9789144132587 by Smakprov Media AB

Rättsdogmatik – som rättsvetenskapligt perspektiv och metod

Åsa Gunnarsson Eva-Maria Svensson

Kopieringsförbud Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access. Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare. Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 40343 ISBN 978-91-44-13258-7 Upplaga 1:1 © Författarna och Studentlitteratur 2023 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund

Printed by Eurographic Group 2023

Formgivning inlaga: Karl Stefan Andersson Ombrytning inlaga: Siv Rudholm Formgivning omslag: Jens Martin Omslagsfoto ur serien ”Spår” © Agneta Schmidt

Innehåll

1 Introduktion 9 2 R ättdogmatik ens sa mmanhang 13 2.1 Vårt utbildnings- och forskningsämne 14 2.2 Rätten som studieobjekt 21 2.3 Rättsdogmatiken som ett slutet system 23 2.4 Sammanfattning 25 3 Tr e centr ala r ättsteor etisk a r iktningar som r a m för r ättsdogmatik en 27 3.1 Naturrätt 28 3.2 Rättspositivism 38 3.3 Skandinavisk rättsrealism 44 3.4 Sammanfattning 53 4 R ättsdogmatik en som ett perspektiv 55 4.1 Ett dogmatiskt perspektiv 55 4.2 Ambitionen om att bidra till normativ koherens 58 4.3 Rättsnormer som studieobjekt 60 4.4 Huvuduppgiften att studera gällande rätt 67 4.5 Rättsdogmatikens nyttoorientering 71 4.6 Sammanfattning 74

5 R ättsdogmatik ens teor etisk a över byggnad 77 5.1 Allmän rättslära 78 5.2 Hur allmän rättslära beskrivs i juristutbildningen 81 5.3 Rättsprinciper för koherens och konsistens 85 5.4 Allmänna rättsprinciper inom olika rättsområden 89 5.5 Om behovet av en rättsteori om gällande rätt 92 5.6 Sammanfattning 94 6 R ättsdogmatik en som metod (Circulus clausus est) 97 6.1 En oreflekterad praktisk juridisk och rättsvetenskaplig metod 98 6.2 Tillämparens perspektiv 102 6.3 Vad är gällande rätt? 105 6.4 Rättskälleläran 107 6.5 Tolkning, argumentation och tillämpning 119 6.6 Sammanfattning 141 7 Perspektiv som utmanat den r ättsdogmatisk a cir k eln 143 7.1 Tidiga kritiska perspektiv som delvis sipprat in i rättsdogmatiken 146 7.2 Erkännande av rättens pluralistiska karaktär 149 7.3 Breddad medvetenhet om normativitet 154 7.4 Språket och diskurserna 156 7.5 Sammanfattning 160

8 På spaning efter r ättsvetensk apens fr a mtid 163 8.1 Behovet av reflektion 164 8.2 Juristutbildningens behov befäster rättsdogmatiken 166 8.3 Makten över vetenskapssynen 169 8.4 Rättsvetenskapens teoretiska överbyggnad 172 8.5 Rätt och samhälle 173 Referenslista 175 Register 193

1 Introduktion

Det här är en bok som utgår från vårt möte med den i Sverige dominerande rättsvetenskapliga vetenskapssynen. Denna tradition benämns vanligen rättsdogmatik och dess huvuduppgift anses vara att fastställa eller tolka gällande rätt. Boken bygger på våra gemensamma erfarenheter och analyser under 40 år av samarbete. Cirkeln bestående av skosulor på omslaget sammanfattar vår bild av rättsdogmatiken, en tradition som i stor utsträckning trampar runt i samma spår. Boken är en vidareutveckling av den syn på rättsdogmatiken som vi presenterade i kapitel 4 i vår första upplaga av boken Genusrättvetenskap (2009). Vi skrev kapitlet i syfte att definiera den vetenskapssyn som det kritiska perspektivet genusrättsvetenskap förhåller sig till och som vi mött under vår tid som studenter, doktorander och som lärare och forskare i ämnet. Syftet med den här läroboken är emellertid att beskriva vad företrädarna för rättsdogmatiken anser vara dess utgångspunkter och vetenskapssyn. Den riktar sig främst till dem som studerar och forskar i juridik. Men den kan också vara av intresse för andra som vill få en inblick i och översikt över traditionen. Vi ser gärna att denna bok leder till en fortsatt debatt om rättsdogmatiken. Vi har i vår andra upplaga av boken Genusrättsvetenskap (Gunnarsson m.fl. 2018) tagit bort kapitel 4 av främst två anledningar. Den första är att genusrättsvetenskapen i dag står för sig själv

