9789144144030 by Smakprov Media AB

KOPI E R I NG SFÖR BU D Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access. Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare. Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 43724 ISBN 978-91-44-14403-0 Upplaga 1:1 © Författarna och Studentlitteratur 2021 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Formgivning inlaga: Henrik Hast Ombrytning inlaga: Anna Åström Formgivning omslag: Francisco Ortega Omslagsbilder: Martine Castoriano och Shutterstock.com Printed by Eurographic Group, 2021

Innehåll

Förord 9 Författarpresentation 13 Mänskliga rättigheter – ett ansvar för det lokala? 17 Anna-Sara Lind & Olle Lundin Mänskliga rättigheter – i eller bortom den nationella rättsordningen? 19 Om bidragen i denna bok 23 1

Kommuner, regioner och mänskliga rättigheter 29

Lena Marcusson

Mänskliga rättigheter på kommunal nivå 30 De kommunala särdragen 32 Riksdag och regering styr, men kommunal självstyrelse måste respekteras 36 Kontrollen av den kommunala verksamheten 39

Mänskliga rättigheter i praktiken 42 Vad behöver göras? 45 Källor och litteratur 47 2

Rätten till deltagande och den territoriella rösträtten i den lokala svenska demokratin 49 Jonas Hultin Rosenberg

Rösträtten som en (legal) mänsklig rättighet 51

Rösträtten som en (moralisk) mänsklig rättighet 56 Rösträtten som en (moralisk) mänsklig rättighet och principer för demokratisk inkludering 58 Boendeplats som grund för den lokala rösträtten i Sverige 60 Den lokala rösträttens särart 64 Avslutande reflektioner 68 Källor och litteratur 70 3

Förvaltningslagen och de mänskliga rättigheterna 73

Anna-Sara Lind & Olle Lundin

Förvaltningslagen – en kort presentation 75 Förvaltningslagen – ramverk för förverkligande av mänskliga rättigheter 78 Rätten till domstolsprövning och rätten till effektivt rättsmedel 78 Att vara part 79 Rättssäkerhetsgarantier 82 Jävsregler 84 Ord på vägen: Materiellt förverkligande i en formell ram 86

God förvaltning och mänskliga rättigheter 86 Mänskliga rättigheter i förvaltningen – en kommunal fråga? 89 Avslutande ord 90 Källor och litteratur 92 4

Hela Sverige ska leva? 95

Lokalt ansvar för rättigheter i välfärden och avnationalisering Daniel Hedlund Rätten, ansvar och nedskärningar 97 Skärningspunkter mellan migration och rättigheter 99 Avnationalisering – eller att migrantifiera medborgaren 102 Rättigheter i välfärden och värdighet 105 Ansvar för lokalt förverkligande 109 Sammanfattande slutsatser 114 Källor och litteratur 116

Kommunerna, barnkonventionen och barnet som rättighetsbärare 121

Rebecca Thorburn Stern

Det allmänna och mänskliga rättigheter 123 Internationella konventioner om mänskliga rättigheter i svensk rätt 123 Rättighetsskyddet i grundlag och i ”vanlig” lag 125

Barnkonventionen: en kort orientering 128 Bakgrund 128 En konvention om barnets rättigheter 129 Sverige och barnkonventionen – perspektiv på implementering 131

Barn som rättighetsbärare i en kommunal kontext: ett problem och en lösning (?) 134 Problemet 134 Lösningen – eller kanske ett par steg på vägen mot en sådan 137

Källor och litteratur 140 6

Kommunernas rättsliga ansvar för nationella minoriteters rättigheter 143 Moa Kindström Dahlin

Mänskliga rättigheter för nationella minoriteter – en nationell fråga? 147 Rättigheter för alla människor 147 Förenta Nationernas rättighetsdokument 147 Europarådets rättighetsdokument 149 Införlivande av internationella konventioner 151

Sveriges minoritetspolitik 153 Ramkonventionen och språkstadgan ratificeras 153 Minoritetslagens tillkomst 154 Särskilda rättigheter för samer som urfolk 156

Kommunernas ansvar 158 Olika ansvar för olika kommuner 158 Grundskydd 159 Förstärkt skydd 161 Utvecklingskommuner 163

Hopp om framtiden? 164 Källor och litteratur 168 7

Symbolernas politik och viljan att förbjuda 173

En religionssociologisk diskussion om kommunala slöjförbud i Sverige Per-Erik Nilsson Slöjdebatter och föreställningar om islam i Sverige 178 Viljan att förbjuda slöjan 182 Slöjan, demokrati och mänskliga rättigheter 187 Avslutning 195 Källor och litteratur 196 Appendix. Sammanställning: Slöjförbud 2016–2020 202 8

Korruption och mänskliga rättigheter 203

Olle Lundin

Vad är korruption? 204 Kan man mäta korruption? 206 Förekommer korruption i Sverige? 208 Rättsregler mot korruption 213 Särskilt skydd för visselblåsare 214 Korruptionens skadeverkningar och relationen till mänskliga rättigheter 216 Avslutande ord 218 Källor och litteratur 220 9

Artificiella beslutsfattare i den kommunala förvaltningen 223 Lars Karlander

Möjligheter och problem 223 Algoritmtyper 225

Rättsliga förutsättningar för automatisering av beslut 227 Förvaltningslagen och kommunallagen 227

Dataskyddsförordningen (GDPR) 229 Slutsatser 232

Effekter på rättssäkerheten 233 Integritet 233 Transparens 235 Likabehandling 238 Ansvarsutkrävande 240

Vägen framåt 242 Enkla algoritmer 242 Självlärande algoritmer 243 Vikten av att beakta rättsstatliga värden och mänskliga rättigheter 244

Källor och litteratur 245 10

Mänskliga rättigheter i skolan 249

Lotta Lerwall

Rätten till utbildning 251 Mänskliga rättigheter i skolans verksamhet 253 Skolans värdegrund 255 Ordning, trygghet och säkerhet 257 Ordningsregler 258 Ordningsregler och ”policies” om kläder med mera 259 Omhändertagande av föremål och elevers integritet 262 Kroppsliga ingrepp mot elever 264 Avslutande ord 268 Källor och litteratur 268 11

Lika olika för alla? 273

Om äldrevård och tro i det lokala Sverige Martha Middlemiss Lé Mon, Stig Linde & Roberto Scaramuzzino Lokala välfärdsregimer 278 Konflikter och spänningar – tre fallstudier 281 Konklusion 286

Livsstilsval eller grundläggande rättighet? 287 Källor och litteratur 289 12

Bostaden som rättighet 291

Emma Holmqvist

Bostaden som rättighet 293 När är rätten till bostad inte uppfylld? 295 Hur uttrycks bostaden som rättighet? 297

Kommunens ansvar för bostadsfrågan 298 Bostadsförsörjningslagen och plan- och bygglagstiftningen 298 Socialtjänsten och bostadsfrågan 300

Hanteringen av sociala kontrakt 303 Vad är ett socialt kontrakt och hur har de utvecklats över tid? 303 Vem kan få ett socialt kontrakt? 305 Logiken bakom hur kontrakten används 308

Hur kan bostaden som rättighet stärkas? 309 Källor och litteratur 312 Register 317

Föror d

En av den demokratiska rättsstatens viktigaste uppgifter är att garantera skyddet av mänskliga rättigheter som dessa definieras i lagar och konventioner. Regeringsformen, liksom flera internationella instrument, tillförsäkrar medborgarna ett på många områden starkt rättighetsskydd. Detta är ett uttryck för vad som brukar kallas rättssäkerhet. Den enskilde ska bland annat åtnjuta skydd mot det offentliga styrets maktutövning. Grundläggande principer är allas likhet inför lagen och möjligheten att få sin sak prövad i rättvis rättegång. Hur kan då medborgarna garanteras att mänskliga rättigheter upprätthålls på det lokala planet? En allmän utgångspunkt är den värdegrund som regeringsformen anger. Det ankommer på kommuner och regioner att följa de rättsliga principer som utgör centrala delar av denna värdegrund: demokrati, legalitet, objektivitet, fri åsiktsbildning, respekt för människovärde, värdighet och frihet samt slutligen service och effektivitet. Som följer av regeringsformen utgör det kommunala självstyret en av grundvalarna för det svenska statsskicket. Detta ger kommuner och regioner stor handlingsfrihet. Skyddet mot inskränkningar i det lokala självstyret kommer till uttryck bland annat i två viktiga principer: proportionalitetsprincipen och subsidiaritetsprincipen, den senare stadfäst i artikel 5 i EU-fördraget. Enligt denna är EU:s behörighet att ingripa begränsad till om det av transnationella hänsyn finns ett behov av att åtgärden sker på EU-nivå, om en nationell åtgärd skulle strida

Axel Oxenstierna lade grunden till Sveriges förvaltning genom inrättandet av centrala statliga institutioner. Några hundra år senare lade Ansvarskommittén fram sitt betänkande Hållbar samhällsorganisation med utvecklingskraft (SOU 2007:10). I detta föreslogs en rad förändringar i syfte att åstadkomma en bättre fungerande samhällsorganisation som i sin tur syftar till att möta framtidens många välfärdsåtaganden. I sin analys identifierade kommittén särskilt demokrati och legitimitet, rättssäkerhet och likvärdighet som centrala parametrar att beakta. Behovet av en rågång mellan, å ena sidan, det politiska utvecklingsuppdraget och, å andra sidan, myndighetsuppgifter som tillsyn och tillståndsprövning framhölls särskilt. Gränsdragningen mellan statens och kommunernas ansvar på olika plan är allt annat än glasklar och inte alltid ändamålsenlig. Detta har om inte annat Coronakommissionen i sitt delbetänkande Äldreomsorgen under pandemin (SOU 2020:80) tydligt visat.

1 0 | F öror d

mot fördraget eller om en åtgärd på EU-nivå skulle vara effektivare än om den genomfördes på nationell nivå. Europarådets konvention om lokalt självstyre från 1985, ratificerad av Sverige i augusti 1989, föreskriver att kommunerna och regionerna inte bara ska tillhandahålla välfärdstjänster. Kommunerna och regionerna ska enligt konventionen även främja politiskt medborgarskap och lokal demokrati. Utgångspunkten är att ökad lokal självständighet är ett led i att stärka den politiska legitimiteten. Demokratin fördjupas lokalt och nationellt genom att avståndet mellan väljarna och de folkvalda reduceras. Den bakomliggande tanken är att de förtroendevalda i första hand ska representera medborgarna på orten. Det finns 290 kommuner och 21 regioner i Sverige. Av Sveriges bruttonationalprodukt (BNP) är 20 procent hänförliga till kommuner och regioner. Dessa står för 70 procent av den offentliga konsumtionen och sysselsätter drygt en miljon människor, motsvarande 25 procent av den arbetande befolkningen. Den lokala offentliga verksamheten är således mycket omfattande. Kommuner och regioner ska ansvara

lokalt för fysisk planering, kollektivtrafik, bostadsförsörjning, näringslivsutveckling samt, inte minst, för skola, äldreomsorg samt hälso- och sjukvård. På alla dessa områden gör sig mänskliga rättigheter gällande på olika sätt. Denna antologi behandlar några av de många utmaningar som det lokala självstyret möter vad gäller skyddet av mänskliga rättigheter. Det handlar om allt från kravet på en enhetlig rättstillämpning till ansvarsfördelning och ansvarsutkrävande. Som antologins titel antyder är det inte i första hand innehållet i lagstiftningen eller rättstillämpningen i domstolarna som behandlas, utan regeltillämpningen på det lokala planet. Bidragen belyser vardagliga och samtidigt centrala frågor om demokrati, ansvar för minoriteters rättigheter, barnen som rättighetsbärare och äldrevård. Jag är övertygad att uppsatserna i denna antologi kommer att bidra till att frågor om mänskliga rättigheter på det lokala planet ytterligare uppmärksammas såväl inom den juridiska professionen som inom förvaltningen. Därmed får dessa rättigheter ett ännu starkare genomslag på det lokala planet. Anne Ramberg Ersättare för Sveriges ordinarie domare i Europeiska domstolen för mänskliga rättigheter, styrelseledamot i EU:s byrå för grundläggande rättigheter, medlare och suppleant för presidenten i Organisationen för säkerhet och samarbete i Europas (OSSE) domstol för medling och skiljedom, styrelseordförande i Barnrättscentrum vid Stockholms universitet, ledamot av Svenska lokalstyrelsen för Nordiskt juristmöte, ledamot av Advisory Board i International Legal Assistance Consortium (ILAC), styrelseledamot i Raoul Wallenberg Institute och styrelse ledamot i Civil Rights Defenders.

F öror d | 1 1

För fat ta r pr e se n tat ion

Daniel Hedlund är postdoktor med migrationsrättslig inriktning vid Juridiska fakulteten, Uppsala universitet. Hedlunds forskning handlar främst om migration, ensamkommande barns rättigheter och ställföreträdarskap för barn. Han har därtill ett brett intresse för välfärdsrättsliga utmaningar i skärningspunkten mellan rätten och ojämlikhet. Emma Holmqvist är forskare i kulturgeografi vid Institutet för bostadsoch urbanforskning (IBF), Uppsala universitet. Hennes forskning är inriktad på bostadspolitiska verktyg och planeringens roll för individens möjlighet att tillgodose sitt bostadsbehov. Just nu leder hon ett forskningsprojekt som granskar den restriktiva vändningen i svensk migrationslagstiftning och implikationer för en inkluderande stadsplanering. Hon leder också ett interdisciplinärt nätverk (CIRCUS, Uppsala universitet) på temat ”Bostaden som rättighet”. Jonas Hultin Rosenberg är forskare vid Statsvetenskapliga institutionen och vid Centrum för mångvetenskaplig forskning om rasism, Uppsala universitet. Han disputerade vid samma universitet 2017 och hade, innan han återvände till Uppsala, en postdoktorstjänst vid Köpenhamns universitet. Hans forskning är inriktad på demokratiteori, särskilt avseende rösträttsfrågor. Hans forskning har publicerats i internationella tidskrifter såsom Social theory and practice, Critical review of international social and political philosophy, Review of politics och Res publica.

Moa Kindström Dahlin är docent i offentlig rätt vid Juridiska fakulteten, Uppsala universitet. Hennes forskning befinner sig i gränslandet mellan juridik, etik och annan kunskap (särskilt medicin). Frågorna som studeras har ofta anknytning till mänskliga rättigheter för utsatta och sårbara individer och grupper. Förutom att undervisa inom offentlig rätt på juristprogrammet har hon ansvar för att utbilda Uppsala universitets blivande läkare, sjuksköterskor, fysioterapeuter med flera i medicinsk rätt. Lotta Lerwall är professor i förvaltningsrätt vid Juridiska fakulteten, Uppsala universitet. Hennes forskning rör sig främst inom utbildningsrätten med inriktning mot fri- och rättigheter, individens rättssäkerhet och ansvarsfrågor. Hon är bland annat ordförande i styrelsen för Institutet för utbildningsrätt (IfU) och ansvarig för den skoljuridiska delen av rektorsprogrammet som ges vid Uppsala universitet. Anna-Sara Lind är professor i offentlig rätt vid Juridiska fakulteten, Uppsala universitet. Hennes forskning är inriktad på samspelet mellan nationell rätt och europarätten, särskilt avseende förverkligandet av mänskliga rättigheter. Hon är vetenskaplig ledare vid Centrum för mångvetenskaplig forskning om religion och samhälle och ledamot av styrgruppen för WASP-HS. Sedan 2020 är Lind Sveriges ledamot i Europarådets kommission mot rasism och intolerans (ECRI). Stig Linde är socionom, diakon i Svenska kyrkan och lektor i socialt arbete vid Socialhögskolan i Lund. Hans forskning rör organisering,

1 4 | F ör fat ta r p r e s e n tat i o n

Lars Karlander är doktor i konstitutionell rätt och forskare vid Centrum för mångvetenskaplig forskning om religion och samhälle, Uppsala universitet. Han forskar om den artificiella intelligensens juridik inom ramen för det WASP-HS-finansierade projektet ”AI, demokrati och mänsklig värdighet”. Karlander är även verksam i Regeringskansliet, där han bland annat har varit sekreterare i flera statliga offentliga utredningar.

särskilt ur aspekten utvärdering, främst med inriktning på ideella organisationer inom det sociala och diakonala fältet.

Olle Lundin är professor i förvaltningsrätt vid Juridiska fakulteten, Uppsala universitet. Hans forskning berör framför allt den grundläggande allmänna förvaltningsrätten, förvaltningsprocess och kommunalrätt. Han är även aktiv inom områden som korruption i offentlig förvaltning samt upphandlingsrätt. Inte sällan tar hans forskning avstamp i grundläggande rättigheter exempelvis inom förvaltningsprocessen. Lena Marcusson är professor emeritus vid Uppsala universitet. Under åren 1995 till 2013 var hon professor i förvaltningsrätt vid universitetets juridiska fakultet. Hon forskar kring frågor om styrning, organisering och kontroll av offentlig verksamhet, bland annat med inriktning på kommuner, enskilda som utför offentliga förvaltningsuppgifter och universitet. Från 2013 till 2016 var hon ordförande i regeringens värde grundsdelegation. Martha Middlemiss Lé Mon är forskare i religionssociologi vid Teologiska fakulteten, Uppsala universitet. Hennes forskning är inriktad på civilsamhällsorganisationers roll inom välfärdssamhället samt bredare frågor rörande välfärd och värderingar, främst i europeisk kontext. Hon är föreståndare vid Centrum för mångvetenskaplig forskning om religion och samhälle, Uppsala universitet. Hon är akademisk koordi nator inom Enlight-projektet, Uppsala universitet, som utvecklar samarbeten mellan universitet på europeisk nivå kring utbildningar med fokus på klimatkrisen, jämlikhet och rättvisa. Per-Erik Nilsson är forskare vid Totalförsvarets forskningsinstitut (FOI), docent i religionssociologi vid Uppsala universitet och ledamot av Centrum för mångvetenskaplig forskning om religion och samhälles (CRS) vetenskapliga råd. Nilssons senaste bok French populism and discourses on secularism (Bloomsbury, 2020) behandlar frågor om nationell identitet, sekularism och populism i Frankrike.

F ör fat ta r p r e s e n tat io n | 15

Roberto Scaramuzzino är docent i socialt arbete vid Socialhögskolan, Lunds universitet. Hans forskning handlar om välfärdsstatliga förändringar och det civila samhällets roll. Han har varit engagerad i studier av mobilisering, opinionsbildning och politisk påverkan i det civila samhället samt om samverkan mellan det civila samhället och offentliga myndigheter. Han arbetar för närvarande i ett forskningsprogram om ledare och ledarskap i civilsamhället i ett europeiskt perspektiv.

1 6 | F ör fat ta r p r e s e n tat i o n

Rebecca Thorburn Stern är professor i folkrätt vid Juridiska fakulteten, Uppsala universitet. Hennes forskning är huvudsakligen inriktad på mänskliga rättigheter, särskilt barns rättigheter, asylrätt samt relationen mellan nationell och internationell rätt. Hon är medgrundare av och ledamot av styrgruppen för det migrationsrättsliga forskningsnätverket GL/UMIN och har haft ett flertal uppdrag som expert i offentliga utredningar om migrationsrätt och om implementering av mänskliga rättigheter.

