9789144162188

FASTIGHETSFÖRMEDLING

OLA JINGRYD

Kopieringsförbud

Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access.

Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad.

Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare.

Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 36436

ISBN 978-91-44-16218-8

Upplaga 7:1

© Författaren och Studentlitteratur studentlitteratur.se

Studentlitteratur AB, Lund

Formgivning inlaga: Helena Jansson

Ombrytning inlaga: Catharina Grahn/ProduGrafia

Formgivning omslag: Francisco Ortega

Omslagsbild: Shutterstock.com

FÖRKORTNINGAR

ARN Allmänna reklamationsnämnden

AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, ”avtalslagen”

BrB Brottsbalken (1962:700)

BRL Bostadsrättslagen (1991:614)

CU Civilutskottet

DAL Lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler, ”distansavtalslagen”

DL Diskrimineringslagen (2008:567)

FB Föräldrabalken (1949:381)

FMF I Fastighetsmäklarförordningen (2011:668)

FMF II Fastighetsmäklarförbundet

FMI Fastighetsmäklarinspektionen (tillsynsmyndighetens namn fr.o.m. 1 aug. 2012)

FML Fastighetsmäklarlagen (2011:666)

FMN Fastighetsmäklarnämnden (tillsynsmyndighetens namn t.o.m. 31 juli 2012)

FR Förvaltningsrätten

FRN Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd

HD Högsta domstolen

HFD Högsta förvaltningsdomstolen/Högsta förvaltningsdomstolens årsbok

HovR Hovrätten

KamR Kammarrätten

KFM Kronofogdemyndigheten

KL Konkurrenslagen (2008:579)

KöpL Köplagen (1990:931)

LU Lagutskottet

MD Marknadsdomstolen

MFL Marknadsföringslagen (2008:486)

NJA Nytt juridiskt arkiv

Prop. Proposition

PTL Lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, ”penningtvättslagen”

RB Rättegångsbalken (1942:740)

RH Rättsfall från hovrätterna (refererade hovrättsfall)

RÅ Regeringsrättens årsbok

SkL Skadeståndslagen (1972:207)

SkbrL Skuldebrevslagen (1936:81)

SOU Statens offentliga utredningar

UB Utsökningsbalken (1981:774)

ÄB Ärvdabalken (1958:637)

ÄktB Äktenskapsbalken (1987:230)

FÖRORD

Fastighetsmäklaryrket av i dag är en mycket kvalificerad och komplex profession som kräver kunskaper och färdigheter inom flera till synes vitt skilda områden. Kvalificerad därför att många av de nödvändiga kunskaperna kräver högre utbildning. Komplex därför att fastighetsmäklaren fyller inte bara en utan flera viktiga funktioner i sin yrkesroll.

Den första funktionen är att sammanföra säljare och köpare. Denna matchmakingfunktion är kärnan i allt mäkleri och kommer alltid att finnas kvar. I detta ingår bland annat relationsbyggande; det vill säga mäklaren träffar människor som befinner sig i kritiska situationer, där det krävs särskild kunskap och kompetens för att genomföra förmedlingsprocessen på ett adekvat sätt.

Mäklaren har även en lagstadgad rådgivningsfunktion: hen ska kunna vägleda köpare och säljare i frågor av juridisk, teknisk och ekonomisk natur. Vidare har mäklaren en kontraktskapande funktion: hen ska verka för att parterna träffar avtal i viktiga frågor och ska upprätta adekvata handlingar för att dokumentera dessa överenskommelser.

Kraven på mäklarens juridiska kunskaper och färdigheter är högt ställda, och bör så vara. För att både befintliga och blivande fastighetsmäklare ska kunna skaffa och vidmakthålla dessa kunskaper och färdigheter är det nödvändigt att fastighetsförmedling och juridik behandlas integrerat och sammanflätat: fastighetsförmedling ur ett juridiskt perspektiv, och juridiken kontextualiserad till fastighetsmäklarens verklighet.

Denna sjunde reviderade upplaga innebär att 2021 års fastighetsmäklarlag fullt ut är integrerad i boken. Bland annat har det ett nytt kapitel om registrering och tillsyn av fastighetsmäklarföretagen tillkommit. Även de lagändringar som trädde i kraft den 1 januari 2023, som en del av lagstiftningspaketet Tryggare bostadsrätt, är beaktade.

I övrigt innehåller boken substantiella renoveringar där så behövts, framför allt i kapitel 4, 7 och 10, samt sådana ändringar som är naturliga vid revidering av juridisk litteratur, såsom nya rättsfallsreferat samt anpassning av texter och resonemang med hänsyn till rättsutvecklingen.

Boken är tänkt att kunna användas på såväl grundläggande som mer avancerad nivå inom mäklarutbildningarna. Den kan också fungera som juridisk facklitteratur för jurister, fastighetsmäklare och andra som har intresse av området. Ambitionen har därför, precis som i tidigare upplagor, varit att kombinera rättsvetenskaplig stringens och kvalitet med en praktisk förankring och en ton som fångar läsarens intresse. Jag hoppas att du som läsare tycker att jag lyckas med det. Mycket nöje!

I soliga Malmö den 12 maj 2023

Ola Jingryd

1 FRÅN YRKE TILL PROFESSION

Den svenska fastighetsmäklarbranschen präglas av framför allt två faktorer. För det första är fastighetsmäklaryrket i Sverige ett reglerat yrke. För det andra präglas branschen av dess aktörer, i form av en statlig tillsynsmyndighet och två stora branschorganisationer. Kapitlet ger en beskrivning av branschens utveckling från yrke till profession samt hur viktigt det personliga ansvaret är.

1.1 ETT PARADIGMSKIFTE

Fastighetsmäklaryrket är ett förtroendeyrke. Det är av yttersta vikt att inte bara köpare och säljare utan även allmänheten har förtroende för mäklarens kunnande, integritet och redbarhet. Det är därför inte förvånande att lagstiftare i olika delar av världen har reglerat mäklaryrket i många århundraden. Redan under medeltiden, då mäklaren i regel inte var specialiserad på någon viss sorts egendom utan i stället förmedlade försäljning av både fastigheter och handelsvaror såsom tyg och jordbruksprodukter, lydde mäklare i södra Europa under yrkesregler. I Montpellier, exempelvis, var mäklarna på 1100-talet enligt lokal rätt tvungna att sväras in på torget och avlägga flera eder.1

Även i Sverige uppmärksammade lagstiftaren mäklarna, men det resulterade inte i någon lag förrän vid 1720 års mäklareförordning. Det skulle dock dröja till 1984 innan Sverige fick en lag som reglerade just fastighetsmäklaren och hens yrkesutövning. Den lagen innebar några innovationer, men flera delar kunde betraktas som kodifiering av gällande

rätt.2 Fastighetsmäklaryrket förutsattes vara ett i huvudsak praktiskt yrke, och det var främst branschorganisationerna som reglerade och utövade kontroll.3

Med införandet av 1995 års fastighetsmäklarlag inleddes en förändringsprocess som pågår än i dag. I samband med att Fastighetsmäklarnämnden (FMN) inrättades hamnade fastighetsmäklare under central statlig tillsyn.4 Dels tog den nya myndigheten över registreringen av fastighetsmäklarna, en syssla som dittills hanterats av länsstyrelserna. Dels började myndigheten med sin tillsynspraxis (där förvaltningsdomstolarna utgör högre instans) att utveckla god fastighetsmäklarsed. I dag får myndigheten, som sedan den 1 augusti 2012 går under namnet Fastighetsmäklarinspektionen (FMI), vid sidan av domstolarna betraktas som den främsta uttolkaren av god fastighetsmäklarsed och en stor aktör i branschen.5 Myndighetens namn eller förkortning förekommer ofta i denna bok. I fråga om sådant som härrör från tiden före namnbytet vore det kanske mest korrekt att använda det äldre namnet, men för att undvika begreppsförvirring väljer vi att uteslutande använda det nuvarande namnet, alltså Fastighetsmäklarinspektionen, med förkortningen FMI.