1 Introduktion

och därför inte behöver definieras i förhållande till andra rättsvetenskapliga inriktningar. Den andra är att vi nog förväntat oss att rättsdogmatikens förespråkare själva skulle ha skrivit en grundläggande lärobok i ämnet med hänsyn till att dess starka position har utmanats. Det har tidigare sagts att det verkar vara få rättsdogmatiker, som trots perspektivets dominans och erkännande såväl inom akademin som bland praktiker, är beredda att anta utmaningen att ge en uttömmande och explicit beskrivning av detsamma (Lavin 1989, 115; Sandström 2005, 133). Rättsdogmatiken uppfattas vanligen som en metod. Metoden kan användas såväl av forskaren som av praktikern, men en nära koppling till praktiken är avgörande. Utan en nära koppling till juristernas praktiska verksamhet förlorar den dogmatiska rättsvetenskapen sitt syfte. Visst har åtskilligt skrivits om rättsdogmatik, Jan Kleinemans bidrag i boken Juridisk metodlära är ett av de senare bidragen (Nääv och Zamboni 2018). Men, som till exempel Mattias Hjertstedt påpekat, är det ovanligt med skildringar som innehåller tydliga anvisningar om vad metoden är och vad man bör skriva i ett metodkapitel (2019). Det är ganska egendomligt att rättsdogmatiken som dominerande tradition i ett svenskt perspektiv inte ägnats större intresse. Särskilt är det märkligt med hänsyn till att rättsdogmatiken då och då har ifrågasatts som en monistisk tradition, med en enhetlig syn på rätten och med en bestämd uppfattning om vilken metod som bör användas för att tolka den. Denna kultur riskerar att skapa stereotypa jurister stöpta i samma form. En sådan debatt är den som startades av Jonas Ebbesson 2013, då dekanus vid Juridiska fakulteten i Stockholm. Han ställde frågan om vilka jurister vi behöver i framtiden och vad det ställer för krav på juristutbildningen. Juriststudenter, andra dekaner, presidenten för Svea hovrätt och många andra bidrog med inlägg i debatten, som pekade på grundläggande förändringsbehov av utbildningens kunskapssyn och pedagogiskt upplägg samt dess

1 Introduktion

relation till arbetslivet.1 I en artikel i Juridisk Tidskrift hävdade två forskare från samma fakultet som Ebbesson att forskningsanknytningen av juristutbildningen är avgörande för både profilering och kvalitet (van der Sluijs och Zamboni 2012/13). Liknande debatter har blossat upp både tidigare och senare (se t.ex. Juridiska föreningens ordförandes, Frida Gommel, inlägg i Dagens Juridik 20-05-12). Vårt angreppssätt på rättsdogmatiken är vetenskapsteoretiskt. Det innebär att vi dels tar på allvar vad olika författare skrivit om rättsdogmatiken, dels reflekterar kring olika karakteristika som hävdas känneteckna rättsdogmatiken (Svensson 2007). Vi anlägger därmed såväl vad som brukar kallas ett internt som ett externt perspektiv på rättsvetenskapen. För att göra det extra tydligt vill vi påpeka att det är den rättsdogmatiska traditionen som är vårt studieobjekt och inte rätten i sig själv. I vår studie utgår vi från den vedertagna uppfattningen att den rättsdogmatiska traditionen är både professionsinriktad och akademiskt inriktad. Vårt urval av litteratur om rättsdogmatiken har påverkats av att det i stort sett saknas grundläggande böcker som har till syfte att ge en översiktlig beskrivning och analys av rättsdogmatik. Två böcker kan ändå sägas vara uttryck för ett sådant perspektiv, om än indirekt. De är Rätt, rättskällor och rättstillämpning av Stig Strömholm som kom ut första gången 19812 och Vad är rätt? av Aleksander Peczenik som gavs ut 1995. Det finns också en del kortare texter om rätts dogmatik, till exempel det nämnda bokkapitlet av Kleineman (2018). 1 Se debatten i Dagens juridik under 2013, med inlägg från t.ex. Christina Moell 2013-05-03, Fredrik Wersäll 2013-05-06. 2 Den kom 2020 i en sjätte upplaga i bearbetning av Max Lyles och Filippo Valguarnera. Denna lärobok, som till Stig Strömholms förvåning utkommit i en ny upplaga 25 år efter den föregående, anses enligt Lyles och Valguarnera vara en modern klassiker (förordet till Strömholm, Lyles och Valguarnera 2020, 17).