M ä n sk l ig a r ät t igh et e r – et t a n s va r för det l ok a l a? Anna-Sara Lind & Olle Lundin

Staten kontrollerar av hävd det nationella territoriet och vad som ska gälla för de människor som lever där. En särskild betydelse har därför medborgarskapet haft, eftersom det befäster ett särskilt band mellan staten och individerna. Med medborgarskapet följer skyldigheter men också rättigheter, såsom rösträtt och rätten att få vistas på territoriet. På lokal nivå, i regioner och kommuner i Sverige, kan vi se att det finns ett motsvarande band till kommunmedlemmarna. Statens behandling av människor sågs länge som en intern nationell fråga. Mänskliga rättigheter har kommit att luckra upp det synsättet. En viktig vändpunkt kom under andra världskriget då lagarna i Nazityskland ansågs vara så orättvisa och förtryckande gentemot vissa människor och grupper att omvärlden upplevde ett behov av att agera bortom statsgränser. I Förenta Nationernas stadga omnämns mänskliga rättigheter redan i stadgans första artikel och några år senare, 1948, samlades också Förenta Nationernas medlemsstater bakom den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna. Sedan dess har mänskliga rättigheter blivit allt viktigare såväl politiskt som juridiskt och kommit att regleras i allt fler bindande juridiska dokument, såväl globalt som regionalt. I olika juridiska dokument om mänskliga rättigheter beskrivs de rättigheter som tillkommer alla, oavsett kön, hudfärg, funktionsnedsättning, ekonomiska förhållanden eller liknande omständigheter. Förverkligandet av mänskliga rättigheter sker dock inte enbart i det bilaterala samtalet mellan två konventionsstater eller mellan stater

1 8 | M ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r – e t t a n s va r f ör de t l o k a l a?

och internationella organisationer. Mänskliga rättigheter ska förverkligas i förhållande till människorna och främst i deras möte med det allmänna. Men vad som är det allmänna, vilka skyldigheter som läggs på det allmänna och hur förverkligandet ska ta sig form förändras och utvecklas över tid. Verksamheten i det offentliga är i dag mer mång facetterad och pluralistisk till sin natur, vilket blir synligt på det lokala planet. Förverkligandet av de mänskliga rättigheterna förändras också i takt med dessa förändringar. Förverkligandet sker i dag utifrån nya parametrar som i sin tur inte fanns till exempel när Sverige implementerade Europakonventionen (EKMR, Europakonventionen) i mitten av 1990-talet. Texterna i denna antologi syftar till att öppna upp för reflektioner kring skyddet för och förverkligandet av mänskliga rättigheter i det lokala Sverige. Hur förhåller sig mänskliga rättigheters förverkligande till kommunalt självstyre? Vilket genomslag har konventioner och nationell lagstiftning i de 21 regioner och 290 kommuner som är huvudmän och ansvariga för implementeringen av mänskliga rättigheter? Förverkligandet av det offentliga uppdraget står inför nya utmaningar på det lokala planet, till följd av globalisering och internationalisering men också till följd av en förändrad politisk kultur och otydliga gränser mellan det privata och det offentliga. Det decentraliserade Sverige (kommuner och regioner) är de facto det Sverige som till största delen är satt att förverkliga rättigheterna. Denna del av det offentliga är emellertid inte uppbyggd för att förverkliga individuella mänskliga rättigheter utan är till sin natur annorlunda, mer inriktad mot att gynna det allmännas verksamhet och vara till nytta för samhället i stort. Kommunerna och regionerna är den svenska välfärdsstatens leverantörer. Denna utveckling aktualiserar betydande etiska, juridiska och politiska överväganden. I den här antologin reflekterar vi författare kring några av de samtida överväganden som behöver göras och vilka frågor de medför. Hur samhället svarar på dessa frågor påverkar också hur vi uppfattar demokratin och förverkligandet av rättsstaten, men

också hur legitimiteten tar sig uttryck i mötet mellan individ, kollektiv och det allmänna. Vi har i detta samarbete önskat skapa en framåtblickande antologi där vi ringar in förverkligandet av de mänskliga rättigheterna mot bakgrund av de nämnda frågeställningarna och samtida utmaningar. Författarna representerar olika ämnesdiscipliner och är verksamma vid Uppsala universitet. Vår förhoppning är att denna flervetenskapliga bredd bidrar till en bättre förståelse för de praktiska problem som förverkligandet av mänskliga rättigheter möter på lokal nivå.1 Vi hoppas också att texterna kan bidra till mer kunskap om mänskliga rättigheter och stärka såväl rättstillämpare som politiker på lokal nivå i deras arbete att förverkliga mänskliga rättigheter.

Mänskliga rättigheter – i eller bortom den nationella rättsordningen? Genomslaget av statens ingångna konventioner och internationella förpliktelser sker i den svenska rättsordningen genom nationell implementering. Det svenska systemet är således att betraktas som dualistiskt.2 Det innebär att internationella konventioner inte får ett rättsligt genomslag i det svenska systemet förrän de implementeras i form av ändrad eller ny lagstiftning. Att inkorporera internationella konventioner sker sällan i den svenska ordningen. Så skedde dock 1995 när riksdagen antog en lag i vilken fastslogs att Europakonventionen

1 Ambitionen att låta forskning och praktik vad gäller mänskliga rättigheter mötas återfinns också i två andra antologier som publicerats i anledning av arbetet med mänskliga rättigheter. Lind, Anna-Sara; Namli, Elena (red.): Mänskliga rättigheter i det offentliga Sverige, Lund: Studentlitteratur, 2017. Bremdal, Patrik; Ohlsson, Johanna (red.): Mänskliga rättigheter i teori och praktik. Från idé till förvaltning, Lund: Studentlitteratur 2020. 2 Bring, Ove: ”Monism och dualism i går och i dag” i Stern, Rebecca; Österdahl, Inger (red.): Folkrätten i svensk rätt, Malmö: Liber Förlag, 2012, s. 16–36. Lind, Anna-Sara: ”Folkrätten i den svenska konstitutionen” i Stern, Rebecca; Österdahl, Inger (red.): Folkrätten i svensk rätt, Malmö: Liber Förlag, 2012, s. 147–164.

M ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r – e t t a n s va r f ör de t l o k a l a? |

3 Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen till skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. SOU 1993:40, Fri- och rättighetskommittén, Fri- och rättighetsfrågor. Proposition 1993/94:117, Inkorporering av Europakonventionen och andra fri- och rättighetsfrågor. 4 Lagen (2018:1197) om Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter trädde i kraft den 1 januari 2020. SOU 2016:19, Barnrättighetsutredningen, Barnkonventionen blir svensk lag. Proposition 2017/18:186, Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter.

2 0 | M ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r – e t t a n s va r f ör de t l o k a l a?

till skydd för de mänskliga fri- och rättigheterna ska vara lag i Sverige.3 Ett andra exempel är barnkonventionen, som när den ratificerades av Sverige inte egentligen hade något praktiskt genomslag i den svenska rättsordningen, förutom i de fall då delar av den implementerades i vissa enstaka lagar. När riksdagen beslutade att konventionen ska gälla som svensk lag blev dock läget ett annat och konventionen får därmed genomslag i den svenska rättstillämpningen.4 Vi får anledning att återkomma till dessa konventioner i flera av bidragen i denna bok. I vår grundlag, regeringsformen, finns flera paragrafer som är grundläggande för att förverkligandet av mänskliga rättigheter alls kan ske i vårt land. Dessa paragrafer har betydelse för den rättsliga ramen (infrastrukturen) som omgärdar förverkligandet av rättigheter. Till att börja med kan vi konstatera att den offentliga makten utgår från folket och att den utövas under lagarna (1 kap. 1 § regeringsformen, RF). Makten ska utövas med respekt för den enskilda människans värdighet och integritet och det allmänna ska verka för att sociala rättigheter förverkligas (1 kap. 2 § regeringsformen). Demokratin, rättsstaten och välfärdsstaten är således grundläggande för vår samhällsordning – och det också för kommuner och regioner. Vi väljer våra företrädare i val på lokal och regional nivå och den kommunala självstyrelsen lyfts särskilt fram i 1 kap. 7 § regeringsformen. I 1 kap. 9 § regeringsformen understryks rättsstatsvärdena ytterligare: alla som utför offentliga förvaltningsuppgifter ska i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen och iaktta saklighet och opartiskhet. I 12 kap. regeringsformen finner vi regler som gäller förvaltningsmyndigheterna, medan 14 kap. helt ägnas åt kommunerna. I 1 kap. 10 § står det inskrivet att Sverige är medlem

i Europeiska unionen (EU) och att Sverige även deltar inom ramen för Förenta Nationerna och Europarådet samt i andra sammanhang i internationellt samarbete. Den moderna kommunalrätten härleder sitt ursprung till 1862, då fyra olika regleringar av det kommunala självstyret infördes. Dagens kommunallag bygger på den reglering av det kommunala självstyret på landet som var en av de fyra regleringar som infördes 1862. Enkelt uttryckt handlar den regleringen om att kommunmedlemmarna utser, bland sig själva, vilka som ska fatta beslut i kommunala frågor. Statens inflytande i kommunerna, genom regleringen av kommunalt självstyre i stad från 1862, försvann gradvis under 1900-talet. En grundläggande princip i kommunalrätten är lokaliseringsprincipen. Den innebär att en kommun får bistå och satsa resurser på verksamheter eller individer endast om det ligger i det lokala allmänintresset. Det är bara det egna medlemskollektivet som ska kunna få nytta av de gemensamt insamlade egna resurserna. En kommun kan inte sträcka ut en hjälpande hand till en grannkommun i nöd eller till individer som är i behov av hjälp om de är utsocknes. För att det ska kunna ske krävs lagstöd. Det finns det ibland, inom vissa områden. Kommunalrätten är dock som utgångspunkt egoistisk och isolationistisk. Den svenska förvaltningsmodellen kan delas in i tre olika delar eller nivåer: det lokala, det regionala och det nationella styret. På den lokala nivån är Sverige uppdelat i 290 kommuner. Kommunerna ansvarar för stora delar av den lokala samhällsservicen, till exempel äldreomsorg, skola, förskola, socialtjänst och räddningstjänst. Kommunernas arbete regleras huvudsakligen i kommunallagen (2017:725). Kommunen har vissa obligatoriska uppgifter (de nämnda är alla obligatoriska kommunala uppgifter), men har generellt möjlighet att ta hand om andra typer av uppgifter förutsatt att dessa är av allmänt intresse, har anknytning till kommunen och inte är sådant som någon annan enbart ska ha hand om.5 Dessa är så kallade frivilliga kommunala uppgifter. 5 2 kap. 1–2 §§ kommunallagen.

M ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r – e t t a n s va r f ör de t l o k a l a? |

6 Ett antal nämnder är obligatoriska, t.ex. kommunstyrelse och valnämnd, men i övrigt råder stor organisationsfrihet. 7 14 kap. 2 § regeringsformen.

2 2 | M ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r – e t t a n s va r f ör de t l o k a l a?

Kommunfullmäktige är kommunens högsta beslutande organ. Till kommunfullmäktige väljs politiker av medlemmarna i kommunen. Kommunfullmäktige väljer en kommunstyrelse. Kommunstyrelsen ska leda och samordna förvaltningen av de kommunala angelägenheterna. Under dessa finns en mer eller mindre omfattande nämndorganisation som skiljer sig från kommun till kommun.6 Större kommuner har generellt en mycket mer omfattande nämndorganisation än mindre kommuner. Kommuner kan även välja att bedriva viss verksamhet genom kommunala bolag i stället för genom nämnder. Det kommunala självstyret är inskrivet i grundlagen.7 Det innebär att kommuner och regioner har stor handlingsfrihet i hur de sköter lokala och regionala frågor. Självstyret innebär också att staten har begränsade möjligheter att styra kommuner och regioner. För att en statlig förvaltningsmyndighet eller regeringen ska kunna styra eller påverka en kommun eller region krävs ett tydligt lagstöd. Rent politiskt omfamnas det kommunala självstyret av samtliga partier som är representerade i riksdagen. På den nationella nivån styrs Sverige av riksdag, regering och cirka fyrahundra statliga myndigheter. Riksdagen representerar folket på nationell nivå och har makt att stifta lagar. Regeringen har att se till att riksdagens beslut genomförs och beslutar även om eventuella förordningar. Till hjälp i sitt arbete har regeringen en myriad av olika myndigheter med ansvar för olika områden. Myndigheternas verksamhet regleras delvis i lag och delvis genom så kallade regleringsbrev som regeringen beslutar om varje år. Av regeringsformen framgår att det är regeringen som styr riket. En aspekt av förverkligandet av mänskliga rättigheter på ett nationellt plan är de utmaningar som följer av att det svenska systemet är så decentraliserat. Det är kanske inte graden av decentralisering som kan

utgöra ett problem utan graden av självstyre och självständighet för de olika aktörerna. Mänskliga rättigheter har, självklart, samma innebörd och betydelse i norr som i söder i Sverige. Det innebär att nationell likhet gäller vid tillämpningen av dessa rättigheter och det är inte alltid enkelt att uppnå. Kraven på regioner och kommuner är därför stora att respektera mänskliga rättigheter. Statens och regeringens möjligheter att styra är begränsade. Detta aktualiseras tydligt i den pandemi som påverkade Sverige (och resten av världen) påtagligt 2020–2021. I Coronakommissionens betänkande illustreras svårigheterna med att förverkliga rätten till hälsa i det decentraliserade Sverige där många olika aktörer har delvis överlappade ansvar och där gränserna för ansvar och skyldigheter är oklara.8

Om bidragen i denna bok I antologin samlas tolv bidrag som samtliga behandlar och problematiserar aktuella frågor med bäring på förverkligandet av mänskliga rättigheter i Sverige. Författarna i boken representerar olika forskningsdiscipliner och har arbetat med forskning om mänskliga rättigheter på olika sätt. Vi menar att detta skapar en mångvetenskaplig ton och ansats i boken som i sig är bra för att förstå det komplexa och mångfacetterade i förverkligandet av mänskliga rättigheter i det lokala Sverige. Det första bidraget, ”Kommuner, regioner och mänskliga rättigheter”, är skrivet av Lena Marcusson och granskar de generella utgångspunkter som gäller för kommuner och regioner i fråga om att respektera mänskliga rättigheter i sin verksamhet. Särdragen för kommunal verksamhet presenteras och illustreras med konkreta exempel. Lena Marcusson presenterar avslutningsvis konkreta förslag på vad som kan göras i kommunerna för att stärka förverkligandet av mänskliga rättigheter. Mänskliga rättigheter anses i dag vara en del av det vi omnämner 8 SOU 2020:80, Coronakommissionen, Äldreomsorgen under pandemin.

M ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r – e t t a n s va r f ör de t l o k a l a? |

2 4 | M ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r – e t t a n s va r f ör de t l o k a l a?

som rättsstaten och har stor betydelse för hur demokratin kommer till uttryck i Sverige. Jonas Hultin Rosenberg sätter denna dimension i fokus när han i kapitlet ”Rätten till deltagande och den territoriella rösträtten i den lokala svenska demokratin” belyser frågor som har att göra med vems röst det är som räknas i förverkligandet av lokal demokrati. Det i sig är en mänsklig rättighet, men också en rättighet som i förlängningen sätter ramarna för i vilken kontext andra mänskliga rättigheter förverkligas. Jonas Hultin Rosenberg presenterar också hur rätten att göra sin röst hörd regleras i internationella konventioner. Av regeringsformens första kapitel framgår att Sverige är en demokratisk rättsstat, vilket också ska vara kännetecknande för kommunerna och deras verksamhet. Ett av de mest grundläggande verktygen i arbetet med att skapa en god förvaltning är förvaltningslagen som är gemensam för all offentlig förvaltning. Anna-Sara Lind och Olle Lundin presenterar i sitt bidrag ”Förvaltningslagen och de mänskliga rättigheterna” grunddragen i lagen och vad som utgör rätten till god förvaltning. Genom tillämpningen och användningen av förvaltningslagen säkerställs också förverkligandet av flera mänskliga rättigheter, även i lokal förvaltning. Den demokratiska rättsstaten Sverige är också en välfärdsstat. Det konstitutionella uttrycket för välfärdsstaten återfinner vi i 1 kap. 2 § regeringsformen. Välfärden förverkligas till stor del genom kommunernas försorg. Globalisering, migration och mindre ekonomiskt utrymme är dock samtida utmaningar i det lokala förverkligandet av välfärdsstaten och dess rättigheter. Denna tematik lyfter Daniel Hedlund fram i sitt bidrag ”Hela Sverige ska leva? Lokalt ansvar för välfärdsrättigheter och avnationalisering”. Allas rätt att få ta del av välfärden, på lika villkor över hela landet sätts i relation till de utmaningar som förverkligandet i det lokala innebär, särskilt i förhållande till följdverkningarna av migrationskrisen 2015. Dualismens betydelse för de mänskliga rättigheternas förverkligande i det lokala problematiseras i de två nästföljande bidragen. Barnkonventionen är sedan 2020 lag i Sverige. Exakt vad det betyder i

förverkligandet av barns rättigheter, vilken omfattning och betydelse barnkonventionen får i konkret tillämpning, är ännu inte helt klarlagt. Ämnet fångas upp och analyseras av Rebecca Thorburn Stern i kapitlet ”Kommunerna, barnkonventionen och barnet som rättighetsbärare”. Inkorporeringen av barnkonventionen i den svenska rättsordningen är, sammantaget med Europakonventionens särskilda ställning, ett unikt fenomen i svensk rätt. Förverkligandet av många mänskliga rättigheter är dock kopplat till hur det dualistiska förhållningssättet tar sig praktiska uttryck. Moa Kindström Dahlin studerar detta i bidraget ”Kommunernas rättsliga ansvar för nationella minoriteters rättigheter”. Detta rättsliga ansvar för nationella minoriteternas rättigheter, inklusive att främja kulturell mångfald, har stärkts betydligt de senaste 20 åren. Kindström Dahlin diskuterar ansvarets räckvidd i förhållande till rasism och diskriminering. Mänskliga rättigheter som ett skydd för grupper som inte tillhör majoriteten tas också upp på andra sätt i boken. Frågan om religionsfrihetens förverkligande i det lokala, demokratiska sammanhang som kommunerna utgör analyseras av Per-Erik Nilsson. I ”Symbolernas politik och viljan att förbjuda. En religionssociologisk diskussion om kommunala slöjförbud i Sverige” analyserar han motioner om kommunala slöjförbud i svenska kommuner. Dessa motioner har lagts fram de senaste fem åren och aktualiserar hur ramarna för det demokratiska samspelet kan påverka räckvidden för mänskliga rättigheter. Slöjan och religionsfrihetens förverkligande i vår samtid kan också illustrera nya utmaningar i hur även andra mänskliga rättigheter förverkligas. Mänskliga rättigheters förverkligande i Sverige sker till stor del genom lokal förvaltning. Hur den lokala förvaltningen arbetar och förhåller sig till god förvaltning är därmed centralt. Rättigheterna kommer in i det nationella sammanhanget och förverkligas genom den nationella och lokala rättsliga infrastrukturen. Detta blir tydligt i de två nästföljande bidragen. ”Korruption och mänskliga rättigheter” förklarar hur central legalitetsprincipen och respekten för det grundläggande regelverket är för att inte inkräkta på mänskliga rättigheter. I bidraget

M ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r – e t t a n s va r f ör de t l o k a l a? |

2 6 | M ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r – e t t a n s va r f ör de t l o k a l a?

författat av Olle Lundin förklaras vad korruption är och ges ett antal exempel på korruption i Sverige. Även kopplingen mellan mänskliga rättigheter och korruption förklaras. Formen och regelverket kring hur beslut fattas med bäring på förverkligandet av mänskliga rättigheter förklaras och analyseras av Lars Karlander i bidraget ”Artificiella beslutsfattare i den kommunala förvaltningen”. De rättsliga ramarna för automatiserade beslut i kommunal förvaltning presenteras och problematiseras och sätts också i relation till rättssäkerhetsaspekter. Effektivitetshänsyn i kommunal förvaltning får inte trumfa individers mänskliga rättigheter, men den allt mer digitaliserade samtiden innebär att avvägningen i detta sammanhang inte är alldeles enkel att göra. Lars Karlander presenterar också perspektiv på hur algoritmer kan bli en del av den kommunala rättsliga infrastrukturen i framtiden. Förverkligandet av sociala rättigheter sker till stor del på lokal nivå, nära individen, och såväl i privat som offentlig verksamhet. Rätten till utbildning, hälsa och bostad är samtliga rättigheter som räknas som sociala och vilkas förverkligande sker nära individen. Sociala rättigheter kan i detta sammanhang diskuteras utifrån likabehandling och likvärdighet över landet. Privatisering, vårt samtida heterogena samhälle och förändringar i fråga om finansiella resurser påverkar formerna för förverkligandet av dessa rättigheter. I de tre nästföljande bidragen behandlas just utbildning, hälsa och bostad. Lotta Lerwalls bidrag ”Mänskliga rättigheter i skolan” tar upp såväl barnens rättigheter, särskilt rätten till utbildning, som det ansvar som medföljer rättighetens förverkligande. I kapitlet ”Lika olika för alla? Om äldre vård och tro i det lokala Sverige” riktar vi vår uppmärksamhet mot rätten till hälsa (som universell rättighet) i relation till äldre personer. Författarna Martha Middlemiss Lé Mon, Stig Linde och Roberto Scaramuzzino analyserar möjligheter för äldre att kunna utöva sin religion och leva enligt religiösa och kulturella traditioner på äldreboenden, något som skiljer sig åt beroende på var man bor. De lokalt utformade formerna för äldreomsorg (där olika aktörer av olika slag medverkar) leder till helt skilda förutsättningar för hur äldre får ta del

av sina mänskliga rättigheter. Boken avrundas därefter med ett kapitel om boende i en lokal kontext. Emma Holmqvist skisserar i sitt bidrag, ”Bostaden som rättighet”, ramarna för denna rättighets räckvidd enligt Sveriges internationellrättsliga åtaganden. Hon pekar på svårigheter som uppstår i det konkreta förverkligandet av rättigheten på kommunal nivå som också har att göra med avsaknaden av lagstiftning på central nivå. Slutligen delar författaren med sig av förslag på hur kommuner faktiskt kan stärka och trygga rätten till bostad.

M ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r – e t t a n s va r f ör de t l o k a l a? |

1. Kommuner, regioner och mänskliga rättigheter Lena Marcusson

I detta kapitel kommer jag att granska de generella utgångspunkterna för kommuner och regioner att respektera mänskliga rättigheter i sin verksamhet. Särskilda rättsliga villkor skiljer kommunal verksamhet från statlig verksamhet och kan påverka kommunernas förutsättningar att respektera mänskliga rättigheter. I slutänden framstår ändå legitim lagstiftning av hög kvalitet, grundläggande rättssäkerhetsgarantier och en god förvaltningskultur som avgörande faktorer för att kunna säkerställa respekt för mänskliga rättigheter på såväl lokal som regional och statlig nivå.

Är det några särskilda problem som kan uppenbaras när just kommuner och regioner ska förverkliga mänskliga rättigheter (MR) i dag? De förutsättningar som gäller för kommunala inklusive regionala verksamheter under kommunalt självstyre skiljer sig i vissa avseenden från den statliga förvaltningens villkor, och dessa skillnader kan tänkas innebära problem eller särskilda frågor som behöver uppmärksammas. Jag kommer först att i korthet redovisa vilka skiftande verksamheter som avses och vilka generella krav som behöver uppfyllas för att mänskliga rättigheter ska kunna respekteras. Därefter granskar jag den särskilda rättsliga regleringen av kommunal verksamhet och

Mänskliga rättigheter på kommunal nivå Mänskliga rättigheter innebär i sin kärna det direkta skyddet för individen, som inte ska utsättas för kränkande behandling i olika avseenden och som ska garanteras vissa rättigheter utan orättmätiga ingrepp från stat, kommun eller region. För att mänskliga rättigheter ska kunna

3 0 | L e n a M a rc u s s o n

skillnaderna i styrning, ledning och kontroll av kommunal respektive statlig förvaltning. I fortsättningen diskuterar jag några exempel från lokal och regional nivå för att utifrån dessa slutligen redovisa mina slutsatser. Jag använder mig av beteckningen kommunal verksamhet och kommuner för att beteckna både lokal och regional nivå och delegerad verksamhet för sådana åtgärder där staten överlämnat uppgifter till kommunerna. När man resonerar om kommunerna är det vanligt att lyfta fram den kommunala självstyrelsen som en grundläggande förutsättning. Dess förankring i grundlagen behöver konkretiseras, liksom den systematiska regleringsmodell som används i lagstiftning om kommunal verksamhet. Det gäller att inte reflexmässigt upprepa föreställningar om självstyrelsens innebörd och påverkan liksom uppfattningar om de kommunala verksamheternas för- och nackdelar utan eftertanke. Å ena sidan anses den långtgående delegeringen av ansvar och uppgifter i den svenska offentliga sektorn innebära svårigheter för den nationella nivån och regeringen att driva igenom sin politik, garantera att lagstiftningen följs och samordna behövliga insatser nationellt. Å andra sidan anses det vara värdefullt att förvaltningen på kommunal nivå befinner sig närmare de konkreta frågor som medborgarna är beroende av i sin vardag och i sin närmiljö. Dessa frågeställningar aktualiseras på snart sagt varje politikområde som delegerats, men även i den verksamhet som inte bygger på särskild delegation, och ställs på sin spets i nationella krislägen, där just samordning efterfrågas i högre grad än normalt. Covid-19-pandemin som utbröt 2020 har onekligen illustrerat detta på ett kanske oväntat sätt.

förverkligas i de enskilda fallen krävs dels att de generella systemen och regelverken är uppbyggda i enlighet med förpliktelserna att respektera rättigheterna, dels att de ansvariga i enskilda ärenden har kunskap och redskap för att utföra uppgiften och fatta beslut i enlighet med rättsordningen. I kommunal verksamhet blir det till exempel fråga om att tillgodose rätten till utbildning och, som det står i 1 kap. 2 § andra stycket regeringsformen, ”verka för social omsorg och trygghet och för goda förutsättningar för hälsa”.1 På alla dessa områden ställs krav på den kommunala, delegerade verksamheten i de avseenden som jag har nämnt. Det finns en spännvidd i den kommunala verksamheten som man måste ha för ögonen när man överväger frågor om mänskliga rättigheter. Kommunerna har hand om ingripande åtgärder, från tvångsomhändertagande till förbud mot byggande. Man bestämmer om vårdplatser, rätt till sociala insatser och bidrag men också om tillgängliggörande av service av skiftande slag, från fysisk infrastruktur till biblioteksservice. Det är en intrikat uppgift att dra gränsen för vad som ska betecknas som mänskliga rättigheter inom alla dessa verksamheter. De flesta frågor om mänskliga rättigheter som aktualiseras i kommunal likaväl som i statlig förvaltning har ett samband med kravet på att verksamheten ska hålla så god kvalitet som möjligt inom de ramar som lagstiftningen uppställt. Lagstiftningen måste vara väl avpassad, legitim och tillgänglig. Att kunna förverkliga en god eller försvarlig förvaltning utifrån lagstiftningen kräver i sin tur att de ansvariga har såväl goda kunskaper som en vilja att respektera både enskilda personer och regelverket. Här blir sambandet mellan god förvaltning, god förvaltningskultur och respekterandet av mänskliga rättigheter i förvaltningen alltså centralt. Slutligen förutsätter ett förverkligande av mänskliga rättigheter liksom av andra rättigheter och av skyldig1 Se Nilsson, Annika: ”Mänskliga rättigheter i kommunal kontext” i Lind, Anna-Sara; Namli, Elena (red.): Mänskliga rättigheter i det offentliga Sverige, Lund: Studentlitteratur, 2017, s. 126ff.

1 . Kom m u n e r , r e g i o n e r o c h m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r |

heter att olika typer av kontrollmekanismer finns på plats. I alla dessa avseenden borde det inte vara någon skillnad på förutsättningarna i kommunal respektive statlig verksamhet med tanke på att den svenska offentliga förvaltningen i så stor utsträckning har delegerats till kommunal nivå. Är det emellertid så? Frågan är också i vilken utsträckning riksdag och regering kan säkerställa att den delegerade förvaltningen bedrivs på ett sätt som respekten för mänskliga rättigheter kräver. Är de särskilda villkoren för kommunal verksamhet ett hinder för ett effektivt skydd?

Den kommunala självstyrelsen i Sverige har grundlagsstatus. Den anges i 1 kap. regeringsformen som en av grundvalarna i statsskicket. Därtill kommer stadgandet om beskattningsrätt och bestämmelsen om den grundläggande organisationen med kommuner på lokal och regional nivå samt med kommunala förvaltningsmyndigheter. Det finns alltså grundläggande rättsliga garantier för att kommunerna ska kunna fungera som fristående offentligrättsliga subjekt. I 14 kap. regeringsformen ges ytterligare förutsättningar: beslutanderätten ankommer på valda församlingar och uppgiften är att sköta lokala och regionala angelägenheter som är av allmänt intresse och övriga angelägenheter, allt enligt lag. En ny bestämmelse i regeringsformen från 2011 anger en begränsning för lagstiftaren: en inskränkning i den kommunala självstyrelsen måste föregås av en proportionalitets bedömning (se 14 kap. 3 § regeringsformen). En garanti för att detta krav på proportionell avvägning alltid ska beaktas har förts in i och med att Lagrådets granskning enligt 8 kap. 21 § andra stycket regeringsformen ska omfatta inte bara lagstiftning om kommunal beskattning utan också annan lag som innebär åligganden för kommunerna. Grundlagen anger däremot inte vilka verksamheter som ska utföras i lokal regi. Vid sidan av de uppgifter som är specialreglerade i lag och som syftar till att åstadkomma likvärdiga villkor var man än är bosatt

32 | L e n a M a rc u s s o n

De kommunala särdragen

förutsätter dock kommunal självstyrelse att det finns en initiativrätt för kommunerna inom den så kallade fria sektorn att själva besluta om och utforma verksamheter utanför de lagstadgade uppgifterna. Även inom ramen för de lagbestämda åliggandena och kommunal lagens föreskrifter finns det utrymme för självbestämmande angående organisation, ledning och styrning. De kommunala åliggandena ska i första hand bestämmas i lag, men regeringen kan i stor omfattning meddela föreskrifter; se 8 kap. 2 § första stycket och 8 kap. 3 § regeringsformen. Kommunallagen anger hur kommunerna ska fungera som politisk organisation och hur man ska styra, leda och utföra de olika verksamheterna i förvaltningen. Utöver kommunallagen och de konstitutionella stadganden som jag pekat på hittills finns ett särskilt skydd i regeringsformen för den kommunala liksom för den statliga förvaltningens beslutanderätt. I 12 kap. 2 § regeringsformen anges att varken andra myndigheter (det vill säga bland annat regeringen) eller beslutande församlingar (framför allt riksdagen och fullmäktigeförsamlingarna) får bestämma hur en förvaltningsmyndighet ska besluta i ett enskilt fall som rör myndighetsutövning mot enskild eller mot en kommun eller som rör tillämpningen av lag. Medan regeringen bestämmer över den statliga förvaltningens organisation och myndigheternas ledning har varje kommun stor frihet att själv besluta om vilka myndigheter, nämnder, som ska inrättas. Kommunallagen föreskriver att det måste finnas en styrelse och en nämndorganisation och att styrelsen ska leda och samordna arbetet inom den kommunala förvaltningen. Styrelsen tillsätter dock inte nämndernas ledamöter och beslutar inte om uppgiftsfördelningen, utan det görs av fullmäktige. Styrelsen har en viss uppsiktsplikt gentemot nämnderna och kan, om fullmäktige tillåter det, besluta om särskilt angivna frågor som rör andra nämnder. Styrelsen har också rätt att begära in information om verksamheten i nämnderna men får inte lägga sig i nämndernas beslutfattande som rör myndighetsutövning mot enskild eller kommun eller tillämpning av lag.

1 . Kom m u n e r , r e g i o n e r o c h m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r |

2 För en utförlig redovisning och analys av den kommunala organisationen och beslutsfattandet i kommunerna, se Björkman, Ulla; Lundin, Olle: Kommunen och lagen, 6. uppl, Uppsala: Iustus, 2017. Där behandlas också nyheterna i 2017 års kommunallag (2017:725).

3 4 | L e n a M a rc u s s o n

Ledamöterna i nämnden respektive styrelsen utgör myndighetens beslutsfattande ledning och beslutar om tjänsteorganisation och delegering inom nämnden. Det finns en viktig skillnad jämfört med den statliga förvaltningen, nämligen att politiker har ansvar för beslutsfattandet i kommunal förvaltning och att tjänstemännen därmed har en underordnad position. De statliga myndigheterna domineras däremot av tjänstemän, för både ledning och utförande. Politikerna i nämnderna beslutar inte bara om inriktning och övergripande frågor under kommunfullmäktige, utan har även inflytande över den konkreta ärendehanteringen, där de fattar beslut, i den mån inte beslutsfattandet har delegerats – antingen till ett utskott av nämnden, till en ledamot eller till en tjänsteman.2 Vad gäller generella regelverk för förvaltningen som regler om offentlighet och sekretess är regleringen densamma i stat och kommun, och de övergripande principerna om offentlig förvaltning som krav på saklighet och opartiskhet, rättssäkerhet och effektivitet liksom respekt för grundläggande fri- och rättigheter gäller också för såväl kommunal som statlig förvaltning. Revisionen är dock svagare reglerad i kommunerna, kommunrevisorerna är inte tillräckligt oberoende i förhållande till den kommunala organisationen och Riksrevisionen granskar inte den kommunala verksamheten som sådan. Däremot har Riksrevisionen möjlighet att indirekt granska vad som förekommer i kommunerna genom att statens styrning av kommunerna omfattas av revisionen. Här ingår granskningar av hur regler och riktade statsbidrag används för att styra. Ett exempel på en sådan granskning ges i Riksrevisionens rapport om den så kallade äldresatsningen som pågick 2010–2014. En viktig del var att utveckla äldreomsorgen genom att införa ett antal kvalitetsregister som skulle ge kommunerna förut-

sättningar att varaktigt förbättra sina vård- och omsorgsinsatser. Totalt kostade äldresatsningen 4,3 miljarder kronor.3 Både kommunala och statliga tjänstemän har ett straffrättsligt tjänsteansvar och detta omfattar även kommunala förtroendevalda i samband med beslutsfattande som avser myndighetsutövning mot enskild. Regler om bisysslor gäller sedan år 2002 även kommunalt anställda,4 men en del brister vad gäller information och rapportering på den kommunala sidan har konstaterats.5 Disciplinfrågor för de anställda i kommunerna bygger däremot på kollektivavtal, medan motsvarande frågor för de statligt anställda regleras i lag. Kommunernas möjligheter att lägga över uppgifter på så kallade privata utförare regleras i 10 kap. kommunallagen och innebär bland annat att kommunen har ansvaret för att kontrollera och följa upp den verksamhet som överlämnats. En mycket stor del av den kommunala verksamheten är reglerad i lag och innebär att både myndighetsutövning och övrig lagtillämpning liksom faktisk verksamhet anförtrotts kommunerna. Utöver att de särskilda lagarna innehåller en omfattande materiell styrning av till exempel skola, socialtjänst och miljöfrågor påverkas också handläggningsformerna och ansvaret för att leda verksamheten. Förvaltnings lagen gäller som utgångspunkt i sin helhet för hanteringen av alla typer av ärenden utom i de fall då beslut i ärendet kan laglighetsprövas (se 1 kap. 2 § kommunallagen). Detta bidrar till att rättssäkerhetsaspekter blir tillgodosedda i den kommunala förvaltningen. Eftersom lagen har gjorts subsidiär i förhållande till avvikande bestämmelser i andra lagar eller i förordningar finns emellertid exempel på att förvaltningslagen får stå tillbaka. Jävsbestämmelserna i kommunallagen ska tillämpas i stället för förvaltningslagens regler i all kommunal verksamhet och 3 Se Riksrevisionen: Äldresatsningen: effektivitet i statens satsning på kvalitetsregister i äldreomsorgen, RiR 2020:19, Stockholm: Riksrevisionen, 2020. 4 Se 2 § lagen (1994:260) om offentlig anställning. 5 Se vidare Amnå, Erik; Czarniawska, Barbara; Marcusson, Lena: Tillitens gränser, Göteborg: Granskningskommissionen i Göteborgs stad, 2013, s. 74.

1 . Kom m u n e r , r e g i o n e r o c h m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r |

speciallagstiftningen eller förordningar kan göra undantag från förvaltningslagens reglering.

Vilka metoder kan riksdag och regering använda för att se till att skydd för mänskliga rättigheter förverkligas i kommunerna? Ja, eftersom det inte finns någon möjlighet till regelrätt hierarkisk styrning i enskilda ärenden är det framför allt fråga om att meddela föreskrifter. I motsats till de kommunala myndigheterna styrs de statliga även genom regle ringsbrev och tillsättning av myndighetschefer. Föreskrifterna, till exempel myndigheternas instruktioner, kan också vara mer ingripande inom den statliga sfären, där man inte har att ta särskild hänsyn till den kommunala självstyrelsen. Vidare förekommer direkta kontakter, till exempel dialoger mellan de statliga myndigheterna och deras kontaktpersoner eller andra tjänstemän och politiker på respektive departement. Att ha motsvarande kontakter med ett stort antal kommuner och åtskilliga regioner är naturligtvis inte praktiskt möjligt och inte heller förväntat från en konstitutionell utgångspunkt. Den kommunala självstyrelsen är dock ändå begränsad i många avseenden genom en omfattande reglering, både i kommunallagen och i speciallagar, för den delegerade förvaltningen. I speciallagarna finns alltifrån mycket detaljerade åligganden till ramlagstiftning eller lagstiftning som endast i allmänna ordalag stipulerar en kommunal förpliktelse, till exempel bibliotekslagens regler om folkbibliotek. Därutöver sker en indirekt styrning genom statsbidrag, som ofta är specialdestinerade till mer eller mindre detaljerade aktiviteter som regeringen vill understödja. Till vardags kan denna ordning fungera bra, när det finns tid att bereda och genomföra önskvärda förändringar i styrningen genom lagstiftning eller förordning i tillåtna fall. I krislägen eller då nya åligganden inte anses vara förenliga med självstyrelsens princip kan andra metoder anses vara nödvändiga. Det är då vi ser

3 6 | L e n a M a rc u s s o n

Riksdag och regering styr, men kommunal självstyrelse måste respekteras

exempel på åtgärder som faller utanför den normala bilden av uppgiftsfördelning och styrning. När föreskriftsmakten inte anses räcka till eller vara effektiv blir det ofta fråga om särskilda överenskommelser mellan staten och kommunernas arbetsgivarorganisation (Sveriges Kommuner och Regioner, SKR) eller tillsättande av särskilda nationella samordnare, en metod som i och för sig används även för statlig verksamhet. Ett exempel på att regeringen inte vill föreslå lagstiftning rör satsningar för att få en gemensam värdegrund i offentlig verksamhet att stärkas, inte bara i statlig utan också i kommunal verksamhet. Trots att värdegrunden går tillbaka på rättsregler och principer som gäller i lika hög grad för kommunala som för statligt anställda var det inte möjligt att utan lagstöd ålägga kommunerna att arbeta med till exempel utbildning i dessa avseenden. Även det fortsatta arbetet som bedrivs av Statskontoret bygger på samma förutsättning. Motsvarande har gällt arbetet mot korruption i kommunal verksamhet.6 I sådana fall får man falla tillbaka på överenskommelser med SKR eller hoppas på frivilliga initiativ i enskilda kommuner eller av SKR. I samband med implementeringen av mänskliga rättigheter i kommunal verksamhet satsade regeringen på överenskommelser med SKR7 och när barnkonventionen skulle bli inkorporerad i svensk rätt utformades det vägledningar på nationell nivå och regeringen tog initiativ till kartläggningar med förslag om hur kunskapen skulle stärkas i kommunerna.8 Svårigheten att styra kommunal verksamhet visar sig ofta i kris lägen. Aktuella exempel är större bränder och omfattande smittspridning. Situationen som uppstod när regeringen försökte förmå alla kommuner att börja med testning och smittspårning i samband med pandemin under våren 2020 är belysande. Ännu mer komplex blir situationen när olika statliga myndigheter ska samordnas tillsammans 6 För information, se webbplatsen Förvaltningskultur, som drivs av Statskontoret, https://www.forvaltningskultur.se/. 7 Nilsson: ”Mänskliga rättigheter i kommunal kontext”, s. 141ff. 8 Se proposition 2017/18:186, Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, s. 100ff.

1 . Kom m u n e r , r e g i o n e r o c h m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r |

9 Sådan författningsberedskap beskrivs närmare i Hirschfeldt, Johan: ”Mänskliga rättigheter och andra konstitutionella kärnvärden när krisen slår till” i Lind, Anna-Sara; Namli, Elena (red.): Mänskliga rättigheter i det offentliga Sverige, Lund: Studentlitteratur, 2017, s. 197ff. På samma tema, se vidare Hirschfeldt, Johan; Petersson, Olof: Rättsregler i kris, Stockholm: Dialogos, 2020. 10 För en närmare diskussion om politikerrollen och tjänstemännen i kommunal förvaltning, se Björkman och Lundin: Kommunen och lagen, s. 117ff.

