om att annan ska erbjudas anställningen inte i sig inneburit att det uppstått ett nytt anställningsförhållande. 13 Prop. 2021/22:176 s. 468 ff. Möjligheten att betala i stället för att erbjuda anställning kan till exempel behöva användas av offentliga arbetsgivare; jfr nedan avsnitt 3.4.1. 14 Se bl.a. AD 2003 nr 82.

187

0 3 B egränsningar i antagningsrätten

3.3.2

Huvudregeln om tillsvidareanställning (och bevisbördan vid tvist om anställningsform)

15 Av Ds 2003:27 framgår att antalet tidsbegränsade anställningar ökade kraftigt under perioden 1990–2001. År 2019 uppgick andelen tidsbegränsat anställda till 16,6 procent, Utvecklingen för tidsbegränsat anställda 2005-2019, utgiven av SCB. Tidsbegränsade anställningar är vanligare bland yngre arbetstagare och utrikes födda. 16 I prop. 2001/02:97 s. 23–24 beskrivs problemen med tidsbegränsade anställningar sålunda: ”Det finns flera nackdelar som typiskt sett är förknippade med tidsbegränsade anställningar. Ovissheten om man kommer att ha en anställning ger mindre möjligheter att blicka framåt och planera. Den som inte är tillsvidareanställd riskerar i högre grad än jämförbara tillsvidareanställda att inte få de bästa ekonomiska villkoren i arbetet och privat. Det kan handla t.ex. om svårigheter med att få bostad eller banklån. Här finns också en mångfaldsaspekt. Personer med annat etniskt ursprung än majoritetsbefolkningen har många gånger en svag position på arbetsmarknaden. Erfarenheterna visar att denna grupp är överrepresenterad när det gäller tidsbegränsade anställningar. Ändrade mönster för tidsbegränsade anställningar skulle kunna påverka denna aspekt på ett positivt sätt.” Se också Ds 2005:15 s. 29. En intressant vinkling på frågan huruvida tidsbegränsad- eller tillsvidareanställning är att föredra för parterna, se Malmberg 2003. 17 Se bl.a. AD 1990 nr 92. 18 AD 2016 nr 22, jfr AD 2017 nr 50. 19 Den kommer till exempel till uttryck i AD 2005 nr 117.

188

Huvudregeln i lagen om anställningsskydd är att en anställning ska gälla tills vidare, 4 §. Anledningen till att tillsvidareanställning, eller fast anställning som det brukar benämnas i dagligt tal, är huvudregel sammanhänger med syftet bakom anställningsskyddsregleringen. Regeln om att uppsägningar från arbetsgivarens sida ska vara grundade på sakliga skäl är avsedd att gälla endast tillsvidareanställningar. Vore det fritt fram med tids begränsade anställningsformer skulle regeln om att en anställning måste vara grundad på sakliga skäl bli en chimär. Till synes paradoxalt kom de tidsbegränsade anställningarna att öka i antal efter saklig grund-regelns införande, vilket dock kan förklaras av att intresset för att tidsbegränsa ökat på grund av de föreställda svårigheterna att säga upp tillsvidare anställda.15 Samtidigt bör det framhållas att det för en arbetsgivare psykologiskt är väsentligt lättare att meddela en arbetstagare att anställningstiden löpt ut än att säga upp vederbörande.16 Det finns också skäl att anta att uppsägningar riskerar att skapa badwill. Att tillsvidareanställning är huvudregel innebär bland annat att andra former, i den mån de förekommer, ska ha stöd i LAS, annan författning eller i kollektivavtal, 2 och 4 §§ LAS.17 Parterna ska ha avtalat om att anställningen ska gälla för begränsad tid (det är inte arbetsgivaren som bestämmer vilken anställningsform som gäller mellan parterna). Detta görs genom angivande av en viss slutpunkt för anställningen. ”Denna slutpunkt kan bestämmas På olika sätt, t.ex. genom ett bestämt slutdatum, genom att ange anställningens längd eller genom att ange att anställningen ska upphöra när visst arbete är slutfört eller när ordinarie befattningsinnehavare återinträder i arbete.”18 Att tillsvidareanställning är huvudregel har länge ansetts innebära en presumtion, innebärande att en anställning ska betraktas som en tillsvidareanställning om inte annat avtalats.19 Presumtionen har den verkan att den som påstår att anställningen tids begränsats har bevisbördan för det. Arbetsgivaren ska enligt 6 c § informera arbetstagaren

A nställningsformer

om anställningsformen, men bestämmelsen har inte avtalsverkan.20 I AD 2020 nr 46 sammanfattas rättsläget: Om arbetsgivaren anser att anställningen ska gälla för begränsad tid, ankommer det på denne att vid anställningsavtalets ingående göra klart detta för arbetssökanden. För att klarlägga anställningsvillkoren och förhindra att det uppstår oklarheter ska arbetsgivaren, enligt 6 c § anställningsskyddslagen, senast en månad efter det att arbetstagaren har börjat arbeta lämna skriftlig information till arbetstagaren om anställningen gäller tills vidare eller för begränsad tid. I det senare fallet ska informationen bl.a. innehålla anställningens slutdag eller de förutsättningar som gäller för att anställningen ska upphöra. Om arbetsgivaren inte lämnar den föreskrivna informationen, kan detta vara till nackdel för denne i bevishänseende. Även utan ett sådant klargörande från arbetsgivarens sida kan en tidsbegränsad anställning ha kommit till stånd om omständigheterna är sådana att det måste ha stått klart för arbetstagaren att det var fråga om upprepade tidsbegränsade anställningar. Den som påstår att arbetstagaren är eller har varit tidsbegränsat anställd har som utgångspunkt bevisbördan för de omständigheter som grundar att ett avtal om tidsbegränsningen kommit till stånd.

