ARBETSRĂTT
MATS GLAVĂ MIKAEL HANSSON
Kopieringsförbud Detta verk Àr skyddat av upphovsrÀttslagen. Kopiering, utöver lÀrares och studenters begrÀnsade rÀtt att kopiera för undervisningsÀndamÄl enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, Àr förbjuden. För information om avtalet hÀnvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access. Vid utgivning av detta verk som e-bok, Àr e-boken kopieringsskyddad. Den som bryter mot lagen om upphovsrÀtt kan Ätalas av allmÀn Äklagare och dömas till böter eller fÀngelse i upp till tvÄ Är samt bli skyldig att erlÀgga ersÀttning till upphovsman eller rÀttsinnehavare. Studentlitteratur har bÄde digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker Àr miljöanpassade, bÄde nÀr det gÀller papper och tryckprocess.
Art.nr 7265 ISBN 978-91-44-13953-1 Upplaga 4:1 © Författarna och Studentlitteratur 2001, 2020 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Formgivning inlaga: Werner Schmidt Ombrytning inlaga: Catharina Grahn Formgivning omslag: Anna à ström Omslagsbild: Shutterstock.com Printed by Interak, Poland 2020
INNEHĂ LL
F Ă R O R D T I L L F Ă R S TA U P P L A G A Nâ 15 F Ă R O R D T I L L FJ Ă R D E U P P L A G A Nâ 19 F Ă R KO R T N I N G A Râ 21
01 / ArbetsrĂ€ttens utveckling och systemâ 25 1.1 ArbetsrĂ€ttens utvecklingâ 25 1.1.1 Tiden fram till 1970-talets arbetsrĂ€ttsreformerâ 25 1.1.1.1 NĂ€ringsfrihet, strejkfrihet och kollektivavtalâ 25 1.1.1.2 Decemberkompromissen och § 32â 26 1.1.1.3 Arbetsmarknadens spelreglerâ 28 1.1.1.4 Saltsjöbadsavtaletâ 28 1.1.2 1970-talets arbetsrĂ€ttsreformerâ 29 1.1.3 Utvecklingen dĂ€refterâ 31 1.2 § 32 som rĂ€ttssystematisk utgĂ„ngspunktâ 45 1.2.1 RĂ€ttssystem och rĂ€ttsordningâ 45 1.2.2 ArbetsrĂ€ttssystematikâ 46 1.2.3 § 32-omrĂ„detâ 48 1.2.4 Prerogativens rĂ€ttsliga statusâ 49 1.2.5 Diskrimineringslagstiftningen med mera â prerogativens död? â Reflektioner med anledning av tendenser i riktning mot saklighetâ 51 1.3 ArbetsrĂ€ttsreglering. ArbetsrĂ€ttens kĂ€llorâ 57 1.3.1 Regleringsfunktion, normtyp och argumentationsmodellâ 57 1.3.2 Normernas hierarki och karaktĂ€râ 63 1.4 ArbetsrĂ€ttens karakteristikaâ 68 1.4.1 Organisationsgrad, samförstĂ„ndsanda och semidispositivitetâ 68 1.4.1.1 Organisationsgradâ 69
I nnehÄll
1.4.1.2 SamförstĂ„ndsandaâ 71 1.4.1.3 Semidispositivitetâ 72 1.4.2 Grundstenar i den kollektiva arbetsrĂ€ttenâ 74 1.4.2.1 MedbestĂ€mmandelagenâ 74 1.4.2.2 Förhandlingarâ 75 1.4.2.3 Kollektivavtalets funktionerâ 77 1.5 ArbetsrĂ€ttens subjekt och grĂ€nserâ 78 1.5.1 Inledningâ 78 1.5.2 Arbetsmarknadens parterâ 78 1.5.3 Arbetstagarbegreppetâ 80 1.5.4 NĂ„got om arbetsgivarbegreppetâ 87 1.5.5 MedbestĂ€mmandets grĂ€nserâ 88 1.5.5.1 FörhĂ„llandet mellan arbetsgivare och arbetstagareâ 88 1.5.5.2 Undantag och preciseringarâ 90 1.5.5.3 NĂ„got om förhĂ„llandet mellan MBL och annan lagstiftningâ 92 1.5.5.4 NĂ„got om sĂ€rförhĂ„llandena pĂ„ den offentliga sektornâ 92 1.6 Arbetsdomstolen och arbetsprocessrĂ€ttenâ 95 1.7 EU och arbetsrĂ€ttenâ 102
02 / Kollektiva spelregler â den svenska modellenâ 111 2.1 Inledningâ 111 2.2 FöreningsrĂ€ttâ 112 2.2.1 Inledningâ 112 2.2.2 Skyddsobjektet (vad skyddas?)â 113 2.2.3 Skyddssubjekten (vilka skyddas?)â 115 2.2.4 FöreningsrĂ€ttskrĂ€nkningâ 116 2.2.4.1 Ă tgĂ€rdsbegreppetâ 116 2.2.4.2 Syftet/motivetâ 118 2.2.5 Konflikter mellan organisationer, lönediskriminering, organisationsklausulerâ 124 2.2.6 Bevisbördanâ 127 2.2.7 Sanktioner med meraâ 128 2.3 AllmĂ€n förhandlingsrĂ€ttâ 129 2.3.1 ĂmnesomrĂ„det. Tvistetyperâ 129 2.3.2 Vilka har förhandlingsrĂ€tt?â 130 2.3.3 Dispositivitet, sanktionerâ 131 2.3.4 NĂ€rmare om förhandlingsskyldighetens innebördâ 132
4
I nnehÄll
2.3.5 Procedurregler med meraâ 134 2.4 Medling och lönebildningâ 135 2.4.1 Inledningâ 135 2.4.2 Medlingsinstitutet och dess uppgifterâ 136 2.5 Kollektivavtalâ 137 2.5.1 Inledningâ 137 2.5.2 Kollektivavtalets rĂ€ttsverkningarâ 138 2.5.3 RĂ€ttighet eller skyldighet att sluta kollektivavtal?â 139 2.5.4 Kollektivavtalsbegreppetâ 139 2.5.4.1 Avtal?â 140 2.5.4.2 Parternaâ 142 2.5.4.3 InnehĂ„lletâ 143 2.5.4.4 Formenâ 144 2.5.5 NĂ„got om tolkning och vad som ska anses reglerat i ett kollektivavtalâ 145 2.6 StridsĂ„tgĂ€rder och fredspliktâ 148 2.6.1 Inledningâ 148 2.6.2 StridsĂ„tgĂ€rdsbegreppetâ 149 2.6.2.1 Inledningâ 149 2.6.2.2 Fackligt syfteâ 150 2.6.2.3 Ă tgĂ€rdâ 151 2.6.2.4 Kollektiv prĂ€gelâ 153 2.6.3 RĂ€ttsregler om stridsĂ„tgĂ€rders lovlighet och olovlighetâ 155 2.6.3.1 Inledningâ 155 2.6.3.2 Regler som tar sikte pĂ„ syftesrekvisitetâ 157 2.6.3.3 Regler som tar sikte pĂ„ Ă„tgĂ€rdsrekvisitetâ 171 2.6.3.4 Regler som tar sikte pĂ„ kollektivitetsrekvisitetâ 173 2.6.4 Politiska stridsĂ„tgĂ€rderâ 176 2.6.5 UtomstĂ„ende arbetstagares stĂ€llningâ 178 2.6.6 Parternas och andras ansvar för fredsplikten. ĂverlĂ€ggningsskyldighetâ 179 2.6.7 Sanktionerâ 180 2.6.8 Varselâ 183
03 / BegrĂ€nsningar i antagningsrĂ€ttenâ 185 3.1 Inledningâ 185 3.2 AnstĂ€llningsavtals tillkomstâ 187 3.3 AnstĂ€llningsformerâ 189 3.3.1 Inledningâ 189
5
I nnehÄll
3.3.2 Huvudregeln om tillsvidareanstĂ€llning (och bevisbördan vid tvist om anstĂ€llningsform)â 189 3.3.3 TidsbegrĂ€nsad anstĂ€llningâ 194 3.3.3.1 Utvecklingen fram till dagens regleringâ 194 3.3.3.2 AllmĂ€n visstidsanstĂ€llningâ 201 3.3.3.3 Vikariatâ 202 3.3.3.4 SĂ€songsarbeteâ 208 3.3.4 ProvanstĂ€llningâ 209 3.3.5 Sanktioner med meraâ 211 3.4 BegrĂ€nsningar i rĂ€tten att fritt vĂ€lja bland arbetssökandeâ 212 3.4.1 Saklighet norm pĂ„ den statliga sektornâ 212 3.4.2 BegrĂ€nsningar till förmĂ„n för tidigare eller alltjĂ€mt anstĂ€lldaâ 213 3.4.2.1 FöretrĂ€desrĂ€tt till Ă„teranstĂ€llningâ 213 3.4.2.2 FöretrĂ€desrĂ€tt till tjĂ€nst med högre sysselsĂ€ttningsgradâ 223 3.4.3 Diskrimineringsförbudâ 224 3.4.3.1 FrĂ„n jĂ€mstĂ€lldhetslag till diskrimineringslag â utvecklingen av svensk diskrimineringslagstiftningâ 227 3.4.3.2 Ăversikt över diskrimineringsgrundernaâ 235 3.4.3.3 Diskrimineringsförbudens skyddssubjekt och tillĂ€mpningsomrĂ„deâ 237 3.4.3.4 Diskrimineringsbegreppetâ 241 3.4.3.5 Undantag frĂ„n diskrimineringsförbudet i 2:1â 254 3.4.3.6 BevisfrĂ„gorâ 258 3.4.3.7 Tillsyn, sanktioner med meraâ 262 3.4.3.8 Könsdiskrimineringâ 263 3.4.3.9 Diskriminering pĂ„ grund av könsöverskridande identitet eller uttryckâ 272 3.4.3.10 Etnisk diskrimineringâ 274 3.4.3.11 Diskriminering pĂ„ grund av religion eller annan trosuppfattningâ 277 3.4.3.12 Diskriminering av personer med funktionsnedsĂ€ttningâ 279 3.4.3.13 Diskriminering pĂ„ grund av sexuell lĂ€ggningâ 284 3.4.3.14 Ă ldersdiskrimineringâ 286 3.4.3.15 Missgynnande av arbetssökande enligt förĂ€ldraledighetslagenâ 290 3.4.4 Krav pĂ„ att realisera samhĂ€lleliga mĂ„l för jĂ€mstĂ€lldhet, etnisk mĂ„ngfald med meraâ 293 6
I nnehÄll
3.4.4.1 Aktiva Ă„tgĂ€rder enligt diskrimineringslagenâ 293 3.4.4.2 Utrymmet för positiv sĂ€rbehandlingâ 295 3.4.4.3 FrĂ€mja anstĂ€llningar av Ă€ldre och av personer med nedsatt arbetsförmĂ„gaâ 300 3.4.5 Ăvriga begrĂ€nsningarâ 300 3.5 Förfarandereglerâ 306 3.5.1 Mot myndigheter och allmĂ€nhetâ 306 3.5.1.1 Ledigkungörande med meraâ 306 3.5.1.2 Uppgifts- och överlĂ€ggningsskyldighet mot Arbetsförmedlingenâ 306 3.5.2 Mot arbetstagarorganisationerâ 307 3.5.2.1 PrimĂ€r förhandlingsskyldighet vid chefstillsĂ€ttningarâ 307 3.5.2.2 PrimĂ€r förhandlingsskyldighet nĂ€r nĂ„gon har företrĂ€desrĂ€ttâ 308 3.5.2.3 UnderrĂ€ttelse om tidsbegrĂ€nsade anstĂ€llningarâ 308 3.5.3 Mot den anstĂ€llde/arbetssökandeâ 309 3.5.3.1 AnstĂ€llningsbevis (information om anstĂ€llningsvillkor med mera)â 309 3.5.3.2 Uppgift om meriter hos den som erhöll tjĂ€nstenâ 311 3.5.3.3 Information till tidsbegrĂ€nsat anstĂ€llda om lediga anstĂ€llningarâ 312
04 / BegrĂ€nsningar i uppsĂ€gningsrĂ€ttenâ 315 4.1 Inledningâ 315 4.2 Hur upphör en anstĂ€llning och har anstĂ€llningen upphört?â 315 4.2.1 Hur upphör en anstĂ€llning?â 315 4.2.2 Har anstĂ€llningen upphört och vem har föranlett det?â 324 4.3 UppsĂ€gning/frĂ„ntrĂ€de frĂ„n arbetstagares sidaâ 328 4.4 AnstĂ€llningsskyddets strukturâ 329 4.5 Undantagskretsen â supplerande reglerâ 332 4.5.1 Undantagskretsenâ 332 4.5.2 Innebörden av att vara undantagenâ 337 4.5.3 Supplerande reglerâ 338 4.5.3.1 Goda sederâ 338 4.5.3.2 UppsĂ€gningsförbud i speciallagarâ 338 4.6 Saklig grund för uppsĂ€gningâ 339 4.6.1 Saklig grund-regelns karaktĂ€râ 339
7
I nnehÄll