1 Introduktion

Vidare finns texter som kritiserar rättsdogmatiken som otydlig och som ställer frågor kring rättsdogmatikens vetenskaplighet. Andra texter reflekterar kring rättsdogmatiken i relation till ett specifikt rättsområde. Många texter präglas av en central föreställning om rättsdogmatiken, nämligen att det är en välkänd tradition och metod som inte behöver en närmare presentation. Ofta framträder den rättsdogmatiska traditionen indirekt. Flera av de grundläggande texterna om metod som riktar sig till studenter kan ses som uttryck för en rättsdogmatisk tradition, även om de inte använder den beteckningen.3 Vi kommer att använda oss av ett urval av denna litteratur och gör inga anspråk på att vara heltäckande. Detta motiveras av vad som för oss framstått som centralt för gränsarbetet kring rättsdogmatiken, det vill säga hur gränserna för perspektivet förhandlas, upprätthålls och förändras (Svensson 2007).

3 Se t.ex. Metodproblem i rättsvetenskapen (Hellner 2001); Juridikens fundament: med grundläggande juridisk metodlära (Kulin-Olsson 2011); Praktisk juridisk metod (Lehrberg 2017); Juridiken och dess arbetssätt (Zetterström 2017); Juridiska grundbegrepp (Dahlman och Wahlberg 2019); Vad är rätt? (Warnling Conradsson 2019); Finna rätt: juristens källmaterial och metoder (Bernitz m.fl. 2020); Att skriva juridik: regler och råd (Jensen m.fl. 2021).

2 R ättdogmatikens sammanhang

Rättsdogmatik kan vara en benämning på såväl en disciplin och ett perspektiv som en metod inom det utbildnings- och forskningsämne som går under beteckningarna juridik och rättsvetenskap. Genomgående för såväl disciplinen, perspektivet och metoden är en stark föreställning om att rättsdogmatiken är i centrum av ämnet. Det är den centrala disciplinen, det givna perspektivet och den etablerade metoden på juristutbildningar, i juridisk praktik och i utredningsarbete. I den rättsdogmatiska traditionen saknas ofta ett klargörande av såväl teoretiska som metodologiska utgångspunkter. Rätten förstås och tillämpas med hjälp av vissa förordade metoder, men själva objektet problematiseras inte. Det tycks inte finnas behov av att reflektera över eller problematisera objektet som sådant. Frågan om metodval osynliggörs och dessutom beskrivs inte alltid metoden; den tas helt enkelt för given. Valet av kunskapskällor är begränsat till de auktoritativa rättskällorna. Tolkning av materialet är styrt till vissa tolkningsmöjligheter. Argumentationen slutligen är begränsad till vissa typer av argument. Till viss del har detta gällt också i forskning, i vart fall om forskningen syftar till att fastställa innehållet i rätten, det som fångas med begreppet gällande rätt. Den praktiska nyttoorienteringen av juristutbildningen leder lätt till en teoretisk omedvetenhet när det gäller forskningen. Forskare

2 R ättdogmatik ens sa mmanhang

som är orienterade mot att fastställa gällande rätt utifrån ett juridiskt problem inom ett rättsområde, verkar vanligen inte se nyttan med att använda sig av en teori för att lösa denna uppgift. Juristutbildningen är en professionsutbildning, vilket också präglar rättsvetenskapen som akademisk disciplin. Innan vi går djupare in på rättsdogmatiken som perspektiv och metod ska vi göra en utblick över rättdogmatiken som central disciplin i utbildnings- och forskningsämnet juridik eller rättsvetenskap. Vi ska också säga något kort om rättsdogmatikens centrala position i och förhållande till forskningen.

2.1 Vårt utbildnings- och forskningsämne Inom universitets- och högskolesektorn förekommer det olika begrepp för det utbildnings- och forskningsämne inom vilket rättsdogmatiken placerar sig. I dag (2022) används ”juridik” för huvudområdet för svensk juristutbildning i den lagstiftning som gäller för universitet och högskolor,1 medan begreppet ”juridik och rättsvetenskap” används i den svenska utbildningsnomenklaturen av såväl UKÄ som av SCB.2 Forskningsämnet delas enligt Standard för svensk indelning av forskningsämnen3 upp i två olika, ”juridik (exklusive juridik och samhälle)” samt ”juridik och samhälle”. På 1 2007 års Examensordning, bilaga 2 till högskoleförordningen (1993:100). 2 UKÄ:s klassificering, se https://www.uka.se/statistik--analys/ information-om-statistiken/amneslistor-och-huvudomraden/2017-02-14- huvudomraden.html (2022-02-21) samt Svensk Utbildningsnomenklatur (SUN) 2020, SCB, se https://www.scb.se/contentassets/ aeeedec0e28c465aa524429407dcd5ba/sun_2020_version_1.1.pdf. (2022-02-21). 3 Den nu gällande standarden är från 2011, se SCB, https://www.scb.se/ dokumentation/klassifikationer-och-standarder/standard-for-svensk- indelning-av-forskningsamnen/ (2022-02-21).