Det är, så som lagstiftningen och domstolens praxis gestaltar sig, viktigt att göra en åtskillnad beträffande frågan om vilken anställningsform som ska anses avtalad och frågan om huruvida denna form är tillåten eller inte. (Observera dock att en otillåtet lång tidsbegränsning i form av vikariat eller särskild visstidsanställning automatiskt kommer att övergå i en tillsvidareanställning, se nedan.) 3.3.3

Tidsbegränsad anställning

3.3.3.1 UT VECKLINGEN FRAM TILL DAGENS REGLERING

Enligt 5 § i 1974 års lag var det tillåtet med tidsbegränsade anställningar enligt följande: ”Avtal om att anställning skall avse viss tid, viss säsong eller visst arbete får träffas endast om det föranleds av arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet. Avtal om anställning för viss tid får dock träffas, om avtalet gäller praktikarbete eller vikariat.” Genom 1982 års lag utökades utrymmet för tidsbegränsade anställningar väsentligt. Enligt 5 § i LAS-82 fick tidsbegränsning ske i ett antal uppräknade situationer, som hade att göra med verksamhetens behov; arbetets särskilda beskaffenhet (vilket senare ändrades till arbetsuppgifternas beskaffenhet) och vid tillfälliga arbetstoppar eller arbetstagarens status; studenter, värnpliktiga i avvaktan på inryckning och pensionärer. För vissa av de tillåtna formerna fanns en begränsning ifråga om hur länge anställningen fick pågå. Genom 1982 års lag infördes också möjligheten till provanställning under en period om högst sex månader. Under 1990-talet infördes en ytterligare anställningsform, ”överenskommen viss20 Se prop. 2021/22:176 s. 144 f.

189

0 3 B egränsningar i antagningsrätten

21 Här föddes begreppet inlasning. Med det utökade utrymmet för att anställa på annan grund och möjligheterna att hyra in arbetskraft torde betydelsen av denna reglering ha minskat. 22 Se första upplagan av detta arbete från 2001, avsnitt 3.3. 23 Såsom inom universitetsvärlden där externfinansiering av forskare legitimerade tidsbegränsade anställningar år ut och år in med hänvisning till tidsbegränsningsgrunden ”arbetets särskilda beskaffenhet”. 24 Här kan tvist uppstå om vad som är bortavtalat och inte. I AD 2002 nr 28 ansåg domstolen att det faktum att den s.k. inlasningsregeln vid vikariat i (dåvarande) 5 § LAS inte återfanns i kollektivavtalet inte innebar att denna skulle äga tillämplighet. Se också AD 2015 nr 50 med principiella resonemang om kollektivavtalstolkning i dessa sammanhang. 25 Se t.ex. det avtal om postdoktoranställningar (anställningar för att bedriva i huvudsak forskning efter doktorsexamen) som slöts hösten 2008 inom högskoleområdet. Avtalet ersattes från och med den 1 februari 2022 av ett nytt avtal, enligt vilken en anställning som postdoktor kan träffas för som längst tre år med vissa möjligheter till förlängning).

190

tidsanställning”, som gav en arbetsgivare en i det närmaste total frihet att välja tidsbegränsad anställning under sammanlagt högst tolv månader under en treårsperiod (om arbetsgivaren inte haft anställda tidigare var den tillåtna tiden arton månader) En begränsning förelåg dock i att en arbetsgivare inte samtidigt fick ha mer än fem anställda på denna grund. Den väsentliga skillnaden mellan denna anställningsform och de tidigare förekommande var att ”överenskommen visstidsanställning” varken relaterades till verksamhetens behov eller till den anställdes status. Det bör framhållas att det samtidigt infördes begränsningar i rätten att anställa på vikariat. Om en person arbetat som vikarie i sammanlagt mer än tre år under de senaste fem åren, skulle anställningen övergå i en tillsvidareanställning.21 Som ett resultat av de diskussioner som kontinuerligt förts i en strävan efter att finna en balans mellan arbetsgivarnas krav på flexibilitet och anställdas behov av trygghet och i syfte att efterleva visstidsdirektivet genomgick reglerna om tidsbegränsade anställningar en omfattande revision under 2000-talet. Bland de grunder för tidsbegränsning av anställningsavtal som förekommer i LAS har man traditionellt kunnat urskilja två grundtankar. Den första kategorin har sin grund i verksamhetens behov, den andra i den anställdes status.22 Genom införandet av formen överenskommen visstidsanställning och numera särskild visstidsanställning har betydelsen av denna distinktion dock minskat. Det är i dag fritt fram att tidsbegränsa en anställning i två år utan någon särskild grund. Detta innebär såväl förbättringar som försämringar sett från arbetsgivarsynpunkt. Å ena sidan är utrymmet generellt sett större, å andra sidan har det införts en tidsbegränsning som skapar problem i verksamheter där man varit van vid långa tidsbegränsade anställningar på grund av verksamhetens natur.23 Reglerna om tidsbegränsad anställning är semidispositiva, 2 b § 1 st. LAS. I arbetsmarknadens kollektivavtal förekommer såväl utvidgningar som inskränkningar.24 Liksom tidigare ankommer det på parterna inom skilda områden att skapa branschanpassade kollektivavtalslösningar, ett behov som inom vissa områden har ökat efter att den tids obegränsade grunden ”arbetets särskilda beskaffenhet” togs bort 2007.25 Det är således väsentligt att i det konkreta fallet undersöka om det finns något tillämpligt kollektivavtal