3 8 | L e n a M a rc u s s o n

med kommuner och regioner. Problemen i samband med Sveriges mottagande av en ökad ström av flyktingar under hösten 2015, där förutom denna samordning även samspelet med civilsamhället uppmärksammades, kan illustrera svårigheterna. För att åstadkomma en god samordning av nödvändiga insatser krävs ofta framförhållning, bland annat att lagstiftaren har förutsett hur krissituationer kan innebära behov av gemensamma samordnade insatser, som ska ha stöd i lag.9 Att de förtroendevalda i de kommunala nämnderna har så starkt inflytande på det löpande beslutsfattandet kan ha betydelse för möjligheterna att garantera en god förvaltningskultur och respekt för mänskliga rättigheter. Å ena sidan har tjänstemännen i de kommunala verksamheterna generellt en svagare rättslig ställning än de statliga tjänstemännen. De har bland annat inte rätt att reservera sig mot nämndbesluten, om det är fråga om ärenden där endast laglighetsprövning kan användas, och de förtroendevaldas starka inflytande på förvaltningsbesluten kan leda till att politiska överväganden kommer att påverka, trots att det är fråga om rättstillämpning. Å andra sidan har den allt större tjänstemannaorganisationen faktiska möjligheter att påverka verksamheten i kraft av sin sakkunskap i förhållande till de förtroendevalda som ibland är fritidspolitiker med begränsade möjligheter att känna till alla regler som styr verksamheten. En väl fungerande kommunal förvaltning har förstås kunniga tjänstemän med integritet och förtroendevalda som förmår att lyssna på tjänstemännens råd, samtidigt som de tar ansvar för beslutsfattandet.10

Kontrollen av den kommunala verksamheten Den främsta typen av kontroll som kan användas mot kommunala beslut är överklagandemöjligheten, framför allt domstolsprövningen. Laglighetsprövning är den svagare varianten, där man inte kan uppnå en faktisk ändring av ett olagligt eller olämpligt beslut utan endast ett upphävande av ett olagligt beslut. Laglighetsprövning kan användas i de fall ingen särskild överklagandemöjlighet finns stadgad. I de flesta fall som rör enskilds mänskliga rättigheter finns reglering i special lagar som innehåller mer eller mindre långtgående bestämmelser om överklagande. Det är i dag oftast fråga om en rätt till domstolsprövning. Tjänstefel och revision har jag berört kort. Detta kompletteras av möjligheten till granskning av Justitieombudsmannen (JO) och Justitiekanslern (JK). Tillsynen omfattar både tjänstemän och andra, till exempel förtroendevalda, när de ägnar sig åt myndighetsutövning. Däremot kan JK inte ingripa mot förtroendevalda i deras egenskap av fullmäktigeledamöter. Både JO och JK måste enligt sina instruktioner ta hänsyn till den kommunala självstyrelsen vid sin tillsyn. Om diskriminering förekommit blir diskrimineringslagens möjligheter tillämpliga gentemot en kommunal arbetsgivare. Vidare finns olika bestämmelser i speciallagstiftningen om ersättningar, till exempel skollagens 6 kapitel om ersättning vid kränkning av elever, vilken omfattar både kommuner och andra huvudmän för skolor. Skadeståndslagens bestämmelser om felaktigheter eller försummelser vid myndighetsutövning och skyddet mot överträdelser av fri- och rättigheter enligt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (Europakonventionen) ska här beröras något närmare, eftersom ett ökat skydd för mänskliga rättigheter har utvecklats där. Sedan länge har det varit så att fel eller försummelser i statens eller kommuns verksamhet vid myndighetsutövning kan vara skadeståndsgrundande, se 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Enligt denna bestämmelse ska stat eller kommun ersätta personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid

1 . Kom m u n e r , r e g i o n e r o c h m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r |

11 För en närmare framställning av ändringen, se Lexino, kommentarer av Mårten Schultz till 4 kap. 4 § skadeståndslagen (1972:207), 2020-01-16.

4 0 | L e n a M a rc u s s o n

myndighetsutövning när det är fråga om verksamhet som staten eller kommunen svarar för att den utförs – alltså oavsett om utföraren är en myndighet eller en privat enhet. När det gäller frågor om mänskliga rättigheter aktualiseras emellertid också frågor om andra typer av kränkningar som inte kan anses ske vid myndighetsutövning eller som inte lett till den typ av skada som anges i 3 kap. 2 § skadeståndslagen. År 2018 infördes en ny bestämmelse i skadeståndslagen, 3 kap. 4 §, som innebär att en överträdelse av fri- och rättighetsskyddet enligt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (Europakonventionen) blivit en självständig ansvarsgrund som kan leda till så kallat konventionsskadestånd. Staten eller en kommun ska enligt denna regel ersätta personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada, men också skada på grund av att någon kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 § skadeståndslagen, om skadan uppkommit till följd av att den skadelidandes rättigheter enligt Europakonventionen har överträtts. Vidare kan skadestånd utgå från statens eller kommunens sida för annan ideell skada som uppkommit till följd av en sådan rättig hetsöverträdelse. Lagstiftningen hade föregåtts av en rättsutveckling där Högsta domstolen utdömt skadestånd, trots brist på direkt stöd i skadeståndslagen, med åberopande av den inkorporerade Europa konventionen.11 Efter att detta slagits fast avseende statens skade ståndsansvar uppkom i domstol frågan om huruvida kommunerna borde jämställas med staten i detta avseende eller om staten skulle bli ersättningsskyldig som huvudansvarig för den offentliga verksamheten och för lagstiftningen. I rättsfallet NJA 2009 s. 463 avgjorde Högsta domstolen att även kommunerna kunde åläggas skyldighet att betala skadestånd för sådana överträdelser, även i detta fall utan särskilt lagstöd. I rättsfallet var det fråga om en kränkning bestående av påstått olagligt frihetsberövande enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga. Högsta domstolen ansåg att en sådan

ansvarighet låg i linje med de bedömningar som gjorts om det allmännas ansvar i samband med regleringen i 3 kap. 2 skadeståndslagen och att det också kunde ligga i kommunernas intresse med en sådan ordning. En lösning där staten fick ta allt ansvar skulle kunna leda till ökad statskontroll. Om det däremot är fråga om en fri- eller rättighet som regleras endast i regeringsformen ger skadeståndslagen i dag inget utrymme för ersättning. Även här har dock Högsta domstolen gått före och i några fall utdömt skadestånd. Frågan har därefter tagits upp till beredning och ett utredningsförslag presenterades i augusti 2020. I betänkandet föreslås att både staten och kommunerna ska kunna bli ansvariga enligt skadeståndslagen för överträdelser av de grundläggande fri- och rättigheterna som är reglerade i regeringsformen.12 Argumenten är i stort sett desamma som de som anförts beträffande konventionsskadestånd enligt 3 kap. 4 § skadeståndslagen. Det är intressant att notera att man i betänkandet betonar statens mer långtgående ansvar som hänger ihop med ansvaret för föreskrifter och för tillsynen över kommunala verksamheter. Skadestånd från staten kan därmed komma ifråga även när det gäller skador som uppstått i kommunerna men som helt eller delvis kan härledas till fel eller försummelser från statens sida. Däremot föreslås inte ett utvidgat ansvar som skulle kunna utkrävas av privata utförare av kommunal eller statlig verksamhet. Grundlagsskadeståndet föreslås å andra sidan omfatta även åtgärder som sådana aktörer vidtagit i verksamhet som det allmänna svarar för. Med en parallell till ansvaret för konventionskränkningar föreslås ett ansvar för det allmänna som omfattar rättighetsöverträdelser av grundlagen som görs av privata utförare. Staten eller en kommun kan alltså enligt förslaget bli skadeståndsskyldig om en privat utförare gör sig skyldig till en kränkning. Förslaget kan ses dels som ett sätt att skapa samstämmighet i regleringen, dels som en insikt om att verk12 SOU 2020:44, Kommittén om grundlagsskadestånd, En stärkt rätt till ersättning från det allmänna.

1 . Kom m u n e r , r e g i o n e r o c h m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r |

samhet i privata vårdbolag och skolor i sin verksamhet utför offentliga förvaltningsuppgifter.13

Eftersom den kommunala verksamheten är så mångskiftande och omfattar så många verksamhetsområden med skiftande reglering, från mer eller mindre preciserade åligganden eller förpliktelser till allmänt formulerade befogenheter och fritt valda aktiviteter, är det svårt att ge en rättvis bild av hur frågor om mänskliga rättigheter påverkas av den kommunala verkligheten. Jag kommer inte att göra en systematisk genomgång av rättspraxis, vilket vore omöjligt inom den givna ramen för detta kapitel, utan jag ger endast några exempel på situationer som uppstått men inte alltid lett till rättslig prövning (ännu) och på hypotetiska situationer. Religionsfriheten aktualiseras ofta i samband med skolverksamhet. På senare tid har i Sverige ett antal försök gjorts i en del kommuner att införa förbud mot användning av slöja i skolan. I Skurups kommun infördes genom beslut i kommunfullmäktige ett förbud för både elever och personal i förskola och grundskola att använda slöja, burka eller andra täckande klädesplagg. Beslutet upphävdes efter laglighetsprövning av Förvaltningsrätten i Malmö med motiveringen att ett generellt förbud av det slag som det var fråga om strider mot lag eller annan författning.14 Enligt domstolen innebar förbudet en inskränkning av den grundlagsstadgade religionsfriheten, vilket saknade stöd i nationell lag. Beslutet stred också mot artikel 9 i Europakonventionen. Det finns olika meningar om det rättsliga läget som främst handlar om tolkning av Europadomstolens praxis. Det är dock svårt att föreställa sig att ett så kategoriskt och generellt förbud som i detta fall skulle kunna anses vara lagligt. Om ett förbud infördes i en annan kommun, och beslutet 13 Se närmare resonemanget i SOU 2020:44, s. 268ff. 14 Se Förvaltningsrätten i Malmö, dom 2020-11-17, mål nr 113-20.

4 2 | L e n a M a rc u s s o n

Mänskliga rättigheter i praktiken

vann laga kraft, kan man tänka sig att en enskild berörd som ansett sig kränkt kan begära skadestånd på grund av konventionskränkning. I Skurupfallet uppkom också en fråga om anställdas rätt att yttra sig och att vägra genomföra beslut som strider mot mänskliga rättigheter, här utan att något auktoritativt ställningstagande ännu har gjorts av rättsliga instanser. Den rektor som vägrade att genomföra slöjförbudet blev senare avstängd och föremål för utredning, vilket kommunen angav inte haft att göra med hans inställning och agerande i frågan om slöjförbud. Anställningen avslutades efter detta. Även rektorn kan hävda att hans mänskliga rättigheter i form av yttrandefrihet kränkts. En annan mänsklig rättighet är rätten till utbildning. Även denna rättighet kan ju tänkas bli kränkt om ett slöjförbud används för att stänga ute en elev från undervisningen. I ett sådant tänkt fall kan kommunen som huvudman, eller en privat huvudman vid en fristående skola, drabbas av sanktioner i form av förelägganden och vite från Statens skolinspektion. Rätten till utbildning ställer emellertid också krav på kommunen att ha kännedom om vilka barn som omfattas av skolplikten och därmed också har rätt till utbildning. Ett anmärkningsvärt fall från Ystad år 2018 belyser detta. Kommunen hade under ett antal år trott på föräldrars försäkringar om att deras barn gick i utländsk skola, vilket senare visade sig inte stämma. Barnen gick därför miste om sin utbildning på grund av föräldrarnas agerande, men också på grund av kommunens försummelser. Här hade kommunen inte uppfyllt sin plikt att bevaka att skolplikten fullgörs liksom sin anmälningsskyldighet enligt socialtjänstlagen. Fallet ledde till en granskning av Riksrevisionen, som behandlade statens övergripande ansvar för regelverket.15 I detta fall bör det vara fråga om kränkningar, i förhållande till rätten till utbildning men också i förhållandet till barns rätt till en trygg uppväxtmiljö. Kan biblioteksverksamhet beröras av mänskliga rättigheter? Enligt 15 Se Riksrevisionen: Undantag från skolplikten – regler, tillämpning och tillsyn, RiR 2019:37, Stockholm: Riksrevisionen, 2019.

1 . Kom m u n e r , r e g i o n e r o c h m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r |

16 Se 1–3 §§ bibliotekslagen (2013:801).

4 4 | L e n a M a rc u s s o n

bibliotekslagen är kommunen huvudman för folkbiblioteken och varje kommun ska ha folkbibliotek. Biblioteken ska vara tillgängliga för alla.16 En grundläggande service på detta område berör informationsfriheten som är garanterad i regeringsformen. Om kommunen avskaffar all verksamhet på området eller om man stänger av enskilda från tillträde utan lagstöd utgör detta en inskränkning av informationsfriheten. De kommunala besluten kan laglighetsprövas och talan enligt skadeståndslagen borde kunna komma i fråga. Sociala åtgärder har ingripande effekter på enskilda, inte minst barn. Ibland handlar det om att hantera mänskliga rättigheter som kommer i konflikt med varandra, till exempel när det rör barns rätt som ska skyddas av det offentliga, även om detta innebär inskränkningar i föräldrars rätt att fostra sina barn. Dessa fall belyser ofta betydelsen av korrekta och fullständiga utredningar som underlag för beslutsfattarna. Hela processen måste utformas så att risk för godtycke eller partiskhet undviks och relevanta omständigheter beaktas. Grundläggande förutsättningar läggs i lagstiftning om rekvisit, men också om handläggningsregler. Trots goda förutsättningar finns dock alltid risken för felaktigheter eller försummelser i samband med den konkreta tillämpningen, fel som kan drabba både barn och föräldrar mycket hårt. Exemplen jag valt visar bredden i frågeställningarna rörande mänskliga rättigheter, men också komplexiteten när olika regelverks tillämplighet ska bedömas. Det är ofta fråga om en kombination av grundläggande principer och speciallagstiftning som ska vägas in. Inom stora delar av kommunal verksamhet liksom inom statlig förvaltning är det ändå oftast mer uppenbara frågor om överklagande och skadestånd som kommer in i bilden när mänskliga rättigheter ska bevakas. Exemplen kan emellertid användas som en illustration av vad som krävs för att mänskliga rättigheter ska kunna förverkligas på kommunal nivå.

Vad behöver göras? Eftersom mänskliga rättigheter ska förverkligas inom den nationella ramen för lagstiftning och rättstillämpning måste bedömningen av hur detta ska åstadkommas ske utifrån den generella rättsordningens förutsättningar. Alternativet är att det skapas särskilda instrument som då skulle avgränsas till rättighetsfrågorna. Lagstiftningen i skadeståndslagen om konventionskränkningar och förslaget om grundlags kränkning som här redovisats är exempel på det senare. Vad ska vi då säga om övriga inslag i regleringen? Finns det anledning att överväga ändringar av de gällande föreskrifterna om styrning, ledning eller kontroll av just kommunal verksamhet med hänsyn till det här aktuella perspektivet? Jag har berört att rollfördelningen mellan politiker och tjänstemän är en känslig punkt. Det krävs integritet, kunskap och kompetens på båda sidor för att kommunens agerande ska bli rättsenligt. Att helt överlåta beslutsfattandet i ärenden som rör enskilda till tjänste männen skulle vara ett sätt att hantera problemen. Det är liksom nämndemannamedverkan i domstolarna en fråga med många bottnar. Här måste vägas in värdet av lekmannainsyn och demokratisk förankring. En renodling av rollerna skulle emellertid kunna stärka de rättsstatliga elementen i kommunal förvaltning. En annan väg är ökade satsningar på utbildning och fortbildning, för både förtroendevalda och tjänstemän. Vad gäller kontroll och revision finns å ena sidan svagheter i den kommunala revisionen, ett sedan länge uppmärksammat problem. Många kommunala verksamheter, som är specialreglerade, underkastas å andra sidan en omfattande tillsynsverksamhet. Även JO:s och JK:s tillsyn över kommunal förvaltning har betydelse här. Tjänste felsansvarets begränsning till agerande i samband med myndighetsutövning berör både förtroendevalda och tjänstemän i kommunerna. Utformningen av det straffrättsliga ansvaret har kritiserats, vilket har lett till att regeringen efter initiativ av Konstitutionsutskottet och

1 . Kom m u n e r , r e g i o n e r o c h m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r |

17 Regeringens utredningsdirektiv 2020:54, Ett förstärkt skydd för vissa samhällsnyttiga funktioner och några andra straffrättsliga frågor. 18 För en översikt av det tidigare strängare ansvaret, se Hinn, Eskil; Aspegren, Lennart: Offentlig arbetsrätt, 2. uppl., Stockholm: Norstedts Juridik, 2009, s. 170ff.

4 6 | L e n a M a rc u s s o n

riksdagen beslutat om vissa utredningsdirektiv i frågan.17 Konstitutionsutskottet hävdade att ett utökat straffansvar för tjänstefel skulle stärka skyddet för medborgarnas rättssäkerhet och öka förtroendet för den offentliga verksamheten. Dessutom uttalade utskottet att ett utökat straffansvar skulle stärka tjänstemännens position mot otillbörliga politiska påtryckningar och därigenom bidra till att säkerställa förvaltningens självständighet. En översyn av lagstiftningen om tjänste fel borde enligt riksdagens beslut ha inriktningen att det straffbara området ska utvidgas. Någon återgång till de bestämmelser som gällde före ämbetsansvarsreformen 1975 skulle det dock inte vara fråga om. De bestämmelserna innebar i flera avseenden ett mer långtgående ansvar för anställda som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosatt sina skyldigheter i anställningen.18 Regeringen gav i sina direktiv ett snävare uppdrag: att överväga och ta ställning till om det straffrättsliga ansvaret för tjänstefel bör utvidgas och vid behov lämna nödvändiga författningsförslag. Ett annat uppmärksammat område är den ökande förekomsten av privata utförare i kommunerna, främst vad gäller skola och sociala tjänster, bland annat vad gäller brister i insynen och möjligheter att bevaka frågor om mänskliga rättigheter. JO:s tillsyn är i dessa fall förbehållen frågor som rör myndighetsutövning, och möjligheterna att överklaga beslut är begränsade. Samtidigt finns även här en relativt omfattande tillsyn av olika särskilda tillsynsorgan som Statens skol inspektion och Inspektionen för vård och omsorg. Den inställning som framgår av betänkandet om privata utförares grundlagskränkningar avseende sådan verksamhet är också värd att notera. Vid sidan av ändringarna i skadeståndslagen vill jag understryka betydelsen av den nya förvaltningslagens markeringar. Rättssäkerhetsgarantierna i lagen har fått ett utsträckt tillämpningsområde vid

sidan av myndighetsutövningen, överklaganderätten har stärkts och grunderna för god förvaltning har skrivits in. Detta innebär ett inskärpande av legalitetsprincipens och objektivitetsprincipens betydelse i all offentlig förvaltning och därutöver ett lagstadgande av principen om proportionalitet vid förvaltningsåtgärder. Med tanke på handläggningens betydelse för rättighetsskyddet är detta viktiga inslag som bör kunna bidra till en förstärkning av rättighetsskyddet i praktiken. Jag har också tagit upp vissa initiativ som regeringen och SKR tagit när det gäller att höja kunskapsnivån och säkerställa en god förvaltningskultur. Även om enskilda fel kan rättas till genom domstolsprövning är det av största vikt att den offentliga förvaltningen håller en hög standard generellt så att missgrepp kan undvikas. Det krävs en tillräcklig utbildning och skapande av en god förvaltningskultur för att åstadkomma det. Frågorna om mänskliga rättigheter kan illustrera hur lagstiftning av hög kvalitet och god förvaltning i vid mening är centrala i arbetet för mänskliga rättigheter, men också för rättssäkerhet mer generellt på både det nationella och det kommunala planet.

Källor och litteratur Offentligt tryck Proposition 2017/18:186, Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter. Regeringens utredningsdirektiv 2020:54, Ett förstärkt skydd för vissa samhällsnyttiga funktioner och några andra straffrättsliga frågor. SOU 2020:44, Kommittén om grundlagsskadestånd, En stärkt rätt till ersättning från det allmänna.

Rapporter Riksrevisionen: Undantag från skolplikten – regler, tillämpning och tillsyn, RiR 2019:37, Stockholm: Riksrevisionen, 2019. Riksrevisionen: Äldresatsningen: effektivitet i statens satsning på kvalitetsregister i äldreomsorgen, RiR 2020:19, Stockholm: Riksrevisionen, 2020.

1 . Kom m u n e r , r e g i o n e r o c h m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r |

Rättsfall Förvaltningsrätten i Malmö: dom 2020-11-17 i mål nr 113-20. NJA 2009 s. 463.

Amnå, Erik; Czarniawska, Barbara; Marcusson, Lena: Tillitens gränser, Göteborg: Granskningskommissionen i Göteborgs stad, 2013. Björkman, Ulla; Lundin, Olle: Kommunen och lagen, 6. uppl., Uppsala: Iustus, 2017. Hinn, Eskil; Aspegren. Lennart: Offentlig arbetsrätt, 2. uppl., Stockholm: Norstedts Juridik, 2009. Hirschfeldt, Johan: ”Mänskliga rättigheter och andra konstitutionella kärnvärden när krisen slår till” i Lind, Anna-Sara; Namli, Elena (red.): Mänskliga rättigheter i det offentliga Sverige, Lund: Studentlitteratur, 2017, s. 193–213. Hirschfeldt, Johan; Petersson, Olof: Rättsregler i kris. Stockholm: Dialogos, 2020. Nilsson, Annika: ”Mänskliga rättigheter i kommunal kontext” i Lind, Anna-Sara; Namli, Elena (red.): Mänskliga rättigheter i det offentliga Sverige, Lund: Studentlitteratur, 2017, s. 117–148.