2 R ättdogmatik ens sa mmanhang

flera av de lärosäten som bedriver utbildning och forskning i juridik används förutom juridik också namnet ”rättsvetenskap” vid bland annat anställningsutlysningar och för forskning. Rättsvetenskap står i det här sammanhanget som synonymt med juridik. Här bortses från att rättsvetenskap också kan vara beteckningen för ett särskilt ämne vid sidan av andra rättsområden.4 Rättsvetenskap kan också vara namnet för utlysningar av forskningsmedel i ämnet.5 Vän av ordning kan tycka att det är förvirrande att så många olika benämningar används på såväl utbildnings- som forsknings ämnet och att vart och ett inte alltid står för samma innehåll. Men vad som är än viktigare är att de olika språkliga uttrycken har betydelse för hur vi förstår ämnet och dess gränser (se t.ex. Svensson 1997; Gustafsson 2021). Beteckningarna juridik (exklusive juridik och samhälle) respektive juridik och samhälle är en illustration av hur juridikens gränser bestäms. Genom att göra denna uppdelning understryks att det finns en inriktning av ämnet som inte är samhällsorienterat utan enbart utgör en intern verksamhet (jfr Gustafsson 2021, 78). Vi hävdar att såväl utbildnings- som forskningsämnet fortsatt påverkas av en stark föreställning om rättsdogmatiken som ämnets centrum, som det givna perspektivet och som den etablerade metoden. Det förstärks av att rättsdogmatiken anses präglad av att vara såväl en central rättsvetenskaplig disciplin som en praktisk tillämpningsmetod (Kleineman 2018, 45). Rättsdogmatikens bild av sitt objekt, rätten, är att det är en helhet som består av olika delar, med sina respektive speciella rättskällor och vägledande principer. Bilden är dock inte densamma inom utbildning och forskning. 4 Vid Göteborgs universitets juridiska institution är rättsvetenskap det teoretiska ämne som på andra orter kallas allmän rättslära eller möjligen rättsfilosofi och -teori. 5 Exempelvis gäller detta för Ragnar Söderbergs stiftelse.

2 R ättdogmatik ens sa mmanhang

Juristutbildningen har länge präglats av den systematisering som skett med hjälp av en, ofta outtalad, rättsdogmatisk förståelse, inom vilken rätten studeras i form av olika materiella rättsområden. Vid sidan av de rättsdogmatiska deldisciplinerna (straffrätt, civilrätt, familjerätt m.fl.) placeras de så kallade hjälpvetenskaperna. Lena Olsen har, med hänvisning till Rune Lavin (1989, 115; 1990, 71) och Aleksander Peczenik (1990b, 41), påpekat att rättsdogmatiken ansetts som ett ämne som tillsammans med rättshistoria, rättssociologi och rättsfilosofi utgör rättsvetenskap (Olsen 2004). Denna indelning av rättsvetenskapen tillämpas, med undantag av rättssociologi, även i den finländske rättshistorikerns Lars Björnes framställning av den nordiska rättsvetenskapens historia från 1500-talet till mitten av 1900-talet (Björne 1995, 7). Som vi tidigare nämnt finns det, och har under en längre tid funnits, flera röster som argumenterar för en reformering av juristutbildningen. Redan när juristutbildningen genomgick en omfattande reformering i slutet av 1950-talet så lyftes behovet av ett starkare samhällsvetenskapligt inslag och att de vetenskapliga momenten skulle ägnas större uppmärksamhet (Schmidt 1957, 355). Ytterligare nya områden definierades som juridiska hjälpvetenskaper, såsom rättspsykologi, kriminologi och kriminalpolitik. Pedagogiken var också under debatt. Den så kallade inpluggade minneskunskapen skulle minskas till förmån för seminarier där studenterna för väntades vara aktiva och självständigt inhämta kunskaper baserat på en allsidig insikt i hela rättssystemet samt allmän rättslära (Bergendal 1953, 739). Flera av dagens kunskapsmål för juristexamen talar också för en annan systematisering än den som bygger på en rättsdogmatisk förståelse av ämnet juridik.6 Länge var att läsa juridik knappast att genomgå en utbildning 6 Se högskoleförordningen (1993:100), bilaga 2 Examensordningen.