A nställningsformer

på den aktuella arbetsplatsen.26 Om så är fallet får arbetsgivare enligt 2 § 6 st. tillämpa sådant avtal även på anställda som inte är medlemmar i avtalsslutande organisation.27 För den offentliga sektorn förekommer ytterligare former med stöd av bestämmelsen i 2 § LAS om att avvikande bestämmelser kan följa av såväl lag som förordning som har meddelats med stöd av lag.28 Det förekommer att tillsvidareanställda träffar avtal med arbetsgivaren om tidsbegränsad anställning för andra arbetsuppgifter än de ordinarie. I AD 1997 nr 42 kom domstolen in bland annat på frågan huruvida det är möjligt att inom ramen för en tillsvidareanställning träffa avtal om att vissa funktioner ska fullgöras under begränsad tid: Inom de ramar som kan följa av tvingande lagbestämmelser eller av kollektivavtal har parterna i anställningsavtalet en i princip fullständig frihet att utforma anställningsförhållandena på det sätt som de önskar. Det finns t.ex. inget som hindrar att parterna enas om att beteckna sitt rättsförhållande så att arbetstagaren skall ha två tillsvidareanställningar hos arbetsgivaren och att arbetstagaren medan han upprätthåller den ena anställningen är tjänstledig från den andra. I linje med det anförda ligger att parterna i anställningsavtalet också kan utforma och beteckna sitt rättsförhållande så att arbetstagaren innehar en vilande tillsvidareanställning samtidigt som han upprätthåller en annan anställning under en begränsad tid hos arbetsgivaren. […] Parterna har emellertid också frihet att inom ramen för en och samma tillsvidareanställning komma överens om att arbetstagaren under en viss angiven tidsperiod exempelvis skall ha andra arbetsuppgifter och andra anställningsvillkor än tidigare. Om arbetsgivaren i ett sådant fall efter den avtalade tidens utgång låter arbetstagaren återgå till sina tidigare arbetsuppgifter och tidigare anställningsvillkor, kan detta uppenbarligen inte anses strida mot anställningsskyddslagen. En på förhand avtalad omreglering av anställningen av detta slag kan tänkas tillkomma i samband med nyanställning av arbetstagaren, men den kan också tänkas komma till i form av omreglering av en redan befintlig tillsvidareanställning. Enligt arbetsdomstolens mening är det svårt att se att det föreligger någon skillnad i sak mellan de nu beskrivna sätten att beteckna förhållandena mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. De rättsliga effekterna av avtalsregleringen i fall där parterna har valt att beteckna förhållandet så att det föreligger två anställningar förefaller vara desamma som i fall där parterna har avtalat om en omreglering av villkoren inom ramen för en och samma anställning.29

26 Något krav på särskild överenskommelse eller klargörande från arbetsgivarens sida av den avvikande kollektivavtalsregelns innebörd har inte uppställts, se AD 2000 nr 6. 27 Se tillämpning av lagbestämmelsen i AD 1978 nr 163. 28 Se generellt i anställningsförordningen 9 § och specifikt, 4 kap. högskoleförordningen. Här kan också nämnas 2:21 skollagen (2010:800) med möjlighet att tidsbegränsa anställningar för obehöriga lärare. 29 Jfr AD 2002 nr 15, 2008 nr 92 och avsnitt 4.2.1.

191

0 3 B egränsningar i antagningsrätten

Visstidsdirektivet och utrymmet för upprepade tidsbegränsningar

En fråga som stundom diskuterats är huruvida det finns begränsningar i rätten att anställa upprepade gånger på begränsad tid på olika grunder. I ett par mål på 1970- och 1980-talet gjorde Arbetsdomstolen principiella ställningstaganden i ämnet.30 Betydelsen av dessa ställningstaganden har minskat genom de senaste lagändringarna men principiellt ger de uttryck för uppfattningen att så länge en tidsbegränsning har stöd i LAS (eller kollektivavtal) är den tillåten även om det är fråga om flera upprepade anställningar på begränsad tid. Sedan det så kallade visstidsdirektivet31 antogs i slutet av 1990-talet kom det dock att ifrågasättas om den svenska regleringen står i överensstämmelse med detta. Direktivet innehåller bestämmelser som är avsedda att förhindra missbruk av visstidsanställningar. Syftet med visstidsdirektivet är bland annat att ”upprätta ett ramverk för att förhindra missbruk som uppstår vid tillämpningen av på varandra följande anställningskontrakt eller anställningsförhållanden.” (ramavtalet klausul 1 p. b och direktivets preambel p. 14). Mer konkret uppställs i klausul 5 följande bestämmelser för att förhindra missbruk: 1. För att förhindra missbruk som uppstår genom användandet av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden, så skall medlemsstaterna, efter samråd med arbetsmarknadens parter i enlighet med nationell lagstiftning, kollektivavtal eller praxis, och/eller arbetsmarknadens parter, där det inte finns likvärdiga lagliga åtgärder för att förhindra missbruk, på ett sätt som tar hänsyn till behoven i särskilda branscher och/eller till kategorier av arbetstagare, införa en eller fler av följande åtgärder: a) Bestämmelser om objektiva grunder för förnyad visstidsanställning. b) Bestämmelser om en övre sammanlagd tidsgräns för flera på varandra följande visstidsanställningar. c) Bestämmelser om hur många gånger en visstidsanställning får förnyas.

a) skall betraktas som ”på varandra följande”, b) skall betraktas som tillsvidareanställningar.

Sverige anmäldes 2007 till EU-kommissionen av TCO för bristande genomförande av visstidsdirektivet. Bland annat framhölls att den svenska regleringen saknade ett tak för tillåtligheten av tidsbegränsade anställningar.32 En skrivelse från kommissionen från mars 2010 avslutas med följande slutsats: 30 AD 1978 nr 17 och 1987 nr 105. 31 Rådets direktiv 99/70/EG av den 28 juni 1999 om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP. 32 Se om ärendet bl.a. Lag & Avtal mars 2010, EU & Arbetsrätt nr 2 2010 och Numhauser-Henning 2010.

192

2. Medlemsstaterna, efter samråd med arbetsmarknadens parter, och/eller arbetsmarknadens parter, där så är lämpligt, fastställa under vilka förutsättningar visstidsanställningar

A nställningsformer

Europeiska kommissionen anser att i) avsaknaden av en tydlig övre tidsgräns för flera på varandra följande visstidsanställningar rörande allmän visstidsanställning och vikariat, och ii) den fullständiga avsaknaden av åtgärder för att förhindra missbruk av visstidsanställningar för säsongsarbete och för arbetstagare som har fyllt 67 år, innebär att kravet att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningar enligt klausul 5 i bilagan till direktiv 1999/70/EG om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP inte har uppfyllts.33

Först 2016 ändrades den svenska regleringen genom att en ny paragraf (5 a) som begränsade möjligheterna att ”stapla” visstidsanställningar infördes i LAS.34 Med anledning av den så kallade pensionsgruppens överenskommelse hösten 2016 beslutade riksdagen 2019 om förändringar i reglerna om tidsbegränsade anställningar, kopplat till att den så kallade LAS-åldern höjs. 35 2022 års ändringar i LAS innebär att allmän visstidsanställning ersätts av särskild visstidsanställning och att begränsningstiden förkortas från två år till tolv månader. Dessutom införs en regel i 3 § som innebär att om en arbetstagare har tre eller flera särskilda visstidsanställningar under en och samma kalendermånad, räknas tiden mellan anställningarna som anställningstid när de olika begränsningsreglerna i LAS tillämpas. En kompletterande regel infördes också i 5 § som syftar till att undvika att arbetsgivare använder vikariatsanställningar för att kringgå skyddet för korta anställningar i 3 §.36 Efter de senaste ändringarna har reglerna om tidsbegränsade anställningar i LAS följande lydelse (30 juni 2022): 5 § Avtal om tidsbegränsad anställning får träffas 1. för särskild visstidsanställning, 2. för vikariat, eller 3. för säsongsarbete.