4.6.2 Tudelningen arbetsbrist/personliga förhĂ„llandenâ 341 4.6.3 Omplaceringsskyldighetenâ 342 4.6.4 Personliga förhĂ„llandenâ 355 4.6.4.1 Generella kriterier â prognosâ 355 4.6.4.2 TvĂ„mĂ„nadersfristenâ 357 4.6.4.3 Exempel ur Arbetsdomstolens praxisâ 361 4.6.5 Verksamhetsrelaterade förhĂ„llanden â arbetsbristâ 385 4.7 NĂ„got om avskedandegrunderâ 399 4.8 UppsĂ€gningstider och arbetstagarens rĂ€ttigheter under dennaâ 401 4.8.1 UppsĂ€gningstidens lĂ€ngdâ 401 4.8.2 Lön och andra förmĂ„ner under uppsĂ€gningstidenâ 404 4.9 Turordningsregler vid uppsĂ€gning pĂ„ grund av arbetsbristâ 404 4.9.1 Turordningskretsarnaâ 407 4.9.2 Turordningslistanâ 410 4.9.3 TillrĂ€ckliga kvalifikationer vid omplaceringâ 414 4.9.4 Kategorier med sĂ€rskild företrĂ€desrĂ€ttâ 419 4.10 Förfaranderegler med meraâ 420 4.10.1 Mot myndigheterâ 420 4.10.2 Mot arbetstagarorganisationerâ 420 4.10.2.1 Varsel- och överlĂ€ggningsskyldighet inför uppsĂ€gning/avsked pĂ„ grund av personliga förhĂ„llandenâ 421 4.10.2.2 Förhandlingsskyldighet inför uppsĂ€gningar pĂ„ grund av arbetsbristâ 421 4.10.2.3 Varsel om tidsbegrĂ€nsad och provanstĂ€llnings upphörandeâ 422 4.10.3 Mot den anstĂ€lldeâ 422 4.10.3.1 UnderrĂ€ttelse- och överlĂ€ggningsskyldighetâ 422 4.10.3.2 Besked om att tidsbegrĂ€nsad anstĂ€llning inte kommer att förlĂ€ngasâ 422 4.10.3.3 Skriftlighetskrav, uppsĂ€gningshandlingens innehĂ„ll med meraâ 423 4.10.3.4 Upplysningsskyldighetâ 424 4.10.3.5 AnstĂ€llningsbetygâ 425 4.11 Sanktioner, tvister och fristerâ 425 4.12 Företags- och verksamhetsövergĂ„ngâ 428 4.12.1 Inledningâ 428 4.12.2 RĂ€ttsverkningar av verksamhetsövergĂ„ngâ 429 4.12.3 Begreppet verksamhetsövergĂ„ngâ 430
8
I nnehÄll
05 / AnstĂ€llningsavtalets huvudprestationer och anstĂ€llningsvillkorens regleringâ 433 5.1 Inledningâ 433 5.2 Arbetstagares arbetsskyldighet med meraâ 433 5.2.1 Arbetsskyldighet eller omplaceringsrĂ€ttâ 433 5.2.2 Om arbetsprestationens kvalitetâ 434 5.2.3 NĂ„got om rĂ€tten till arbetsresultatetâ 434 5.3 Lojalitetsplikt med meraâ 438 5.4 AnstĂ€llningsvillkorens reglering och den rĂ€ttsliga mekanismen hĂ€rförâ 453 5.4.1 Inledningâ 453 5.4.2 BegrĂ€nsningar i anstĂ€llningsavtalsparternas avtalsfrihetâ 456 5.4.3 Utfyllnadsprinciperâ 458 5.4.4 FörhĂ„llandet mellan kollektivavtal och anstĂ€llningsavtalâ 458 5.4.4.1 Medlemsbundenhetâ 458 5.4.4.2 Kollektivavtalets tvingande verkanâ 461 5.4.5 Kollektivavtals verkningar för utomstĂ„endeâ 463 5.4.5.1 Avtalsfrihetâ 463 5.4.5.2 BegrĂ€nsningar i avtalsfriheten: reella och formellaâ 463 5.4.5.3 Normerande verkan, utfyllande verkan, branschsedvĂ€njaâ 465 5.4.6 Kollektivavtalets tillĂ€mpning i tidenâ 468 5.4.6.1 Giltighetstid, uppsĂ€gning och hĂ€vningâ 468 5.4.6.2 Retroaktivitetâ 468 5.4.6.3 Efterverkanâ 469 5.4.7 Konkurrerande kollektivavtalâ 470 5.5 Lönediskriminering med meraâ 471 5.5.1 Diskrimineringslagenâ 471 5.5.2 Deltids- och visstidstidsanstĂ€lldaâ 482 5.6 âSocial dumpningâ eller lĂ„glönekonkurrens; utstationeringslagenâ 483 5.7 VillkorsĂ€ndringar och andra förĂ€ndringar av anstĂ€llningsavtaletâ 488 5.8 Löneskyddâ 493 5.8.1 AllmĂ€ntâ 493 5.8.2 Kvittningslagenâ 494 5.8.3 Misstagsutbetalningar, condictio indebitiâ 497
9
I nnehÄll
06 / ArbetsledningsrĂ€tten och dess begrĂ€nsningarâ 499 6.1 ArbetsledningsrĂ€ttenâ 499 6.2 MedbestĂ€mmanderegleringens betydelseâ 501 6.3 BegrĂ€nsningar i omplaceringsrĂ€ttenâ 501 6.3.1 Arbetsskyldighet och omplaceringsrĂ€ttâ 501 6.3.2 KollektivavtalsomrĂ„det som arbetsskyldighetens yttersta grĂ€ns. Befattningsskydd. Arbetstagares lydnadsplikt eller arbetsgivarens tolkningsföretrĂ€deâ 502 6.3.3 29/29-principenâ 506 6.3.4 Bastubadarprincipenâ 508 6.3.5 Geografiska omplaceringarâ 511 6.3.6 BegrĂ€nsningar sĂ„vitt angĂ„r arbetstidens förlĂ€ggningâ 512 6.3.7 TolkningsföretrĂ€de för arbetstagarsidanâ 514 6.3.8 Ăvrigt; specialregler för gravida med meraâ 514 6.4 Arbetstids- och ledighetslagstiftningâ 514 6.4.1 Arbetstidslagstiftningenâ 515 6.4.2 Ledighetslagstiftning med meraâ 516 6.4.2.1 Ledighet och ersĂ€ttning vid sjukdomâ 517 6.4.2.2 Semesterâ 517 6.4.2.3 Studieledighet och svenskundervisning för invandrareâ 519 6.4.2.4 NĂ€ringsverksamhetsledighetâ 522 6.4.2.5 FörĂ€ldraledighetâ 524 6.4.2.6 NĂ€rstĂ„endevĂ„rd och trĂ€ngande familjeskĂ€lâ 528 6.4.2.7 Föreningsuppdrag i skolanâ 529 6.5 ArbetsförhĂ„llandenâ 529 6.5.1 Arbetsmiljölagenâ 529 6.5.2 Rehabiliteringsansvarâ 532 6.5.3 Krav pĂ„ aktiva Ă„tgĂ€rder enligt diskrimineringslagenâ 532 6.5.4 Den psykosociala arbetsmiljön, sĂ€rskilt om trakasserierâ 533 6.5.4.1 AllmĂ€nt om Ă„tgĂ€rder mot krĂ€nkande sĂ€rbehandlingâ 533 6.5.4.2 Diskrimineringslagens trakasserireglerâ 534 6.6 Förbud mot diskriminerande arbetsledningâ 541 6.7 KontrollĂ„tgĂ€rder â integritetsaspekterâ 542 6.7.1 AllmĂ€ntâ 542 6.7.2 Drogtesterâ 543 6.7.3 Utpasseringskontroll och husrannsakanâ 545 6.7.4 GDPRâ 546 6.7.5 Medicinska undersökningarâ 547
10
I nnehÄll
6.7.6 Ăvriga kontrollĂ„tgĂ€rderâ 547 6.8 BegrĂ€nsningar i rĂ€tten att vidta disciplinĂ€ra bestraffningarâ 548
07 / MedbestĂ€mmandeformer â formella begrĂ€nsningar av arbetsgivarprerogativenâ 551 7.1 Inledningâ 551 7.1.1 MedbestĂ€mmandet och kollektivavtalenâ 551 7.1.2 MedbestĂ€mmandereglernas dispositivitetâ 553 7.1.3 MedbestĂ€mmandefrĂ„gor i EU-rĂ€ttenâ 554 7.2 Informationsskyldighetâ 554 7.2.1 Inledningâ 554 7.2.2 Fortlöpande information pĂ„ arbetsgivarens initiativâ 555 7.2.3 Information med mera pĂ„ arbetstagarsidans begĂ€ranâ 556 7.2.4 Undantag frĂ„n informationsskyldighetenâ 558 7.2.5 FörhĂ„llandet mellan informationsskyldighet och primĂ€r förhandlingsskyldighetâ 558 7.2.6 Vem har rĂ€tt till information?â 559 7.2.7 Tystnadspliktâ 559 7.3 PrimĂ€r förhandlingsskyldighet â medbestĂ€mmandeförhandlingarâ 560 7.3.1 Inledningâ 560 7.3.2 Förhandlingsskyldighet gentemot kollektivavtalsbĂ€rande organisationer, 11 och 12 §§ MBLâ 561 7.3.2.1 ĂmnesomrĂ„detâ 561 7.3.2.2 Verksamhetsfallet â arbetstagarfalletâ 562 7.3.2.3 Vad avses med âviktigare förĂ€ndringâ?â 563 7.3.2.4 Förhandlingsskyldigheten i koncerner och vid företagsöverlĂ„telserâ 568 7.3.2.5 NĂ€rmare om 12 § MBLâ 570 7.3.3 Förhandlingsskyldighet gentemot icke-avtalsslutande organisation, 13 § MBLâ 570 7.3.4 Gentemot vem ska förhandlingsskyldigheten fullgöras?â 574 7.3.5 Hur förhandla?â 576 7.3.6 FörhandlingsintrĂ€de och -uttrĂ€de. Beslutsbegreppetâ 576 7.3.7 Uppskov med förhandlingsskyldighetenâ 579 7.3.8 Förhandlingsresultatet och dess konsekvenserâ 580 7.3.9 Sanktionerâ 580 7.4 TolkningsföretrĂ€deâ 581 7.4.1 Inledningâ 581
11
I nnehÄll
7.4.2 Föreskrifter om medbestĂ€mmanderĂ€tt och pĂ„följder för arbetstagares avtalsbrottâ 582 7.4.2.1 Regelns tillĂ€mpningsomrĂ„deâ 582 7.4.2.2 Verkningar av tolkningsföretrĂ€detâ 584 7.4.3 Arbetsskyldighet, 34 § MBLâ 585 7.4.3.1 Regelns tillĂ€mpningsomrĂ„deâ 585 7.4.3.2 Vem tillkommer tolkningsföretrĂ€det, hur och av vem utövas det och vilka omfattar det?â 587 7.4.3.3 TolkningsföretrĂ€dets innebördâ 588 7.4.3.4 Undantagâ 588 7.4.3.5 Sanktionerâ 590 7.4.4 RĂ€ttstvister om lön med mera, 35 § MBLâ 590 7.4.4.1 Regeln och dess tillĂ€mpningsomrĂ„deâ 590 7.4.4.2 NĂ€r anses tvist i lagrummets mening ha uppkommit?â 591 7.4.4.3 NĂ€rmare om arbetsgivarens aktivitetspliktâ 592 7.4.4.4 Kravet oskĂ€ligt â innebördâ 592 7.4.4.5 SkadestĂ„ndsskyldighet vid Ă„sidosĂ€ttande av 35 §?â 593 7.5 Facklig vetorĂ€ttâ 594 7.5.1 Inledningâ 594 7.5.2 PrimĂ€r förhandlingsskyldighet vid anlitande av icke-anstĂ€lldaâ 594 7.5.2.1 TillĂ€mpningsomrĂ„deâ 594 7.5.2.2 Undantag frĂ„n förhandlingsskyldighetenâ 596 7.5.3 Förhandlingsskyldighet efter arbetstagarorganisations begĂ€ranâ 599 7.5.4 FörhandlingsintrĂ€de. FörhandlingsfrĂ„gan och förhĂ„llandet mellan 11 och 38 §§ MBLâ 599 7.5.5 Förhandlingsuppskovâ 600 7.5.6 VetorĂ€ttâ 601 7.5.6.1 Principiella förutsĂ€ttningar för utövande av vetoâ 601 7.5.6.2 Vetogrundernaâ 601 7.5.6.3 Vem tillkommer vetorĂ€tten och hur utövas den?â 604 7.5.6.4 Vetots innebörd. Obefogade vetonâ 604 7.6 Styrelserepresentationâ 605 7.7 Arbetstagarinflytande pĂ„ EU-nivĂ„â 607 7.7.1 Europeiska företagsrĂ„dâ 607
12
I nnehÄll
7.7.2 Arbetstagarinflytande i europabolag och europakooperativâ 608 7.8 Förtroendemannalagenâ 608 K Ă L L F Ă R T E C K N I N Gâ 613
Offentligt tryck med meraâ 613 Lagstiftningâ 613 KommittĂ©direktiv med meraâ 615 Departementspromemorior med meraâ 615 Offentliga utredningarâ 617 Propositionerâ 620 Regeringsskrivelser med meraâ 623 UtskottsbetĂ€nkandenâ 623 Myndighetsföreskrifterâ 624 Ăvrigt offentligt tryckâ 624 SekundĂ€ra EU-rĂ€ttsakterâ 624 L I T T E R AT U Râ629 D O M S TO L S P R A X I Sâ647 S A K R E G I S T E Râ 669
13
FĂRORD TILL FJĂRDE UPPL AGAN
Denna fjĂ€rde upplaga innebĂ€r vĂ€sentligen en uppdatering i förhĂ„llande till föregĂ„ende upplaga; nĂ„gra strukturella förĂ€ndringar av bokens upplĂ€gg har inte gjorts. Vi har liksom i tredje upplagan delat upp ansvaret för uppdateringen enligt följande: GlavĂ„: avsnitt 1.1â1.4, 1.6 samt kapitel 3â4 och 6. Hansson: avsnitt 1.5, 1.7 samt kapitel 2, 5 och 7. KĂ€llmaterial har kunnat beaktas fram till och med början av maj 2020. Under slutfasen av arbetet med boken slog coronapandemin till. Denna föranledde en rad tillfĂ€lliga regleringar kring frĂ„gor som berörs i detta arbete. HĂ€r kan nĂ€mnas sjuklönelagen (karensdagar, lĂ€karintyg och arbetsgivares ansvar), regler om tillfĂ€llig förĂ€ldrapenning och reglerna om korttidsarbete. Dessa tillfĂ€lliga Ă€ndringar berörs endast undantagsvis. (Vi hĂ€nvisar till Caroline Johanssons bidrag i Italian Labour Law e-Journal Vol. 13, No 1S (2020): Special Issue: Covid-19 and Labour Law. A Global Review.)