2 R ättdogmatik ens sa mmanhang

(Strömholm 1977). När vi började läsa i slutet av 1970-talet respektive början av 1980-talet hade juristutbildningen nyligen genomgått en reform som en del i en större högskolereform. Till följd av detta startades en juristutbildning i Göteborg och Umeå. Dessa präglades av ett nytänkande i såväl pedagogik som inriktning och innehåll. Det var på dessa nya utbildningar som vi studerade. Erfarenheten från dessa utbildningar samt från den tid vi forskat och undervisat på juristprogram, från 1980-talet och framåt, präglar vår syn på rätts vetenskapen. Fler nya pedagogiska grepp har därefter införts där aktivt deltagande och egenansvar för kunskapsinhämtning är självklara moment. Problembaserat lärande (Landström och Lindberg 2013; Eklund 2014), storyline-pedagogik (Herveus 2006), rollspel (Agren 2019) eller law clinics (Stendahl, Swedrup och Åberg 2021), utgör exempel på pedagogiska grepp som syftar till att lära ut olika rättsområden på ett mer integrerat sätt (Gunnarsson och Svensson 2009, 92). Just det pedagogiska utvecklingsarbetet har hävdats vara ett medel för att komma åt problemet med de till synes motstridiga kraven från vetenskapen och praktiken som präglar professions utbildningar (Croon 2019). Men debatten om vetenskaplighet och kritiska förhållningssätt behöver fortsätta eftersom juristutbildningen fortfarande i grunden präglas av systematiken att indela rätten i olika områden. Exempelvis efterfrågar Jonas Ebbesson och Jessica van der Sluijs att större vikt läggs på generella, principiella och vetenskapliga perspektiv och att öka studenternas kritiska förhållningssätt till juridiken. De menar att upplägget av juristutbildningen formar jurister på samma sätt som introduktionen till en bok: Som introduktionen till en bok, som på ett avgörande sätt får betydelse för läsningen av efterföljande kapitel, påverkar jurist utbildningen väsentligen juristernas ”läsning” av rättsordningen och juridiken, och deras rättstänkande generellt under och efter

2 R ättdogmatik ens sa mmanhang utbildningen. Juristutbildningen lägger grunden för förståelsen av vad det rättsliga systemet är, hur rättsregler utvecklas och tillämpas, och vad jurister gör. (Ebbesson och van der Sluijs 2017/18)

Vetenskapliga moment har visserligen stärkts i utbildningen över tid, även om det finns stora skillnader mellan olika utbildningsorter. En genomgång av hur de rättsteoretiska inslagen ser ut i kursplaner och litteraturlistor i de nordiska juristutbildningarna visar att så gott som samtliga program har ambitionen att undervisa om en mångfald av rättsteorier och metodologiska angreppssätt. Trots detta verkar föreställningen om en juridisk metod leva kvar. En förklaring kan vara att kurser eller inslag om rättsteorier inte får genomslag i den undervisning som är inriktad på kunskap i de olika rättsområdena och hur rätten ska eller bör tillämpas (Björling och Svensson 2021). I forskningen är bilden delvis en annan än i utbildningen. Där fungerar beteckningen rättsvetenskap ofta som en form av överordnat samlingsbegrepp, även om SCB:s standard för svensk indelning av forskningsämnen, som påpekats ovan, valt att använda andra beteckningar. Peczenik, som haft ett stort inflytande i sin egenskap av tongivande professor i ämnet allmän rättslära vid Lunds universitet, menade att forskning i rättsvetenskap i första hand innefattar särskilda juridiska discipliner, som t.ex. civilrätt och straffrätt och i andra hand perspektiv som rättshistoria, rätts sociologi och annat (Peczenik 1995, 312). De särskilda juridiska disciplinerna är det centrala innehållet i forskningsämnet och det är inom dessa discipliner som rättsdogmatiken som perspektiv och metod dominerar. Också Björne förstår rättsdogmatiken som kopplad till de olika rättsområdena (Björne 1995, 6). Med hjälp av begreppsparet internt respektive externt perspektiv, som också återfinns i ämnesbeteckningarna juridik (exklusive juridik och samhälle) respektive juridik och samhälle, kan olika för-