En arbetsgivare får dock inte anställa en arbetstagare för vikariat i syfte att kringgå arbetstagarens rätt enligt 3 § andra stycket. 5 a § En särskild visstidsanställning övergår till en tillsvidareanställning när arbetstagaren har varit anställd hos arbetsgivaren i särskild visstidsanställning i sammanlagt mer än tolv månader 1. under en femårsperiod, eller 2. u nder en period då arbetstagaren har haft tidsbegränsade anställningar hos arbetsgivaren i form av särskild visstidsanställning, vikariat eller säsongsarbete och anställningarna följt på varandra.

33 Skrivelse från Europeiska kommissionen i ärende 2007/4835 K(2010)1434, daterad Bryssel den 18.3.2010. 34 SFS 2016:48. Se Ds 2015:29, prop. 2015/16:62, betänkandet 2015/16:AU5. 35 Förändringarna genomförs successivt. I steg ett höjs LAS-åldern till 68 år fr.o.m. 2020-01-01 och i steg två till 69 år fr.o.m. 2023-01-01. SFS 2019:528 och SFS 2019:529. Se prop. 2018/19:91. 36 Regeln är dock bara en skadeståndssanktionerad ordningsföreskrift, se prop. 2021/22:176 s. 443.

193

0 3 B egränsningar i antagningsrätten

En anställning har följt på en annan om den tillträtts inom sex månader från den föregående anställningens slutdag. Ett vikariat övergår till en tillsvidareanställning när en arbetstagare har varit anställd hos arbetsgivaren i vikariat i sammanlagt mer än två år under en femårsperiod. 33 d § För en arbetstagare som har fyllt 68 år37 övergår inte en särskild visstids anställning eller ett vikariat till en tillsvidareanställning enligt 5 a §.

Det kan noteras att den särskilda tidsbegränsningsgrunden för den som uppnått LAS-åldern togs bort genom 2019 års ändringar. Förändringen bör dock inte ha någon praktisk betydelse; den särskilda tidsbegränsningsgrunden ansågs överflödig redan tidigare eftersom inlasningsreglerna (sedan 2016 års ändringar) inte omfattade denna kategori.38 Vill en arbetsgivare tidsbegränsa en anställning för en person som uppnått LAS-åldern får således någon av de andra grunderna användas. 3.3.3.2 SÄRSKILD VISSTIDSANSTÄLLNING

37 69 år fr.o.m. 2023-01-01, SFS 2022:836. 38 Se Ds 2018:28 s 37–38. I promemorian framhålls också att det är till fördel för den som uppnått LAS-åldern att inte bli inlasad eftersom det inte längre krävs saklig grund för uppsägning i dessa fall. 39 Enligt övergångsreglerna tillämpas 5 a § i sin gamla lydelse på avtal om allmän visstidsanställning som gäller den 1 oktober 2022. Vid bedömningen om en allmän visstidsanställning övergått till en tillsvidareanställning räknas tid i allmän visstidsanställning från och med den 1 mars 2022. 40 Se prop. 2021/22:176 s. 443. 41 Se prop. 2021/22:176 s. 138 och prop. 2006/07:111 s. 28. Jfr Numhauser-Henning 2010 s. 455. 42 Se praxis rörande den äldre formen överenskommen visstidsanställning, AD 1999 nr 7 och 2002 nr 68. Julén (2000 s. 140) hävdar att anställningsformen överenskommen visstidsanställning ökar utrymmet för att könsdiskriminera gravida kvinnor. 43 Prop. 2021/22:176 s. 138 och s. 444, med hänvisning till prop. 1973:129 s. 248. Med ”två år” enligt den tidigare lydelsen förstods dock två år om 365 dagar, det vill säga sammanlagt 730 dagar, AD 2019 nr 56.

194

Genom 2007 års reform infördes allmän visstidsanställning (alva). Den ersattes 2022 av särskild visstidsanställning.39 Liksom beträffande föregångarna alva och överenskommen visstidsanställning knyter grunden varken an till verksamhetens behov eller till den anställdes status; arbetsgivaren behöver alltså inte visa någon objektivt konstaterbar grund för att tidsbegränsa anställningen.40 Särskild visstidsanställning täcker de flesta behov och möjliggör för arbetsgivare att tillgodose ett kontinuerligt behov av arbetskraft med tidsbegränsade anställningar.41 Den stora frihet som avsaknaden av krav på objektiva skäl för tidsbegränsning innebär begränsas av restriktioner vad gäller tidsomfattning.42 Särskild visstidsanställning får användas i sammanlagt högst tolv månader (per anställd). (För alva var motsvarande tid två år). Med månad avses enligt förarbetena en ”normalmånad” om 30 dagar, tolv månader är alltså 360 dagar.43 Det finns två alternativa tidsspann inom vilka tolvmånadersgränsen

A nställningsformer

inte får överskridas om arbetsgivaren vill undvika inlasning. Av 5 a § 1 st. LAS framgår att en särskild visstidsanställning övergår till en visstidsanställning i två fall: 1. när arbetstagaren varit anställd hos arbetsgivaren i särskild visstidsanställning i sammanlagt mer än tolv månader under en femårsperiod, eller 2. när arbetstagaren varit anställd hos arbetsgivaren i särskild visstidsanställning i sammanlagt mer än tolv månader under en period då arbetstagaren har haft tidsbegränsade anställningar hos arbetsgivaren i form av särskild visstidsanställning, vikariat eller säsongsarbete och anställningarna följt på varandra. Enligt 2 st. har en anställning följt på en annan ”om den tillträtts inom sex månader från den föregående anställningens slutdag”. Också i det andra alternativet måste arbetstagaren ha varit anställd i särskild visstidsanställning i sammanlagt mer än tolv månader (det behöver alltså inte vara tolv månader i sträck). Det handlar i stället om att tidsperioden inom vilka särskilda visstidsanställningar ska räknas samman utsträcks.44 Eftersom reglerna om visstidsanställningar är semidispositiva är utrymmet beroende av om kollektivavtalen tillåter anställningsformerna.45 3.3.3.3 VIK ARIAT