En kanske än viktigare katalysator för förändring inträffade den 1 januari 1999 då ett utbildningskrav på 120 högskolepoäng (80 poäng enligt det dåvarande sättet att räkna) trädde i kraft. Lagstiftaren fann att fastighetsmäklaryrket krävde mer än praktisk erfarenhet. Mäklarens uppdrag aktualiserar diverse frågor av juridisk, teknisk och ekonomisk natur, och eftersom fastighetsköp representerar avsevärda ekonomiska värden för parterna är det av synnerlig vikt att mäklaren har kompetens att vägleda dem på ett korrekt sätt. Redan 1984 års lag angav en rådgiv-

2 Kodifiering innebär att en regel som inte finns uttryckt i lag, utan som framgår av någon annan rättskälla såsom rättspraxis, doktrin eller sedvänja, tas in i lagtexten.

3 Mäklarsamfundet, tidigare Svenska Egendomsmäklarföreningen respektive Auktoriserade Fastighetsmäklares Riksförbund, uppvaktade många år tidigare lagstiftaren för att få en fastighetsmäklarlag, dock utan att lyckas. I stället infördes ett frivilligt system med auktorisering. Inspirationen till 1984 års lag kom, via Småhuskommitténs betänkande SOU 1981:102, från den frivilliga auktorisationen och dess regler.

4 Innan dess utövades tillsyn av länsstyrelserna. Kompetensen var emellertid begränsad och prioriteringen av dessa frågor tämligen låg, varför tillsynen på den tiden i jämförelse med dagens tillsyn får betraktas som existerande mest på papperet.

5 En annan viktig uttolkare av god fastighetsmäklarsed är Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd (FRN), som sedan 2017 ersatt branschorganisationernas nämnder och som utgör ett särskilt tvistelösningsorgan i konsumentfall; se vidare avsnitt 2.1.2.

ningsplikt för mäklaren, men en rådgivningsplikt utan utbildningskrav blir med nödvändighet tämligen urholkad.6

Våren 2022 meddelade FMI nya föreskrifter med bland annat krav på kandidatexamen (180 hp). Enligt övergångsreglerna tillämpas de nya föreskrifterna på ansökningar om registrering från och med den 1 januari 2028.7

Införandet av ett utbildningskrav har fått två huvudsakliga konsekvenser. För det första har det inneburit att de högskolor som tillhandahåller utbildningen på sätt och vis har blivit aktörer i branschen. FMI för en kontinuerlig dialog med de lärosäten som ger mäklarutbildningen, dels därför att lärosätena har till uppgift att anordna utbildningar som uppfyller FMI:s krav och därmed leder till registrering för den som genomgått utbildningen, dels – och i allt större utsträckning – därför att högskolorna med sitt akademiska perspektiv berikar diskussionen om god fastighetsmäklarsed och fastighetsmäklarnas kompetens.8 Även branschorganisationerna är måna om att upprätthålla goda relationer med högskolorna, ett förhållande som av förklarliga skäl är ömsesidigt.

För det andra innebär utbildningskravet att fastighetsmäklaren tagit ytterligare ett steg från ett praktiskt yrke till en akademisk profession. En profession, på engelska liberal profession, kännetecknas bland annat av att det krävs en särskild akademisk utbildning för att få lov att praktisera den. Det innebär att fastighetsmäklaren då skulle kunna sälla sig till advokater, läkare och andra professioner som sedan länge har en obligatorisk akademisk utbildning.

Vi har således att göra med ett dubbelt paradigmskifte. För det första har det praktiskt orienterade fastighetsmäklaryrket övergått i den akademiskt kvalificerade fastighetsmäklarprofessionen. Fastighetsöverlåtelser

6 Exempelvis anförde Småhuskommittén i sitt betänkande från 1981, som låg till grund för 1984 års lag, beträffande mäklarens roll kring köpekontrakten, att det ”naturligtvis” inte kunde bli tal om någon mer ingående rådgivning från mäklarens sida (SOU 1981:102 s. 208). Kommitténs ståndpunkt är naturlig, då det knappast går att avkräva människor mer kvalificerat arbete än de har kompetens till. Att ordningen lämnade övrigt att önska är dock uppenbart.

7 Fastighetsmäklarinspektionens föreskrifter och allmänna råd (KAMFS 2022:1) om registrering av fastighetsmäklare.

8 Som ett exempel på det sagda kan nämnas att FMI besökte högskolorna under 2005 för att inhämta synpunkter inför förändringar i utbildningskravet. Vissa av förändringarna tillkom som en direkt följd av denna dialog. Motsvarande skedde 2012 när reglerna reviderades.

har alltid aktualiserat komplicerade frågor, och nu ställs krav på att den aktör som agerar nav i affären har tillräcklig kompetens för att själv och med personligt ansvar hantera de frågor som dyker upp. Det finns ett uppenbart drag av konsumentpolitik i denna utveckling, då mäklarens roll till stor del är att i egenskap av expert vägleda konsumenter genom vad som populärt kallas deras viktigaste affär i livet. För det andra har en bransch dominerad av branschorganisationer och frivilliga nämnder ersatts av en bransch med en aktiv central tillsynsmyndighet. Branschorganisationerna är emellertid inte på något sätt obsoleta. Tvärtom kan de mycket väl vara än viktigare för sina medlemmar än förr. Däremot torde deras arbete få renodlas till att tillvarata sina medlemmars intressen och att erbjuda dem stöd av olika slag. Normbildning och rättspraxis får numera anses ligga i händerna på de folkvalda respektive FMI och domstolarna.