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
KĂ€ringberget och Göteborg i maj 2020 Mats GlavĂ„â Mikael Hansson
19
02 / Kollektiva spelregler â den svenska modellen
2.1
Inledning
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
Det som hĂ€r nedan framstĂ€lls utgör vad som skulle kunna beskrivas som den svenska modellen i lagstiftningen.1 De grundlĂ€ggande normerna för den kollektiva arbetsrĂ€tten Ă€r gamla och har inte genomgĂ„tt nĂ„gra större förĂ€ndringar sedan 1930-talet. Betydelsen av de kollektiva spelreglerna ska ses mot bakgrund av kollektivavtalens centrala funktion i det svenska arbetsrĂ€ttsliga systemet. De kollektiva spelreglerna utgörs med en sĂ„dan utgĂ„ngspunkt av regler som avser att frĂ€mja tillkomsten av kollektivavtal och att skydda dem nĂ€r de vĂ€l har ingĂ„tts. Till de kollektiva spelreglerna hĂ€nför vi föreningsrĂ€tten, den allmĂ€nna förhandlingsrĂ€tten, medling, kollektivavtal samt regler om stridsĂ„tgĂ€rder och fredsplikt. SysteÂmatiskt kan sambandet mellan reglerna beskrivas pĂ„ följande sĂ€tt: FöreningsrĂ€tten skapar skydd för organisationsbildningen genom att förbjuda Ă„tgĂ€rder som syftar till att bestraffa arbetstagare för att dessa organiserar sig och Ă„tgĂ€rder som syftar till att hindra organisering. NĂ€r en organisation vĂ€l etablerats stöder den allmĂ€nna förhandlingsrĂ€tten möjligheten att möta motparten i förhandlingar. I den mĂ„n parterna inte kan enas vid förhandlingar om kollektivavtal har part rĂ€tt att vidta stridsĂ„tgĂ€rder. I samband med varsel om stridsĂ„tgĂ€rder aktualiseras reglerna om medling. Med eller utan medling Ă€r avsikten att parterna ska trĂ€ffa kollektivavtal, och nĂ€r sĂ„dant ingĂ„tts rĂ„der fredsplikt. Dessa sistnĂ€mnda aspekter av den svenska modellen har tidigare inte varit uttryckta i lag, men Ă€r det frĂ„n den 1 augusti 2019 dĂ„ 41 d § MBL trĂ€dde i kraft (se vidare strax nedan om bakgrunden).
1â Begreppet âden svenska modellenâ betyder vanligen nĂ„got annat. Edlund & Nyström 1995 s. 26 not 15 definierar ett par av de vanliga innebörderna sĂ„lunda: âI vidaste mening har modellen stĂ„tt för en samhĂ€llskultur prĂ€glad av samförstĂ„nd, samarbetsanda och social vĂ€lfĂ€rdspolitik. En snĂ€vare innebörd hĂ€nför sig till arbetsmarknaden, dels den aktiva arbetsmarknadspolitiken med inriktning pĂ„ sysselsĂ€ttningsskapande Ă„tgĂ€rder, dels det centraliserade förhandlingssystemet uppburet av starka organisationer som tar ansvar för arbetsfred och i viss mĂ„n ocksĂ„ samhĂ€llsekonomisk balans sĂ„ att statlig inblandning i partsrelationen kan undvikas.â I SOU 1999:69 s. 29 beskrivs begreppets kĂ€rna som âde partsrelationer som kom att vĂ€xa fram fr.o.m. 1930-talet, den s.k. Saltsjöbadspolitikenâ.
111
0 2 â K ollekti v a s pelregler â den s v en s ka modellen
2.2.1
FöreningsrÀtt Inledning
FöreningsrĂ€tten har gamla anor. Redan i 1906 Ă„rs decemberkompromiss fick LO igenom kravet pĂ„ skydd för föreningsrĂ€tten. Genom 1936 Ă„rs förenings- och förhandlingsrĂ€ttslag gavs reglerna generell rĂ€ckvidd. FöreningsrĂ€ttsreglerna har sitt ursprung i en tidsepok dĂ„ fackliga organisationer sĂ„gs med oblida ögon sĂ„vĂ€l frĂ„n arbetsgivarhĂ„ll som frĂ„n stats makternas sida. Risken att bli utsatt för krĂ€nkningar om man engagerade sig fackligt var reell. Den verklighet reglerna verkar i i dag Ă€r en annan.2 Organisationsgraden Ă€r alltjĂ€mt hög, Ă€ven om den minskat.3 Under alla förhĂ„llanden Ă€ger dock föreningsrĂ€ttsreglerna alltjĂ€mt aktualitet. Ăven bland arbetsgivare som Ă€r fostrade i den svenska modellen finns de som ser negativt pĂ„ att de anstĂ€llda organiserar sig eller verkar fackligt, och fall förekommer dĂ€r anstĂ€lldas föreningsrĂ€tt krĂ€nkts pĂ„ grund av arbetsgivares negativa instĂ€llning till fackliga organisationer. Den klassiska problematiken kvarstĂ„r sĂ„ledes, om Ă€n inte i samma omfattning. En sĂ€rskild föreningsrĂ€ttsproblematik uppstĂ„r dĂ„ rivaliserande fackliga organisationer upptrĂ€der pĂ„ samma arbetsplats och arbetsgivaren mer eller mindre uttryckligt agerar till förmĂ„n för den ena eller andra parten. Genom historien har dĂ„ och dĂ„ sĂ„dana situationer uppstĂ„tt, ocksĂ„ i nĂ€rtid. I Göteborgs hamn var ett konkurrerande fackförbund utan kollektivavtal (en âminoritetsorganisationâ ) större Ă€n det kollektivavtalsbĂ€rande facket pĂ„ arbetsplatsen. Efter ganska lĂ„ng tid av mer eller mindre fredlig samexistens kom konflikter att generera sĂ„vĂ€l ett antal tvister i Arbetsdomstolen som utredningar med Ă„tföljande lagförslag.4 FöreningsrĂ€ttsreglerna skyddar, till skillnad frĂ„n övriga regler i MBL, individer och flera av de situationer som behandlas i detta avsnitt hör funktionellt (Ă€ven) till andra omrĂ„den. Det skulle sĂ„ledes vara möjligt att behandla förbudet mot föreningsrĂ€tts krĂ€nkningar under sĂ„vĂ€l begrĂ€nsningar i uppsĂ€gningsrĂ€tten som arbetsledningsrĂ€tten med mera, eftersom föreningsrĂ€tten har en central funktion i det kollektiva systemet och att framstĂ€llningen annars riskerar att fragmentiseras behandlas föreningsrĂ€tten i ett sammanhang. KĂ€rnan i föreningsrĂ€tten Ă€r reglerna i 8 § MBL om att föreningsrĂ€tten ska lĂ€mnas okrĂ€nkt, dvs. att nĂ„gon inte fĂ„r utsĂ€ttas för Ă„tgĂ€rder pĂ„ grund av att denne utnyttjar föreningsrĂ€tten. Först ska dock föreningsrĂ€ttens grĂ€nser vad gĂ€ller objekt och subjekt preciseras.
2â Att sĂ„ inte Ă€r fallet generellt i vĂ€rlden framgĂ„r med all önskvĂ€rd tydlighet av (till exempel) ITUC:s rapport ITUC Global Rights Index 2018. I rapporten, som rankar 142 lĂ€nder utifrĂ„n kriterier dragna frĂ„n ILO:s konventioner, placeras Sverige tillsammans med 12 andra lĂ€nder (dĂ€ribland de nordiska) i en toppgrupp med endast sporadiska övertrĂ€delser av arbetstagares rĂ€ttigheter.. 3â Om organisationsgraden och dess förĂ€ndring, se avsnitt 1.4.1.1 och 1.5.2 ovan. 4â Se AD 2019:9, 2019:8, 2018:34, 2018:10, 2018:9 och 2017:6. Regeringen tillsatte en utredning som resulterade i SOU 2018:40. DĂ€rpĂ„ följde DS 2018:40 som i sin tur resulterade i prop. 2018/19:105. Se vidare nedan avsnitt 2.6.
11 2
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
2.2
F örening s rÀtt
2.2.2
Skyddsobjektet (vad skyddas?)
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
FöreningsrĂ€ttens objekt kommer till uttryck i definitionen i 7 § MBL. HĂ€r framgĂ„r att föreningsrĂ€tten omfattar rĂ€tten att tillhöra, utnyttja medlemskapet i, verka för samt verka för bildandet av arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation. Med att tillhöra en organisation avses enligt praxis inte endast rĂ€tten att faktiskt vara medlem, utan Ă€ven att bli medlem.5 Med att utnyttja medlemskapet förstĂ„s allt som innefattar att man i sin egenskap av arbetstagare (eller arbetsgivare) drar nytta av medlemskapet i organisationen, till exempel att en arbetstagare vĂ€nder sig till sin fackliga organisation nĂ€r en tvist uppstĂ„tt med arbetsgivaren. RĂ€tten att verka för en organisation omfattar i första hand skydd för fackligt förtroendevalda (se vidare reglerna i förtroendemannalagen avsnitt 7.8.), men hit har ocksĂ„ hĂ€nförts arbetstagares deltagande i stridsĂ„tgĂ€rder.6 Att verka för bildande av organisation omfattar rĂ€tten att starta lokala klubbar och liknande inom befintliga organisationer, men det ger ocksĂ„ uttryck för lagstiftningens formella neutralitet i förhĂ„llande till den befintliga organisationsstrukturen. Ăven de som önskar bilda helt nya organisationer skyddas sĂ„ledes av den föreningsrĂ€ttsliga lagstiftningen. FöreningsrĂ€ttens objekt brukar uttryckas sĂ„ att det endast Ă€r den positiva förenings rĂ€tten som Ă„tnjuter skydd i MBL. Genom Ă„rens lopp har röster höjts för att Ă€ven den negativa föreningsrĂ€tten, det vill sĂ€ga rĂ€tten att stĂ„ utanför organisationsvĂ€sendet, ska ges rĂ€ttsligt skydd. Genom införlivandet av Europakonventionen om de mĂ€nskliga rĂ€ttig heterna som svensk lag 1995 utvidgades ocksĂ„ det skyddet jĂ€mfört med reglerna i MBL. Europadomstolen har avgjort nĂ„gra mĂ„l vari frĂ„gan om negativ föreningsrĂ€tt berörts, vilka beskrivs komprimerat i AD 2001:20: I fallet Young, James och Webster mot Storbritannien (dom den 13 augusti 1981) hade klagandena avskedats frĂ„n sina anstĂ€llningar pĂ„ grund av att de vĂ€grat ansluta sig till en fackförening. Domstolen, som ansĂ„g att hotet om avskedande framstod som en mycket allvarlig form av tvĂ„ng, fann att förfarandet innefattade ett brott mot artikel 11 i Europakonventionen. I fallet Sibson mot Storbritannien (dom den 20 april 1993) hade klaganden av sin arbetsgivare stĂ€llts inför valet att antingen Ă„terintrĂ€da i den fackförening han tidigare lĂ€mnat eller bli omplacerad till en annan arbetsplats inom samma företag. Domstolen, som bland annat beaktade att klaganden inte hotats med avskedande utan att han erbjudits att arbeta pĂ„ ett annat arbetsstĂ€lle, dit bolaget enligt anstĂ€llningsavtalet hade rĂ€tt att omplacera honom, ansĂ„g inte att förfarandet innefattade ett brott mot artikel 11 i Europakonventionen. I fallet Sigurdur A. Sigurjonsson mot Island (dom den 30 juni 1993), som inte rörde negativ föreningsrĂ€tt i arbetsrĂ€ttslig mening men som Ă€ndĂ„ Ă€r av visst intresse, ansĂ„g domstolen att det inte var förenligt med artikel 11 i Europakonventionen att endast den som var medlem av en förening av taxiförare kunde erhĂ„lla licens att bedriva taxirörelse i Reykjavik. 5â Se AD 1971:2 och 1983:95. 6â Jfr AD 1983:95 och 1993:8.
11 3
0 2 â K ollekti v a s pelregler â den s v en s ka modellen
I AD 1998:17 (Kellerman), som rörde tillĂ„tligheten av en stridsĂ„tgĂ€rd, gjorde domstolen följande allmĂ€nna uttalanden om konventionens innehĂ„ll och Europadomstolens av görande i det omdiskuterade sĂ„ kallade GustafssonmĂ„let frĂ„n 19967:
SÄsom domstolarna drog grÀnsen rör sÄvÀl GustafssonmÄlet som KellermanmÄlet fri heten att slippa sluta kollektivavtal snarare Àn negativ föreningsrÀtt i snÀv mening (rÀtten att vara oorganiserad och att slippa negativ sÀrbehandling pÄ grund hÀrav). Genom domarna och de generella uttalandena i dessa har dock utrymmet för ett generellt skydd för den negativa föreningsrÀtten ökat. Utvecklingen ligger i linje med allmÀnna tendenser till en starkare stÀllning för individuella mÀnskliga rÀttigheter och diskrimineringsförbud.
7â Gustafsson mot Sverige (dom den 25 april 1996).