Övrigt Förvaltningskultur, webbplats som drivs av Statskontoret, https://www.forvaltningskultur.se/. Lexino, kommentarer av Mårten Schultz till 4 kap. 4 § skadeståndslagen (1972:207), 2020-01-16.

4 8 | L e n a M a rc u s s o n

Litteratur

2. Rätten till deltagande och den territoriella rösträtten i den lokala svenska demokratin Jonas Hultin Rosenberg

En enhällig riksdag beslutade 1975 att utvidga den lokala rösträtten i Sverige till att omfatta icke-medborgare som varit bosatta i landet i minst tre år. I ett slag gjordes den lokala rösträtten territoriell samtidigt som den nationella också fortsättningsvis var knuten till medborgarskapet. Detta kapitel är en kritisk granskning av denna ordning utifrån ett rättighetsperspektiv.

Fram till början av det förra århundradet var rösträtten ett privilegium för en förhållandevis liten andel av den vuxna befolkningen.1 Kvinnor var helt uteslutna och rösträtten för män var långt ifrån allmän. I början av 1900-talet uteslöts en stor andel av de vuxna manliga medborgarna från rösträtten i Sverige2 och i många andra länder3 genom olika typer av ekonomiska rösträttshinder. Ett sekel av reformer har

1 Katz, Richard: Democracy and elections, New York and Oxford: Oxford University Press, 1997. 2 Lindgren, Mattias: ”Hur många har saknat rösträtt i den svenska demokratin?”, Arbetarhistoria, nr 2–3/2019, s. 8–14. 3 Katz: Democracy and elections.

4 Lindgren: ”Hur många har saknat rösträtt i den svenska demokratin?”. 5 Earnest, David: ”Expanding the electorate: comparing the noncitizen voting practices of 25 democracies”, Journal of international migration and integration, vol. 16, nr 1/2015, s. 1–25. 6 UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment No. 25: Article 25 (Participation in Public Affairs and the Right to Vote), The Right to Participate in Public Affairs, Voting Rights and the Right of Equal Access to Public Service, 12 July 1996. 7 SOU 1975:15, Rösträttsutredningen, Kommunal rösträtt för invandrare. 8 ”Icke-medborgare” kommer genomgående att användas för att beteckna alla som inte är medborgare i staten i fråga. I SOU 1975:15 används i stället begreppet ”invandrare”, vilket riskerar att vara missvisande eftersom ”invandrare” i andra sammanhang också används om medborgare som har invandrat och i vissa fall också om deras barn. I Beckman, Ludvig: ”Demokratin och debatten om de utländska medborgarnas rösträtt” i SOU 2004:49, Integrationspolitiska maktutredningen,

50 | J o n a s H u lt i n Ro s e n be rg

utsträckt rösträtten till att omfatta en allt större andel av Sveriges befolkning, även om långt ifrån alla omfattas av denna rätt.4 Den nationella rösträtten är numera i huvudsak knuten till medborgarskapet och denna ordning är erkänd i flera internationella deklarationer och konventioner om mänskliga rättigheter. Den lokala rösträtten är i Sverige och på många andra håll i stället territoriell, alltså kopplad till boendeplats.5 Denna ordning har inte på samma sätt stöd i internationella rättighetskonventioner, även om den omnämns av FN:s kommission för mänskliga rättigheter som något som ska noteras i landrapporterna.6 EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna ger unionsmedborgare rätt att rösta i de lokala valen där de är bosatta oberoende av nationellt medborgarskap. Detta kapitel kommer att ägnas åt en kritisk granskning av den territoriella lokala rösträtten i en värld där den nationella rösträtten är knuten till medborgarskapet. Efter en introduktion till två olika förståelser, en legal och en moralisk, av rösträtten som mänsklig rättighet följer en kritisk prövning av 1) boende plats som grund för lokal rösträtt och 2) att tillämpa olika regler för lokal och nationell rösträtt. Fokus kommer att ligga på den svenska lagstiftningen och den utredning, Kommunal rösträtt för invandrare,7 som föregick 1975 års riksdagsbeslut att utsträcka den lokala rösträtten till att omfatta bosatta icke-medborgare8 och den efterföljande

utredningen Rösträtt och medborgarskap,9 som utredde möjligheten att göra också den nationella rösträtten territoriell. De övergripande resonemangen om den lokala rösträtten är av principiell karaktär och deras bäring begränsas inte till svenska förhållanden.

Rösträtten som en (legal) mänsklig rättighet Rösträtten är erkänd som en mänsklig rättighet i flera internationella deklarationer och konventioner. I FN:s allmänna förklaring (UDHR) från 1948 formuleras den som en rätt till deltagande. Artikel 21 gör gällande att ”envar har rätt att taga del i sitt lands styrelse direkt eller genom fritt valda ombud”.10 I Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR) från 1966 formuleras det mer specifikt som en rätt att rösta i periodiska och reella val.11 Rösträttens status som en mänsklig rättighet understryks också av FN:s kommission för mänskliga rättigheter i dess Allmänna kommentarer (HRC).12 Rösträtten är således en mänsklig rättighet i den bemärkelsen att den är erkänd som en rättslig norm i internationella deklarationer och konventioner. Vem som bör omfattas av rösträtten har varit föremål för omfattande vetenskaplig diskussion bland demokratiforskare de senaste decennierna, även om diskussionen sällan har behandlat rösträtten

Engagemang, mångfald och integration: om möjligheter och hinder för politisk jämlikhet används begreppet ”utländska medborgare”, vilket också detta riskerar att vara missvisande eftersom gruppen som saknar medborgarskap, i detta fall svenskt, också innefattar statslösa personer. 9 SOU 1984:11, 1983 års rösträttskommitté, Rösträtt och medborgarskap. 10 Förenta Nationernas allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna (UDHR), artikel 21, 1948. 11 Förenta Nationernas internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR), artikel 25, 1966. 12 UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment.

2 . R ät t e n t i l l de ltag a n de … |

13 Beckman, Ludvig: ”The right to democracy and the human right to vote: the instrumental argument rejected”, The journal of human rights, vol. 13, nr 4/2014, s. 381–394 är ett undantag i detta sammanhang. 14 Katz, Democracy and Elections. Blais, André; Massicotte, Louis; Yoshinaka, Antoine: ”Deciding who has the right to vote: a comparative analysis of election laws”, Electoral studies, vol. 20, nr 1/2001, s. 41–62. 15 UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment. 16 Förenta Nationernas internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR), artikel 25. 17 UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment.

5 2 | J o n a s H u lt i n Ro s e n be rg

som en mänsklig rättighet.13 Det är nämligen långt ifrån självklart vem som bör ha rätt att rösta, även om många – däribland många demokratiforskare – slentrianmässigt nog har tänkt att demokrati utmärks av att alla omfattas av denna rätt. I praktiken har det dock oftast handlat om alla vuxna medborgare med vanligt förekommande undantag för fängelseinterner, personer med intellektuella funktionsnedsättningar och personer bosatta utomlands.14 I UDHR är rösträtten något som ska tillfalla envar i sitt land. ”Envar” ska här tolkas som alla vuxna.15 ”Sitt land” är synnerligen vagt. Handlar det om var en individ är bosatt eller om var en individ är medborgare? En sådan vaghet är kanske inte av någon större betydelse i en situation där individer i allmänhet är bosatta i det land där de är medborgare. I en situation, som den i Sverige i dag, där en betydande andel av den vuxna befolkningen är utländska medborgare (eller saknar medborgarskap) och där en betydande andel, om än en mindre, av medborgarna är bosatta utomlands, blir det emellertid helt avgörande hur detta förstås. I ICCPR är det dock tydligt att rösträtten ska tillfalla medborgare.16 Att rösträtten knyts till medborgarskapet blir också tydligt i HRC.17 Där framgår det att rätten till deltagande, till skillnad från många andra rättigheter, knyts till medborgarskapet och inte till boendeplatsen. Här understryks också att undantag inte får göras med hänvisning till etnicitet, kön, språk, religion, politisk övertygelse, ursprung eller

ägande.18 Vidare tydliggörs det att eventuella undantag måste bygga på ”objektiva och rimliga kriterier”.19 Denna möjlighet för undantag, som visserligen är begränsat, ger utrymme för exempelvis åldersgräns som utesluter barn och ungdomar från rösträtten. Några av de rösträttshinder som alltjämt tillämpas i demokratiska stater har kommenterats särskilt i andra konventioner och deklarationer. I Konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (CRPD) slås det fast, för att ta ett exempel, att konventionsstaterna ska garantera personer med funktionsnedsättning politiska rättigheter och skydda rätten att rösta.20 Av Internationella konventionen om skydd av gästarbetare och deras familjers rättigheter följer, för att ta ytterligare ett exempel, att gästarbetare och deras familjer ska ha rätt att rösta i sina ursprungsländer.21 Det finns alltså en tydlig tendens mot att behandla den nationella rösträtten som något som idealt sett ska utsträckas till att omfatta alla (vuxna) medborgare oberoende av sådant som funktionsnedsättning och boendeplats. Att de internationella deklarationerna och konventionerna på detta område har en sådan tendens är kanske inte så konstigt med tanke på att 1900-talets rösträttskamper i mångt och mycket har handlat om att avskaffa rösträttshinder som utestängt grupper av medborgare från rösträtten.

18 Ibid. 19 Ibid. 20 Konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning och fakultativt protokoll till konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (CRPD), New York den 13 december 2006, artikel 29, 2006. Detta går delvis emot vad som uttrycks i UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment, där fastställd mental oförmåga anges som ett tillräckligt skäl för att fråntas rösträtten. 21 International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families, Adopted by General Assembly resolution 45/158 of 18 December 1990, §1, artikel 41, 1990. Det går visserligen att ifrågasätta slagkraften i denna formulering, eftersom den efterföljande paragrafen (2 §, artikel 41) lämnar åt varje stat att tillse denna rätt på ett sätt som är förenligt med den statens lagstiftning på området.

2 . R ät t e n t i l l de ltag a n de … |

22 Katz: Democracy and elections. 23 Earnest, David: Old nations, new voters: nationalism, transnationalism, and democracy in the era of global migration, New York: Suny Press, 2008. 24 Voting from abroad: the international IDEA handbook, Stockholm: International Institute for Democracy and Electoral Assistance, 2007. 25 Ericsson, Martin: ”För integrationens skull? Frågan om rösträtt för invandrare utan svenskt medborgarskap under efterkrigstiden”, Arbetarhistoria, nr 2–3/2019, s. 22–29. 26 Lindgren: ”Hur många har saknat rösträtt i den svenska demokratin?”. Mellquist, Einar: Rösträtt efter förtjänst? Riksdagsdebatten om den kommunala rösträtten i Sverige 1862–1900, Stockholm: Stadshistoriska institutet, 1974. 27 Sundevall, Fia: ”Pengar och medborgarrätt: om rösträttens ekonomiska diskvalifikationsgrunder”, Arbetarhistoria, nr 2–3/2019, s. 40–48. 28 Berg, Annika: ”De ovuxna vuxna: om omyndigförklaring som rösträttshinder”, Arbetarhistoria, nr 2–3/2019, s. 49–54.

5 4 | J o n a s H u lt i n Ro s e n be rg

Detta fokus på medborgarskap återspeglas också i nationell rösträttsslagstiftning i många demokratiska stater.22 Endast ett litet fåtal stater (Nya Zeeland, Chile, Malawi och Uruguay) utsträcker den nationella rösträtten till att omfatta personer som inte är medborgare23 samtidigt som rösträttshinder som utesluter medborgare successivt avskaffas. Ett exempel på det senare är att allt fler länder utsträcker rösträtten till att omfatta också utlandsboende medborgare.24 Att knyta rösträtten till medborgarskapet kan tyckas vara både självklart och rimligt. Rösträtten har dock inte alltid varit kopplad till medborgarskapet. I Sverige blev rösträttskampen en kamp för alla medborgares rösträtt i slutet av 1800-talet.25 Under 1800-talet och början av 1900-talet knöts rösträtten till ekonomiska förhållanden såsom ägande, skattebetalande och konkurs.26 Denna ordning avskaffades successivt under 1900-talets första decennium och försvann helt som ett formellt rösträttshinder i och med att det sista inkomststrecket togs bort 1945.27 Det dröjde dock till 1989 innan Sverige, som ett av de första länderna i världen, utsträckte rätten att rösta i riksdagsvalen till att omfatta alla vuxna medborgare.28 Kopplingen mellan medborgarskapet och rösträtten är långt svagare när det gäller lokala val. Den lokala rösträtten utsträcks ofta till att omfatta alla och endast dem som bor inom ett visst geografiskt område

oavsett medborgarskap.29 De boendes lokala rösträtt erkänns inte som en mänsklig rättighet i de internationella rättighetskonventionerna, även om det i HRC fastslås att landrapporterna ska indikera huruvida permanent bosatta icke-medborgare omfattas av den lokala rösträtten.30 I EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna slås det fast att den lokala rösträtten för EU-medborgare ska följa boendeplatsen oberoende av nationellt medborgarskap.31 I Sverige, liksom på många andra håll, är alltså rösträtten i nationella val knuten till medborgarskapet medan rösträtten i lokala val är territoriell, det vill säga knuten till boendeplatsen. Denna ordning är i huvudsak i linje med internationella konventioner och deklarationer om mänskliga rättigheter. Om vi begränsar oss till att diskutera rösträtten som en legal rättighet framstår det hela alltså som tämligen klart och okomplicerat. Legala rättigheter fastställs genom att konsultera relevanta rättskällor.32 I vissa fall kan det visserligen råda oklarheter om vilka rättskällor som är relevanta och det kan också vara svårt att i vissa situationer avgöra hur dessa rättskällor ska tolkas. Om vi antar att de internationella rättighetskonventionerna är en relevant rättskälla går det alltså att kritisera nationell rösträttslagstiftning som exkluderar vuxna medborgare. Rösträttsrestriktioner för fängelseinterner33 och för utlandsboende medborgare34 har varit föremål för sådan kritik. En rösträttslagstiftning som, likt den svenska, utsträcker rösträtten

29 Earnest: ”Expanding the electorate: comparing the noncitizen voting practices of 25 democracies”. 30 UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment. 31 Europeiska Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2012/C 326/02), artikel 40. 32 Fagan, Andrew: ”Human rights”, The Internet Encyclopedia of Philosophy, https:// iep.utm.edu/hum-rts/ (läst 2021-06-11). 33 Se exempelvis August and Another v Electoral Commission and Others (CCT8/99) [1999] ZACC 3; 1999 (3) SA 1; 1999 (4) BCLR 363 (1 April 1999); Hirst v. UK (No. 2), ECtHR (2005). 34 Se exempelvis Frank v. Canada (Attorney General), 2019 SCC 1, [2019] 1 S.C.R. 3.

2 . R ät t e n t i l l de ltag a n de … |

Rösträtten som en (moralisk) mänsklig rättighet Om vi i stället intresserar oss för rösträtten som en moralisk rättighet blir det hela lite mer komplicerat. Vem som omfattas av rösträtten som en legal rättighet fastställs alltså genom att konsultera relevanta rättskällor. Dessa rättskällor hjälper oss inte att fastställa vem som omfattas av rösträtten som en moralisk rättighet. Moraliska rättigheter existerar före och oberoende av juridiska rättskällor.35 Det skulle därför ha varit fullt möjligt att hävda att kvinnor hade en rättighet till rösträtt också innan den svenska rösträtten gjordes könsneutral. Rösträtten som en moralisk rättighet kräver ett rättfärdigande som går bortom observationer om vad som är. Enligt en inflytelserik teori om moraliska rättigheter, kallad intresseteorin, syftar moraliska rättigheter till att skydda och främja människors grundläggande intressen.36 För att fastställa om något, X, är en rättighet behöver vi ta reda på om X är av betydelse för att tillgodose grundläggande intressen. Huruvida rösträtten är en moralisk rättighet eller inte blir med denna teori en 35 Fagan: ”Human rights”. 36 Ibid.

5 6 | J o n a s H u lt i n Ro s e n be rg

till att omfatta alla vuxna medborgare kränker dock ingens rätt till politiskt inflytande. Med en legal syn på rättigheter går det därför inte att hävda att den svenska grundlagen före 1921 kränkte kvinnors politiska rättigheter. I det fallet är grundlagen den relevanta rättskällan och den tillskrev inte kvinnor någon sådan rättighet. Det fanns heller inte några erkända internationella konventioner som kunde åberopas för att, utifrån ett legalt rättighetsperspektiv, kritisera denna ordning. För att kritisera en sådan exkludering eller, för den delen, den nuvarande svenska rösträttsregleringen ur ett rättighetsperspektiv krävs det något som går bortom det legala rättighetsperspektivet.

fråga om rösträttens koppling till individers grundläggande intressen. Det är en omstridd fråga bland demokratiforskare huruvida, och i så fall hur, rösträtten kan rättfärdigas som en moralisk rättighet.37 Även om frågan sällan diskuteras som en fråga om rösträtten som en moralisk rättighet, finns det i den demokratiteoretiska forskningen olika förslag på hur rösträtten och demokratin kan vara av avgörande betydelse för människors grundläggande intressen. Det framstår som okontroversiellt att påstå att politiska beslut påverkar individers grundläggande intressen. Om rösträtten ger individen inflytande över politiken skulle rösträtten därför vara direkt kopplad till individens grundläggande intressen. Problemet med ett sådant argument för rösträtten som en moralisk mänsklig rättighet är att rösträtten inte ger den enskilda individen något inflytande över politikens utformning.38 Däremot är det så att rösträtten ger grupper av individer ett sådant inflytande. Med utgångspunkt i detta går det att formulera två relaterade om än olika intressebaserade argument för rösträtten som en moralisk rättighet.39 Det första av dessa gör gällande att rösträtten främjar och skyddar individens intressen kopplat till politikens utformning genom att ge grupper av individer med gemensamma intressen inflytande över denna. För att göra detta till ett argument för en inkluderande rösträtt (och inte bara en rösträtt för en mindre grupp representanter för dessa grupper av individer med gemensamma intressen) behöver vi lägga till att individen har ett intresse av att behandlas som en jämlik politisk aktör. Rösträtten blir här av avgörande betydelse för att skydda individens intresse av att behandlas som en jämlik politisk aktör och för att främja och skydda individens intressen kopplade till politikens utformning. Det andra av dessa gör gällande att individen har 37 Beckman, Ludvig: ”Is there a moral right to vote?”, Ethical theory and moral practice, vol. 20, nr 4/2017, s. 885–897 ger en bra översikt över fältet. 38 Beckman: ”Is there a moral right to vote?”. 39 Varianter av dessa båda argument diskuteras i Beckman: ”Is there a moral right to vote?”.

2 . R ät t e n t i l l de ltag a n de … |

ett intresse av att ingå i en självstyrande grupp och behandlas som en jämlik del av den.40 Här betonas inte individens relation till det politiska beslutsfattandet eller de politiska besluten. Här betonas i stället individens relation till den politiska gemenskapen. Det grundläggande intresse som rösträtten tillfredsställer är individens intresse av att vara en jämlik del av en självstyrande grupp.

Även om rösträtten sällan diskuterats som en moralisk rättighet har principiella frågor om rösträttens utbredning diskuterats flitigt i den demokratiteoretiska forskning om det som kommit att kallas demokratins avgränsningsproblem. Diskussionen har kommit att handla om olika principer för demokratisk inkludering. Dessa principer är en lämplig utgångspunkt för en principiell diskussion om boendeplatsen som grund för den lokala rösträtten, eftersom det rör sig om normativa principer som tänks vara oberoende av existerande demokratiska praktiker och existerande legala regleringar och rättsnormer. Många demokratiforskare som intresserat sig för demokratins avgränsningsproblem har argumenterat för principer som gör rösträttens utbredning avhängig en relation mellan å ena sidan det politiska beslutsfattandet eller den politiska sammanslutningen och å andra sidan individen. En inflytelserik princip i den demokratiteoretiska forskningen om demokratins avgränsningsproblem, påverkansprinci-

40 Se exempelvis Jacob, Daniel: ”Every vote counts: equality, autonomy, and the moral value of democratic decision-making”, Res publica, vol. 21, nr 1/2015, s. 61–75, och Rousseau, Jean-Jacques: Om samhällsfördraget eller statsrättens grunder, Stockholm: Natur och kultur, 1994, för två olika varianter av ett sådant argument.