2 R ättdogmatik ens sa mmanhang

hållningssätt analyseras. Huruvida rättsekonomi och rättssociologi utgör discipliner inom rättsvetenskapen eller placerar sig vid sidan av, har i perioder varit omdebatterat. Rättsekonomi beskrivs av Vladimir Bastidas Venegas som ett externt ekonomiskt perspektiv på rätten (Venegas 2018). Enligt den ovan nämnda Standard för svensk indelning av forskningsämnen torde alltså rättsekonomi tillhöra juridik och samhälle. Rättssociologins förhållande till rättsvetenskapen och till rättsdogmatiken är mer komplicerat, gränserna är inte lika tydliga. Håkan Hydén diskuterar i boken Rättssociologi som rättsvetenskap (2002a) vad som utgör rättsvetenskapens vetenskapliga grund. Han menar att rättsvetenskapen är den vetenskap där svaret på denna fråga är som mest osäker (Hydén 2002a, 47). Detta kommer vi att beröra mer i denna bok, men här kan vi nöja oss med att nämna att hans uppfattning är att rättssociologin är såväl ett komplement som en konkurrent till rättsdogmatiken inom rättsvetenskapen. Rättssociologin har ett annat kunskaps intresse, den intresserar sig för rättens orsaker och konsekvenser medan rättsdogmatiken intresserar sig för reglernas tillämpning, och kompletterar på så sätt rättsdogmatiken. Vidare konkurrerar rättssociologin med rättsdogmatiken inom ramen för samma kunskapsfält, om vad som bestämmer rättens tillämpning. Och det är förhållandet mellan praktik och teori som är kärnan i hur de olika synsätten kan identifieras och förstås (Hydén 2002a, 16–18 och 50). När det gäller rättshistoria och allmän rättslära så har de å ena sidan betraktats som stödjande och osjälvständiga ämnen, å andra sidan som alltför självständiga. Företrädare för rättshistoria och allmän rättslära, som Claes Petersson och Bo Wennström, hävdar att dessa ämnen har mist sin juridiska grundkaraktär och praktiska nytta (Peterson 2002; Wennström 2003, 54). Vidare hävdar Wennström att allmän rättslära har distanserats från både nya teoretiska grepp och andra ämnen inom rättsvetenskapen, genom att ämnet avgränsats

2 R ättdogmatik ens sa mmanhang

till att stanna vid klassisk begreppsanalys som innebär att centrala begrepp klargörs och definieras. Analysen syftar till att ta fram och belysa en allmänt accepterad definition av begreppet och är vanligen begränsad till en systemintern analys av tidigare eller nu gällande rättsliga begrepp. Detta har lett till att försök har gjorts att utdefiniera exempelvis feministisk rättsteori och andra teoretiska perspektiv, som inte är intresserade av att upprätthålla stängda gränser mellan de olika disciplinerna, från den allmänna rättslärans område. Företrädare för dessa andra perspektiv har i stället argumenterat för att exempelvis allmän rättslära, rättshistoria och rättssociologi alla ryms inom det teoretiska projektet. Detta projekt är öppet i förhållande till andra vetenskapliga discipliner (se t.ex. Gunnarsson m.fl. 2018). Allmän rättslära i sin mer snäva utformning har i stället handlat om att upprätthålla gränserna och har därmed bidragit till att befästa det rättsdogmatiska perspektivet (Wennström 2003). Även om beteckningen rättsvetenskap inte har en given betydelse utan kan förstås på flera sätt, så är det uppenbart att den ofta används just för den akademiska uppgiften. Till exempel i läroboken Praktisk juridisk metod7, vilken riktar sig till den blivande praktiskt verksamma juristen, använder Bert Lehrberg beteckningen rätts vetenskap för den akademiska uppgiften. Denna uppgift skapar enligt honom förutsättningar för en ”… mer kvalificerad lösning inom rättsdogmatiken, vilken sedan kan nyttiggöras i praxis” (2017, 167). Inom det rättsdogmatiska perspektivet beskrivs den akademiska uppgiften som doktrin och ses som en av rättskällorna. Dess betydelse som auktoritativ rättskälla har dock varierat under olika historiska perioder (se vidare om detta Björne 1991, 166ff.). Rätts 7 Boken kom ut första gången 1992 men uppdateras återkommande och har senast getts ut 2021 i en trettonde upplaga. Vi har använt oss av flera olika upplagor.