1.2 VARFÖR EN PROFESSION OCH INTE ETT YRKE?

Om fastighetsmäklaryrket skulle ha den status som det tekniskt sett förtjänar skulle fastighetsmäklare i allmänhetens ögon vara en profession snarare än ett yrke. Skillnaden kan upplevas som hårfin eller kanske till och med ointressant. Den som anser att allmänheten har en korrekt bild av fastighetsmäklarens kompetens och förmåga att hantera komplexa frågeställ ningar tycker säkert att diskussionen är oväsentlig. Mot bakgrund av att allmänheten inte till fullo har förståelse för fastighetsmäklarens generella kompetensnivå, vore det ett steg mot en mer korrekt uppfattning från allmänhetens sida om branschen själv började se sig som en profession snarare än ett yrke. I begreppet profession ligger värdeord som allmänhetens förtroende, respekt och status, något som varje fastighetsmäklare vill och bör bli förknippad med.

Exempel på professioner är advokater och läkare, och i sammanhanget kan det påpekas att det nog hör till undantagen att en klient eller patient ifrågasätter eller prutar på de nämnda professionernas arvoden. Frågan vi bör ställa oss är varför en fastighetsmäklare måste konkurrera med sitt arvode. En internationell jämförelse ger vid handen att den svenska mäklaren är unik på så sätt att hen förutom det klassiska förenandet av två avtalsparter har en rådgivande roll med ett ansvar för affärens juridiska

delar. Dessa delar handhas i större delen av världen av jurister, i regel specialiserade sådana.9 Ändå resonerar många som om tjänsten, och mäklarens kompetens, endast bestod i försäljning. Det är kontraproduktivt, dels därför att affärens juridiska delar lätt framstår som ett onödigt bihang och något man inte gärna lägger tid på, dels därför att mäklaren till dessa delar i princip kan sägas arbeta gratis så länge man endast tar betalt per genomförd försäljning. Provisionsmodellen är väl inarbetad bland såväl mäklare som allmänheten och lär inte ersättas. Det finns emellertid skäl för fastighetsmäklarbranschen att fundera över hur mäklarens kvalificerade juridiska arbete kan synliggöras, och hur mäklaren kan ges stärkta incitament att betrakta det som centralt i förmedlingsarbetet.10

1.3 VAD ÄR EN PROFESSION?

Den internationella såväl som nationella professionsforskningen definierar begreppet profession på olika sätt, och vi kommer här att utgå från en indelning som innefattar tio olika kriterier. 11 Kriterierna bör inte ses som någon sorts krav, och det handlar inte om en officiell certifiering. Däremot kan och bör kriterierna ses som kännetecken för en profession.

1.3.1 AKADEMISK UTBILDNING

Det första kriteriet handlar om att en profession ska ha sin grund i vetenskaplig, teoretisk kunskap. Det är uppfyllt i allt högre grad, särskilt med de nya FMI-föreskrifterna. De som i dag väljer att bli fastighetsmäklare måste läsa minst 180 högskolepoäng (hp) och ta kandidatexamen i ett för fastig hetsför med ling relevant ämne, såsom fastighetsvetenskap. 12 Eftersom utbildningen sker på högskolenivå och leder till examen har den därmed en given vetenskaplig och teoretisk utgångspunkt.13 Det ska dock sägas att det fortfarande finns mäklare som varit verksamma sedan

9 Se avsnitt 2.1.10.

10 Om mäklarens incitament, se Jingryd 2017.

11 Se bl.a. Brante 2009; Nygren 2004. Inom professionsforskningen finns även andra kriterieindelningar och olika synsätt på vad som kännetecknar en profession.

12 Fastighetsmäklarinspektionens föreskrifter och allmänna råd (KAMFS 2022:1) om registrering av fastighetsmäklare.

13 Se högskoleförordningen (1993:100), bilaga 2.

innan 1999 och som inte har den särskilda högskoleutbildningen, utan har förvärvat sin kompetens genom erfarenhet och vidareutbildning. Det är också på sin plats att framhålla att de ämnen som läses på fastighetsmäklarutbildningarna till viss del har sin utgångspunkt i det praktiska affärs- och arbetslivet. Fastighetsmäklare utan formell akademisk utbildning kan alltså sägas ha bidragit till att vetenskapen och utbildningen har utvecklats i den riktning som nu har skett. De är således en del av akademiseringen.

Eftersom utbildningen ska utmynna i en profession är det också viktigt att utbildningsanstalterna ger studenterna möjlighet att omsätta de teoretiska kunskaperna i resonemang kring den framtida professionen. En akademisk utbildning med professionsinriktning innebär att man utgår från vetenskaplig kunskap från respektive ämnesdisciplin men samtidigt utgår från professionen. Det kan visa sig i examinationsfrågor, seminarier och val av gästföreläsare. I FMI:s nya föreskrifter finns ett krav på totalt sex månaders praktik, jämfört med de tio veckor som tidigare gällt. Praktiken kan sägas stärka professionsinriktningen i utbildningen.

1.3.2 FORTBILDNING

Det andra kriteriet ställer krav på att det ska finnas fortbildning, helst akademisk, utöver befintliga krav på grundutbildning. En professionsutövare ska alltså under sitt yrkesliv kunna erbjudas kvalitativ vidareutbildning, och det ska även finnas forskningsmöjligheter.

Om vidareutbildning ska vara värt något måste det redan inom grundutbildningen finnas en progression i akademisk skolning som utgår från kritiskt förhållningssätt, problemlösning och kommunikationsfärdigheter. Om utbildningen till för stor del fokuserar på fastighetsmäklarens pragmatiska vardag och för lite på akademiska färdigheter kommer det i förlängningen att missgynna branschen eftersom det då är svårt att tillgodogöra sig annan vidare utbildning än den praktiska. De nämnda färdigheterna behövs såväl vid högre akademiska studier som i ett framgångsrikt yrkesliv.

Många högskolor och universitet erbjuder även möjlighet att läsa på avancerad nivå samt i vissa fall att genomföra en forskarutbildning. Även de båda branschorganisationerna Mäklarsamfundet och Fastighetsmäklar förbundet (FMF) erbjuder fortbildning. Fastighetsmäklare har således möjlighet både att tillgodogöra sig högre akademisk utbildning

och att vidareutbilda sig genom längre och kortare kurser arrangerade av branschförbunden likaväl som högskolorna.

FMI saknar föreskriftsrätt beträffande fortbildning, och kan därför inte ställa något sådant krav. Det finns dock signaler från branschen om att ett sådant krav skulle kunna tas emot väl.

1.3.3 EGEN UNIK KUNSKAP

Om det bedrivs forskning inom en profession skapar det bra förutsättningar för utveckling. Forskningen kan se på nutiden, söka samband och visa på sanningar och möjligheter. Forskning motverkar mytbildning och öppnar i bästa fall dörren för förändring. Att professionen ska kunna dokumentera sin kunskap, exempelvis genom forskning , är också ett annat av dessa tio kriterier som vi jämför fastighetsmäklaryrket mot. Forskning inom fastighetsvetenskap, fastighetsekonomi och fastighetsrätt, ämnen som är direkt kopplade till fastighetsmäklarprofessionen, bedrivs vid flera lärosäten i landet.