11 4
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
Gustafsson drev en restaurang pĂ„ Gotland. Han var inte ansluten till nĂ„gon arbets givarÂorganisation. Han var heller inte bunden av kollektivavtal och vĂ€grade att ingĂ„ ett hĂ€ngavtal med den fackliga organisationen, Hotell- och RestaurangÂanstĂ€lldas Förbund. Förbundet utfĂ€rdade blockad och bojkott mot Gustafsson. Sympati ÄtgĂ€rder vidtogs av andra fackliga organisationer. Gustafsson sĂ„lde senare restaurangen. Inför Europadomstolen hĂ€vdade Gustafsson att försĂ€ljningen var en följd av de svĂ„righeter som de fackliga stridsĂ„tgĂ€rderna hade vĂ„llat honom. â Europadomstolen ansĂ„g att de fackliga Ă„tgĂ€rderna mĂ„ste ha inneburit en avsevĂ€rd pĂ„tryckning pĂ„ Gustafsson att gĂ„ med pĂ„ förbundets begĂ€ran om att han skulle vara bunden av kollektivavtal. Han hade tvĂ„ sĂ€tt att göra detta: antingen genom att gĂ„ in i en arbetsgivarorganisation eller genom att teckna hĂ€ngavtal. EuropaÂdomstolen ansĂ„g att utövandet av Gustafssons föreningsrĂ€tt dĂ€rigenom berördes i viss utstrĂ€ckning. Europadomstolen uttalade vidare, liksom tidigare i fallet Sigurjons son, att artikel 11 skyddar Ă€ven den negativa föreningsfriheten. Staterna fick anses skyldiga att i viss utstrĂ€ckning ingripa i relationer mellan enskilda i syfte att tillse att denna frihet respekterades, men nĂ€r det gĂ€llde relationerna pĂ„ arbetsmarknaden fick staterna anses ha stor frihet att avgöra var grĂ€nserna skulle gĂ„ för statligt ingripande och vilka medel som skulle komma till anvĂ€ndning. I det aktuella fallet hade Gustafsson haft möjlighet att tillmötesgĂ„ de fackliga kraven utan att ansluta sig till en arbetsgivarorganisation, nĂ€mligen genom att teckna ett hĂ€ngavtal. Ett sĂ„dant avtal skulle inte vara mera ofördelaktigt för honom i ekonomiskt hĂ€nseende. Artikel 11 innefattade i sig inte nĂ„gon rĂ€tt att inte ingĂ„ kollektivavtal. Ett tvĂ„ng som inte i betydande utstrĂ€ckning pĂ„verkar utövandet av föreningsfriheten strider inte mot artikel 11, Ă€ven om tvĂ„nget orsakar ekonomisk skada. Europadomstolen tillade att Gustafsson inte hade styrkt sina pĂ„stĂ„enden om att han tillĂ€mpade anstĂ€llningsvillkor som var förmĂ„nligare Ă€n kollektivavtalets samt att det inte fanns skĂ€l att betvivla att stridsĂ„tgĂ€rderna hade vidtagits mot bakgrund av sĂ„dana legitima intressen som Ă€r förenliga med artikel 11. Sammanfattningsvis fann EuropaÂdomstolen att det inte var frĂ„ga om nĂ„gon övertrĂ€delse av artikel 11.
F örening s rÀtt
2.2.3
Skyddssubjekten (vilka skyddas?)
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
Ăven om det i första hand Ă€r arbetstagare som varit i Ă„tanke vid kodifieringen av förenings rĂ€tten Ă€r rĂ€ttigheterna ömsesidiga, bĂ„de arbetstagare och arbetsgivare skyddas av reglerna. Arbetstagarsidans möjligheter att vidta föreningsrĂ€ttskrĂ€nkande Ă„tgĂ€rder Ă€r praktiskt begrĂ€nsade och i Arbetsdomstolens praxis finns endast ett fĂ„tal fall dĂ€r det gjorts gĂ€llande att krĂ€nkning av arbetsgivares föreningsrĂ€tt skett.8 Detta ska jĂ€mföras med de hundratals fall som finns om krĂ€nkning av arbetstagares föreningsrĂ€tt. FöreningsrĂ€tten enligt MBL omfattar endast arbetsgivare och arbetstagare. UtgĂ„ngspunkten Ă€r dĂ€rför att arbetssökande inte skyddas av föreningsrĂ€ttens regler. I motiven till MBL diskuterades frĂ„gan om föreningsrĂ€ttsligt skydd för arbetssökande, men med hĂ€nvisning till de ingripande konsekvenser detta kunde antas komma att fĂ„ kom nĂ„got sĂ„dant förslag inte att framlĂ€ggas.9 Om en arbetsgivare i samband med genomgĂ„ng av ansökningshandlingar kollar upp fackligt medlemskap och konsekvent vĂ€grar att anstĂ€lla fackligt organiserade anses det dĂ€rför inte vara frĂ„ga om ett brott mot föreningsrĂ€ttens regler. Om en arbetstagare dĂ€remot i samband med en anstĂ€llningsintervju utfĂ€ster sig att inte organisera sig fackligt men likvĂ€l efter pĂ„börjad anstĂ€llning gör det, kan arbetsgivaren inte hĂ€va anstĂ€llningsavtalet pĂ„ grund av avtalsbrottet. Inte heller ett undanhĂ„llande av medlemskap lĂ€r kunna ligga till grund för en sĂ„dan hĂ€vning. I och med att diskrimineringslagstiftningen Ă€r tillĂ€mplig pĂ„ arbetssökande och att organisationsklausuler inte lĂ€ngre tillĂ„ts synes de argument som anförts mot ett skydd för arbetssökande ha blivit förlegade. I förarbetena till Ă€ldre lagstiftning om föreningsrĂ€tt, vartill det hĂ€nvisas i förarbetena till MBL, öppnas för att arbetssökande ska kunna omfattas av skydd för föreningsrĂ€tten: âom en arbetsgivare, dĂ„ frĂ„ga Ă€r om anstĂ€llandet av viss arbetstagare, dĂ€rvid vidtager en Ă„tgĂ€rd direkt i syfte att förmĂ„ arbetstagaren att icke intrĂ€da i eller att uttrĂ€da ur en arbetstagarorganisation, bör krĂ€nkning av förenings-
8â Se AD 1946:68 dĂ€r en arbetsgivare ocksĂ„ ansĂ„gs krĂ€nkt. Jfr Ă€ven AD 1973:13, 1983:18 och 2013:34. I det sistÂnĂ€mnda mĂ„let var det frĂ„ga om huruvida stridsĂ„tgĂ€rder var föreningsrĂ€ttskrĂ€nkande; dels i det att de, enligt vad arbetsÂg ivarÂsidan hĂ€vdade, vidtagits som en reaktion pĂ„ och en repressalie med anledning av att de aktuella företagens företrĂ€dare utövat sin föreningsrĂ€tt genom att samverka inom Svenskt NĂ€ringsliv, dels genom att stridsĂ„tgĂ€rderna riktats huvudsakligen mot företag vars företrĂ€dare var aktiva inom olika organ hos arbetsgivarorganisationerna. I den första delen fann Arbetsdomstolen att förbundets syfte med stridsĂ„tgĂ€rderna var att hĂ€vda sin stĂ„ndpunkt i en intressetvist (och dĂ€rmed inte föreningsrĂ€ttskrĂ€nkande). I den andra delen kom Arbetsdomstolen fram till att âövervĂ€gande skĂ€l [talar] för att det förhĂ„llandet att företagens företrĂ€dare satt i arbetsgivarorganisationernas styrelse eller förhandlingsdelegationer var en av flera faktorer som beaktades vid urvalet av vilka företag som skulle tas ut i strejk. Detta förhĂ„llande gör det dock inte sannolikt att förbundets syfte med stridsĂ„tgĂ€rderna varit nĂ„got annat Ă€n att hĂ€vda sin stĂ„ndpunkt i en intressetvist. Som redan framhĂ„llits har stridsĂ„tgĂ€rderna vidtagits inom ramen för en sedvanlig avtalsrörelse dĂ€r förbundet framstĂ€llt krav pĂ„ att trĂ€ffa kollektivavtal med visst innehĂ„ll. Det ligger nĂ€ra till hands att anta att tanken med urvalet var att stĂ€rka pĂ„tryckningseffekten genom att det bland de företag som drabbades av strejken skulle finnas företag med direkt inflytande över förhandlingsresultatet. Ett sĂ„dant syfte utgör inte ett föreningsrĂ€ttskrĂ€nkande motiv.â Se ocksĂ„, angĂ„ende en interimistisk prövning av om stridsĂ„tgĂ€rder skulle förklaras olovliga pĂ„ grund av att de innebar en föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning, AD 2012:35. 9â Se SOU 1975:1 s. 235â36 och nedan under 3.1.
11 5
0 2 â K ollekti v a s pelregler â den s v en s ka modellen
rĂ€tten kunna anses vara för handen.â10 Det öppnas alltsĂ„ för att arbetssökande ska kunna omfattas av skydd för föreningsrĂ€tten, men inga fall som föranlett klargörande uttalanden har nĂ„tt arbetsdomstolen.11 De fackliga organisationerna som sĂ„dana (Ă„ ömse sidor) saknar sjĂ€lvstĂ€ndigt föreningsrĂ€ttsskydd. Det Ă€r sĂ„ledes inte möjligt att krĂ€nka en organisation. Av 8 § 2 st. MBL framgĂ„r dock att organisation inte Ă€r âskyldig att tĂ„la sĂ„dan krĂ€nkning av föreningsrĂ€tten som innebĂ€r intrĂ„ng i dess verksamhetâ. Innebörden hĂ€ri Ă€r att om en enskild medlem fĂ„r sin föreningsrĂ€tt krĂ€nkt kan Ă€ven dennes organisation vara berĂ€ttigad till skadestĂ„nd. Man brukar dĂ€rför tala om att organisationerna Ă„tnjuter ett indirekt föreningsrĂ€ttsskydd. Det bör framhĂ„llas att det normalt anses vara ett intrĂ„ng i en organisations verksamhet dĂ„ nĂ„gon av dess medlemmar (faktiska eller potentiella) utsĂ€tts för krĂ€nkning. 2.2.4
FöreningsrÀttskrÀnkning
För att en krĂ€nkning av föreningsrĂ€tten ska föreligga krĂ€vs, sĂ„som det uttrycks i 8 § MBL, att nĂ„gon âvidtager Ă„tgĂ€rd till skada för nĂ„gon pĂ„ andra sidan för att denne har utnyttjat sin föreningsrĂ€ttâ eller att nĂ„gon âvidtager Ă„tgĂ€rd mot nĂ„gon pĂ„ andra sidan i syfte att förmĂ„ denne att icke utnyttja sin föreningsrĂ€ttâ. Att Ă„tgĂ€rden ska vidtagas av nĂ„gon pĂ„ ena sidan innebĂ€r att en organisation eller en arbetsgivare som Ă€r en juridisk person ska kunna Ă„lĂ€ggas ansvar för en föreningsrĂ€ttskrĂ€nkande Ă„tgĂ€rd förutsĂ€tts att den Ă€r vidtagen av nĂ„gon som Ă€r behörig att rĂ€ttshandla för dennes rĂ€kning.12 Ă tgĂ€rden ska vidare vidtagas mot nĂ„gon âpĂ„ andra sidanâ. Detta innebĂ€r att konflikter som enbart rör organisationer eller andra parter pĂ„ samma sida aldrig kan fĂ„ föreningsrĂ€ttsliga följder. Om emellertid en arbetsgivare âkommer emellanâ och agerar till förmĂ„n för den ena eller till nackdel för den andra sidan kan förhĂ„llandena dock bli annorlunda (se avsnitt 2.2.5).
Det subjektiva rekvisitet Àr det som tilldrar sig störst intresse vid bedömningen av om en föreningsrÀttskrÀnkning ska anses föreligga. Detta innebÀr dock inte att frÄgan om vad som i föreningsrÀttsligt hÀnseende utgör en ÄtgÀrd saknar intresse. à tgÀrdsproblematiken Àr ungefÀrligen densamma som i samband med stridsÄtgÀrdsbegreppet.13 I stort sett vilket handlande som helst kan uppfylla det objektiva rekvisitet i en
10â Se SOU 1975:1 s. 236. Jfr MBL-prop. s. 344 f. dĂ€r uttalandet Ă„terges men dĂ€r diskussionen tar sikte pĂ„ redan anstĂ€llda. 11â Se i litteraturen Herzfeld Olsson 2003 s. 522â541 med hĂ€nvisning till ILO-konvention nr 98, artikel 5 i EuroparĂ„dets sociala stadga och EG-direktiv 2000/78 om förbud mot diskriminering i arbetslivet och Herzfeld Olsson 2017 s. 191 f. med hĂ€nvisning till EKMR art. 11 och SĂžrensen och Rasmussen mot Danmark. 12â Se AD 2013:5. 13â Se avsnitt 2.6.
11 6
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
2.2.4.1 Ă TGĂRDSBEGREPPET
F örening s rÀtt
föreningsÂrĂ€ttsÂk rĂ€nkning.14 Det ska röra sig om ânĂ„got slag av aktivitet, nĂ„got konkretâ.15 âDe vanligaste Ă€r uppsĂ€gning och avskedande men det kan ocksĂ„ vara bl.a. hot eller varsel dĂ€rom, omplacering, villkorade erbjudanden och indragning av förmĂ„ner.â16 Hit hör Ă€ven underlĂ„tenhet att agera, sĂ„som en utebliven befordran dĂ€r en befordran annars varit att vĂ€nta och dĂ€r anledningen till den uteblivna befordran uteslutande varit den anstĂ€lldes organisationstillhörighet.17 Ăven hot om sanktioner18 eller löften om förmĂ„ner19 hör hit, likasĂ„ en förmĂ„n som nekas vissa arbetstagare pĂ„ grund av deras föreningstillhörighet.20 Det krĂ€vs vidare att handlandet Ă€r i nĂ„gon mĂ„n individualiserat, dvs. riktat mot nĂ„gon eller nĂ„gra konkreta personer.21 GrĂ€nsen mellan vad som ska anses utgöra tillĂ„tna Ă„siktsyttringar och förenings rĂ€ttsÂk rĂ€nkande Ă„tgĂ€rder har vid flera tillfĂ€llen varit föremĂ„l för Arbetsdomstolens bedömning. I AD 1982:33 gĂ€llde tvisten bland annat om en arbetsgivare gjort sig skyldig till föreningsrĂ€ttskrĂ€nkande handlande genom att uttala sig negativt om den fackliga verksamheten och en facklig förtroendemans sĂ€tt att sköta sina uppgifter. Den rĂ€ttsfrĂ„ga som stod i förÂg runden var huruvida uttalanden och kritik kan utgöra en âĂ„tgĂ€rdâ i föreningsrĂ€ttslig mening.