Av andra punkten i 5 § LAS framgår att vikariat är en tillåten tidsbegränsningsgrund. Vikariat är historiskt den mest utbredda formen av tidsbegränsad anställning, men sedan de former av visstidsanställning som inte kräver någon objektiv grund (numera särskild visstidsanställning) införts kan behovet att anställa på vikariat förväntas ha minskat. Inom många sektorer – särskilt den offentliga sektorn – har vikariatsformen använts mycket flitigt. Kombinationen av att anställda internrekryterades samtidigt som de behöll sin grundtjänst ledde till att personer kunde vara anställda som vikarier under mycket långa perioder: det talades om ”rullande vikariat”. I AD 1984 nr 66 beskriver domstolen vikariens och arbetsgivarens positioner och intressen enligt följande: För vikariatet är kännetecknande att anställningen består så länge tjänstens ordinarie innehavare är ledig eller om denne frånträtt tjänsten intill dess tjänsten blir besatt med ordinarie innehavare. Vid vikariatstidens slut upphör vikariens anställning utan att någon särskild åtgärd behöver vidtas från arbetsgivarens sida. Frågan huruvida fortsatt arbete kan beredas arbetstagaren blir beroende av 44 Beroende på hur en arbetsgivare i ett konkret fall väljer att kombinera olika tidsbegränsningsgrunder (och på längden av respektive anställning) kan det bli en avsevärd förlängning av tvåårsperioden. Det har ifrågasatts om båda begränsningsreglerna krävs; täcker inte den andra även den första? Nej, i det första alternativet behöver anställningarna inte ha följt på varandra. 45 Ur ett den svenska modellen-perspektiv är det problematiskt om lagen är förmånligare för arbetsgivare än motsvarande regler i kollektivavtalen eftersom det motverkar intresset för småföretag att sluta kollektivavtal och/ eller ansluta sig till en arbetsgivarorganisation.

195

0 3 B egränsningar i antagningsrätten

Vikariernas ställning har varit omdiskuterad och även om deras anställningsskydd varit relativt gott på grund av reglerna om företrädesrätt till återanställning är det ur den enskildes perspektiv förstås otillfredsställande att år efter år gå som vikarie med den osäkerhet om ens situation detta skapar. Genom 1997 års reform tillgodosågs långtidsvikariernas situation. Det talas i motiven om ett ”missförhållande” som bör rättas till.46 Nyheten bestod i att det sattes en yttersta tidsgräns för vikariat. Om en person varit anställd som vikarie i sammanlagt mer än tre år under de senaste fem åren, skulle anställningen övergå i en tillsvidareanställning. Beträffande Arbetsdomstolens syn på frågan om krav för tillåtet vikariat kunde vi iaktta en successiv utveckling mot ett allt generösare förhållningssätt. Från att i mål från 46 Prop. 1996/97:16 s. 38.

196

om annat arbete står till förfogande. Om så är fallet, kan arbetstagaren åberopa reglerna om företrädesrätt till återanställning. Genom företrädesrätten kan vikarien komma i åtnjutande av ett anställningsskydd som reellt sett inte behöver skilja sig avsevärt från vad som gäller för den tillsvidareanställde. Vikarien har visserligen alltid att räkna med att behovet av vikarier kan gå ned och förnyat vikariat inte erbjudas. På samma sätt måste emellertid en tillsvidareanställd räkna med att sysselsättningen kan vika och uppsägning ske på grund av arbetsbrist. I andra hänseenden är det dock obestridligt att vikarien har en påtagligt sämre ställning än den tillsvidareanställde. Sålunda blir den arbetstagare som vikarierar än för den ene än för den andre ofta hänvisad att byta arbetsuppgifter och arbetsställe på ett oförutsebart sätt. I den mån arbetstagaren på grund av sjukdom, behov av att vårda barn eller annan sådan orsak blir hindrad under kortare eller längre tid från att ta ytterligare vikariat, inträder en osäker situation för honom eller henne. Vid längre tids bortovaro kan arbetstagaren till och med gå miste om företrädesrätten till återanställning genom att arbetstagaren inte längre uppfyller kvalifikationskravet för företrädesrätten. Den subjektivt sett största olägenheten för den arbetstagare som hänvisas att uppehålla upprepade vikariat under längre tid består dock säkerligen i den allmänna känsla av obehag och otrygghet som följer med att arbetstagaren inte säkert vet hur situationen kommer att te sig när det löpande vikariatet upphör. Sett ur arbetsgivarens synvinkel har vikariatet den påtagliga fördelen att anställningen upphör utan vidare vid vikariatstidens utgång. Det bör framhållas att denna omständighet har en vidare betydelse än den rent rättsliga, dvs. än att arbetsgivaren undgår att behöva iaktta det förfarande lagen anvisar vid uppsägning av tillsvidareanställning på grund av arbetsbrist. Det är nämligen otvivelaktigt på det sättet att ett uppsägningsförfarande ofta blir på ett särskilt sätt belastande för arbetsgivaren och att en sådan utväg därför anses på allt sätt böra undvikas. Alternativet för arbetsgivaren till att utnyttja anställningsformen vikariat är att hålla en arbetskraftsreserv av tillsvidareanställda, en personalpool. En sådan ordning innebär att arbetsgivaren redan i själva personalorganisationen tillgodoser sitt behov av vikarier.