Det finns även unik kunskap i form av fastighetsmäklarens tysta/införstådda kunskap, den som sitter i ryggmärgen på dem som arbetat länge. Det är en hantverksmässig kunskap som bygger på att mäklaren utfört de olika moment som ingår i förmedlingsprocessen så många gånger att hen inte längre reagerar på att de utförs. En negativ aspekt av att enbart förlita sig till sin tysta kunskap är att fastighetsmäklaren inte är medveten om vilka moment som utförs och varför. Detta var också en av anledningarna till att en kompetenshöjning inom branschen efterfrågades.

Utöver högskolestudierna krävs tio veckors praktik (från och med den 1 januari 2028 sex månader) för att bli registrerad som fastighetsmäklare. Under de veckorna, liksom i början av karriären, är praktikanten/mäklaren hänvisad till andra fastighetsmäklares kunskap och erfarenhet. Hur seniormäklarna förmedlar denna kunskap varierar självklart från företag till företag. Vissa har en uttalad och dokumenterad policy för hur kunskapsöverföringen ska ske. Men i många fall sker den oreflekterat. Praktikanten får följa med och se hur seniormäklaren utför sitt arbete. I många fall kan senioren inte definiera eller resonera kring varför hen gör si eller så. På kontor där den tysta kunskapen inte kan definieras och förklaras är risken stor att den kompetens som högskoleutbildningen har gett byts ut till en icke-reflekterad yrkeskunskap. Kunskapsbasen ska

kunna göras synlig, och med det skapas en handlingsreflektion, för det är bland annat genom reflektion som en bransch, profession, yrkeskår eller individ utvecklas.14

1.3.4 BRANSCHORGANISATION

Att det finns en egen organisation är också ett kännetecken för en profession. Fastighetsmäklarbranschen har två organisationer, Mäklarsamfundet och FMF, som tillsammans organiserar nästan hela yrkeskåren. Ingen av dem fungerar som fackförbund, utan de verkar enbart som branschorganisationer. Det finns säkert både fördelar och nackdelar med att en bransch har två organisationer. Å ena sidan kan de ha olika profil och appellera till olika typer av mäklare. Å andra sidan skulle en gemensam organisation kunna vara en starkare aktör, med större genomslagskraft i sin interna kommunikation och påverkan likaväl som i sin externa. Det bör påpekas att branschorganisationerna inte reglerar vare sig fastighetsmäklarbranschen eller -professionen. De är intresseorganisationer som på olika sätt verkar för sina medlemmars bästa. Som sådana kan de naturligtvis också ställa sina krav på medlemmarna, inte minst för att upprätthålla allmänhetens förtroende. Branschorganisationerna används också ofta som remissinstanser i lagstiftningsärenden. Någon formell bestämmanderätt har de dock inte. I Sverige har lagstiftaren i stället valt en modell med en lag som ger relativt tydliga ramar för hur mäklarens arbete ska bedrivas, samt en statlig tillsynsmyndighet som tolkar och tillämpar lagen.

1.3.5 EXAMINATIONSFÖRFARANDE OCH AUKTORISATION

Ett femte kännetecken för en profession är att ett examinationsförfarande som ger legitimation och/eller auktorisation ska finnas. I det här fallet finns båda delarna, även om man inte valt att använda något av dessa ord utan kort och gott använder orden ”registrering” och ”registrerad fastighetsmäklare”. Efter avslutad högskoleutbildning och examination av 120 högskolepoäng – från och med den 1 januari 2028 kandidatexamen (180 hp)

14 Lauvås & Handal 2001.

– uppfylls de akademiska krav som ställs för den registrering som ger legitim rätt att arbeta som fastighetsmäklare.15

1.3.6 KONTROLL ÖVER TILLTRÄDE TILL PROFESSIONEN

Att den professionella organisationen ska kunna påverka omfattningen av tillträde till professionen är ytterligare ett kännetecken för en profession. För en fastighetsmäklare är det FMI som påverkar omfattningen av tillträde till professionen i och med att de beslutar vilka, efter fastställda kriterier, som är lämpliga att verka som fastighetsmäklare. Högskolorna och universiteten å sin sida bestämmer själva hur många utbildningsplatser de vill erbjuda, och vilka behörighetskrav som ska gälla.

En av de klassiska professionerna, advokater, upptas i och får sin legitimitet av Advokatsamfundet – ett samfund som därmed är i position att påverka omfattningen av tillträde till professionen. Att fastighetsmäklare har en myndighet som avgör registreringsärenden borde i sammanhanget borga för en än större trovärdighet. Även om fastighetsmäklare således inte strikt talat kan sägas uppfylla kriteriet att deras professionella organisation avgör tillträdet till professionen, kan kriteriet ändå sägas vara uppfyllt genom FMI och dess verksamhet. En avgörande skillnad är dock givetvis att det är utomstående, och inte företrädare inifrån professionen, som har bestämmanderätt – låt vara att FMI:s disciplinnämnd, som beslutar i tillsynsärenden, har ledamöter som är nominerade av branschorganisationerna.

1.3.7 ETISKA REGLER

För att räknas som en profession ska även en etisk kod finnas etablerad. Det innebär inte att det räcker med etiska diskussioner och ett etiskt förhållningssätt, utan etiken ska vara så djupt rotad att den som bryter mot den riskerar mer än omgivningens ogillande. Det måste finnas risk att förlora sin registrering likaväl som sitt anseende. Som komplement till de konkreta reglerna i fastighetsmäklarlagen finns god fastighetsmäklarsed, som får anses innehålla etiska regler, och de

15 Se vidare avsnitt 2.1.3.

båda branschorganisationerna har också formulerat egna etiska regler som medlemmarna lyder under. En branschorganisation ska och bör kunna utesluta en medlem om ett oetiskt beteende har förekommit, även om tillsynsmyndigheten inte skulle sträcka sig så långt som till avregistrering. Det förekommer också stundom att så sker. Det är ett av de verktyg som branschorganisationerna har till hands för att värna trovärdigheten för fastighetsmäklare.

1.3.8 SERVICE ÅT ALLMÄNHETEN

Drygt 90 procent av de fastighetsöverlåtelser som sker i Sverige sker med hjälp av fastighetsmäklare.16 Med det sagt kan det åttonde kriteriet, att verksamheten ska ge service åt allmänheten, sägas vara uppfyllt. Fastighetsmäklarens roll är att vara en oberoende mellanman mellan säljare och köpare i ett fastighetsköp. Det innebär att både säljare och köpare ska ges likvärdig service, utom i fråga om priset, eftersom fastighetsmäklaren alltid ska verka för att den aktuella bostaden säljs till bästa möjliga pris. Dessutom är många banker i dag ovilliga att låna ut pengar till fastighetsköp som inte förmedlas av fastighetsmäklare. Det är en så pass komplicerad affär, speciellt när det gäller fast egendom, att affären då anses för riskabel att genomföra. Med hänsyn till bland annat detta är det av vikt att det finns tillgängliga fastighetsmäklare över hela landet. Man kan således konstatera att fastighetsmäklarens verksamhet har som huvudsyfte att ge service åt allmänheten.