5 8 | J o n a s H u lt i n Ro s e n be rg

Rösträtten som en (moralisk) mänsklig rättighet och principer för demokratisk inkludering

pen, gör gällande att alla de och endast de vars intressen påverkas av politiken bör ges inflytande över politikens utformning.41 Till påverkansprincipen kan vi foga ytterligare en princip som visserligen inte är lika flitigt diskuterad men som blir användbar i detta sammanhang, nämligen medlemskapsprincipen.42 Också enligt denna princip bör rösträtten handla om en relation mellan individen och någonting annat. Enligt medlemskapsprincipen är det inte relationen mellan individen och det politiska beslutsfattandet som bör avgöra vem som omfattas av rösträtten utan i stället relationen mellan individen och den politiska gemenskapen. Alla och endast de som kan betraktas som medlemmar av den politiska gemenskapen bör enligt denna princip ges rösträtt. Påverkansprincipen och medlemskapsprincipen kan sägas vila på två olika normativa idéer om demokrati som är tydligt kopplade till de två intressebaserade idéerna om rösträtten som en moralisk rättighet som skisserades tidigare. Påverkansprincipen bygger på en idé om demokrati som ett sätt att ge individer eller grupper av individer inflytande över offentligt beslutfattande som påverkar deras liv. Den bakomliggande motivationen handlar ofta om att skydda eller främja individens intresse.43 Påverkansprincipen passar väl ihop med den första av de två intressebaserade teorierna om rösträtt som en 41 Whelan, Frederick: ”Prologue: democratic theory and the boundary problem” i Pennock, J. Roland; Chapman, John W. (red.): Liberal democracy, Nomos nr 25, New York: New York University Press, 1983. Goodin, Robert E.: ”Enfranchising all affected interests, and its alternatives”, Philosophy and public affairs, vol. 35, nr 1/2007, s. 40–68. Miller, David: ”Democracy’s domain”, Philosophy and public affairs, vol. 37, nr 3/2009, s. 201–228. Erman, Eva: ”The boundary problem and the ideal of democracy”, Constellations, vol. 21, nr 4/2014, s. 535–546. Hultin Rosenberg, Jonas: ”The all-affected principle reconsidered”, Social theory and practice, vol. 46, nr 4/2020, s. 847–867. 42 Beckman, Ludvig: ”Citizenship and voting rights: should resident aliens vote?”, Citizenship studies, vol. 10, nr 2/2006, s. 153–165. Bauböck, Rainer: ”Democratic inclusion: a pluralist theory of citizenship” i Bauböck, Rainer (red.): Democratic inclusion: Rainer Bauböck in dialogue, Manchester: Manchester University Press, 2018. 43 Goodin: ”Enfranchising all affected interests, and its alternatives”.

2 . R ät t e n t i l l de ltag a n de … |

Boendeplats som grund för den lokala rösträtten i Sverige År 1975 beslutade Sveriges riksdagen att utvidga den lokala rösträtten (till beslutande församlingar i kommuner och landsting/regioner) till att omfatta icke-medborgare som varit bosatta i landet i minst tre år.46 Frågan debatterades i riksdagen redan i slutet av 1960-talet efter en

44 Bauböck: ”Democratic inclusion: a pluralist theory of citizenship”. 45 SOU 1984:11, s. 164–165. 46 Riksdagstrycket: protokoll 1975/76:39.

6 0 | J o n a s H u lt i n Ro s e n be rg

mänsklig rättighet. Medlemskapsprincipen passar i stället ihop med de andra intressebaserade teorierna, eftersom den bygger på en idé om demokrati som självstyre. Här handlar inte demokrati om att ge individer inflytande över sådant som påverkar dem utan i stället om att ge grupper en möjlighet att styra sig själva.44 Denna skillnad förklarar varför relationen mellan individen och beslutsfattandet blir avgörande i det ena fallet, medan relationen mellan individen och gruppen blir avgörande i det andra fallet. Dessa två principer om demokratisk inkludering, påverkansprincipen och medlemskapsprincipen, kommer att vara vägledande i den fortsatta diskussionen om den lokala rösträtten som en mänsklig rättighet. Att diskutera den lokala rösträtten i Sverige med utgångspunkt i båda dessa principer är inte bara teoretiskt motiverat utifrån en intressebaserad teori om rösträtten som en moralisk rättighet. Båda principerna har nämligen också åberopats i diskussioner om medborgarskapet och rösträtten i en svensk kontext. När frågan om medborgarskap och ”invandrares” rösträtt diskuteras i Rösträtt och medborgarskap åberopas båda påverkansargument och medlemskaps argument till stöd för att utsträcka rösträtten till att omfatta bosatta utländska medborgare.45

motion från socialdemokraten Kaj Björk.47 Debatten resulterade i att frågan hänfördes till grundlagsberedningen som avfärdade förslaget.48 År 1974 tillsatte regeringen en rösträttsutredning som presenterade sitt resultat året därpå.49 Utredningens ledamöter var överens om att utsträcka den lokala rösträtten till att omfatta utländska medborgare som varit permanent bosatta i landet i tre år.50 Utredningens förslag antogs enhälligt i riksdagen och den utvidgade lokala rösträtten til�lämpades redan i valet 1976.51 Rösträttsreformen 1975 aktualiserar två principiella frågor om rösträtten som i det följande kommer att behandlas med utgångspunkt i de två principerna för demokratisk inkludering: påverkansprincipen och medlemskapsprincipen. Den första frågan handlar om boendeplats som grund för den lokala rösträtten, medan den andra handlar om rimligheten i att tillämpa olika regler för den lokala och den nationella rösträtten. Frågan om boendeplatsen som grund för rösträtten kommer att behandlas först, medan frågan om olika regler för lokal och nationell rösträtt behandlas därefter. För att ta ställning till boendeplatsen som grund för den lokala rösträtten behöver vi fastställa vilka som bör omfattas av rösträtten. Om rösträtten som en moralisk rättighet bör omfatta alla som bor i territoriet ger det stöd för boendeplats som grund för den lokala rösträtten. Enligt påverkansprincipen bör rösträttens utbredning sammanfalla med de politiska beslutens konsekvenser. Den grundläggande idén här är att beslut fattade av en politisk entitet (en region, en stat eller en överstatlig sammanslutning) påverkar människor inom och ibland utanför den politiska entitetens territoriella gränser och att denna 47 Ericsson: ”För integrationens skull? Frågan om rösträtt för invandrare utan svenskt medborgarskap under efterkrigstiden”. 48 Ibid. 49 Ibid. 50 SOU 1975:15. 51 Ericsson: ”För integrationens skull? Frågan om rösträtt för invandrare utan svenskt medborgarskap under efterkrigstiden”.

2 . R ät t e n t i l l de ltag a n de … |

52 Hultin Rosenberg: ”The all-affected principle reconsidered”. 53 Bauböck: ”Democratic inclusion: a pluralist theory of citizenship”. 54 SOU 1975:15, s. 100. 55 Exemplet är lånat från Berndt Rasmussen, Katharina: Democracy and the common good: a study of the weighted majority rule, diss., Stockholm: Stockholms universitet, 2013, s. 11.

62 | J o n a s H u lt i n Ro s e n be rg

påverkan ger människor ett rättmätigt anspråk på inflytande över dessa beslut.52 Enligt medlemskapsprincipen bör i stället rösträttens utbredning sammanfalla med medlemskapet i den politiska gemenskapen.53 Den grundläggande idén här är att demokrati handlar om självstyre och att demokratisk inkludering handlar om att avgöra vilka som ska vara medlemmar i den grupp (den politiska gemenskapen) som ska vara självstyrande. När det gäller den lokala rösträtten pekar påverkansprincipen och medlemskapsprincipen i viss mån i samma riktning. För påverkansprincipen blir den avgörande frågan vilka som påverkas av de lokala besluten. Rimligen är det så att åtminstone alla de som bor i territoriet påverkas och i detta avseende verkar det inte vara någon skillnad mellan medborgare och icke-medborgare. Att icke-medborgare på samma sätt som medborgare har ett intresse av inflytande över den lokala politiken understryks också i utredningen Kommunal rösträtt för invandrare.54 En lokal rösträttsreglering som knyter rösträtten till boendeplats och inte till en kombination av boendeplats och medborgarskap är därför motiverad utifrån påverkansprincipen. I vissa fall påverkar lokala beslut också vissa personer som inte är bosatta på territoriet. Trängselskatten i Stockholm, för att ta ett exempel, påverkar inte bara dem som bor i Stockholm utan också alla som arbetar i Stockholm eller som av annan anledning färdas med bil genom staden.55 Påverkansprincipen kräver alltså rösträtt för alla, om än inte nödvändigtvis för alla och endast dem som är bosatta i territoriet. För medlemskapsprincipen blir den avgörande frågan i stället vilka som är att betrakta som medlemmar av den lokala politiska gemenskapen. Också här framstår det som rimligt att den lokala politiska

gemenskapen utgörs av dem som har sin permanenta boendeplats inom territoriet. Eftersom kopplingen mellan det nationella medborgarskapet och tillhörigheten till den lokala politiska gemenskapen framstår som svag är det rimligt att inte göra någon skillnad mellan bosatta medborgare och bosatta icke-medborgare. Det faktum att medborgare och icke-medborgare med uppehållstillstånd kan röra sig på samma sätt mellan de lokala politiska enheterna understryker detta förhållande. Den lokala politiska gemenskapen behöver såklart inte avgränsas av boendeplatsen. Ett alternativ vore att tillämpa en jus soli princip och låta medlemskapet definieras av födelseplatsen. Argumentet skulle vara att den som föds in i en politisk gemenskap i kraft av detta blir medlem av denna gemenskap. Historiskt sett, åtminstone i Sverige, betraktades de lokala politiska gemenskaperna åtminstone delvis som ekonomiska gemenskaper. Detta kan kanske förklara varför kopplingen mellan ekonomiskt bidrag och rösträtten var starkare för den lokala rösträtten än för den nationella.56 Den svenska kommunallagens definition av en medlem tar hänsyn till boendeplats, ägande och skattskyldighet. Medlemskap i kommunen har den som ”är folkbokförd i kommunen, äger fast egendom i kommunen eller ska betala kommunalskatt där”.57 Om vi låter kommunallagen definiera vem som är medlem i den kommunala politiska gemenskapen och låter medlemskap i den politiska gemenskapen avgöra rösträtten blir slutsten för medlemskapsprincipen snarlik den för påverkansprincipen. Tolkad på detta sätt kräver också medlemskapsprincipen rösträtt för alla, om än inte nödvändigtvis för alla och endast dem som är bosatta i territoriet. Rainer Bauböck, som formulerat det mest utförliga försvaret för medlemskapsprincipen, menar att medlemskapet i lokala politiska gemenskaper bör definieras territoriellt och frikopplas från det natio56 Mellquist: ”Rösträtt efter förtjänst? Riksdagsdebatten om den kommunala rösträtten i Sverige 1862–1900”. 57 1 kap. 5 § kommunallagen.

2 . R ät t e n t i l l de ltag a n de … |

Den lokala rösträttens särart Vi såg i föregående avsnitt att den rådande rösträttsregleringen i Sverige och på många andra håll där den lokala rösträtten kopplas till boendeplatsen snarare än till medborgarskapet är i linje med både påverkansprincipen och medlemskapsprincipen. Den förra principen kan visserligen åberopas till stöd för att utsträcka rösträtten till att omfatta också personer som bor utanför den lokala enhetens territoriella gränser om dessa personer påverkas av det lokala politiska 58 Bauböck: ”Democratic inclusion: a pluralist theory of citizenship”. Bauböck, Rainer: ”Stakeholder citizenship and transnational political participation: a normative evaluation of external voting”, Fordham law review, vol. 75, 2007, s. 2393. 59 Bauböck: ”Democratic inclusion: a pluralist theory of citizenship”, s. 44. 60 Bauböck: ”Stakeholder citizenship and transnational political participation: a normative evaluation of external voting”, s. 2430. 61 Ibid., s. 2430. Se också Bauder, Harald: ”Jus domicile: in pursuit of a citizenship of equality and social justice”, Journal of international political theory, vol. 8, nr 1–2/2012, s. 184–196.

64 | J o n a s H u lt i n Ro s e n be rg

nella medborgarskapet.58 Rösträtten bör avgöras av medlemskap och medlemskapet bör fastställas av vad Bauböck med ett begrepp lånat från internationell rätt kallar ”verklig anknytning” (”genuine link”).59 I den lokala demokratin avgörs verklig anknytning av boendeplats. En självstyrande lokal politisk gemenskap bör, enligt Bauböck, betrakta alla som bor inom den lokala politiska enhetens territorium som medlemmar.60 Det lokala ”medborgarskapet” bör därför, enligt Bauböck, regleras av en automatisk jus domicile-princip.61 Den lokala rösträtten, betraktad som en moralisk mänsklig rättighet, bör alltså utsträckas till att omfatta åtminstone alla som är bosatta inom den lokala politiska enhetens territorium. I en svensk kontext handlar det om alla som är bosatta inom kommunens eller regionens territoriella gränser. Alla som bor i territoriet har en moralisk rätt till politiskt inflytande även om denna rätt, som vi såg tidigare, inte är fastslagen i internationella rättighetskonventioner.

beslutsfattandet. Gemensamt för de båda principerna är att nationellt medborgarskap saknar betydelse för att fastställa den lokala rösträttens gränser. Skälet till varför det nationella medborgarskapet saknar betydelse skiljer sig dock åt. I det ena fallet saknar nationellt medborgarskap betydelse eftersom medborgare inte påverkas mer än icke-medborgare av det lokala politiska beslutsfattandet. I det andra fallet saknar i stället nationellt medborgarskap betydelse, eftersom nationellt medborgarskap inte avgör medlemskap i den lokala politiska gemenskapen. Denna skillnad kommer att visa sig vara betydelsefull i relation till frågan om olika rösträttsregler på lokal och nationell nivå. En märklighet i regleringen av den lokala rösträtten i Sverige och på många andra håll är att den regleras på ett annat sätt än den nationella rösträtten trots att de båda nivåerna (den lokala och den nationella demokratin) är sammanflätade inom många politikområden. I Sverige har den lokala nivån att fatta beslut om utförandet inom många välfärdsområden såsom skola, vård och omsorg medan den nationella nivån lagstiftar inom samma välfärdsområden. Att den lokala och den nationella nivån är sammanflätad på detta sätt framhålls i Rösträtt och medborgarskap som ett argument för att utsträcka den nationella rösträtten på samma sätt som den lokala rösträtten utsträcktes 1975.62 Utredningen argumenterar för ”varaktig bosättning” som grund för både den lokala och den nationella rösträtten.63 Anomalin, om det nu är en anomali, kan lösas antingen genom att förändra den nationella rösträtten så att den blir i linje med den lokala eller, tvärt om, förändra den lokala rösträtten så att den blir i linje med den nationella. Båda strategierna framstår som förenliga med 62 SOU 1984:11, s. 166. 63 Ibid. Utredningens ledamöter var dock djupt oeniga om detta och flera reserverade sig också mot utredningens förslag. Framför allt verkar detta ha handlat om att ”varaktig bosättning” som grund för den nationella rösträtten skulle medföra att utlandsboende svenskar skulle förlora sin rösträtt. Se Ericsson: ”För integrationens skull? Frågan om rösträtt för invandrare utan svenskt medborgarskap under efterkrigstiden”.

2 . R ät t e n t i l l de ltag a n de … |

64 Owen, David: ”Populus, demos and self-rule” i Bauböck, Rainer (red.): Democratic inclusion: Rainer Bauböck in dialogue, Manchester: Manchester University Press, 2018.

6 6 | J o n a s H u lt i n Ro s e n be rg

rösträtten som en legal mänsklig rättighet. De internationella deklarationerna och konventionerna som diskuterades i den första delen av detta kapitel knyter visserligen rösträtten till medborgarskapet, men verkar inte utesluta möjligheten att utsträcka rösträtten till att också omfatta bosatta icke-medborgare trots att deras rösträtt inte är att betrakta som en mänsklig rättighet i detta avseende. Den nuvarande ordningen med olika regleringar på nationell och lokal nivå verkar dessutom vara förenlig med vad som där föreskrivs. Rösträtten betraktad som en moralisk mänsklig rättighet ger ett delvis annat utfall. Att förändra den lokala rösträtten så att den regleras på samma sätt som den nationella skulle då innebära en kränkning av de bosatta icke-medborgarnas rätt till inflytande i den lokala demokratin. Det som står till buds är alltså att antingen förändra den nationella rösträtten så att den regleras på samma sätt som den lokala eller låta den lokala och den nationella rösträtten regleras på olika sätt. Här ger de två principerna, påverkansprincipen och medlemskapsprincipen, olika lösningar. Som vi såg tidigare bör rösträttens utbredning, enligt påverkansprincipen, styras av vilka som påverkas av de politiska besluten. Här verkar det inte förekomma någon skillnad mellan den lokala demokratin och den nationella demokratin, som motiverar att rösträtten i det ena fallet avgörs av boendeplatsen medan rösträtten i det andra fallet avgörs av medborgarskapet. Det går visserligen att argumentera för att medborgare som bor utanför territoriet i kraft av sitt medborgarskap påverkas av vissa nationella beslut. Det handlar i så fall om beslut som rör medborgarskapet i sig och de privilegier som följer med medborgarskapet (såsom rätten att återvända).64 Däremot är det inte så att medborgarskap är en förutsättning för att påverkas av nationella beslut. Bosatta icke-medborgare påverkas i lika hög utsträckning som bosatta medborgare av de nationella besluten. Bosatta icke-medborgare

påverkas visserligen inte på samma sätt som medborgare av beslut som rör medborgarskapet. Däremot påverkas de i större utsträckning än medborgare av exempelvis beslut som rör rättigheter för bosatta icke-medborgare och som rör möjlighet till medborgarskap genom naturalisering. Merparten av sådant som beslutas på nationell nivå rör bosatta medborgare och bosatta icke-medborgare på samma sätt. Den rådande ordningen med olika regleringar på lokal och nationell nivå är därför inte förenlig med påverkansprincipen. Den nationella rösträttsregleringen som knyter rösträtten till medborgarskapet kränker, utifrån detta perspektiv, de bosatta icke-medborgarnas rätt till politiskt inflytande och bör därför förändras på samma sätt som den lokala rösträttsregleringen förändrades 1975. Påverkansprincipen ger alltså stöd för slutsatsen i Rösträtt och medborgarskap.65 Enligt medlemskapsprincipen bör rösträttens utbredning, som vi såg tidigare, i stället styras av vilka som är att betrakta som medlemmar i den politiska gemenskapen. Medlemskapet i den lokala politiska gemenskapen avgörs av boendeplats och är orelaterat till det nationella medborgarskapet. Den avgörande frågan här blir om medlemskapet i den nationella politiska gemenskapen också avgörs av boendeplats. Enligt Bauböck avgörs medlemskapet i den nationella politiska gemenskapen, till skillnad från den lokala, av medborgarskapet.66 Boendeplatsen är dock inte helt utan betydelse, men är inte i sig tillräckligt för medlemskap och därigenom rösträtt. Icke-medborgare som är bosatta inom statens territoriella gränser bör, enligt Bauböck, kunna erhålla medborgarskap genom naturalisering.67 Naturaliseringsmöjligheten bör vara en rätt för dem som möter ett bosättningskriterium (som vanligtvis handlar om att personen i fråga ska ha varit bosatt under en viss tid) och inga andra krav såsom laglydnad, språkkrav eller inkomstkrav 65 SOU 1984:11. 66 Bauböck: ”Democratic inclusion: a pluralist theory of citizenship”. Bauböck: ”Stakeholder citizenship and transnational political participation: a normative evaluation of external voting”. 67 Bauböck: ”Democratic inclusion: a pluralist theory of citizenship”, s. 66.

2 . R ät t e n t i l l de ltag a n de … |

Avslutande reflektioner Den lokala rösträtten, i Sverige och på många andra håll, är kopplad till boendeplats och inte till nationella medborgarskapet och avviker på detta sätt från den nationella rösträtten som är ett privilegium för medborgare. Regleringen av den lokala rösträtten aktualiserar två principiella frågor som diskuterats i detta kapitel. Den första frågan 68 Ibid., s. 66. 69 Ibid., s. 64ff. 70 Ibid., s. 64ff.