A nställningsformer

1970-talets mitt ha ställt strikta krav på personanknytning och antytt att vikariatsformen inte får användas när det finns ett permanent behov av ytterligare arbetskraft har domstolen, efter hand som nya tvister uppkommit, insett att tidigare förhållningssätt inte kunnat upprätthållas.47 En kulmen kan sägas ha nåtts i AD 1984 nr 66 där domstolen utförligt diskuterar frågan om arbetsgivarens rätt att använda upprepade vikariat trots att behovet är sådant att personerna i stället kunnat tillsvidareanställas. I målet utvecklar domstolen problematiken kring rullande vikariat och utrymmet för att i realiteten tvinga arbetsgivare med permanenta vikariatsbehov att tillsvidareanställa personal. Med hänvisning bland annat till arbetsgivarens bestämmanderätt över sin verksamhet och att det i praktiken skulle innebära krav på en viss personalorganisation konkluderade domstolen: Vad som nu har anförts betyder att arbetsdomstolen har den uppfattningen att vikariatet inte kan betraktas som en otillåten anställningsform enligt anställningsskyddslagen enbart av det skälet att arbetsgivaren måste antas ha ett stadig varande behov av personal och därför har kunnat utan större olägenhet tillsvidareanställa den vikarierande arbetstagaren. För att ett vikariat skall kunna betraktas som lagstridigt måste i princip kunna konstateras att vikariatet inte är äkta genom att arbetsgivaren på något sätt sökt kringgå lagens regler. Så kan exempelvis vara fallet om vikarien i större utsträckning och mera regelbundet sysselsätts med arbetsuppgifter som inte skulle ha ankommit på tjänstens ordinarie innehavare att utföra. Frågan huruvida ett kringgående kan anses föreligga måste självfallet alltid prövas under beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet.

I AD 1985 nr 130 sammanfattas och tydliggörs domstolens syn på vikariat: Frågan om vad som kännetecknar en tidsbegränsad anställning såsom utgörande ett ”äkta”, tillåtet vikariat har varit föremål för arbetsdomstolens bedömning i flera mål. Den praxis som utvecklats innebär bland annat att det i princip måste finnas en anknytning mellan ersättarens anställning och en viss ledig arbetstagares anställning eller annars till en bestämd ledig befattning. Anknytningen bör ske genom själva avtalet om vikariatsanställningen och det skall redan då stå klart även för ersättaren i fråga för vem han eller hon skall vikariera. De sålunda uppställda kraven för att ett vikariat skall anses tillåtet enligt anställningsskyddslagen har tillkommit i syfte att hindra ett kringgående av lagens regler om förutsättningarna för att en anställning skall få tidsbegränsas. Ett moment i det uppställda kravet på personanknytning är naturligtvis att vikarien skall sysselsättas i huvudsak med samma arbetsuppgifter som det ankommer på den ordinarie tjänsteinnehavaren att utföra. [---] Kravet på personanknytning kan vidare synas medföra att det skall föreligga full överensstämmelse mellan vikariatet och tjänstledigheten i fråga om sysselsättningsgrad och utsträckning i tiden. Bristande anknytning på den punkten skulle 47 AD 1976 nr 23, 1977 nr 186, 1978 nr 17 och 1984 nr 64.

197

0 3 B egränsningar i antagningsrätten

Anknytningen till viss person innebär att det är de arbetsuppgifter som ligger inom ramen för dennes anställning som vikarien ska utföra. I AD 1985 nr 53 slår domstolen fast att innebörden av detta är att de uppgifter som åläggs vikarien ska ligga inom ramen för den tjänstlediges arbetsskyldighet. Det behöver inte röra sig om uppgifter denna faktiskt utfört eller förväntas komma att utföra. Att arbetsgivaren som i AD 1987 nr 105 genom en tjänstledighet fick ekonomiskt utrymme att på begränsad tid anställa en person med helt andra uppgifter kunde dock inte legitimeras med hänvisning till vikariatsanställning. En person kan heller inte enligt Arbetsdomstolens praxis med stöd av vikariatsregeln användas som en ren arbetskraftsreserv.48 För sådana ändamål kan särskild visstidsanställning, som saknar krav på objektiv grund för tidsbegränsning, införts kan de användas. Hur tidsbegränsningen klassificeras tidsbegränsningen eftersom begränsningsreglerna för vikariat och särskild visstidsanställning utgår från att man varit anställd i respektive form i två respektive ett år (som ovan framgått kan dock båda former räknas in i begränsningsperioden för särskild visstidsanställning. Eftersom tiden för inlasning är kortare för särskild visstidsanställning än för vikariat kan också finnas anledning för arbetsgivare att om möjligt använda vikariatsformen istället för särskild visstidsanställning. Domstolen har godtagit viss överlappning, det vill säga att vikarien börjar innan tjänstledigheten tar sin början eller kvarstår viss tid efter att tjänstledigheten upphört.49 Beträffande vad nu sagts om tillåtligheten av vikariat förtjänar det framhållas att det sätt varpå denna kunskap bör användas är avhängigt vilken roll man intar. Har man som arbetsgivare/konsult möjlighet att formulera ett avtal redan i förväg bör det ske så att tänkbara konflikter undviks; det gäller att vara så tydlig som möjligt. Kommer man in i efterhand tjänar de rättskälleuttalanden som återgetts som argument i den ena eller andra riktningen beroende på vem man företräder. Betydelsen av uttalandena i ovanstående praxis har minskat sedan tidsrestriktionerna för vikariat infördes 1997 och 2007. Men det framgår av motiven till 2007 års ändringar

48 AD 1982 nr 144. 49 Se AD 1984 nr 64 och 1994 nr 22.

198

nämligen kunna utgöra ett tecken på att arbetsgivaren använt vikariatet som en formell konstruktion för att undgå att tillsvidareanställa arbetstagaren. Enligt domstolens mening måste dock anknytningskravet i nu aktuellt hänseende alltid ställas i relation till omständigheterna i det enskilda fallet. Så till exempel kan arten av arbetsgivarens verksamhet och inte minst förekomsten av tjänstledigheter av olika längd och procentandelar ge upphov till praktiska svårigheter vid tillsättande av vikariat. Det skulle således i vissa fall vara att gå för långt att kräva att ett visst vikariat alltid måste stämma överens med längden och/eller procentandelen av en viss ordinarie arbetstagares ledighet. Det väsentliga är i stället att en anknytning föreligger på det sättet att vikariaten vid en helhetssyn så att säga speglar den verkliga personalsituationen och grundar sig på ordinarie tjänsteinnehavares ledigheter.