1.3.9 IDENTITET

Det näst sista kriteriet handlar om identitet, att yrkesutövaren ska kunna identifiera sig med sin profession. Förr sa man alltid att fastighetsmäklaryrket var en livsstil – ett påstående som kanske stödde sig på det faktum att en majoritet av yrkeskåren var män och att den för tiden så vanliga familjestrukturen, där kvinnan skötte marktjänsten, underlättade för mäklaren att låta yrket uppta all tid.17 Hur framtidens fastighetsmäklare kommer att förhålla sig till sin professionsidentitet vet vi inte i dag. Det är troligt att

16 Mäklarsamfundet 2022, s. 22. 17 Wörmann (2005).

högskoleutbildningen och generationsskiftet påverkar identiteten och att mäklarnas acceptans minskar för att till exempel ständigt vara tillgänglig. Däremot kommer mäklare sannolikt fortsatt ha sin professionella identitet med sig överallt, eftersom hen aldrig vet när hen kommer att träffa sin nästa eller nuvarande kund. Ur den aspekten är mäklarrollen onekligen en livsstil, och det är mycket troligt att mäklaren identifierar sig med sin profession. Många verksamma mäklare skulle nog säga att de är fastighetsmäklare snarare än att de arbetar som fastighetsmäklare.

1.3.10 ETT EGET FACKSPRÅK

Slutligen sägs professionen också ha ett eget, delvis avvikande, språk – ett fackspråk. Fastighetsmäklaren har onekligen ett utpräglat fackspråk, och eftersom yrket är brett – innefattandes bland annat juridik, ekonomi, beteendevetenskap, byggnadsteknik och fastighetsvärdering – hämtar mäklaren begrepp från flera discipliner och gör dem till sina egna. Lånelöfte och budgivning känner allmänheten till, men vad sägs om depositionsavtal, suspensiv återgångsklausul, likvidavräkning, enuntiation, denuntiation, dold pant, oäkta bostadsrättsförening, överlåtelseförbud, hembudsvillkor med mera?

1.3.11 ÄR FASTIGHETSMÄKLERI EN PROFESSION?

DISKUSSION

Vad säger du om de tio kriterierna? Är fastighetsmäkleri en profession? Vilken utveckling kan vi förvänta oss? Vilken utveckling är önskvärd?

2 DEN REGLERADE PROFESSIONEN

Detta kapitel beskriver i två delar ramarna för den rättsliga regleringen av fastighetsmäklaren och hens verksamhet. Den första delen behandlar de tillämpliga rättskällorna och regleringens struktur. Den andra delen behandlar påföljdssystemet.

Den svenska fastighetsmäklarbranschen av i dag präglas av en omständighet över alla andra: att fastighetsmäklarprofessionen är reglerad. I ett europeiskt perspektiv tillhör Sverige den skandinaviska familjen för fastighetsöverlåtelser, där fastighetsmäklaren har betraktats som så central att man valt att reglera hens verksamhet.1 Det går helt enkelt inte att förstå fastighetsmäklarbranschen utan att förstå regleringen, eftersom den på ett så påtagligt sätt anger ramarna för mäklarens arbete.2 Det som följer är således en redogörelse för ramarna för den rättsliga regleringen av fastighetsmäklarprofessionen.

2.1 REGLERINGEN

2.1.1 TILLÄMPLIGA FÖRFATTNINGAR

Fastighetsmäklaryrkets främsta rättskälla i Sverige är fastighetsmäklarlagen (2021:516), FML.3 Efter bemyndigande i lag har denna kompletterats

1 Se avsnitt 2.1.10.

2 Det saknas tyvärr utrymme för en allmän rättshistorisk redogörelse. I tidigare upplagor av Magnus Melins lagkommentar fanns ett förord författat av Lars Kilander, tidigare VD för Mäklarsamfundet, med en historisk redogörelse för branschens utveckling. Från och med tredje upplagan är detta avsnitt dessvärre borttaget.

3 Lagen föregicks av fastighetsmäklarlagen (1995:400) som i sin tur föregicks av lag (1984:81) om fastighetsmäklare.

med fastighetsmäklarförordningen (2021:518), FMF, samt föreskrifter från FMI. I nuläget finns följande föreskrifter från FMI i kraft:

Ǵ FMI:s föreskrifter (KAMFS 2022:1) om registrering som fastighetsmäklare,

Ǵ FMI:s föreskrifter och allmänna råd (KAMFS 2022:2) och allmänna råd om registrering vid åberopande av vissa utländska yrkeskvalifikationer,

Ǵ FMI:s föreskrifter (KAMFS 2022:3) om underrättelse om tillfällig verksamhet som fastighetsmäklare,

Ǵ FMI:s föreskrifter (KAMFS 2021:3) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, samt

Ǵ FMI:s föreskrifter (KAMFS 2021:4) om den årliga avgiften.

I egenskap av författningar är såväl förordningen som FMI:s föreskrifter lika bindande som lagen och äger företräde framför förarbeten, praxis och doktrin.

FML är inte på något sätt den enda lagen fastighetsmäklaren har att förhålla sig till. Framför allt tre lagar utöver FML är centrala i fastighetsmäklarens yrkesutövning. För det första ägnar sig fastighetsmäklare åt marknadsföring, såväl av den egna mäklartjänsten som av förmedlingsobjektet. Därmed är marknadsföringslagen (2008:486), MFL, tillämplig. För det andra är diskrimineringslagen (2008:567), DL, tillämplig, bland annat vid tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder. Eftersom fastighetsmäklaren onekligen tillhandahåller en tjänst är DL direkt til llämplig på mäklarens arbete. Slutligen sätter penningtvättslagen – lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism – numera sin påtagliga prägel på mäklarens arbete.4

Vidare är konkurrenslagen (2008:579), som förbjuder konkurrenshämmande aktiviteter i näringslivet, naturligtvis tillämplig även på fastighetsmäklare och fastighetsmäklarföretag. Frågan har tidigare inte fått särskilt stor uppmärksamhet, möjligen därför att fastighetsmäklarbranschen i Sverige traditionellt har präglats av småföretag. Vid införandet av konkurrenslagen 1993 bedömde emellertid Mäklarsamfundet att dess så kallade

4 Listan på lagar som mäklaren behöver förhålla sig till kan göras betydligt längre, men de uppräknade lagarna torde vara de mest centrala.

riksprovisionstaxa – en sorts rekommenderade cirkapriser för provision – riskerade att klassas som kartellbildning och därmed förbjuden, varför man avskaffade den. Allt tyder på att det var en korrekt bedömning.