6 8 | J o n a s H u lt i n Ro s e n be rg

bör, enligt Bauböck, ställas.68 Bosättning spelar också roll på det sättet att personer som är födda och bosatta utanför territoriet och som inte på något sätt har förnyat sina band till föräldrarnas eller mor- eller farföräldrarnas ursprungsland men som har erhållit medborgarskapet i enlighet med en jus sanguinis-princip inte bör betraktas som medlemmar (och inte heller som medborgare) och därför inte bör erhålla rösträtt.69 På motsvarande sätt bör personer som föds i territoriet, oavsett föräldrarnas medborgarskap, betraktas som medlemmar och erhålla medborgarskap och rösträtt genom en jus soli-princip.70 Medlemskapet i den nationella gemenskapen (och därigenom rösträtten) bör alltså, enligt denna tolkning av medlemskapsprincipen, avgöras av medborgarskapet och inte av boendeplatsen. Boendeplatsen spelar en indirekt roll på det sättet att den bör vara av betydelse för vem som erhåller medborgarskap vid födseln eller genom naturalisering. Den nationella rösträttsregleringen som knyter rösträtten till medborgarskapet kränker, enligt medlemskapsprincipen, alltså inte de bosatta icke-medborgarnas rätt till politiskt inflytande så länge de har en möjlighet att erhålla medborgarskapet (och därigenom det politiska inflytandet) genom naturalisering. Anomalin mellan den lokala och den nationella rösträttens reglering är, utifrån detta perspektiv, inte en problematisk anomali.

handlar om boendeplatsen som grund för rösträtten. Den andra frågan handlar om förfarandet med olika rösträttspraktiker på lokal och nationell nivå. Boendeplatsen som grund för den lokala rösträtten i stater som kräver medborgarskap för nationell rösträtt har i kapitlet analyserats utifrån ett rättighetsperspektiv. Den nuvarande rösträttsregleringen i Sverige är utformad i enlighet med internationella rättighetskonventioner. Om rösträtten förstås som en legal mänsklig rättighet kränks därför ingen rätt till inflytande. En lokal rösträtt som inte gör skillnad mellan bosatta medborgare och bosatta icke-medborgare är förenlig med i sammanhanget relevanta rättskällor. Anomalin mellan den lokala och den nationella regleringen framstår, i detta avseende, som oproblematisk. Om Sverige skulle anpassa den nationella rösträttsregleringen till den lokala och knyta rösträtten till boendeplatsen skulle detta vara oförenligt med utlandsboende medborgares rätt till inflytande. Däremot verkar det inte finnas några hinder för att göra bosättning till ett tillräckligt men inte nödvändigt villkor och på så sätt ge också nationell rösträtt till icke-medborgare bosatta i Sverige. Om rösträtten i stället förstås som en moralisk rättighet blir svaret lite mer komplicerat. En lokal rösträtt som inte gör någon skillnad mellan medborgare och icke-medborgare är förenlig med både påverkansprincipen och medlemskapsprincipen. Anomalin mellan den lokala och den nationella regleringen är helt i enlighet med vad medlemskapsprincipen kräver, men är oförenlig med vad påverkansprincipen kräver. Avgörande för hur vi ska se på rådande regleringar blir alltså vilken princip vi ställer oss bakom, vilket i sin tur bör avgöras av om vi tänker på rösträtten som något som bör avgöras av en relation mellan individen och det politiska beslutsfattandet eller som något som bör avgöras av en relation mellan individen och den politiska gemenskapen. Den frågan låter sig inte avgöras inom ramen för detta kapitel, men för

2 . R ät t e n t i l l de ltag a n de … |

den som är intresserad finns det en hel del skrivet framför allt om påverkansprincipens förtjänster71 och brister.72

Källor och litteratur Offentligt tryck

Rapporter UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment No. 25, 12 July 1996. UN. International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families, Adopted by General Assembly resolution 45/158 of 18 December 1990.

Rättsfall August and Another v Electoral Commission and Others (CCT8/99) [1999] ZACC 3; 1999 (3) SA 1; 1999 (4) BCLR 363 (1 April 1999). Frank v. Canada (Attorney General), 2019 SCC 1, [2019] 1 S.C.R. 3. Hirst v. UK (No. 2), ECtHR (2005).

71 Se exempelvis Arrhenius, Gustaf: ”The democratic boundary problem reconsidered”, Ethics, politics and society, vol. 1, 2018, s. 89–122; Goodin: ”Enfranchising all affected interests, and its alternatives”; Goodin, Robert E.: ”Enfranchising all subjected, worldwide”, International theory, vol. 8, nr 3/2016, s. 365–389; Hultin Rosenberg: ”The all-affected principle reconsidered”. 72 Se exempelvis Miller: ”Democracy’s domain”; Erman: ”The boundary problem and the ideal of democracy”.

7 0 | J o n a s H u lt i n Ro s e n be rg

Riksdagstrycket: protokoll 1975/76:39. SOU 1975:15, Rösträttsutredningen, Kommunal rösträtt för invandrare. SOU 1984:11, 1983 års rösträttskommitté, Rösträtt och medborgarskap: invandrares och utlandssvenskars rösträtt.

Litteratur Arrhenius, Gustaf: ”The democratic boundary problem reconsidered”, Ethics, politics and society, vol. 1, 2018, s. 89–122. Bauböck, Rainer: ”Democratic inclusion: a pluralist theory of citizenship” i Bauböck, Rainer (red.): Democratic inclusion: Rainer Bauböck in dialogue, Manchester: Manchester University Press, 2018. Bauböck, Rainer: ”Stakeholder citizenship and transnational political participation: a normative evaluation of external voting”, Fordham law review, vol. 75, 2007. Bauder, Harald: ”Jus domicile: in pursuit of a citizenship of equality and social justice”, Journal of international political theory, vol. 8, nr 1–2/2012, s. 184–196. Beckman, Ludvig: ”Citizenship and voting rights: should resident aliens vote?”, Citizenship studies, vol. 10, nr 2/2006, s. 153–165. Beckman, Ludvig: ”Demokratin och debatten om de utländska medborgarnas rösträtt” i SOU 2004:49, Integrationspolitiska maktutredningen, Engagemang, mångfald och integration: om möjligheter och hinder för politisk jämlikhet. Beckman, Ludvig: ”Is there a moral right to vote?”, Ethical theory and moral practice, vol. 20, nr 4/2017, s. 885–897. Beckman, Ludvig: ”The right to democracy and the human right to vote: the instrumental argument rejected”, The journal of human rights, vol. 13, nr 4/2014, s. 381–394. Berg, Annika: ”De ovuxna vuxna: om omyndigförklaring som rösträttshinder”, Arbetarhistoria, nr 2–3/2019, s. 49–54. Berndt Rasmussen, Katharina: Democracy and the common good: a study of the weighted majority rule, diss., Stockholm: Stockholms universitet, 2013. Blais, André; Massicotte, Louis; Yoshinaka, Antoine: ”Deciding who has the right to vote: a comparative analysis of election laws”, Electoral studies, vol. 20, nr 1/2001, s. 41–62. Earnest, David: ”Expanding the electorate: comparing the noncitizen voting practices of 25 democracies”, Journal of international migration and integration, vol. 16, nr 1/2015, s. 1–25. Earnest, David: Old nations, new voters: nationalism, transnationalism, and democracy in the era of global migration, New York: Suny Press, 2008. Ericsson, Martin: ”För integrationens skull? Frågan om rösträtt för invandrare utan svenskt medborgarskap under efterkrigstiden”, Arbetarhistoria, nr 2–3/2019, s. 22–29. Erman, Eva: ”The boundary problem and the ideal of democracy”, Constellations, vol. 21, nr 4/2014, s. 535–546. Fagan, Andrew: ”Human rights”, The Internet Encyclopedia of Philosophy, https://iep.utm.edu/hum-rts/ (läst 2021-06-11).

2 . R ät t e n t i l l de ltag a n de … |

Övrigt Förenta Nationernas allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna (UDHR), artikel 21, 1948. Förenta Nationernas internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR), artikel 25, 1966. Förenta Nationernas konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning och fakultativt protokoll till konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (CRPD). New York den 13 december 2006.

7 2 | J o n a s H u lt i n Ro s e n be rg

Goodin, Robert E.: ”Enfranchising all affected interests, and its alternatives”, Philosophy and public affairs, vol. 35, nr 1/2007, s. 40–68. Goodin, Robert E.: ”Enfranchising all subjected, worldwide”, International theory, vol. 8, nr 3/2016, s. 365–389. Hultin Rosenberg, Jonas: ”The all-affected principle reconsidered”, Social theory and practice, vol. 46, nr 4/2020, s. 847–867. Jacob, Daniel: ”Every vote counts: equality, autonomy, and the moral value of democratic decision-making”, Res publica, vol. 21, nr 1/2015, s. 61–75. Katz, Richard: Democracy and elections, New York and Oxford: Oxford University Press, 1997. Lindgren, Mattias: ”Hur många har saknat rösträtt i den svenska demokratin?”, Arbetarhistoria, nr 2–3/2019, s. 8–14. Mellquist, Einar: Rösträtt efter förtjänst? Riksdagsdebatten om den kommunala rösträtten i Sverige 1862–1900, Stockholm: Stadshistoriska institutet, 1974. Miller, David: ”Democracy’s domain”, Philosophy and public affairs, vol. 37, nr 3/2009, s. 201–228. Owen, David: ”Populus, demos and self-rule” i Bauböck, Rainer (red.): Democratic inclusion: Rainer Bauböck in dialogue, Manchester: Manchester University Press, 2018. Rousseau, Jean-Jacques: Om samhällsfördraget eller statsrättens grunder, Stockholm: Natur och kultur, 1994. Sundevall, Fia: ”Pengar och medborgarrätt: om rösträttens ekonomiska diskvalifikationsgrunder”, Arbetarhistoria, nr 2–3/2019, s. 40–48. Voting from abroad: the international IDEA handbook, Stockholm: International Institute for Democracy and Electoral Assistance, 2007. Whelan, Frederick: ”Prologue: democratic theory and the boundary problem” i Pennock, J. Roland; Chapman, John W. (red.): Liberal democracy, Nomos nr 25, New York: New York University Press, 1983.

3. Förvaltningslagen och de mänskliga rättigheterna Anna-Sara Lind & Olle Lundin

När det gäller förvaltningsmyndigheters handläggning av ärenden som berör enskilda medborgare spelar förvaltningslagen en viktig roll. Detta kapitel syftar till att illustrera denna lags koppling till mänskliga rättigheter, och tvärtom. Det i sin tur ska ge en bild av att de svenska förvaltningsmyndigheterna dagligen hanterar och tillämpar frågor om mänskliga rättigheter. Medvetenheten hos de svenska förvaltningsmyndigheterna om betydelsen av dessa rättigheter är sanno likt hög, men kan höjas ytterligare.

Förvaltningslagen (2017:900) (FL) kan beskrivas som förvaltningsmyndigheternas grundlag, åtminstone när vi talar om handläggning av ärenden. Regleringen innehåller en rad processuella garantier som den enskilde ska åtnjuta i förhållande till förvaltningsmyndigheten när ärenden handläggs som den enskilde är part i. Dessa garantier är exempelvis rätten till partsinsyn (10 §), rätten att bli kommunicerad (25 §), rätt till tolk och översättning (13 §), skyldighet att motivera beslut (32 §) med mera. Förvaltningslagen med dess mest centrala rättigheter, varav de nyss nämnda är några, är en kodifiering av grundläggande förvaltningsprocessrättsliga principer som skulle gälla även utan förvaltningslag. Den första svenska förvaltningslagen kom 1971 och 73

1 Se proposition 2016/17:180, En modern och rättssäker förvaltning – ny förvaltningslag, s. 21.

74 | A n n a- S a r a L i n d & O l l e Lu n di n

principerna gällde även innan dess i förvaltningsförfarandet. Dessa principer är också i huvudsak gemensamma för den västerländska rättsliga traditionen.1 Sedan 2018 har vi en ny förvaltningslag. Den innehåller en del nyheter i sak, som till exempel de nya regler som avser att hantera långsam handläggning hos myndigheterna. En annan nyhet är att lagstiftaren infört en rad offentligrättsliga principer i förvaltnings lagen. I 5 § stadgas legalitetsprincipen, objektivitetsprincipen och proportionalitetsprincipen. I 23 § stadgas officialprincipen, utrednings ansvaret. Att dessa principer införts i förvaltningslagen innebär, enligt lagstiftaren, ingen nyhet i sak utan är ett sätt att öka medvetenheten hos rättstillämparen att dessa principer finns. Det går att skönja en utveckling i underrättspraxis att dessa principer har fått ökad betydelse efter kodifieringen. Detta kapitel syftar till att illustrera förvaltningslagens koppling till mänskliga rättigheter, och tvärtom. Det i sin tur ska ge en bild av att de svenska förvaltningsmyndigheterna dagligen hanterar och tillämpar frågor om mänskliga rättigheter. Medvetenheten om dessa rättigheters betydelse hos de svenska förvaltningsmyndigheterna är sannolikt hög men kan höjas ytterligare, vilket visas i praxis från såväl Justitieombudsmannen (JO) som förvaltningsdomstolarna. Kapitlet är uppbyggt enligt följande. Inledningsvis görs en kort presentation av förvaltningslagen. Därefter diskuteras hur förvaltningslagen kan anses vara ett ramverk för förverkligandet av mänskliga rättigheter i Sverige. Vi har där valt att närmare fokusera på ett antal mänskliga rättigheter som är grundläggande i en rättsstat och som utgör viktiga rättigheter också för förverkligandet av andra mänskliga rättigheter. Kopplingen mellan det vi kallar för god förvaltning och mänskliga rättigheter behandlar vi sedan särskilt i Lena Marcussons kapitel ”Kommuner, regioner och mänskliga rättigheter”. Tanken är att visa på hur de olika

elementen i rättsordningen gemensamt skapar ett skydd för mänskliga rättigheter i praktiken. Vi riktar sedan uppmärksamheten mot mänskliga rättigheter i kommunal förvaltning, där vi pekar på svårigheter som kan uppstå i det praktiska förverkligandet av mänskliga rättigheter i kommunal förvaltning, svårigheter som kan kopplas till att utgångspunkterna för kommunal verksamhet inte alltid är lätta att förena med individuella mänskliga rättigheter. Kapitlet avrundas med några avslutande reflektioner och konkreta råd till såväl rättstillämpare som politiker i kommunal förvaltning.

Förvaltningslagen – en kort presentation Att förvaltningslagen och mänskliga rättigheter har stora beröringspunkter med varandra är uppenbart. De processuella rättigheter som lagen reglerar utgör i stor utsträckning mänskliga rättigheter. Rätten till partsinsyn, kommunikation, undvikande av jäv och motivering av beslut ryms förutom i förvaltningslagen också i artikel 6 Europakonventionen (EKMR)2 som stadgar rätten till rättvis rättegång. Praxis har visat att artikel 6 inte bara uttrycker rätten till en rättvis rättegång utan rätten till en rättvis handläggning redan i första instans, det vill säga hos beslutsmyndigheten, förvaltningsmyndigheten. Förvaltningslagen har vidare tydliga kopplingar till regeringsformen och utgör ibland ett direkt utflöde av regeringsformens bestämmelser. Kravet på opartiskhet i den offentliga förvaltningen förverkligas i förvaltningslagens regler om jäv (16–18 §§) och motsvarande regler för kommunal förvaltning finns i 6 kap. 28 § kommunallagen (2017:725) (KL).3 Regeringsformens krav på en saklig offentlig förvaltning har numera införts direkt i förvaltningslagen, som påpekats. Kopplingen mellan regeringsform och förvaltningslag är således mycket tydlig. 2 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 3 Kommunallagens jävsregler fördes in i kommunallagen med inspiration från förvaltningslagens jävsregler.

3 . F örva lt n i n g s l ag e n o c h de m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r n a |

4 Proposition 1973:90, Kungl. Maj:ts proposition med förslag till ny regeringsform och ny riksdagsordning m.m. SOU 1972:15, Grundlagsberedningen, Ny regeringsform, ny riksdagsordning, s. 123. Se också Marcusson, Lena: Offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet, Uppsala: Iustus, 1989.

7 6 | A n n a- S a r a L i n d & O l l e Lu n di n

Därutöver bör understrykas att både proportionalitets- och legalitetsprincipen har sin hemvist i regeringsformen men också en tydlig förankring i de mänskliga rättigheterna. Det framgår av förarbetena till regeringsformen att begreppet ”myndighet” inbegriper offentligrättsligt reglerade organ som utövar offentlig makt.4 Som myndigheter räknas såväl förvaltningsmyndigheter som domstolar. En förvaltningsmyndighet är en myndighet som har en uppgift att förvalta, det vill säga som har till uppgift att sköta offentliga förvaltningsuppgifter. Dessa myndigheter är centrala för att den styrande maktens beslut ska kunna verkställas. Domstolarna, som också är myndigheter, ägnar sig åt rättskipande uppgifter och är därför inte förvaltningsmyndigheter. Regeringen är en myndighet, men inte riksdagen eller de kommunala beslutande församlingarna. Regeringen styr riket (1 kap. 6 § regeringsformen) och har i denna uppgift de statliga förvaltningsmyndigheterna till sin hjälp. Regeringen styr däremot inte kommuner och regioner; den kommunala självstyrelsen medför att dessa endast kan styras av riksdagen genom lag (1 kap. 7 § regeringsformen; 14 kap. regeringsformen). Regeringen har vissa fall särskilda uppdrag att förvalta och i de sammanhangen är regeringen att betrakta som en förvaltningsmyndighet. Det kan nästan räknas som en självklarhet att domstolarna i sin verksamhet är självständiga; något annat vore minst sagt illa i en rättsstat. Även en förvaltningsmyndighet är dock självständig i förhållande till den styrande makten och av vår grundlag följer att ingen myndighet eller beslutande politisk församling (riksdag, kommunfullmäktige) får bestämma hur en förvaltningsmyndighet i ett särskilt fall ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller mot en kommun eller som rör tillämpning av lag. Man kan kort sagt säga att både förvaltningsmyndigheter och domstolar faktiskt har

liknande uppgifter: att i enskilda ärenden tillämpa lagar, förordningar och myndighetsföreskrifter. Förvaltningslagen tillämpas på all ärendehandläggning som sker vid förvaltningsmyndigheterna och motsvarande handläggning av förvaltningsärenden som sker vid domstolarna.5 I och med den nya utformningen av lagen så tillämpas dess bestämmelser också när det gäller det som kallas för faktiskt handlande vid myndigheter. Till exempel gäller de grundläggande principerna om legalitet, proportionalitet och objektivitet i all myndighetsverksamhet. Även serviceskyldigheten är en sådan grundläggande regel. Enkelt uttryckt är förvaltningslagen ett ramverk för hur förvaltningsmyndigheter ska agera såväl generellt som när de handlägger ärenden. Förvaltningslagen gäller även för kommuners och regioners ärendehandläggning. I 2 § regleras förhållandet till just kommuner och regioner. Där stadgas att om ett beslut i ett ärende överklagas enligt 13 kap. kommunallagen så gäller inte stora delar av förvaltningslagen. Eftersom 13 kap. är subsidiärt, alltså om annat stadgas någon annanstans så gäller det, så innebär det att om ett beslut i ett visst ärende kan överklagas med förvaltningsbesvär så gäller förvaltningslagen i sin helhet. Till exempel i ett ärende om bygglov så regleras det i 9 kapitlet plan- och bygglagen (2010:900). Överklaganderegler finns i 13 kap. Där framgår, i 3 §, att beslut i bygglovsärenden överklagas till länsstyrelsen. Det i sin tur innebär att 13 kap. kommunallagen inte är tillämpligt, enligt 3 §. Således är hela förvaltningslagen tillämplig i bygglovsärenden. Enkelt uttryckt är i normalfallet förvaltningslagen i sin helhet tillämplig vid ärendehandläggning i kommuner och regioner när det handlar om myndighetsutövning och ärenden där en enskild är part.6

5 Se också Örnberg, Åsa: ”Kommunal förvaltning och tillämpningen av förvaltningslagen”, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2018, s. 583–595. 6 Det finns dock undantag. Rätt till skolskjuts ska i vissa fall överklagas med laglighetsprövning enligt kommunallagen, vilket innebär att förvaltningslagen i stora delar kopplas ur.