A nställningsformer

att ”regeln om vikariat bör tillämpas på samma sätt som idag”.50 Äldre praxis om vad som krävs för att vikariat ska vara tillåtna bör därför inte ha mist sitt argumentationsvärde. Med regeln i 5 § 2 st. om att vikariat inte får användas för att kringgå arbetstagarens rätt enligt 3 § 2 st., enligt vilken tiden mellan särskild visstidsanställning ska räknas som anställningstid vid tillämpning av 5 a, 7 a, 15, 25 och 26 §§ LAS, kan behovet av att avgöra om ett vikariat är tillåtet rentav tänkas öka. Arbetstagaren ska enligt förarbetena visa att syftet med en viss vikariatsanställning är att kringgå lagens regler, vad som krävs får domstolarna avgöra. I praxis efter 1997 års reform har domstolen under beaktande av skilda förhållanden i skilda verksamheter intagit en relativt generös hållning till frågan om vikariatens person anknytning, se AD 2003 nr 2. Genom 2007 års ändringar begränsades den sammantaget tillåtna tiden för vikariat till två år (inom de senaste fem åren). Det bör poängteras att tidsgränsen är relaterad till varje enskild individ. Det kan framhållas, om vi talar arbetsgivarstrategier, att om det tidigare fanns en strävan för arbetsgivare att konstruera vikariat skapade införandet av tidsbegränsningen 1997 incitament för att undvika vikariat medan en ändring åter bör ha skett genom 2007 års ändringar eftersom ett ”överutnyttjande” av vikariatsmöjligheten ökar utrymmet för att sammantaget ha en person tidsbegränsat anställd under längre tid. Detta på grund av att formen arbetets särskilda beskaffenhet ersattes av formen allmän visstidsanställning. En fråga som aktualiserats av inlasningsreglerna är till vad en vikariatsanställning (eller särskild visstidsanställning) ska övergå när tvåårsgränsen passeras. I AD 2002 nr 92 kan detta enligt domstolen ”inte innebära annat än att det är den vid den aktuella tidpunkten pågående tidsbegränsade anställningen som då övergår till en tillsvidareanställning, det vill säga i [den aktuella arbetstagarens fall] att hennes tidsbegränsade anställning som lärare skulle övergå till en tillsvidareanställning som lärare.51 Problemet i det aktuella målet var att det för tillsvidareanställning enligt skollagen krävs att läraren är behörig.52 Här skapade domstolen ett undantag: Enligt Arbetsdomstolens mening kan det inte komma i fråga att bortse från skollagens bestämmelser om anställning av lärare när en situation enligt 5 § andra stycket anställningsskyddslagen uppkommer för en vikarierande lärare. Av avgörande betydelse i denna situation blir om den vikarierande läraren är behörig eller

50 Prop. 2006/07:111 s. 31. 51 Prop. 2005/06:85 s. 52: ”Om tidsgränsen överskrids vid fri visstidsanställning uppstår en tillsvidareanställning på samma sätt som när en vikariatsanställning överskrider den för den anställningsformen tillåtna tidsperioden. Den närmare tillämpningen av bestämmelsen får dock, på samma sätt som när motsvarande regel infördes för vikariat, överlämnas till rättstillämpningen.” Jfr prop. 2006/07:111 s. 28. (En remissinstans hade föreslagit att det i lagen skulle framgå vilken sysselsättningsgrad som ska gälla vid övergången.) 52 I skollagen (2010:800) finns behörighetsreglerna och regler om utrymmet för tidsbegränsade anställningar av obehöriga lärare i 2:20–21. Se AD 2013 nr 42, där dessa regler (i skollagens äldre lydelse) ansågs utgöra en särskild tidsbegränsningsgrund som inte ska ingå vid tillämpningen av tvåårsregeln i 5 § 2 st. LAS.

199

0 3 B egränsningar i antagningsrätten

Det ska understrykas att det vid beräkningen av tvåårsregeln endast är anställningar som vikarie som ska läggas samman. Dock får anställningstid i förekommande fall hos annan arbetsgivare enligt 3 § LAS räknas in.54 På det statliga området är det tid hos anställningsmyndigheten och inte hos staten generellt som ska ingå.55 En särskild fråga är hur anställningstiden (max två år) ska beräknas för personer med upprepade korta anställningar. Tumregeln här brukar anges vara att i den mån arbetstagaren haft rätt att säga nej varje gång arbete erbjuds, ska endast faktiskt arbetad tid räknas som anställningstid. Om arbetstagaren däremot varit skyldig att stå till förfogande ska även tid då arbete inte utförts räknas som anställningstid. 56 En annan fråga som kan uppstå när sammanräkning av flera anställningar ska ske, är hur många dagar det går på två år. I AD 2019 nr 56 kom domstolen fram till att begreppet år inte kan förstås på annat sätt än det ordalydelsen ger vid handen. För omvandling till en tillsvidareanställning enligt bestämmelsen krävs således en sammanlagd anställningstid om minst 731 dagar.” I 6 g § LAS finns en bestämmelse som är avsedd att underlätta för arbetstagare att bevaka sina intressen bland annat i dessa sammanhang. Enligt stadgandet ska en arbets-

53 Jfr på högskoleområdet, där de särskilda behörighetsregler, bedömningsgrunder etc. som återfinns i högskoleförordningen inte i sig ansågs innebära att inlasningsregeln inte skulle vara tillämplig, AD 2004 nr 58. 54 Prop. 2006/07:111 s. 29. 55 Prop. 1996/97:16 s. 39, AD 2003 nr 10 och prop. 2005/06:185 s. 52. 56 Man brukar tala om intermittent arbete i dessa sammanhang. Se avsnitt 3.4.2.1, rubriken Kvalifikationstid, AD 2008 nr 81 (med hänvisningar till AD 1975 nr 51 och 1975 nr 84) och AD 2019 nr 8. Se också Lunning & Toijer 2016 s. 138 med hänvisningar. Jfr också Pettersson 2014.