2 R ättdogmatik ens sa mmanhang

vetenskapen har, enligt den finländska rättsteoretikern Kaarlo Tuori, ett märkligt dubbelt medborgarskap; den är såväl en rättslig som vetenskaplig praktik. Särskilt framträdande är det i den rättsdogmatiska forskningen där rättsvetenskapen bidrar till produktionen och reproduktionen av rättsordningen och alltså deltar aktivt i den pågående rättsliga praktiken. Som vetenskaplig praktik är rättsvetenskapen enligt Tuori också föremål för de begränsningar och åtaganden som följer med vetenskaplig praktik i allmänhet. Denna dubbla tillhörighet utgör ett besvärande dilemma för forskare i rättsvetenskap. De har helt enkelt svårt att vetenskapligt motivera ämnets gränser (Tuori 2011, 6–7). Dubbelheten har även åskådliggjorts med hjälp av symboliken i uttrycket Janusansikte, som står för att något eller någon har en dubbelnatur (Bernt och Doublet 2007). Vi använder rättsvetenskap som ett överordnat begrepp för det vetenskapliga studiet av juridik. Vi gör det av pedagogiska skäl och inte för att vi ger beteckningen samma betydelse som till exempel Peczenik och Lehrberg gör. Vi menar att rättsvetenskapliga studier omfattar betydligt mer än rättsdogmatik och dess så kallade hjälpvetenskaper. De innefattar såväl praktiska studier som en djupare förståelse av rättens natur, dess ändamål och struktur men också studier av den makt som rätten utövar och dess roll i samhället. Juridik använder vi när vi särskilt har fokus på utbildningen och på den juridiska praktiken. Med rättsdogmatik avser vi ett perspektiv och en metod som finns representerat i båda dessa sammanhang, inom utbildningen och inom akademin i övrigt, för den del av rättsvetenskapen som har en nära koppling till praktiken.

2.2 Rätten som studieobjekt Såväl rättsvetenskapens som juridikens studieobjekt är rätten. Rätten är ett förenklat begrepp som innefattar såväl det normkomplex som

2 R ättdogmatik ens sa mmanhang

vi ofta talar om som rättsordningen eller rättssystemet och principer och tolkningsmetoder som behövs för att kunna förstå och tillämpa normerna. För jurister studeras processen vanligen i den form som den uttrycks i rättsliga texter. Vad som utgör rättsliga texter är inte givet, men i svensk rättstradition har den praktiska, juridiska verksamheten tillsammans med rättsvetenskapen definierat vissa texter som auktoritativa rättskällor. Rättskällorna för svensk rätt brukar identifieras som lagar, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Doktrinens status som rättskälla är omdiskuterad och har varit så länge (Björne 1991). Inom vissa jurisdiktioner är det otvivelaktigt så att doktrinen har status som auktoritativ rättskälla, men i den svenska är det, enligt Jan Hellner, ingen domstol som anser sig bunden av vad rättsvetenskapen uttalar. Samtidigt menar han att uttalanden i rättsvetenskapen kan få ett inflytande, om uttalandet är välgrundat eller om uttalandet kommer från en rättsvetare som åtnjuter en personlig auktoritet (Hellner 1994, 115). Samma uppfattning ger Lehrberg uttryck för; viss doktrin har erhållit ett stort inflytande och auktoritativ tyngd (Lehrberg 2010, 169). Förutom de källor som definieras som rättskällor brukar både praktiker och forskare använda sig av andra texter, till exempel myndighetsbeslut och handlingsplaner beslutade av en politisk församling, eftersom det numera kan anses vara allmänt erkänt att rätten kommer till uttryck också i andra texter än i enbart rättskällorna. Om sådana källor bedöms som auktoritativa eller inte är dock osäkert. Vi menar att rätten är ett betydligt mer komplicerat begrepp som omfamnar en process där föreställningar om rätten uttrycks, kommuniceras och praktiseras i ett verkligt eller fiktivt konkret sammanhang (Gunnarsson m.fl. 2018, 38). Det som jurister normalt talar om som gällande rätt är alltså inget statiskt objekt som kan slås fast en gång för alla. Tvärtom förändras det som vi kallar gällande rätt kontinuerligt beroende på sammanhang och tid.

2 R ättdogmatik ens sa mmanhang

Juristen har många roller (Björne 2002) och deltar, enligt Ulf Petrusson och Mats Glavå, aktivt i konstruktionen av rätten (2002; Petrusson 2002). Det finns också många som beskrivit juristens roll som medskapande av en diskursiv rättslig praktik (Andersson, U. 2004; Burman 2007; Bladini 2013; Andersson, H. 2018). Juristrollen påverkas också av den nationella rättskulturen, och en vanlig uppfattning om svenska jurister är att de har en tämligen lojal inställning till förarbeten. Lagstiftning har i Sverige framför allt setts som ett demokratiskt styrmedel och juristerna som verkställare av densamma.