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
[Det kan inte] innefatta nĂ„gon föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning att en arbetsgivare kritiserar en viss facklig organisation eller viss facklig förtroendemans sĂ€tt att bedriva facklig verksamhet. Det saknar dĂ€rvid betydelse huruvida kritiken Ă€r befogad eller inte eller om kritiken framförs offentligt eller i enrum. AllmĂ€nna uttalanden om motsidan och dess företrĂ€dare kan nĂ€mligen aldrig i sig konstituera föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning. Ăr det emellertid inte frĂ„ga om ett allmĂ€nt uttalande utan i stĂ€llet om ett mer eller mindre direkt uttalat hot mot nĂ„gon eller nĂ„gra enskilda arbetstagare blir situationen naturligtvis en annan (jfr AD 1976:128).22
14â Att en Ă„tgĂ€rd faller inom arbetsledningsrĂ€tten hindrar inte att den Ă€r föreningsrĂ€ttskrĂ€nkande. Se till exempel AD 2000:74 dĂ€r domstolen med hĂ€nvisning till AD 1977:86 och 1953:29 uttalar att det inte bör ârĂ„da nĂ„gon tvekan om att en arbetsgivares Ă„tgĂ€rd att frĂ„nta en arbetstagare vissa arbetsuppgifter i likhet med förflyttningar till sĂ€mre arbetsförhĂ„llanden Ă€r en sĂ„dan Ă„tgĂ€rd som kan utgöra en föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning, om arbetsgivarens Ă„tgĂ€rd innefattar en försĂ€mring för den berörde arbetstagarenâ. I AD 2005:68 konstaterar domstolen att âen underrĂ€ttelse och ett varsel om avskedande kan vara en Ă„tgĂ€rd i den bemĂ€rkelse som avses i 8 § medbestĂ€mmandelagen (jfr AD 1987 nr 65)â. Se ocksĂ„ AD 2005:24 och 2009:51. 15âAD 1986:25. 16â AD 2016:61. 17â Se AD 2000:38 med hĂ€nvisning till AD 1955:16, jfr 1981:17,1983:113, 1994:13 och 2004:89. 18â Bl.a. AD 1983:95. Det kan förstĂ„s ocksĂ„ andra hot vara, se AD 2013:16. 19âAD 1980:160. 20â I AD 2013:5 lovade en VD en anstĂ€lld, pĂ„ dennes initiativ, att företaget skulle bekosta en middag för företagets anstĂ€llda. Den anstĂ€llde satte upp en inbjudan av vilken framgick att inbjudan gĂ€llde alla anstĂ€llda utom de som var medlemmar i en viss fackförening. VD:n visste visserligen inte hur inbjudan var formulerad, men eftersom det fanns möjlighet att agera (till exempel genom att ta tillbaka löftet om inte alla anstĂ€llda bjöds in) befanns Ă„tgĂ€rden (det vill sĂ€ga i princip underlĂ„tenheten) vara föreningsrĂ€ttskrĂ€nkande. 21â Se Flodgren 1978 s. 195 ff. 22â Jfr ocksĂ„ AD 1991:13, 1992:56, 2004:89 och 2008:107.
11 7
0 2 â K ollekti v a s pelregler â den s v en s ka modellen
Se ocksÄ AD 2015:29 i vilket Arbetsdomstolen med hÀnvisning till AD 1982:33 och senare tillkommen praxis frÄn Arbetsdomstolen och Europadomstolen balanserade otillÄtna yttranden enligt föreningsrÀtten mot yttrandefriheten enligt grundlagen.23 Domstolen sammanfattar utgÄngspunkten som en positiv regel: För att uttalanden frÄn arbetsgivarens sida ska utgöra en föreningsrÀttskrÀnkning krÀvs att dessa innefattar ett mer eller mindre direkt uttalat hot om att vidta en ÄtgÀrd mot nÄgon eller nÄgra enskilda arbetstagare.
En arbetsgivares synpunkter pĂ„ de anstĂ€lldas organisationstillhörighet behöver inte alltid ge uttryck för antifackliga uppfattningar. Det kan ocksĂ„ vara sĂ„ att arbetsgivaren har önskemĂ„l om till vilken organisation de anstĂ€llda ska vara anslutna. FöreningsrĂ€tten innefattar en rĂ€tt att sjĂ€lv vĂ€lja organisation, men en arbetsgivare har ansetts oförhindrad att i allmĂ€nna ordalag rekommendera de anstĂ€llda att ansluta sig till viss organisation.24 I AD 1983:65 hade en arbetsgivare beklagat att de anstĂ€llda anslutit sig till en viss organisaÂtion och uttryckt önskemĂ„l om att de i stĂ€llet skulle intrĂ€da i en annan. Kravet pĂ„ Ă„tgĂ€rd ansĂ„gs inte uppfyllt. Att uttrycka omdömen om de anstĂ€lldas fackliga engagemang Ă€r i allmĂ€nhet tillĂ„tet. Det finns dock grĂ€nser för vilka uttryck det fĂ„r ta sig. I AD 1986:25 hade en arbetsgivare i ett arbetsbetyg vid sidan av sedvanliga uppgifter om anstĂ€llningstid och arbetsuppgifter tillfogat att den anstĂ€llde âhyser stor lojalitet till sin fackföreningâ. HĂ€r var det inte Ă„tgĂ€rdsrekvisitet, utan i vilket syfte arbetsgivaren gjort tillĂ€gget i betyget, som var tvistefrĂ„gan (domstolen konstaterade dock uttryckligen att utfĂ€rdande av ett arbetsÂbetyg utgör en Ă„tgĂ€rd i stadgandets mening.) Arbetsgivaren pĂ„stod i mĂ„let att han velat framhĂ„lla en positiv egenskap hos den anstĂ€llde, men domstolen fann att arbetsgivaren velat bestraffa den anstĂ€llde för att hon tagit hjĂ€lp av sin organisation vid tvister med arbetsgivaren och Ă„lade arbetsgivaren skadestĂ„nd för föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning och att utfĂ€rda ett nytt arbetsbetyg.
Det föreningsrĂ€ttskrĂ€nkande motivet kan vara av tvĂ„ olika slag. I det ena fallet Ă€r det frĂ„ga om att bestraffa nĂ„gon för att denne utnyttjat föreningsrĂ€tten. I det andra fallet handlar det om att försöka förebygga att nĂ„gon utnyttjar sin föreningsrĂ€tt. Terminologin för att beteckna och Ă„tskilja de bĂ„da typerna vĂ€xlar, ett sĂ€tt Ă€r att med Fahlbeck tala om reaktionsfallet respektive preventionsfallet.25 I reaktionsfallet krĂ€vs att Ă„tgĂ€rden medför skada. NĂ„got motsvarande skaderekvisit uppstĂ€lls inte i preventionsfallet, dĂ€r det dock ska föreligga ett pĂ„tryckningsmoment.26 23â Se ocksĂ„ AD 2016:54. 24â Se AD 1982:33 och dĂ€r gjorda hĂ€nvisningar. 25â Fahlbeck 1989 s. 70. 26â Jfr dock AD 1977:222, dĂ€r domstolen tycks uppstĂ€lla krav pĂ„ skada Ă€ven i preventionsfallet. Jfr kritiken hos Flodgren 1978 s. 207.
11 8
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
2.2.4.2 SYFTET/MOTIVET
F örening s rÀtt
NĂ„gon skarp grĂ€ns mellan de bĂ„da typfallen finns inte och med beaktande av skaderekvisitets ringa betydelse (se nedan) Ă€r behovet hĂ€rav heller inte sĂ„ stort. Det har ocksĂ„ förekommit att en part betrĂ€ffande en och samma handling Ă„beropat bĂ„de reaktions- och preventionsfallet 27 Som regeln Ă€r formulerad krĂ€vs det att det finns âuppsĂ„t med avseende pĂ„ föreningsrĂ€ttskrĂ€nkningenâ. Det ska sĂ„ledes âföreligga ett medvetet samband mellan handlingen och den fackliga faktornâ.28 Det Ă€r dock tillrĂ€ckligt att den handlande insett att Ă„tgĂ€rden Ă€r Ă€gnad att skada respektive fungera som pĂ„tryckning.29 Preventionsfallet tĂ€cker flera typsituationer: 1. Hot i förebyggande syfte.30 2. FörmĂ„ner eller löften hĂ€rom i förebyggande syfte.31 3. Ă tgĂ€rder, exempelvis omplacering, för att försvĂ„ra fackligt engagemang.32
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
Den sistnĂ€mnda typen kan mĂ„nga gĂ„nger i stĂ€llet vara att hĂ€nföra till reaktionsfallet, nĂ€mligen om den utgör svar pĂ„ facklig aktivitet.33 Att som arbetsgivare ge bĂ€ttre förmĂ„ner till oorganiserade kan utgöra en krĂ€nkning mot den oorganiserade genom att man hĂ€rigenom försöker förmĂ„ denne att inte intrĂ€da i en organisation, samtidigt som det kan vara en krĂ€nkning av de organiserades förenings rĂ€tt genom att ett sĂ„dant handlande Ă€r Ă€gnat att förmĂ„ dem att lĂ€mna sin organisation. Reaktionsfallet kan ta sig uttryck i uppsĂ€gning, omplacering eller andra försĂ€mringar för personer som engagerar sig fackligt, uppgifter i ett arbetsbetyg och sĂ„ vidare. En uppsĂ€gning av arbetstagare som deltar i en konflikt utgör ocksĂ„ föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning om syftet Ă€r att bestraffa dem. Till reaktionsfallet kan, som ovan nĂ€mnts, ocksĂ„ hĂ€nföras fall dĂ€r en arbetsgivare vill försvĂ„ra nĂ„gons fackliga arbete. Kravet i reaktionsfallet Ă€r att det ska uppkomma skada för den utsatte. Kraven tycks dock inte vara alltför högt stĂ€llda. Det behöver inte röra sig om en skada av ekonomisk natur och som pĂ„ denna grund kan föranleda skadestĂ„nd.34 För att skaderekvisitet ska vara uppfyllt Ă€r det tillrĂ€ckligt att Ă„tgĂ€rden innebĂ€r nĂ„gon form av negativ verkan för den utsatte,35 exempelvis att man kommer att framstĂ„ i negativ dager hos sina arbets kamrater.36 I AD 1986:25 sĂ€gs att det Ă€r tillrĂ€ckligt att âĂ„tgĂ€rden Ă€r Ă€gnad att leda till nĂ„gon 27â Se Flodgren 1978 s. 207 och AD 1962:6. 28â Flodgren 1978 s. 213. 29â Se Flodgren 1978 s. 209 och 231. 30â Jfr AD 1983:95. 31â Jfr AD 1980:160. 32â Jfr AD 1962:6. 33â Jfr AD 1982:33 och 2013:16, i vilka Arbetsdomstolen konstaterar att en viss Ă„tgĂ€rd varit till skada för nĂ„gon samtidigt som den varit Ă€gnad att hindra vidare kontakter med ett fackförbund. 34â Se Malmberg m.fl. 2018 s. 73. 35â SOU 1975 s. 756, Malmberg m.fl. 2018 s. 73 och Bergqvist m.fl. 1997 s. 144 f. 36â Jfr AD 1982:33.
11 9
0 2 â K ollekti v a s pelregler â den s v en s ka modellen
En krĂ€nkning av den positiva föreningsrĂ€tten, som mĂ„let rör, förutsĂ€tter att arbetsgivaren Ă€ger kunskap om att den krĂ€nkta arbetstagaren Ă€r fackligt organiserad. Denna till synes sjĂ€lvklara grundsats torde dock inte böra gĂ€lla undantagslöst. Det kan i detta sammanhang vara av intresse att jĂ€mföra med vad som i motsvarande situation gĂ€ller för en arbetsgivare som Ă€r förhandlingsskyldig enligt 13 § medbestĂ€mmandelagen, en skyldighet som har föreningsrĂ€ttsliga motiv. En arbetsgivare mĂ„ste, för att kunna fullgöra sin förhandlingsskyldighet enligt denna bestĂ€mmelse, ha kĂ€nnedom om arbetstagarens organisationstillhörighet. Detta gĂ€ller för övrigt Ă€ven betrĂ€ffande de individuella fall som regleras i 11 § medbestĂ€mmandelagen. Av motivuttalanden till bestĂ€mmelserna i frĂ„ga framgĂ„r att arbetsgivaren fĂ„r anses skyldig att före ett beslut betrĂ€ffande vilket han Ă€r primĂ€rt förhandlingsskyldig tillfrĂ„ga arbetstagaren om han Ă€r organiserad och i sĂ„ fall vilken organisation han tillhör (prop. 1975/76:105, Bilaga 1, s. 357 och 361). Arbetsdomstolen har i flera avgöranden om Ă„sidosĂ€ttande av reglerna om primĂ€r förhandlingsskyldighet slagit fast att en arbetsgivares okunskap om att anstĂ€llda varit medlemmar i en förhandlingsberĂ€ttigad organisation inte befriar honom frĂ„n skadestĂ„ndsansvar för underlĂ„tenhet att pĂ„kalla förhandling, med mindre han vidtagit erforderliga Ă„tgĂ€rder för att förvissa sig om att det bland de anstĂ€llda inte finns nĂ„gra medlemmar i den förhandlingsberĂ€ttigade organisationen (se AD 1977 nr 216, AD 1987 nr 24 och AD 1989 nr 6). Starka skĂ€l talar för ett motsvarande betraktelsesĂ€tt i en situation som den nu aktuella, dĂ€r en arbetsgivare vĂ€ljer att sĂ€rbehandla en arbetstagare enbart av den anledningen att arbetstagaren ifrĂ„ga inte Ă€r medlem i den kollektivÂavtalsÂbĂ€rande organisationen. Enligt Arbetsdomstolens mening bör en arbetsÂgivare under sĂ„dana omstĂ€ndigheter
37â Flodgren 1978 s. 231. 38â SOU 1975:1 s. 756. 39â Jfr Flodgren 1978 s. 199 och AD 2009:3. 40â Se avsnitt 7.1 och AD 2000:38, citerad strax hĂ€r nedan.