Just kartellbildning av klassiskt snitt, i form av att mäklare går ihop och samordnar provisionsnivåer, är sannolikt inte ett stort problem inom dagens svenska fastighetsmäklarbransch, som snarare präglas av hård priskonkurrens med bitvis kännbart nedprutade provisioner. Det ska dock erinras om att alla överenskommelser eller samordnade förfaranden mellan mäklare som syftar till, eller har som resultat, att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen faller under förbudet mot förbjudna avtal i 2 kap. 1 § i konkurrenslagen. Det torde gälla inte enbart prisnivåer utan även olika sätt att beräkna mäklarens ersättning. Konkurrensrättens andra centrala frågor – missbruk av dominerande ställning och förbud mot företagskoncentrationer – kan på motsvarande sätt bli aktuella i fastighetsmäklarbranschen precis som i andra branscher.5

Den allmänna brottskatalogen i brottsbalken är, liksom specialstraffrättsliga bestämmelser i diverse olika lagar, tillämplig på fastighetsmäklare precis som på andra människor. Sådant som exempelvis brott mot liv och hälsa har naturligtvis ingenting med fastighetsmäklaryrket att göra, även om brottslighet kan medföra att en person som ansöker om registrering som mäklare nekas registrering, eller att en registrerad mäklare får sin registrering återkallad. Vissa typer av brott är emellertid mer nära till hands för mäklaren i egenskap av näringsidkare och skattskyldig, nämligen ekonomisk brottslighet, såsom bokförings- och skattebrott. Det är också möjligt att utförandet av själva fastighetsmäklaruppdraget riskerar att aktualisera förmögenhetsbrott, såsom bedrägeri, olovligt förfogande och förskingring.6

2.1.2 GOD FASTIGHETSMÄKLARSED OCH MÄKLARRÄTTENS KÄLLOR

Att stifta en lag är på sätt och vis precis som att formulera ett kontrakt. Det gäller att bestämma sig för vilket materiellt innehåll man vill att reglerna ska ha, och sedan formulera dessa på bästa möjliga sätt för att uppnå det syftet. När man är helt på det klara med hur en regel ska tolkas och

5 Således sade Konkurrensverket nej till en fusion mellan Sveriges två största mäklarföretag, med motiveringen att resultatet skulle bli en oacceptabel företagskoncentration.

6 Se vidare avsnitt 2.2.1.

tillämpas vill man formulera den på ett sätt som ger minimalt utrymme för alternativa tolkningar, helst inget utrymme alls. I vissa fall är man emellertid inte helt säker på exakt vilket innehåll man eftersträvar, av den anledningen att man inte kan överblicka alla tänkbara händelser som sätter lagen på prov. Utvecklingen i samhället går ju vidare även efter det att lagen antagits, såväl tekniskt och ekonomiskt som socialt. När exempelvis det internationella multilaterala avtalet Bernkonventionen, som lade grunden för den moderna upphovsrätten, undertecknades 1883 hade grammofonen inte börjat vinna terräng än, och när nuvarande svenska upphovsrättslag

(1960:729) antogs av riksdagen 1960 kunde ingen förutspå internetrevolutionen. För att anpassa upphovsrätten till en ny teknisk realitet har lagändringar genom åren fått göras i flera omgångar. På senare år har exempelvis gränserna mellan privat och offentligt utnyttjande av bland annat musik och film förflyttats på ett sätt som gör att frågan har ställts på sin spets.

Frågor om upphovsrättens utformning har naturligtvis ingenting med fastighetsförmedling att göra. Men problematiken är intressant därför att upphovsrätten är uppbyggd kring en rad avgränsade regler. För att ändra på dem krävs lagändringar, vilket förutsätter beslut i riksdagen. På vissa områden, där det handlar om regler som är betungande för den enskilde, till exempel inom straffrätten och skatterätten, är den ordningen både befogad och direkt nödvändig. På andra områden kan det upplevas som onödigt omständligt om det varje gång ska krävas en parlamentarisk process för att anpassa lagen till rådande behov.

Lagstiftaren har betraktat fastighetsmäklarrätten som tillhörande den senare kategorin och valt en annan väg. Med argumentet att det inte går att förutspå varje tänkbart problem som kan uppstå i samband med fastighetsförmedling, framhålls i förarbetena att dörren måste hållas öppen för nya behov i branschen och samhället som utvecklingen ger upphov till.7 Därför kompletteras lagens konkreta regler med begreppet god fastighetsmäklarsed, ett begrepp som används frekvent i såväl rättsliga som andra sammanhang, men som inte har någon given definition.8 Rent lagtekniskt innebär det att det i FML tagits in en generalklausul i 3 kap. 1 § som anger

7 Prop. 1983/84:16 s. 36 f., prop. 1994/95:14 s. 40; prop. 2010/11:15 s. 23, 27. 8 Som jämförelse kan nämnas att begreppet god marknadsföringssed, som är marknadsrättens motsvarande centrala begrepp, i 3 § marknadsföringslagen (2008:486) definieras som ”god affärssed och andra vedertagna normer”.

att fastighetsmäklaren ska utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Det refereras också till god fastighetsmäklarsed i 3 kap. 12 § på så sätt att rådgivnings- och upplysningsplikterna gäller ”i den utsträckning som god fastighetsmäklarsed kräver”.

Frågan är då vad denna goda fastighetsmäklarsed är, och hur dess innehåll fastställs. I grund och botten handlar det om en inom juridiken sedvanlig frågeställning om vilka källor som ska betraktas som rättskällor vid tolkning av begreppet. Helt klart är att FML i egenskap av lag är den främsta rättskällan. God fastighetsmäklarsed kan aldrig ges ett innehåll som direkt strider mot uttryckliga bestämmelser. Likaledes klara källor är fastighetsmäklarförordningen och FMI:s föreskrifter.

Så som har konstaterats finns det fler tillämpliga lagar än de som direkt avser fastighetsmäklare. Den främsta konsekvensen av detta är naturligtvis att fastighetsmäklaren ansvarar enligt dessa lagar. Om en mäklare således ägnar sig åt vilseledande marknadsföring ansvarar hen fullt ut enligt marknadsföringslagen och kan meddelas vitesförbud och eventuellt marknadsstörningsavgift. På motsvarande sätt ansvarar mäklaren naturligtvis straffrättsligt om vederbörande skulle begå kriminella handlingar. Dessa lagar kan emellertid även utlösa ett mäklarrättsligt ansvar, enligt principen att det aldrig är förenligt med god fastighetsmäklarsed att bryta mot lagen. Man kan säga att det råder en lagstridighetsprincip som innebär att alla författningar som är tillämpliga på fastighetsmäklare får anses utgöra källor till god fastighetsmäklarsed.9 Ju närmare fastighetsmäklarens yrkesroll en viss lag är, desto mer relevant källa utgör den.