200

inte. Om det är fråga om en i och för sig behörig lärare som har vikarierat i sådan utsträckning hos arbetsgivaren att bestämmelsen i (5 § andra stycket) anställningsskyddslagen blir tillämplig torde det inte vålla några särskilda problem att låta vikariatsanställningen övergå till en tillsvidareanställning. Annorlunda förhåller det sig i fråga om en obehörig vikarierande lärares anställning. En tillämpning av bestämmelsen i (5 § andra stycket) anställningsskyddslagen även i ett sådant fall skulle innebära att den obehörige läraren i strid med skollagens bestämmelser ändå skulle erhålla en tillsvidareanställning. Att så skulle vara avsett utan att det kommit till uttryck i lagstiftningsarbetet i samband med bestämmelsens tillkomst ter sig inte sannolikt. Enligt domstolens mening får det förutsättas att lagstiftaren avsett att normala krav på kompetens för anställningen i fråga måste vara uppfyllda även i situationer av nu berört slag. Det anförda innebär att Arbetsdomstolen med hänsyn till skollagens bestämmelser finner att en obehörig lärare inte med stöd av bestämmelsen i (5 § andra stycket) anställningsskyddslagen kan grunda någon rätt att få sin tidsbegränsade vikariatsanställning omvandlad till en tillsvidareanställning som lärare. Det förhållandet att skollagen innehåller en undantagsbestämmelse som medger en arbets givare att i en anställningssituation och när särskilda förhållanden föreligger anställa en obehörig lärare utan tidsbegränsning ändrar inte denna bedömning.53

A nställningsformer

givare inom tre veckor från begäran lämna skriftlig information om arbetstagarens sammanlagda anställningstid.57 3.3.3.4 SÄSONGSARBETE

Enligt 5 § i dess äldre utformning var säsongsanställning en av de anställningar som kunde sorteras in under den allmänna beskrivningen ”arbetets särskilda beskaffenhet”. Numera är säsongsanställning en särskild grund och de allmänna kriterierna för arbetets särskilda beskaffenhet är därför inte längre aktuella.58 Däremot avses inga ändringar vad avser utrymmet för just säsongsanställningar med 2007 års förändringar av 5 §.59 Äldre praxis och motivuttalanden har därför kvar sitt argumentationsvärde. Bland de exempel som anfördes i motiven till 1974 års lag kan nämnas, ”att en arbetstagare anställs för arbete som på grund av naturens växlingar eller liknande anledning kan bedrivas endast viss del av året.”60 Som exempel på säsongsarbete nämns ”flottningsarbete61, vissa slag av jordbruksarbete och arbete inom turistnäringen”.62 I AD 1986 nr 12 gör domstolen vissa allmänna uttalanden om säsongsbegreppet:

Det är t.ex. givet att begreppet ”säsong” i och för sig är obestämt på det sättet att dess innebörd varierar med hänsyn till verksamhetens art. Är det fråga om en verksamhet som beror av yttre förhållanden som väderleksförhållanden är begreppet vidare obestämt på det sättet att en varje år återkommande säsong kan ha olika längd olika år och på olika orter. Även i verksamheter av samma slag kan säsongens längd uppenbarligen också variera hos olika arbetsgivare beroende på omfattningen av den enskilde arbetsgivarens verksamhet. Det torde vidare förhålla sig så att tidsbegränsningen ”för säsong” hos en och samma arbetsgivare kan ha olika innebörd för olika säsonganställda arbetstagare på grund av att de anställts för olika under en längre säsong förekommande arbetsuppgifter som upphör vid olika tidpunkter. Anställningsavtalen kan då vara att uppfatta som gällande olika ”delsäsonger” inom ramen för en längre säsong.

Säsongsanställningar kan vara långa. I AD 1981 nr 152 kom domstolen fram till att stadgandet fick användas för slamsugningsarbete, som på grund av snö och kyla endast kunde utföras under april till november.63

57 Förslaget till denna bestämmelse framlades ursprungligen i Ds 2002:56. Se denna s. 279 och prop. 2005/06:185 s. 70. 58 Beträffande praxis rörande den äldre regleringen, se AD 1975 nr 84, 1976 nr 63, 1976 nr 73, 1976 nr 88, 1977 nr 56, 1977 nr 91, 1978 nr 17, 1979 nr 148, 1984 nr 77 och 2000 nr 51. 59 Se prop. 2006/07:111 s. 25. 60 Prop. 1973:129 s. 145. 61 Jfr AD 1976 nr 100. 62 Prop. 1981/82:71 s. 122. 63 Se också AD 1976 nr 23.

2 01

Mats Glavå är docent i arbetsrätt och var under många år ansvarig för arbetsrättsutbildningen på juristprogrammet vid Göteborgs universitet. Mikael Hansson är docent och universitetslektor i civilrätt, särskilt arbetsrätt, vid Uppsala universitet.

ARBETSRÄTT I decemberkompromissen år 1906 slogs fast att arbetsgivaren, genom vad som kommit att kallas § 32-rättigheterna, fritt antar och avskedar arbetstagare samt leder och fördelar arbetet. Arbetsrättslagstiftningens närmast explosionsartade utveckling under 1900-talets tre sista decennier kom att förskjuta utgångspunkterna på arbetsmarknaden, men inte på något avgörande sätt förändra dem i förhållande till decemberkompromissen. I denna bok framställs arbetsrättsliga regler som begränsningar i dessa så kallade arbetsgivarprerogativ. Syftet med ett sådant funktionellt arbetsgivarperspektiv är att göra arbetsrätten mer överskådlig. Det överbryggar dessutom den ibland konstlade uppdelningen mellan individuell och kollektiv arbetsrätt. Boken spänner över större delen av den arbetsrättsliga regleringen, med tonvikt på begränsningar i antagnings- och uppsägningsrätten samt på arbetsmarknadens kollektiva spelregler. Störst vikt läggs vid medbestämmandelagen, lagen om anställningsskydd och diskrimineringslagen. Denna femte upplaga är uppdaterad med ny rättspraxis och ny lagstiftning, framför allt i lagen om anställningsskydd. Arbetsrätt är i första hand avsedd för utbildningar på högskolenivå men har ett upplägg som gör att den lämpar sig även för andra utbildningar samt för praktiker. Boken innehåller utförliga referat av och hänvisningar till en stor mängd centrala arbetsrättsliga källor. Femte upplagan

Art.nr 7265

studentlitteratur.se