120
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
mera pĂ„taglig olĂ€genhetâ. Det Ă€r dock inte tillrĂ€ckligt att den angripne sjĂ€lv uppfattar nĂ„got som en olĂ€genhet; âför att skada skall föreligga krĂ€vs att Ă„tgĂ€rden objektivt sett förorsakat arbetstagaren lidande eller obehag.â37 Av vad som hĂ€r sagts framgĂ„r att skaderekvisitet har en mycket begrĂ€nsad sjĂ€lvstĂ€ndig betydelse. NĂ€r man talar om att skada ska föreligga Ă€r det egentligen endast ett annat sĂ€tt att uttrycka det subjektiva rekvisitet; uppkommer ingen olĂ€genhet âkan nĂ„got syfte att krĂ€nka föreningsrĂ€tten ej anses föreliggaâ.38 Detta synsĂ€tt bekrĂ€ftas ocksĂ„ i AD 1986:25 dĂ€r Arbetsdomstolen framhĂ„ller att âhuvudvikten skall lĂ€ggas vid frĂ„gan om det föreligger ett föreningsrĂ€ttskrĂ€nkande syfte och inte i vad mĂ„n skada kan uppkommaâ. En frĂ„ga som kan tyckas sjĂ€lvklar Ă€r att arbetsgivaren har kĂ€nnedom om den pĂ„stĂ„tt krĂ€nktes organisationstillhörighet. En utfrĂ„gning om fackföreningstillhörighet kan innefatta en föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning. Det avgörande Ă€r med vilken avsikt det sker.39 En arbetsgivare har dock i vissa fall inte bara rĂ€tt utan dessutom skyldighet att frĂ„ga ut de anstĂ€llda om deras organisationstillhörighet.40 I AD 2000:38 utvecklar domstolen saken:
F örening s rÀtt
inte med framgÄng kunna Äberopa bristande kÀnnedom om arbetstagarens organisationstillhörighet med mindre han vidtagit erforderliga ÄtgÀrder för att förvissa sig om att den sÀrbehandlade arbetstagaren inte Àr fackligt organiserad.
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
För att ett handlande ska kunna konstituera en föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning krĂ€vs, som framgĂ„tt, âatt det föreligger ett yttre samband mellan handlingen och en facklig faktor och att handlingen [âŠ] motverkar fackföreningens intressenâ.41 Detta Ă€r dock inte tillrĂ€ckligt. MĂ„nga handlingar som utgör svar pĂ„ facklig aktivitet och som dessutom motverkar fackliga intressen Ă€r fullt legitima. Vi behöver bara nĂ€mna stridsĂ„tgĂ€rder i olika former. Utöver den angivna förutsĂ€ttningen krĂ€vs följaktligen att handlandet varit styrt av illegitima motiv. HĂ€r uppstĂ„r dock pĂ„tagliga intressekonflikter dĂ€r rĂ€ttstillĂ€mpningen ges stor frihet. Vad som i sammanhanget Ă€r legitimt respektive illegitimt kan sĂ„ledes inte utan vidare utlĂ€sas ur rĂ€ttskĂ€llorna. Enligt Flodgren âĂ€r det de ekonomiska lagarna som sĂ€tter grĂ€nserna för föreningsrĂ€ttsskyddet genom att vissa, ekonomiskt motiverade, motdrag erkĂ€nnes som legitima trots att de bĂ„de föranletts av facklig verksamhet och â typiskt sett â motverkar fackföreningens intressenâ.42 Flodgren menar vidare att âföreningsrĂ€ttsskyddet Ă€r svĂ„rare att utverka i fall dĂ€r Ă„t gĂ€rden utgör svar pĂ„ facklig aktivitet, t.ex. en strejk, Ă€n i fall dĂ€r arbetsgivaren bestrider att Ă„tgĂ€rden har nĂ„got samband med facklig aktivitet frĂ„n den anstĂ€lldes sidaâ.43 SkĂ€let hĂ€rtill skulle helt enkelt vara domstolens rĂ€dsla för att i motĂ„tgĂ€rdsfallen i realiteten ta stĂ€llning för ena partens stĂ„ndpunkt i en intressetvist. I AD 1977:127 gör domstolen följande principuttalande av intresse i sammanhanget: Det i lag föreskrivna skyddet för föreningsrĂ€tten har till Ă€ndamĂ„l frĂ€mst att vĂ€rna om arbetstagarnas ansprĂ„k pĂ„ att utan hinder eller ingrepp av arbetsgivaren fĂ„ organisera sig fackligt och företrĂ€das i förhandlingar och avtal av sin fackliga organisation. Reglerna förbjuder arbetsgivare vid skadestĂ„ndsansvar att vidta Ă„tgĂ€rder i syfte att hindra arbetstagarna att utnyttja sina rĂ€ttigheter pĂ„ detta omrĂ„de eller i syfte att i efterhand skada arbetstagarna för att de har utnyttjat dessa. Det Ă€r alltsĂ„ sjĂ€lva grundsatsen om rĂ€tt att vara fackligt organiserad, att företrĂ€das av facklig organisation och att vara verksam för en sĂ„dan som skyddas av lagen. DĂ€remot syftar lagens regler inte till att ge nĂ„gondera parten stöd i de sakfrĂ„gor som blir föremĂ„l för förhandlingar och avtal. En arbetsgivare Ă€r oförhindrad av föreningsrĂ€ttens regler t.ex. att vĂ€gra trĂ€ffa kollektivavtal av visst innehĂ„ll eller att betala vissa löner till arbetstagarna. Det som Ă€r avgörande för varje frĂ„ga om krĂ€nkning av arbetstagares föreningsrĂ€tt Ă€r huruvida en viss Ă„tgĂ€rd har vidtagits i syfte att förmena arbets tagarna de fackliga rĂ€ttigheter som nyss nĂ€mndes.
41â Flodgren 1978 s. 203. 42â Flodgren 1978 s. 216. 43â Flodgren 1978 s. 218.
121
0 2 â K ollekti v a s pelregler â den s v en s ka modellen
AD 2008:62 rörde frÄgan om arbetsgivares ageranden mot arbetstagare i samband med tillÄtna stridsÄtgÀrder kan anses innefatta föreningsrÀttskrÀnkning. Domstolen redogjorde först för sin tidigare praxis: I domen AD 1993 nr 8 konstaterar domstolen att det stÄr en arbetsgivare fritt att lÀmna korrekt information om rÀttslÀget till arbetstagarna nÀr det gÀller följderna av att delta i en stridsÄtgÀrd. MÄlet gÀllde om en arbetsgivare i samband med en blockad, som ostridigt utgjorde en lovlig stridsÄtgÀrd i förhÄllandet mellan arbets givaren och vissa av den fackliga organisationens medlemmar, vidtagit föreningsrÀttskrÀnkande ÄtgÀrder. Arbetsgivaren hade beordrat Àven sÄdana arbetstagare, som inte var bundna av fredsplikt och dÀrmed hade rÀtt att respektera blockad beslutet, att utföra blockerat arbete och gett dessa besked om att en vÀgran kunde medföra disciplinÀra ÄtgÀrder och eventuellt uppsÀgning. Eftersom det var frÄga om besked som var rÀttsligt ohÄllbara och som av arbetstagarna uppfattades som allvarligt menade hot var det, enligt domstolens mening, frÄga om sÄdana ÄtgÀrder som, beroende pÄ syftet, kunde vara att bedöma som föreningsrÀttskrÀnkande. Domstolen fann att arbetsgivaren borde ha insett att det bland de arbetstagare som fÄtt beskeden fanns sÄdana medlemmar i den fackliga organisationen som var obundna av kollektivavtal och fredsplikt. NÀr beskeden, trots dessa insikter pÄ arbetsgivarsidan, utan reservation lÀmnades Àven till sÄdana arbetstagare bedömdes detta som ÄtgÀrder i föreningsrÀttskrÀnkande syfte.
Enligt Arbetsdomstolens mening har bolaget, genom att produktionsledarna redovisat bolagets syn pÄ strejken och varnat för de följder ett deltagande skulle kunna medföra, försökt förmÄ syndikatets medlemmar att inte delta i den. I en situation dÄ en stridsÄtgÀrd ostridigt Àr lovlig kan, beroende pÄ syftet, sÄdana besked som bolaget lÀmnat, och som uppfattas som allvarligt menade hot, vara att bedöma som föreningsrÀttskrÀnkande ÄtgÀrder (se AD 1993 nr 8). FrÄgan Àr dÄ om bolaget haft rÀtt att göra de uttalanden som det gjort i detta fall utan att göra sig skyldigt till föreningsrÀttskrÀnkning. Avgörande för bedömningen av den frÄgan Àr enligt Arbetsdomstolens mening om bolaget kan anses ha varit i god tro betrÀffande riktigheten i sin uppfattning om strejkens lovlighet.
I AD 1983:65 var den bakomliggande konflikten en organisationstvist. Arbetsgivaren var medlem i Verkstadsföreningen och dĂ€rigenom bunden av kollektivavtal med Metall. Samtliga anstĂ€llda var emellertid medlemmar i ett annat LO-förbund som begĂ€rde ett eget kollektivavtal. Arbetsgivaren kunde tĂ€nka sig ett hĂ€ngavtal pĂ„ Verkstadsavtalet men med detta lĂ€t sig inte motparten nöja. I anslutning till tvisten gjorde arbetsgivaren ett utÂÂtalande om att sysselsĂ€ttningen kunde komma att Ă€ventyras om inte de anstĂ€llda gick över till Metall. Detta konstaterades av Arbetsdomstolen uppfylla Ă„tgĂ€rdsrekvisitet och domstolen fortsatte: 122
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
I det aktuella mÄlet kom dock arbetsgivarens goda tro betrÀffande stridsÄtgÀrdernas otillÄtlighet att fÀlla avgörandet:
F örening s rÀtt
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
FrĂ„gan blir dĂ„ i vilket syfte uttalandena har skett. I den delen Ă€r av betydelse pĂ„ vad sĂ€tt föreningsrĂ€ttsreglernas tillĂ€mpning pĂ„verkas av att Ă„tgĂ€rderna vidtas inför respektive under en öppen facklig konflikt. UtgĂ„ngspunkten Ă€r dĂ€rvidlag den att skyddet för föreningsrĂ€tten i och för sig gĂ€ller ocksĂ„ under en öppen lovlig konflikt. I en sĂ„dan situation pĂ„verkas emellertid bedömningen av parternas syfte av den omstĂ€ndigheten att parterna har rĂ€tt att efter eget omdöme tillgripa de pĂ„tryckningsmedel som parten anser nödvĂ€ndiga och lĂ€mpliga för att hĂ€vda sin stĂ„ndpunkt i den intressefrĂ„ga som utlöst den fackliga konflikten. RĂ€tten att vĂ€lja pĂ„tryckningsmedel i det syftet begrĂ€nsas inte av de föreningsrĂ€ttsliga reglerna. Detta kan Ă„skĂ„dliggöras genom följande exempel. En arbetsgivare för förhandlingar med tvĂ„ med varandra konkurrerande fackliga organisationer. Arbetsgivaren lyckas sluta kollektivavtal med den ena organisationen under det att den andra organisationen gĂ„r ut i konflikt. Arbetsgivaren har dĂ„ frihet att hĂ€vda sin stĂ„ndpunkt i intressetvisten genom att vidta pĂ„tryckningsĂ„tgĂ€rder som riktas endast mot den stridande organisationens medlemmar. Det avgörande Ă€r nĂ€mligen att arbets givaren inte vidtar pĂ„tryckningen i nĂ„got föreningsrĂ€ttskrĂ€nkande syfte utan endast i syfte att hĂ€vda sin stĂ„ndpunkt i intressefrĂ„gan (se AD 1971 nr 34). NĂ€r det gĂ€ller tvist om en av arbetsgivare vidtagen Ă„tgĂ€rd under en öppen lovlig konflikt innebĂ€r föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning skall man undersöka vad syftet med Ă„tÂÂgĂ€rden kan antas vara. Vid den prövningen ligger det nĂ€ra till hands att stĂ€lla sig frĂ„gan vilken Ă„tgĂ€rd det Ă€r frĂ„ga om, under vilka omstĂ€ndigheter den företas, mot vem den företas och om Ă„tgĂ€rden har nĂ„gon form av sakligt samband med sjĂ€lva intressefrĂ„gan. FramstĂ„r den pĂ„talade Ă„tgĂ€rden som ett ganska naturligt inslag i sjĂ€lva intressekonflikten kan det inte antas vara frĂ„ga om en föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning. Ter sig dĂ€remot Ă„tgĂ€rden som mer ovanlig och svĂ„rförklarlig sett frĂ„n synpunkten av att part har intresse av att hĂ€vda sin stĂ„ndpunkt i konflikten blir bedömningen mĂ„nga gĂ„nger en annan, dvs. man fĂ„r lov att anta att det varit frĂ„ga om en föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning. Ăven andra omstĂ€ndigheter Ă€n de nu exemplifierade torde kunna komma med i bilden.
Domstolen kom hĂ€refter fram till att omstĂ€ndigheterna var tĂ€mligen ovanliga och att det just var organisationsfrĂ„gan, det vill sĂ€ga till vilket avtalsomrĂ„de arbetsgivarens verksamhet skulle hĂ€nföras, som föranlett arbetsgivarens uttalanden. Uttalandena framstod dĂ€rför, enligt domstolen, âendast som ett konstaterande av vilka följder parternas instĂ€llning i sjĂ€lva intressefrĂ„gan kunde fĂ„â, och hade dĂ€rför inte fĂ€llts i nĂ„got föreningsrĂ€ttskrĂ€nkande syfte. Konflikten i mĂ„let gick sĂ„ lĂ„ngt att arbetsgivaren beslutade avveckla större delen av sin verksamhet, vilket fick till följd att de anstĂ€llda sades upp. Ăven i denna del gjorde motparten gĂ€llande att det rörde sig om föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning, men Ă€ven i detta hĂ€nseende ansĂ„gs arbetsgivarens agerande förestavat av legitima motiv (arbetsbrist). NĂ„gra speciella grĂ€nsdragningsfrĂ„gor som sammanhĂ€nger med ovanstĂ„ende behandlas i följande avsnitt.