Det bör emellertid observeras att det faktum att en lag är tillämplig på mäklarens arbete inte automatiskt innebär att ansvar enligt FML kan utkrävas vid överträdelse av den aktuella lagen. Om exempelvis en mäklare agerar i strid mot någon av MFL:s bestämmelser, är det i första hand MFL:s påföljder som kan komma i fråga. 3 kap. 25 § och 4 kap. 4 § FML – som reglerar det civilrättsliga respektive det näringsrättsliga ansvaret –föreskriver ansvar för överträdelser mot FML. För att en överträdelse av en av MFL:s regler ska leda till mäklarrättsligt ansvar torde det krävas att den

9 Jfr prop. 1983/84:16 s. 36 där det uttalas att omsorgsplikten fordrar att mäklaren fullgör de förpliktelser som lagen anger. Lagstridighetsprincipen återfinns även i bl.a. marknadsrätten. Således är det aldrig förenligt med god marknadsföringssed att bryta mot andra lagar, t.ex. 16 kap. 8 § som förbjuder hets mot folkgrupp, eller lagen (1978:800) om namn och bild i reklam.

aktuella normen vägs mot andra mäklarrättsliga hänsyn. MFL:s regler är inte utformade för just fastighetsmäklartjänsten, varför en viss anpassning torde få bli aktuell. Exempelvis kan det i vissa fall vara ursäktligt om mäklaren råkat sprida felaktig information, om hen inte har haft skyldighet att kontrollera den och inte haft skäl att misstänka att den var felaktig.10

Mäklarens lojalitetsplikt mot sin uppdragsgivare, och även andra hänsyn, kan vidare medföra att det inte är lämpligt att utkräva ansvar för att i marknadsföringen utelämna viss information som är obligatorisk enligt 10 § MFL – exempelvis grunderna för prisberäkningen.11

Rättspraxis är en mycket viktig rättskälla inom fastighetsmäklarrätten, dels då det uttryckligen förutsatts i förarbetena att god fastighetsmäklarsed ska utvecklas genom praxis, dels därför att rättsfall speglar utvecklingen i rättsfrågorna och den allmänna synen på fastighetsförmedling.12 Det finns två huvudsakliga spår: helt civilrättsliga avgöranden i de allmänna domstolarna samt FRN, respektive tillsynsavgöranden i FMI/ förvaltningsdomstolarna.

Bland de allmänna domstolarna är det av tradition endast Högsta domstolen (HD) som har makt att ge prejudikat, som innebär att domen och dess tolkning av gällande rätt är bindande för alla domstolar i lägre instans.13 HD-domar är således en mycket betydelsefull rättskälla. Bland HD-domar med bäring på god fastighetsmäklarsed återfinns NJA 1997 s. 127 I och II (låneklausulsfallen) och NJA 1991 s. 625 (skatterådgivning).14

10 Se vidare avsnitt 10.2.2.

11 10 § 2 st. 4 p MFL. Att just detta krav är mindre lämpligt stöds även av det faktum att det inte finns något uttryckligt krav på att upplysa köpare om det bedömda marknadsvärdet och grunderna för detta, trots att ett sådant krav föreslogs införas i SOU 2008:6.

12 Prop. 1983/84:6 s. 36 f.; prop. 1994/95:14 s. 40; prop. 2010/11:15 s. 23, 27.

13 Stundom framhålls att de i formell mening inte är bindande, utan endast vägledande, eftersom det inte anges i lag att de är bindande. Det kan diskuteras (av utrymmesskäl dock inte här) om det är en invändningsfri hållning. Mycket starka skäl talar hur som helst för att det är lämpligt att betrakta dem som bindande, inte minst intresset av förutsebarhet. I praktiken ges prejudikat bindande karaktär genom att de – med vissa ytterst sällsynta undantag – lojalt följs av underinstanserna.

14 Domar från hovrätter är givetvis också användbara källor. De måste dock brukas med viss försiktighet eftersom dessa domar inte är prejudicerande och således inte binder andra tingsoch hovrätter. Om man inte gör anspråk på mer än att ge en bild av hur domstolar sannolikt skulle bedöma en viss fråga, kan man naturligtvis fritt använda sig av dessa domar. En varning bör dock utfärdas för risken att det faktum att hovrättsdomar inte är prejudicerande kan medföra att andra domstolar inte följer dem. Tillförlitligheten hos dem som rättskällor minskar därmed. Tingsrättsdomar är i allmänhet av begränsat värde som rättskällor.

Praxis från FMI och förvaltningsdomstolarna har, i takt med att nämnden mognat som myndighet och dess tillsyn fått en tydlig prägel, blivit en allt viktigare rättskälla i mäklarrätten. Med tiden har det skapats en samlad kompetens hos myndigheten som gör att dess avgöranden får en särskild tyngd. Beträffande avgöranden som överklagas till förvaltningsdomstolarna är det endast domar från Högsta förvaltningsdomstolen – som före den 1 januari 2011 hette Regeringsrätten – som är prejudicerande.15 Bland viktiga prejudikat återfinns exempelvis RÅ 2006 ref. 53. Innan FMI flyttade från Stockholm till Karlstad i december 2017 var det förvaltningsrätten respektive kammarrätten i Stockholm som prövade överklagade tillsynsärenden. Sedan FMI:s flytt till Karlstad är det i stället förvaltningsrätten i Karlstad respektive kammarrätten i Göteborg som är behöriga instanser. Förarbeten är en särpräglad nordisk rättskälla som omfattar propositioner (eller i förekommande fall motioner), betänkanden och remisser. De huvudsakliga förarbetena till nuvarande FML är prop. 2020/21:119 och SOU 2018:64. Genom SFS 2022:1030 infördes ändringar som trädde i kraft den 1 januari 2023; förarbeten i dessa delar är prop. 2021/22:171, civilutskottets betänkande 2021/22:CU24 samt SOU 2017:31.

Eftersom lagen till flera delar bygger på regler som överförts från 1984, 1995 och 2011 års lagar är även dessas förarbeten – Småhusköpskommitténs betänkande SOU 1981:102, SOU 2008:6, prop. 1983/84:16, prop. 1994/95:14, prop. 2010/11:15, lagutskottets betänkande 1994/95:LU33 samt civilutskottets betänkande 2010/11:CU12 – tillämpliga i motsvarande delar.

Förarbeten har en särställning och anses traditionellt ge uttryck för lagstiftarens vilja. Fördelen är att lagstiftaren i förarbetena har möjlighet att på ett mer fullödigt sätt förklara och motivera sig och därmed skapa förutsättningar för en enhetlig rättstillämpning. Formellt är förarbeten inte tvingande rättskällor, men i flera sammanhang används de ändå frekvent

15 Det bör påpekas att FMI inte betraktar sig som formellt bunden av domar i förvaltningsrätten. Även om en mäklare blivit varnad av FMI och sedan blivit friad av förvaltningsrätten för en viss förseelse är det således inte omöjligt att FMI meddelar erinran eller varning om ett likadant fall dyker upp igen. Kammarrättsdomar har större tyngd, särskilt om domen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen och denna inte medgett prövningstillstånd. Dock är det inte heller här fråga om prejudikat. Intresset av en enhetlig och förutsebar rättstillämpning medför dock att man inte frångår högre instansers bedömningar utan mycket goda skäl.

som grund för de tolkningar och tillämpningar som görs. En nackdel med förarbeten är att de till skillnad från rättspraxis inte speglar utvecklingen. I fråga om fastighetsmäklare framstår det som särskilt kontraproduktivt eftersom det är ett uttalat mål att god fastighetsmäklarsed ska spegla föreliggande behov. Mot bakgrund av mäklarrättens omfattande utveckling bör därför viss försiktighet iakttas beträffande användning av enskilda förarbetsuttalanden som rättskälla. Det gäller särskilt förarbetena till 1984 och 1995 års lagar, som av naturliga skäl i vissa delar har svag koppling till dagens situation. De är naturligtvis användbara rättskällor, men om det i en given situation skulle råda ovisshet i en fråga, och man har att väga å ena sidan en lexikal tolkning av lagtexten och/eller en teleologisk tolkning i ljuset av konsumentskyddsprincipen, och å andra sidan ett isolerat förarbetsuttalande av äldre datum, kan förarbetsuttalandet inte generellt sägas äga företräde.