3 . F örva lt n i n g s l ag e n o c h de m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r n a |

Förvaltningslagen – ramverk för förverkligande av mänskliga rättigheter

Rätten till domstolsprövning och rätten till effektivt rättsmedel I den svenska förvaltningstraditionen har det inte alltid setts som självklart att beslut i förvaltningen har kunnat överklagas till domstol. Den grundläggande idén har i stället varit att en individ kan klaga till högre myndighet och att endast undantagsvis kopplades domstolarna in. Regeringen blev ofta sista instans i och med dess centrala roll i statsförvaltningen.7 I Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (Europakonventionen, EKMR) stadgas rätten till domstolsprövning (artikel 6) och rätten till effektivt rättsmedel (artikel 13). Dessa två rättigheter kom att bli centrala i hur vår nuvarande förvaltningsrätt har utformats. Det hela började med att Sverige fälldes i Europadomstolen 1982.8 Denna fällande dom följdes sedan av fler fällande domar som 7 Det var först 1909 som Regeringsrätten (nuvarande Högsta förvaltningsdomstolen) skapades. 8 I fallet Sporrong Lönnroth mot Sverige (1982) var också egendomsskyddet (artikel 1 i tilläggsprotokoll 1 till EKMR) uppe till bedömning. Flera fällande domar följde, bl.a. Pudas mot Sverige, Bodén mot Sverige samt Tre Traktörer Aktiebolag mot Sverige.

7 8 | A n n a- S a r a L i n d & O l l e Lu n di n

Förvaltningslagen ger offentlig förvaltning ett antal hållpunkter att följa som har att göra med rättsstatens förverkligande i Sverige. Därmed materialiserar förvaltningslagen grundläggande fri- och rättigheter såväl som mänskliga rättigheter. Detta ramverk har också kopplingar till domstolarnas centrala betydelse för förverkligandet av mänskliga rättigheter. Vi väljer att behandla de mest centrala i detta avsnitt: a) rätten till domstolsprövning och rätten till effektivt rättsmedel, b) att vara part, c) rättssäkerhetsgarantier såsom tolk och översättning, d) jävsregler.

alla underströk att det inte var förenligt med artikel 6 EKMR att det inte fanns någon möjlighet att tillgå domstolskontroll. Denna rätts utveckling påverkade också den svenska politiken och en förvaltningsprocessreform tog form.9 Förändringarna kom också att sträcka sig till att inbegripa en reviderad förvaltningslag år 1986. I 1986 års förvaltningslag stadgades explicit att bestämmelserna om överklagande alltid skulle tillämpas om det behövdes för att tillgodose att rätten till domstolsprövning enligt artikel 6 Europakonventionen respekterades. Bestämmelsen togs bort i 2017 års förvaltningslag eftersom den ansågs vara onödig.10 Lagstiftaren menade att konventionen numera var en självklar del av den svenska förvaltningsrätten och förvaltningsprocessrätten så att bestämmelsen inte längre behövdes. Här kan vi se en tydlig markering: Europakonventionens mänskliga rättigheter är en integrerad del av förvaltningslagen.

Att vara part Partsbegreppet är styrande för att en rad skyddsregler i förvaltnings lagen ska bli tillämpliga, men också för att individuella mänskliga rättigheter ska kunna förverkligas i praktiken. I 10 § stadgas om rätt till partsinsyn. Därutöver återfinns begreppet part i en rad olika stadganden i FL. Det saknas dock en legaldefinition av partsbegreppet. Den saken har diskuterats flera gånger genom åren, men lagstiftaren har hittills alltid funnit att någon legaldefinition inte är nödvändig. I propositionen till ny förvaltningslag uttrycks följande: Ett försök att i förvaltningslagen närmare reglera vem som ska anses som part skulle tvärtom kunna utgöra ett hinder för en generös

9 Ds 2005:9, En moderniserad rättsprövning m.m. 10 Prop. 2016/17:180, s. 43.

3 . F örva lt n i n g s l ag e n o c h de m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r n a |

tillämpning av allmänna regler om partsinsyn och kommunikation

Utvecklingen av partsbegreppet är sålunda överlämnad till rätts tillämpningen eftersom det, enligt propositionen, alltid kommer att finnas situationer som lagstiftaren inte har förutsett. Propositionen uttrycker även att tillämpningen av reglerna om partsinsyn och kommunikation ska vara generös. Vem är då att ses som part i ett ärendes handläggning? Den vanliga frasen är sökande, klagande eller annan part.12 Sökande är typiskt sett den som ansökt om något hos en myndighet, till exempel ett körkortstillstånd. Klagande är den som överklagar ett beslut av en förvaltningsmyndighet. Annan part brukar exemplifieras med den som är föremål för en tillsynsmyndighets utredning eller åtgärder, en så kallad förklarande.13 Därutöver får vi inga tydliga svar från propositionen om vad som ingår i partsbegreppet. Från rättspraxis finns RÅ 2001 ref. 27, där en enskild gavs rätt till partsinsyn trots att dåvarande regler i förvaltningslagen från 1986 inte var formellt tillämpliga. Liknande utgång förekommer i RÅ 1994 ref. 79. Gemensamt för dessa fall är att Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) hänvisar till att partsinsyn är en så grundläggande förvaltningsprocessuell regel att den följer av allmänna rättsgrundsatser. I äldre doktrin och förarbeten finner vi mer utvecklade resonemang om hur partsbegreppet ska förstås. I kommentaren till 1986 års förvaltningslag fastställs några kriterier vad gäller partsbegreppet. För det första kan endast saklegitimerade intressenter tillerkännas partsställning. Det innebär att den enskilde som hävdar partsställning ska ha rätt att överklaga det aktuella beslutet. Det är dock inte tillräckligt: ”Det krävs något därutöver. Tredjemannens existens måste ha 11 Prop. 2016/17:180, s. 79f. 12 Se prop. 2016/17:180, s. 79. 13 Ibid.

8 0 | A n n a- S a r a L i n d & O l l e Lu n di n

m.m. i situationer som inte direkt förutsetts av lagstiftaren.11

uppenbarats för myndigheten. Det kan ske antingen genom att han själv gett sig tillkänna för myndigheten eller genom denna av utredningen eller omständigheterna kunnat konstatera att det finns en tredjeman som har ett skyddsvärt intresse i saken.”14 För det andra, vilket följer av citatet, så ska den enskilde således vara känd för myndigheten. En sammanfattning av rättskällornas innebörd ger vid handen: ŕ Tillämpningen av reglerna i förvaltningslagen om partsinsyn ska vara generös. ŕ Reglerna om partsinsyn följer av allmänna rättsgrundsatser. De är väldigt starka förvaltningsprocessuella rättigheter. ŕ Part är den som uppfyller följande två kriterier. Den ska vara saklegitimerad (det vill säga ha rätt att överklaga) och vara känd för myndigheten. I exempelvis miljömål kan det vara svårt för en myndighet att ha kunskap om vilka fastighetsägare som berörs av en viss åtgärd och därför blir det först när beslutet överklagas som det står klart vilka som är att anse som parter i ärendet. I andra ärenden, återigen bygglovet, står det ganska klart att de närmaste grannarna är parter i ärendet: de har besvärsrätt och är kända av myndigheten. Det är därför grannar i sådana ärenden har yttranderätt innan beslut fattas. Part i ett ärende är således den som har besvärsrätt och är känd av myndigheten. Det finns dock vissa rättsliga oklarheter inom området. Hur mycket utredning måste en myndighet företa för att ta reda på vem som är part? Vad innebär känd för myndigheten? Dessa frågor får ingen lösning i denna framställning.

14 Se Hellners, Trygve; Malmqvist, Bo: Nya förvaltningslagen med kommentarer, 5. uppl., Stockholm: Norstedts Juridik, 1999, s. 154.

3 . F örva lt n i n g s l ag e n o c h de m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r n a |

Rätten till tolk och översättning stadgas i 13 § förvaltningslagen. Den innebär att en myndighet måste se till att använda sig av tolk och översättning om det behövs för att den enskilde ska kunna ta till vara sin rätt när myndigheten har kontakt med någon som inte behärskar svenska. I andra stycket i samma paragraf stadgas att samma sak gäller när den enskilde har funktionsnedsättning som allvarligt begränsar förmågan att se höra eller tala.15 Utformningen av rätten till tolk och översättning synes vara stark och innebära en avsevärd förstärkning av den tidigare regeln i 1986 års förvaltningslag.16 Då stadgades att när en myndighet har att göra med någon som inte behärskar svenska eller som är allvarligt hörsel- eller talskadad bör myndigheten vid behov anlita tolk. Den regeln, i gamla förvaltningslagen, var primärt en kompetensregel för myndigheterna, att de fick anlita tolkar vid behov. Den kompetensen hade efterlysts av myndigheterna. I dagens förvaltningslag är däremot rätten till tolk och översättning utformad som en rättighet för de enskilda. Att en förvaltningsmyndighet ser till att den enskilde som är part i ett ärende också förstår brevväxling, eventuella fysiska möten med mera är naturligtvis självklart. Det blir en kafkaliknande situation om den enskilde inte förstår något av det som myndigheten kommunicerar eller motiverar från myndighetens sida. Det innebär i sin tur att de

15 Det kan synas vara konstigt att kognitiva funktionsnedsättningar inte ryms inom stadgandet, utan ska hanteras inom ramen för serviceskyldigheten. Det tyckte även Diskrimineringsombudsmannen, som påpekade det men inte fick gehör för sin synpunkt. Se prop. 2016/17:180, s. 84. Det rimmar illa med de krav som uppställs i FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättningar. 16 I propositionen vacklar dock regeringen fram och tillbaka. Å ena sidan säger man sig vilja kodifiera gällande rätt, i princip sådant som Justitieombudsmannen uttryckt. Å andra sidan uttrycks det som att rätt till tolk och översättning numera är en rättighet för enskilda. Ordalydelsen i stadgandet tyder på att det numera är en utökad rättighet mot hur det var innan nya förvaltningslagen trädde i kraft; se prop. 2016/17:180, s. 83–86.

82 | A n n a- S a r a L i n d & O l l e Lu n di n

Rättssäkerhetsgarantier

flesta mänskliga rättigheter omintetgörs och att den enskilde omöjligen kan ta tillvara sin rätt. I dagens förvaltningslag har skrivningen om vid behov förts över från 1986 års lag. Lagstiftaren menar att det är myndigheten som har att bedöma om man behöver anlita en tolk eller översättare för att den enskilde ska kunna ta till vara sin rätt. Den behovsbedömningen bör vara synnerligen svår att göra, särskilt om stora kostnader för tolk och översättare ligger i vågskålen. Regleringen bör dock innebära att beslut ska översättas så att de blir begripliga för den enskilde. Det bör också innebära att om den enskilde begär partsinsyn så måste materialet översättas. Det i sig kan innebära både stora kostnader och stor tidsutdräkt. Det finns en märklig företeelse som benämns barntolkar. Det innebär att halvvuxna barn i en familj används som tolkar i förhållande till myndigheter när en familjs framtida öde kan avgöras hos exempelvis socialtjänsten, Försäkringskassan eller Migrationsverket. Det är ett arbetssätt som inte är acceptabelt varken ur perspektiv av barnkonventionen eller enligt legalitetsprincipen. Huruvida barntolkar fortfarande används är okänt, men förhoppningsvis är det ett arbetssätt som är på väg att försvinna.17 Notera att förvaltningslagen inte ställer formella krav på tolkens eller översättarens kompetens. I propositionen påpekas att det på en större myndighet bör finnas, bland personalen, kompetens att hantera ett antal olika språk.18 Att tolkningen och översättningen blir tillräckligt bra är myndighetens ansvar att tillse. Om myndigheten kan lösa behovet av tolkar och översättare bland personalen så uppfyller det förvaltningslagens krav. 17 Förfarandet med barntolkar har utretts, se t.ex. SOU 2018:83, Tolkutredningen, Att förstå och bli förstådd: ett reformerat regelverk för tolkar i talade språk, s. 457ff. 18 Se prop. 2016/17:180, s. 85. Det kan finnas arbetsrättsliga aspekter på att tvinga handläggare, jurister, vaktmästare eller liknande att plötsligt arbeta som tolk eller översättare. Det är dock en annan sak, men likväl ett praktiskt problem som myndigheten måste hantera.

3 . F örva lt n i n g s l ag e n o c h de m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r n a |

Jävsregler Frågan om opartiskhet i den offentliga förvaltningen är central. Objektivitetsprincipen i regeringsformen ställer krav just på opartiskhet i den offentliga förvaltningen, hos våra förvaltningsmyndigheter. Vad innebär då opartiskhet? Att vara opartisk är att vara utan riskabla bindningar, att inte ha en position där andra hänsyn än de objektiva styr handläggning och beslutsfattande. De flesta besvärsgrunder är av teknisk art. I 6 kap. 28 § kommunallagen stadgas fem jävsgrunder.20 De flesta är således av teknisk art och handlar om sakägarjäv, ställföreträdarjäv, ombudsjäv med mera. Den sista och kanske vanligaste grunden är delikatessjäv eller grannlagenhetsjäv. Den jävsgrunden handlar om huruvida det finns någon annan omständighet som påverkar opartiskheten. Typexempel är uppenbar fiendskap, uppenbar vänskap, ekonomiskt beroende och att någon 19 Det är dock svårare att se att denna rättighet kan komma att prövas av domstol och därför är JO:s utlåtanden extra viktiga. 20 Kommunallagens jävsregler kopierades i princip från förvaltningslagens och infördes med 1991 års kommunallag. Det är förklaringen till att jävsreglerna uppvisar stora likheter.

8 4 | A n n a- S a r a L i n d & O l l e Lu n di n

Rätten till tolk och översättning enligt förvaltningslagen är relativt tydlig. En myndighet måste naturligtvis se till att en enskild som är i kontakt med myndigheten också kan förstå både det som sägs vid eventuella muntliga kontakter och vid skriftväxling. I annat fall kan den enskilde inte göra sin egen rätt gällande. Den skärpning som nya förvaltningslagen innebär är ett steg i rätt riktning för en utökad rättssäkerhet men samtidigt en utökad kostnad för de svenska förvaltningsmyndigheterna. Exakt hur detta ska tolkas visas av rättstillämpande myndigheter framgent. Här har JO-ämbetet en viktig funktion för att visa vägen hur rätten till tolk och översättning ska tolkas i förvaltningslagen. Balansen mellan den enskildes rättssäkerhet och det allmännas kostnader är svår att hitta.19

uttryckt ett tydligt ställningstagande i en viss fråga. Ribban är ganska högt lagd för att uppnå de kriterier som krävs för att konstateras vara jävig. Exempelvis är uppenbar fiendskap något mer än att enbart känna och tycka illa om någon. Samma sak är det med uppenbar vänskap. Att vara goda kollegor på arbetsplatsen är inte tillräckligt, utan det krävs något mer. Ekonomiskt beroende kan vara att man har ett privat lån av en person. En mer komplicerad situation är det om den högste chefen vid en myndighet är jävig. Är då personalen hos hela myndigheten jävig? Smittar alltså chefens jäv nedåt i organisationen? Är personalen att anse som ekonomiskt beroende av sin lönesättande chef? I dag vet vi inte det. Jävsreglerna innebär att den som är jävig inte får vara med och fatta beslut i ärendet och inte heller i ärendets handläggning. Med handläggning avses alla typer av åtgärder som vidtas under ett ärendes hantering. Det kan vara att upprätta yttranden, rättsutredningar, protokollföring vid möte med mera. Administrativa åtgärder av enklare slag som till exempel diarieföring och kopiering omfattas däremot inte av handläggningsförbudet.21 Det är viktigt att komma ihåg att jävsreglernas syfte är att upprätthålla förtroendet för den offentliga förvaltningen. Om en handläggare eller beslutsfattare rent faktiskt påverkas av en farlig bindning, exempelvis att det är en närstående som ansökt om bygglovet, är inte relevant. Blotta risken för påverkan räcker, det vill säga att den jäviga bindningen föreligger. Det går alltså inte med integritet och patos att reparera en jävssituation. Tjänstemannen eller politikern är helt enkelt diskvalificerad. Jävsreglernas koppling till mänskliga rättigheter är tydlig. Det handlar om att en enskild som träder i kontakt med det allmänna, en förvaltningsmyndighet, ska behandlas på ett opartiskt och rättvist sätt. Den rättigheten stadgas bland annat i artikel 6 EKMR, rätten till en rättvis rättegång. 21 Se prop. 2016/17:180, s. 95.

3 . F örva lt n i n g s l ag e n o c h de m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r n a |

Det kan inte nog understrykas hur viktig den rättsliga formen är för det materiella förverkligandet av mänskliga rättigheter. Vissa rättigheter, exempelvis rätten till en rättvis rättegång och en opartisk förvaltning är just formella rättigheter. De formella rättigheterna har ett egenvärde i sig, men är också ett verktyg för att förverkliga materiella rättigheter. Exempelvis i ett ärende om socialt bistånd, som i sig är en materiell rättighet, kan rätten till partsinsyn, motiveringsplikten och rätten till domstolsprövning vara viktiga för att den enskilde till slut ska få den ansökta rättigheten. De formella och materiella rättigheterna går hand i hand.

God förvaltning och mänskliga rättigheter Begreppet god förvaltning står inskrivet explicit i förvaltningslagen (1 §). Det är en del av förvaltningsrätten och inbegriper i sig ett antal mänskliga rättigheter och betydande delar av det vi kallar rättsstaten. I Europeiska unionens stadga omnämns god förvaltning dessutom som en grundläggande rättighet i EU-rätten. Det får betydelse för kommuner i de fall deras verksamhet berör unionsrättsliga dimensioner. I förvaltningslagen inkluderas i god förvaltning flera av de grundläggande offentligrättsliga principer som vi på olika sätt berör i denna antologi och även de krav på handläggning och kommunikation som åligger förvaltningen. Vi kan i 5 § förvaltningslagen utläsa att legalitetsprincipen, proportionalitetsprincipen och objektivitetsprincipen är centrala. Det innebär att en förvaltningsmyndighet endast får vidta åtgärder som har stöd i rättsordningen. När åtgärder vidtas så ska de vara proportionerliga: man måste fråga sig om åtgärden som vidtas syftar till att förverkliga ett legitimt mål och om åtgärden kan förverkligas med den föreslagna åtgärden eller på ett mindre ingripande sätt. Objektivitetsprincipen innebär, som vi redan har sett, att alla som

8 6 | A n n a- S a r a L i n d & O l l e Lu n di n

Ord på vägen: Materiellt förverkligande i en formell ram

arbetar för det allmänna ska vara sakliga och opartiska. I detta ingår ett krav på att uttrycka sig på ett korrekt sätt och bemöta individer på ett bra sätt.22 Dessutom ska myndigheter beakta allas likhet inför lagen och bemöta individer jämlikt.23 Sedan Sverige blev medlem i Europeiska unionen har dessutom skyddet för berättigade förväntningar stärkts. Genom det stärks individens skydd gentemot det allmänna och individen har en än större rätt att förvänta sig att myndigheterna handlar korrekt.24 God förvaltning är emellertid också en fråga om handläggningens form och uttryck. På den punkten är förvaltningslagen mycket tydlig. Tanken är att ärenden ska handläggas så enkelt, snabbt och kostnadseffektivt som möjligt utan att rättssäkerheten eftersätts (9 § FL). Lagen ställer krav på att myndigheter och deras tjänstemän levererar service på ett adekvat sätt. Myndigheten ska se till att kontakterna med myndigheten är smidiga och enkla (6 § FL). Utöver det ska myndig heten också vara tillgänglig (7 § FL). Myndigheter ska också samverka (samarbeta) med varandra, inom de ramar som rättsordningen ställer upp (8 § FL). En nyhet i 2017 års förvaltningslag är reglerna som ska motverka långsam handläggning. I 11 § stadgas att om en myndighet bedömer att ett ärende kommer att bli väsentligt försenat ska myndigheten underrätta parten och dessutom redovisa orsaken till förseningen. Vidare stadgas i 12 § att om ett ärende inte avgjorts efter sex månader så kan den enskilda myndigheten begära att parten ska avgöra ärendet. Myndigheten ska inom fyra veckor antingen avgöra ärendet i sak eller avslå begäran. Ett avslag på en sådan begäran kan överklagas till samma besvärsmyndighet som beslutet i sak kan överklagas till. 22 Se till exempel Redogörelse 2017/18:JO1: Justitieombudsmännens ämbetsberättelse, s. 491 och JO:s beslut den 31 mars 2021 (diarienr 1414-2019). 23 Man brukar säga att lika fall ska behandlas lika. Notera också att det i sin tur betyder att olika fall ska behandlas olika. Se t.ex. Europadomstolens dom i Thlimmenos mot Grekland. 24 Se t.ex. Redogörelse 2019/20:JO1: Justitieombudsmännens ämbetsberättelse, s. 25–26.

3 . F örva lt n i n g s l ag e n o c h de m ä n s k l ig a r ät t ig h e t e r n a |