123
0 2 â K ollekti v a s pelregler â den s v en s ka modellen
2.2.5
Konflikter mellan organisationer, lönediskriminering, organisationsklausuler44
Som en utgĂ„ngspunkt för prövningen bör först slĂ„s fast att föreningsrĂ€tten inte hindrar de fackliga organisationerna frĂ„n att fritt konkurrera med varandra. Om en arbetstagarorganisation lyckas bĂ€ttre Ă€n sin konkurrent och dĂ€rmed kan fĂ„ igenom förmĂ„nligare avtalsbestĂ€mmelser Ă€n den konkurrerande organisationen, kan det i och för sig sĂ€gas vara till nackdel för den senare organisationen. FörhĂ„llandet kan nĂ€mligen fĂ„ följder för medlemsrekryteringen till de bĂ„da konkurrerande organisationerna. Men detta kan i och för sig medföra, att den organisation som inte lyckas sĂ„ bra som sin konkurrent, skulle gentemot arbetsgivaren kunna utnyttja föreningsrĂ€ttens regler för att fĂ„ jĂ€mvikt i konkurrensen. Det synes ocksĂ„ vara i insikt hĂ€rom som arbetsdomstolen vid ett par tillfĂ€llen har slagit fast, att det inte i och för sig utgör föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning, om en avtalsbunden arbetsgivare utger högre lön till medlemmar i den avtalsslutande organisationen Ă€n han Ă€r beredd att göra till medlemmar i en annan organisation (se AD 1942 nr 72 och 1971 nr 34). Som arbetsdomstolen anmĂ€rkte i den sistnĂ€mnda domen kan ett sĂ„dant förfarande inte utan vidare sĂ€gas innebĂ€ra, att arbetsgivaren vidtar en Ă„tgĂ€rd till skada för medlemmarna i den icke avtalsslutande organisationen. [âŠ] Förfarandet kan anses utgöra en Ă„tgĂ€rd till skada för dessa medlemmar först om medlemmarna har ett ansprĂ„k pĂ„ likabehandling i lönehĂ€nseende, som inte grundas pĂ„ föreningsÂrĂ€ttens regler. Som exempel pĂ„ en sĂ„dan situation kan tas det fallet att arbetsgivaren i de enskilda anstĂ€llningsavtalen har Ă„tagit sig att utge samma lön till alla i en grupp av arbetstagare. Om arbetsgivaren senare höjer lönerna för vissa av dessa arbetstagare efter överenskommelse med deras fackliga organisation men underlĂ„ter att genomföra samma höjning betrĂ€ffande andra i gruppen ingĂ„ende arbetstagare, som tillhör en annan facklig organisation, Ă€r skaderekvisitet uppfyllt. Förfarandet utgör objektivt sett en föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning, liksom naturligtvis ocksĂ„ ett brott mot de enskilda anstĂ€llningsavtalen.
44â Se ang. detta tema bl.a. Christensen 1983.
124
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
Vid sidan av den historiskt betingade rivaliteten mellan frÀmst LO-förbunden och SAC har utbrytningar skett ur LO-förbund (till exempel Hamnarbetarförbundet pÄ 1970talet). Att föreningsrÀttsproblematiken över huvud aktualiseras dÄ den reella konflikten föreligger mellan parter pÄ samma sida sammanhÀnger med att arbetsgivarna sÄ att sÀga hamnar mitt emellan och agerar till den ena partens förmÄn. Nedan ska pekas pÄ nÄgra problem som sammanhÀnger med detta. En sÀrskilt kontroversiell och kÀnslig frÄga Àr i vilken mÄn föreningsrÀtten hindrar lönedifferentiering för personer med samma arbete. I AD 1977:222 gjorde Arbets domstolen följande principuttalande i denna frÄga:
F örening s rÀtt
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
KĂ€rnan i domen Ă€r att föreningsrĂ€tten i sig inte innebĂ€r rĂ€tt till likabehandling i lönehĂ€nseende. Det principiella synsĂ€ttet bekrĂ€ftas i senare domar, med hĂ€nvisning till AD 1977:222. 45 Fram till relativt nyligen förekom det pĂ„ arbetsmarknaden kollektivavtal som innehöll en organisationsklausul. I nĂ„gra mycket kontroversiella domar pĂ„ 1940-talet kom Arbetsdomstolens majoritet (arbetsgivar- och arbetstagarledamöterna!) fram till att det inte innefattade en föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning att en arbetsgivare som var bunden av en organisationsklausul under hot om avsked stĂ€llde krav pĂ„ att organiserade arbetstagare (SAC) skulle intrĂ€da i en annan organisation.46 NĂ„got krav pĂ„ att arbetstagarna skulle lĂ€mna sin organisation hade nĂ€mligen inte uppstĂ€llts. Arbetsdomstolen prickades sedermera av JO för denna dom47 och i senare mĂ„l Ă€ndrade AD stĂ„ndpunkt.48 Krav pĂ„ att en arbetstagare ska vara dubbelorganiserad stĂ„r sĂ„ledes i strid med föreningsrĂ€tten, vilket framgĂ„r av 8 § 2 st. sista meningen MBL: âkrĂ€nkning föreligger Ă€ven om Ă„tgĂ€rden vidtages för att Ă„tagande mot annan skall uppfyllasâ (Ă„tagandet mot annan Ă€r alltsĂ„ att en arbetsgivare i kollektivavtal lovat en arbetstagarorganisation att bara anstĂ€lla medlemmar i den organisationen).49 I AD 2001:20 grundades arbetsgivarsidans talan pĂ„ att avdrag för sĂ„ kallade granskningsarvoden pĂ„ oorganiserade arbetstagares löner skulle utgöra ett brott mot artikel 11 i Europakonventionen, det vill sĂ€ga ett fall av brott mot den negativa föreningsrĂ€tten. Det bör framhĂ„llas att Arbetsdomstolen i sin tidigare praxis kommit fram till att motsvarande avdrag pĂ„ lönen för arbetstagare som var medlemmar i konkurrerande organisationer till Byggnadsarbetareförbundet ansetts innefatta brott mot (den positiva) föreningsrĂ€tten i den mĂ„n medlen inte enbart anvĂ€ndes till att tĂ€cka kostnaderna för förfarandet utan dĂ€rtill innefattade ett bidrag till Byggnadsarbetareförbundets allmĂ€nna fackliga verksamhet.50 Arbetsdomstolens genomgĂ„ng av Europadomstolens praxis (se avsnitt 2.2.2) ledde fram till följande konklusion: Den praxis frĂ„n Europadomstolen som nu har redovisats tyder pĂ„ att den negativa föreningsrĂ€tten inte har ett lika starkt skydd som den positiva föreningsrĂ€tten. EuropaÂdomstolens uttalanden kan uppfattas sĂ„ att det bara Ă€r ett kĂ€rnomrĂ„de av den negativa föreningsrĂ€tten som Ă€r skyddad genom artikel 11 i EuropaÂkonvenÂtionen (jfr Sigeman i Föreningsfrihet och stridsĂ„tgĂ€rder pĂ„ arbetsmarknaden, 1999, s. 47, samt KĂ€llström, a.a. s. 19). För att en föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning skall anses föreligga synes enligt Europadomstolens praxis normalt krĂ€vas att motparten i anstĂ€llningsförhĂ„llandet har vidtagit en Ă„tgĂ€rd som innebĂ€r ett tvĂ„ng eller Ă„tminstone en stark pĂ„tryckning mot nĂ„gon att ansluta sig till en organisation. 45â Se AD 1982:69 och 2001:9. 46â Bl.a. AD 1946:64. 47â JO:s Ă€mbetsberĂ€ttelse 1948 s. 185. 48âAD 1948:21 m.fl. 49â Se MBL-prop. s. 345 f. 50â Se sĂ€rskilt AD 1977:222. En redogörelse för praxis pĂ„ omrĂ„det finns i AD 2001:20.
125
0 2 â K ollekti v a s pelregler â den s v en s ka modellen
Domstolen föregriper ocksÄ sitt stÀllningstagande till förhÄllandena i det konkreta fallet genom att begrÀnsa sitt mandat med hÀnvisning till hur frÄgan behandlats av lagstiftaren. UtlÀggningen Àr intressant genom att den speglar domstolens syn pÄ sin egen roll:
Arbetsdomstolen kom fram till att förfarandet inte stred mot artikel 11 eftersom avdragen âinte kan jĂ€mstĂ€llas med tvĂ„ngsanslutning och att löneavdragen inte heller kan anses utsĂ€tta de oorganiserade arbetstagarna för tvĂ„ng eller pĂ„verkan att bli medlemmar i förbundetâ. Arbetsgivarledamöterna var skiljaktiga.51 Som en följd av domen vĂ€nde sig Svenskt NĂ€ringsliv med klagomĂ„l till EuroparĂ„det med pĂ„stĂ„enden om att Sverige bröt mot artikel 5 i EuroparĂ„dets sociala stadga som skyddar föreningsfriheten genom att tillĂ„ta organisationsklausuler och att avdrag fĂ„r göras frĂ„n oorganiserades löner för granskningsarvoden. Den sĂ„ kallade Sociala kommittĂ©n kom i sitt stĂ€llningstagande fram till att organisationsklausulerna Ă€r i strid med artikel 5 och det Ă€r statens ansvar att sĂ„dana klausuler upphĂ€vs eller inte kan tillĂ€mpas. (BetrĂ€ffande granskningsarvodena ansĂ„gs dessa inte i sig vara i strid med stadgan.) MinisterkommittĂ©n antog dĂ€refter en resolution som underströk stĂ€llningstagandet. 52 Europadomstolen har i ett mĂ„l frĂ„n 2006 uttalat att organisationsklausuler strider mot art. 11 i EuropaÂ
51â MĂ„let drevs till Europadomstolen (Evaldsson m.fl. mot Sverige). Domstolen tog inte stĂ€llning i frĂ„gan om negativ föreningsrĂ€tt, men dĂ€remot befanns systemet med granskningsarvoden stĂ„ i strid med konventionens regler om skydd för Ă€ganderĂ€tten. Se Sigeman & Sjödin 2017 s. 81 f. Se ocksĂ„ KĂ€llström 2009 och Hansson 2010 s. 84 f. I AD 2012:74 underkĂ€nde Arbetsdomstolen, som en följd av Evaldssondomen, ett kollektivavtal som föreskrev att kontrollavgifter drogs frĂ„n oorganiserades löner eftersom det stred mot skyddet för Ă€ganderĂ€tten i Europakonventionen. 52â Se European Committee of Social Rights Decision on the merits complaint No. 12/2202 The Confederation of Swedish Enterprise against Sweden (24/9 2003). Se ang. denna frĂ„ga debatten i Lag & Avtal nr 9 och 10 2003 och nr 1 2004.
126
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
Som har framgĂ„tt i det föregĂ„ende har i Sverige frĂ„gan om skydd för den negativa föreningsrĂ€tten diskuterats i flera lagstiftningsĂ€renden sedan lĂ„ng tid tillbaka. DĂ€rvid har övervĂ€gandena resulterat i att det av olika skĂ€l inte införts lagregler om skydd för den negativa föreningsrĂ€tten. Genom inkorporeringen av Europa konventionen har den negativa föreningsrĂ€tten erhĂ„llit ett lagligt skydd, men det kan noteras att frĂ„gan inte berördes i den proposition med förslag till inkorporeringslag som förelades riksdagen (prop. 1993/94:117). Den nu angivna bakgrunden ger enligt domstolens mening anledning till en viss försiktighet i rĂ€ttstillĂ€mpningen. Det kan i detta sammanhang anmĂ€rkas att det skydd som enligt svensk rĂ€tt finns för den negativa föreningsrĂ€tten grundas uteslutande pĂ„ Europakonventionen. Det kan alltsĂ„ inte komma i frĂ„ga att, som Sveriges Byggindustrier har anfört i mĂ„let, intolka ett skydd för den negativa föreningsrĂ€tten i 7â9 §§ medbestĂ€mmandelagen och dĂ€rvid tillĂ€mpa dessa regler pĂ„ motsvarande sĂ€tt som för den positiva förenings rĂ€tten. Den negativa föreningsrĂ€tten bör enligt Arbetsdomstolens mening inte ges ett starkare skydd i rĂ€ttstillĂ€mpningen Ă€n vad som följer av Europadomstolens praxis.