På områden där FMI inte har rätt att meddela bindande föreskrifter har det genom åren förekommit att myndigheten, och i något fall dess disciplinnämnd, uttalat sig i principiella frågor. Det kan röra sig dels om så kallad obiter dicta16, dels uttalanden på myndighetens webbplats. Mot sådana uttalanden kan den kritiken framföras, att de inte är överklagbara och att de kan tolkas som en sorts normbildning utanför myndighetens mandat. Den kritik som framförts får huvudsakligen anses berättigad, i vart fall till den del den avser uttalanden som inte är knutna till enskilda tillsynsärenden.

FMI utfärdar även, i likhet med andra myndigheter, så kallade allmänna råd.17 Det är oklart vilken status sådana uttalanden och allmänna råd ska anses ha. De är självfallet inte av samma bindande karaktär som författningar. De utgör heller inte praxis. Däremot speglar de den centrala tillsynsmyndighetens ståndpunkt i de olika rättsfrågorna, och man får utgå från att FMI menar att de antingen speglar gällande rätt eller fyller ut den. En mäklare som följer FMI:s allmänna råd kan i vart fall svårligen riskera offentligrättslig påföljd.

Enligt förarbetena utgörs god fastighetsmäklarsed även av regler, uttalanden och praxis från branschen och dess olika organ.18 Nuvarande

16 Ett obiter dictum är ett uttalande som domstolen av en eller annan anledning, i regel för att klargöra sin syn på en viss rättsfråga, vill göra men som till skillnad från ratio decidendi inte direkt påverkar utgången i målet.

17 Exempelvis finns allmänna råd knutna till penningtvättsföreskrifterna, KAMFS 2021:3. 18 Prop. 1994/95:14 s. 40; prop. 2010/11:15 s. 23, 27.

ordning, med en lag tolkad och tillämpad av en aktiv central tillsynsmyndighet, tillkom i samband med 1995 års lag. Innan dess präglades branschen av självreglering, varvid branschorganisationerna – Mäklarsamfundet och Fastighetsmäklarförbundet, vilka bägge bytt namn och skepnad genom åren – hade en betydligt mer framskjuten position. Genom dessa och genom det frivilliga auktorisationssystemet utvecklades god fastighetsmäklarsed. Huvuddragen i dagens FML kan spåras till denna självreglering. Vid införandet av 1995 års FML var begreppet god fastighetsmäklarsed, och dess påtagliga inslag av självreglering, etablerat. Att branschnämnderna var viktiga uttolkare av god fastighetsmäklarsed var i det närmaste självklart.

Sedan FMI inrättades har myndighetens tillsyn i allt större utsträckning kommit att dominera utvecklingen av god fastighetsmäklarsed. Därtill fanns under många år Allmänna reklamationsnämnden, ARN, som prövade tvister mellan konsumenter och näringsidkare, bland annat fastighetsmäklare. Sedan den 5 maj 2017 är dock Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd, FRN, av Kammarkollegiet godkänd tvistlösningsnämnd enligt lagen (2015:671) om alternativ tvistlösning i konsumentförhållanden.19 I samband med detta upphörde ARN att pröva konsumenttvister mot fastighetsmäklare. Branschorganisationen Mäklarsamfundets ansvarsnämnd upphörde också med sin verksamhet i uttryckligt syfte att FRN tog över delar av dess uppgifter. Mot bakgrund dels av att FRN således är en branschgemensam nämnd för mäklarrättsliga frågor, och dels av det särskilda mandat det får anses innebära att vara en godkänd tvistlösningsnämnd, finns det anledning att uppmärksamma, och fästa vikt vid, nämndens praxis. Den relativt stora mängden avgöranden varje år hos FRN bidrar också till en jämn bedömningsnivå, vilket får anses stärka värdet som rättskälla.20 Det ska dock erinras om att FRN:s beslut inte kan överklagas.21

19 Lagen bygger på ett EU-direktiv, Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/11/EU om alternativ tvistlösning vid konsumenttvister.

20 En bidragande faktor till mängden avgöranden kan vara mäklarens skyldighet enligt

11 § i lagen om alternativ tvistlösning i konsumentförhållanden att, om mäklaren motsätter sig ett krav från en kund, informera om den nämnd för alternativ tvistlösning – det vill säga FRN – som kunden kan vända sig till.

21 Nämnden leds av en ordförande och en vice ordförande som bägge är på området erfarna och synnerligen kunniga jurister. Ledamöterna är i övrigt jämnt fördelade mellan branschrespektive konsumentföreträdare. Den som är missnöjd med FRN:s beslut har möjlighet att väcka talan i domstol. Se vidare www.frn.se.

Ola Jingryd har lång erfarenhet av att utbilda fastighetsmäklare. Han är universitetslektor i juridik vid Malmö universitet, med köp och förmedling av fastigheter som huvudfokus i såväl forskning som undervisning. Under åren 2007–2017 var han ledamot i Fastighetsmäklarinspektionens disciplinnämnd.

FASTIGHETSFÖRMEDLING

Fastighetsmäklaryrket av i dag är en mycket kvalificerad och komplex profession som kräver kunskap inom vitt skilda områden, inte minst det juridiska. I den här boken behandlas fastighetsmäklarlagen och övriga rättskällor som är tillämpliga på mäklarens arbete med ett rättsvetenskapligt anslag, bland annat med belysande rättsfallsreferat. Boken behandlar även andra juridiska problem av civilrättslig, skatterättslig, straffrättslig och näringsrättslig karaktär som aktualiseras vid överlåtelse och förmedling av fastigheter och bostadsrätter. Hit hör köparens och säljarens ansvar för faktiska fel, bostadsrättslagens ansvarsfördelning mellan förening och medlem, servitut och samtycke från make eller sambo vid överlåtelse.

I denna sjunde upplaga av Fastighetsförmedling är 2021 års fastighetsmäklarlag fullt ut integrerad, bland annat har det ett nytt kapitel om registrering och tillsyn av fastighetsmäklarföretagen tillkommit. En anpassning av innehållet med hänsyn till rättsutvecklingen har också gjorts, såsom lagstiftningspaketet ”Tryggare bostadsrätt” som trädde i kraft den 1 januari 2023.

Boken vänder sig såväl till studerande på fastighetsmäklarutbildningarna som till yrkesverksamma, såsom mäklare, och jurister som arbetar med fastighetsmäklarfrågor.

Sjunde upplagan

studentlitteratur.se