F örening s rÀtt
konventionen.53 Herzfeld Olsson menar att ett generellt skydd för den negativa fackliga föreningsfriheten mĂ„ste införas för att Sverige ska uppfylla de Ă„taganden som följer av artikel 5 i EuroparĂ„dets sociala stadga.54 Oavsett vad framtiden har att sĂ€ga i denna frĂ„ga stĂ„r det dock klart att den negativa föreningsrĂ€tten principiellt inte hör hemma i MBL, som just Ă€r till för att frĂ€mja den kollektiva regleringen.55 Det Ă€r tydligt att föreningsrĂ€ttsproblematiken blir som svĂ„rast dĂ„ den reella bakgrunden till en pĂ„stĂ„dd krĂ€nkning Ă€r en konflikt mellan konkurrerande arbetstagarorganisationer. HĂ€r blir ocksĂ„ Arbetsdomstolens stĂ€llning kĂ€nslig. FörhĂ„llandena torde ofta vara sĂ„ att de etablerade organisationerna Ă„ ömse sidor har gemensamma intressen gentemot kallade minoritetsorganisationer. Att de förstnĂ€mnda sedan Ă€r representerade och dessutom i majoritet i Arbetsdomstolen gör inte saken bĂ€ttre. NĂ„gon direkt empiri som klart visar att domstolen tar stĂ€llning pĂ„ visst sĂ€tt i tvister av denna art saknas, vilket dock inte hindrar att man med visst fog kan ifrĂ„gasĂ€tta lĂ€mpligheten av Arbetsdomstolens sammansĂ€ttning i mĂ„l dĂ€r tvisten har sĂ„dan bakgrund.56 Europadomstolen har i KellermanÂmĂ„let (som följde pĂ„ det ovan diskuterade AD 1998:17) bekrĂ€ftat att âAD normalt fyller kravet pĂ„ opartiskhetâ.57 2.2.6
Bevisbördan
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
Den som gör gĂ€llande att han blivit utsatt för en föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning har, enligt sedvanliga regler, att föra bevisning hĂ€rom. Att en viss Ă„tgĂ€rd företagits av motparten lĂ„ter sig nog ofta utan större besvĂ€r bevisas.58 Att styrka att ett visst syfte ligger bakom motpartens handlande Ă€r ofta betydligt vanskligare. Det kan pĂ„pekas att det inte Ă€r syftet som psykologiskt faktum som ska bevisas, utan de omstĂ€ndigheter som ligger till grund för slutsatser om syftet. Eftersom det Ă€r syftet bakom Ă„tgĂ€rden som Ă€r det centrala vid föreningsrĂ€ttskrĂ€nkningar skulle det dĂ€rmed ofta vara omöjligt att nĂ„ framgĂ„ng i en process. Av denna anledning har Arbetsdomstolen infört en sĂ€rskild bevisbörderegel i föreningsrĂ€ttsmĂ„l.59 Redan i AD 1937:57 uttryckte domstolen âatt arbetstagarparten har att visa sannolika skĂ€l för att en krĂ€nkning av föreningsrĂ€tten föreligger och att, om sĂ„dana skĂ€l framlagts, arbetsgivarparten har att styrka, att för [Ă„tgĂ€rden] förelegat skĂ€lig orsak oberoende av föreningsrĂ€ttsfrĂ„ganâ. Om den som anser sig krĂ€nkt lyckas göra detta sanno53â SĂžrensen mot Danmark. Se ocksĂ„ till exempel Sigeman & Sjödin s. 82. Se vidare diskussionen i bl.a. Herzfeld Olsson 1997â98 och 2003, KĂ€llström 1997â98 och Agell 1999. 54â Herzfeld Olsson 2003 s. 541â562. 55â I AD 2002:37 gjordes utan framgĂ„ng gĂ€llande att en turordningsavvikelse skett i strid med den negativa föreningsrĂ€tten. Principiellt bör dock en turordningsavvikelse som sĂ€rbehandlar anstĂ€llda enbart p.g.a. att de Ă€r oorganiserade kunna angripas pĂ„ den grunden att förfarandet strider mot god sed pĂ„ arbetsmarknaden. 56â Jfr Christensen 1981, GlavĂ„ & Töllborg 1993â94 m.fl. Jfr Ă€ven Europadomstolens dom av den 22 januari 1989 dĂ€r domstolen fastslog att Bostadsdomstolen â som har en sammansĂ€ttning som pĂ„minner om Arbetsdomstolens â ej uppfyllde kraven pĂ„ opartiskhet i Europakonventionens artikel 6. 57â AB Kurt Kellerman mot Sverige och Sigeman & Sjödin 2017 s. 62. 58â Jfr dock till exempel AD 2013:16. 59â Ang. bevisbörderegeln, se Leif Bylund 1970, 1977 och 1980.
127
0 2 â K ollekti v a s pelregler â den s v en s ka modellen
likt har motparten sĂ„ledes att visa att han haft ett annat skĂ€l till sitt handlande.60 I senare rĂ€ttsfall förefaller Arbetsdomstolen ha skĂ€rpt kravet pĂ„ motbevisning i riktning mot att det inte Ă€r tillrĂ€ckligt att visa att man haft ett annat skĂ€l, utan att det skĂ€let dessutom ska vara sakligt. I AD 2012:90 uttalar Arbetsdomstolen att [d]en praxis som har utvecklats innebĂ€r att det inledningsvis kommer an pĂ„ arbetsÂtagarparten att visa sannolika skĂ€l för att en krĂ€nkning av föreningsrĂ€tten föreÂkommit. Om arbetstagarparten lyckas med detta Ă€r det dĂ€refter arbetsgivarens sak att styrka att arbetsgivaren haft skĂ€lig anledning till sin Ă„tgĂ€rd oberoende av föreningsrĂ€ttsfrĂ„gan (se bl.a. AD 1996 nr 67 och AD 2009 nr 3).
Ett sĂ„dant saklighetskrav kan kopplas till att Ă„tgĂ€rden ocksĂ„ kan vara att bedöma enligt andra regler. BestĂ„r Ă„tgĂ€rden i en uppsĂ€gning av en arbetstagare ska arbetsgivaren visa att det föreligger saklig grund enligt LAS (en uppsĂ€gning med föreningsrĂ€ttskrĂ€nkande syfte inte Ă€r sakligt grundad, nedan berörs vissa problem hĂ€nförliga till att olika sanktionsregler Ă€r kopplade till de materiella bestĂ€mmelserna).61 I AD 2018:10 fann Arbetsdomstolen att arbetsgivaren uppfyllt bevisbördan genom att visa att syftet med ett beslut att dra in ensidigt beslutade förmĂ„ner för fackligt arbete vidtagits för att begrĂ€nsa bolagets âersĂ€ttning för fackligt arbete till vad som gĂ€ller enligt förtroendemannalagen och att detta Ă€r en godtagbar anledningâ.
Sanktioner med mera
En rĂ€ttshandling (eller en bestĂ€mmelse i ett kollektivavtal eller annat avtal) som innefattar en föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning Ă€r enligt 8 § 3 st. MBL ogiltig och saknar dĂ€rför verkningar. En uppsĂ€gning kan sĂ„ledes ogiltigförklaras bĂ„de med stöd av LAS och av MBL. Av LAS framgĂ„r underförstĂ„tt att en arbetsgivare Ă€ger âköpa sig friâ frĂ„n en anstĂ€lld, genom att betala ett sĂ„ kallat normerat skadestĂ„nd. Det har gjorts gĂ€llande att detta inte skulle vara möjligt om uppsĂ€gningen ogiltigförklaras sĂ„som innefattande en föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning.62 Det finns dock inte heller i följd av ogiltighet pĂ„ grund av föreningsrĂ€ttskrĂ€nkning nĂ„gon möjlighet att tvinga en arbetsgivare att faktiskt Ă„terta en arbetstagare. Det rimliga sĂ€ttet att betrakta regeln i LAS (39 §) Ă€r att den endast innefattar en begrĂ€nsning av det skadestĂ„nd 60â AngĂ„ende bevisbörderegeln i praxis kan nĂ€mnas AD 1996:67, 1998:108, 1999:66, 2000:38, 2000:74, 2001:33, 2002:6, 2004:49, 2004:72, 2005:24, 2005:68, 2006:100, 2007:31, 2007:53, 2007:88, 2008:36, 2008:63, 2008:110, 2009:3, 2009:51, 2010:82, 2013:16 och 2013:72. 61âAD 1978:36, jfr AD 1983:110. I AD 2007:53 sĂ€ger domstolen; âNĂ€r det Ă€r frĂ„ga om ett uppsĂ€gnings- eller avskedandefall har Arbetsdomstolen uttalat att arbetsgivaren kan undgĂ„ skadestĂ„ndsansvar endast om han kan visa att Ă„tgĂ€rden stod i överensstĂ€mmelse med anstĂ€llningsskyddslagens regler (se AD 1978 nr 36) eller att det i vart fall inte saknats fog för en sĂ„dan bedömning (se t.ex. AD 1978 nr 92, AD 1987 nr 65, AD 2002 nr 6 och AD 2005 nr 68).â Det upprepas i AD 2015:29, se ocksĂ„ AD 2013:72 och 2016:1. Motsvarande problematik Ă„terfanns i samband med tillĂ€mpningen av den tidigare presumtionsregeln i jĂ€mstĂ€lldhetslagen och Ă€r aktuell Ă€ven vid tillĂ€mpning av nuvarande bevisregler i diskrimineringslagen. 62â Se bl.a. GĂ€rde 1989 s. 30 f.
128
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
2.2.7
A llmÀn förhandling s rÀtt
som kommer i frÄga i en sÄdan situation. NÄgon motsvarande begrÀnsning Äterfinns inte i MBL och pÄ denna punkt föreligger sÄledes en skillnad mellan pÄföljdsreglerna. I övrigt Àr sanktionen skadestÄnd, allmÀnt och i förekommande fall ekonomiskt. SkadestÄnd kan, i enlighet med vad som ovan sagts, tilldömas bÄde den krÀnkte och dennes organisation, försÄvitt krÀnkningen ansetts innefatta ett intrÄng i organisationens verksamhet. Arbetsdomstolen ser strÀngt pÄ föreningsrÀttskrÀnkningar och skadestÄnden Àr jÀmförelsevis höga. 2.3 2.3.1
AllmĂ€n förhandlingsrĂ€tt ĂmnesomrĂ„det. Tvistetyper
Ovan har den allmĂ€nna förhandlingsrĂ€tten framstĂ€llts som ett av de viktigaste rĂ€ttsliga instrumenten för tillkomsten av kollektivavtal. Detta hindrar emellertid inte att regeln (10 § MBL) Ă€ven Ă€r tillĂ€mplig i andra situationer. FörhandlingsrĂ€tten kan sĂ„ledes anvĂ€ndas för att exempelvis diskutera konkreta sakfrĂ„gor, frĂ„gor som faller under Ă€mnesomrĂ„det för medbestĂ€mmandeförhandlingar och Ă€r dessutom det rĂ€ttsliga stödet för tvisteförhandlingar i rĂ€ttstvister. De Ă€mnen som kan bli föremĂ„l för förhandling enligt 10 § Ă€r vidast tĂ€nkbara. Ăven om uttryckssĂ€ttet i regeln, âförhĂ„llandet mellan arbetsgivaren och [âŠ] medlem i organisationenâ vid en bokstavstolkning kan ge intryck av att förhandlingsrĂ€tten Ă€r relativt begrĂ€nsad, Ă€r lagstiftarens avsikt att Ă€mnesomrĂ„det för den allmĂ€nna förhandlingsrĂ€tten ska sammanfalla med MBL i dess helhet. I AD 2019:34 uttalade Arbetsdomstolen att
© F à R FAT TA R N A O C H S T U D E N T L I T T ER AT U R
[f]örhandlingar bör kunna pÄkallas i alla Àmnen som ligger inom ramen för förhÄllandet mellan arbetsgivare och arbetstagare, eller med andra ord i alla Àmnen som Àr av beskaffenhet av att kunna bli föremÄl för kollektivavtal. Förhandlingar behöver emellertid inte syfta till kollektivavtal utan uppgörelse i form av enskilt avtal ska ocksÄ kunna Äsyftas. Vidare bör förhandlingar kunna pÄkallas i rÀttstvister, vare sig saken gÀller tolkning av ett avtal eller den rör tillÀmpningen av lag som Àr av betydelse för förhÄllandet mellan arbetsgivare och arbetstagare.
Ăven förhandlingsfrĂ„gor som Ă€r av mera allmĂ€n betydelse i arbetsgivarens verksamhet anses sĂ„ledes röra förhĂ„llandet mellan arbetsgivaren och var och en av de anstĂ€llda.63 I övrigt hĂ€nvisas till vad som ovan under 1.5.5 sagts om innebörden i begreppet âförhĂ„llandet mellan arbetsgivare och arbetstagareâ.
63â Se MBL-prop. s. 350.
129
Mats GlavÄ Àr docent i arbetsrÀtt och var under mÄnga Är ansvarig för arbetsrÀttsutbildningen pÄ juristprogrammet vid Göteborgs universitet. Mikael Hansson Àr docent och universitetslektor i civilrÀtt, sÀrskilt arbetsrÀtt, vid Uppsala universitet.
ARBETSRĂTT ArbetsrĂ€ttslagstiftningens nĂ€rmast explosionsartade utveckling under 1900-talets tre sista decennier kom att förskjuta, men inte pĂ„ nĂ„got avgörande sĂ€tt förĂ€ndra, utgĂ„ngspunkterna pĂ„ arbetsmarknaden. I Decemberkompromissen Ă„r 1906 slogs fast att arbetsgivaren, genom vad som kommit att kallas § 32-rĂ€ttigheterna, fritt antar och avskedar arbetstagare samt leder och fördelar arbetet. I denna bok framstĂ€lls arbetsrĂ€ttsliga regler som begrĂ€nsningar i dessa sĂ„ kallade arbetsgivarprerogativ. Ett sĂ„dant funktionellt arbetsgivarperspektiv gör arbetsrĂ€tten mer överskĂ„dlig och överbryggar dessutom den stundom konstlade uppdelningen mellan enskild och kollektiv arbetsrĂ€tt. Boken spĂ€nner över större delen av den civilrĂ€ttsliga arbetsrĂ€ttsliga regleringen, med tonvikt pĂ„ begrĂ€nsningar i antagnings- och uppsĂ€gningsrĂ€tten samt pĂ„ arbetsmarknadens kollektiva spelregler. Störst vikt lĂ€ggs vid medbestĂ€mmandelagen (MBL), anstĂ€llningsskyddslagen (LAS) och diskrimineringslagen. Denna fjĂ€rde upplaga innehĂ„ller en stor mĂ€ngd uppdateringar med anledning av ny lagstiftning och rĂ€ttspraxis. ArbetsrĂ€tt Ă€r i första hand avsedd för utbildningar pĂ„ högskolenivĂ„ men har ett upplĂ€gg som gör att den lĂ€mpar sig Ă€ven för andra utbildningar samt för praktiker. Boken innehĂ„ller utförliga referat av och hĂ€nvisningar till centrala arbetsrĂ€ttsliga kĂ€llor. FjĂ€rde upplagan
Art.nr 7265
studentlitteratur.se