2.3 Rättsdogmatiken som ett slutet system Att rättsdogmatiken är central i den praktiskt inriktade juridiken är kanske inte så förvånande, men den har som vi pekat på ovan också en central plats i det vetenskapliga studiet av juridik. Många forskare inom det rättsvetenskapliga fältet ägnar sig uteslutande åt rättsdogmatiskt inriktad forskning, det vill säga tolkning och systematisering av rätten indelad i olika rättsområden. Många studier bygger på vissa axiom som är outtalade men som får betydelse som förgivettaganden och försanthållanden. Sådana underförstådda självklara utgångspunkter medför att andra sätt att studera rätten, som överskrider gränser mellan olika rättsområden, jurisdiktioner eller vetenskapliga discipliner, snarast har framstått som anomalier eftersom de inte kan inordnas i den rättsordningens systematik på vilka de juridiska disciplinerna bygger. En öppen fråga är om det fortfarande är så. Rättsvetenskap handlar för oss inte om att definiera gränser om vilka frågor som får ställas eller vad som får studeras när det gäller det rättsliga tänkandet och dess begrepp. Rättsdogmatiken och dess särdrag studeras utifrån ett antagande om att det är ett visst sätt att se på och förstå rätten. Detta sätt att se på och förstå rätten begränsar forskarens handlingsutrymme avsevärt. Även om forskaren i rätts-

2 R ättdogmatik ens sa mmanhang

vetenskap själv kan formulera teoretiska frågor och på ett allmänt plan kan undersöka rättsreglers innehåll och tolkning utan skyldighet att lösa enskilda tvistefall, så är forskaren som vill uttala sig om gällande rätt inte fri. Forskningen sker inom en ram som relaterar till en bestämd praktik som går under benämningen gällande rätt. Ett tankesätt som delas av en grupp forskare inom en viss tidsperiod kallas vanligen skolbildning. Rättsdogmatiken är troligen för allmän och otydlig för att kallas skolbildning. Däremot har vi sett flera olika skolbildningar definieras i svensk rättsvetenskaplig tradition, såsom den äldre och den yngre Uppsalaskolan (se nedan avsnitt 3.3 om skandinavisk rättsrealism), Lundaskolan (Lavin 1990) och Göteborgsskolan (Björling 2008). Värt att notera är att det gärna utvecklas olika traditioner på olika utbildnings- och forsknings orter. Vad lärare och forskare förhåller sig till som relevant tradition, det som brukar kallas kanon, varierar. Hur ett kunskapsfält rent empiriskt ser ut kan ge oss vägledning för också dess mer interna kunskapsteoretiska utgångspunkter (Svensson 2011). Genom att studera vad forskare gör, och inte vad vi tror att de gör eller vad de säger att de gör, kan vi upptäcka vilka utgångspunkter och antaganden som tas för givna. Utgångspunkten för rättsdogmatisk forskning är rätten som ett slutet system. Tolkning och systematisering av gällande rätt är konsistens- och koherensskapande. Strömholm har uttryckt förhållandet på följande sätt: ”… i den mån forskaren har ambitionen att tala om gällande rätt och utlägga dess innebörd, kan hon lika litet som advokaten bortse från det sätt på vilket rätten tillämpas av domstolarna. Om hon vill uppträda som rådgivare åt dessa, måste han finna sig i att framföra argument som de kan tänkas acceptera” (Strömholm, Lyles och Valguarnera 2020, 429). Bortsett från att hon och han blandas i citatet så visas även att definitionen av och gränserna för rättsdogmatiken bestäms med hjälp av ett cirkelresone

2 R ättdogmatik ens sa mmanhang

mang, alltså att rätten är som den tolkas och tillämpas och den tolkas och tillämpas så som den är. Det latinska begreppet circulus clausus est 8 betecknar hur den rättsdogmatiska verksamheten följer ett logiskt mönster i form av ett cirkelresonemang inom ett slutet system.

2.4 Sammanfattning I denna bok studerar vi rättsdogmatik som ett perspektiv som präglar såväl utbildning som forskning i ämnet juridik eller rättsvetenskap. Perspektivet kan visserligen beskrivas som ett cirkelresonemang med vars hjälp objektet i dess vid en viss tidpunkt gällande form, gällande rätt, sätter gränserna för såväl praktiken som forskningen. Detta stämmer dock inte när olika texter om rättsdogmatik jämförs. Vår reflektion bidrar förhoppningsvis till att synliggöra detta och till att öppna cirkeln för vetenskaplig reflektion.

8 Cirkeln är sluten. Vi tackar professorn emerita i latin Gunhild Vidén, vid Göteborgs universitet för hjälp med översättningen till latin.

Åsa Gunnarsson (t.v.) är professor i rättsvetenskap vid Umeå universitet. Eva-Maria Svensson (t.h.) är professor i rättsvetenskap vid Göteborgs universitet. Författarna har länge samarbetat kring olika teoretiska, metodologiska och rättsliga teman och därigenom bidragit till att utveckla rättsvetenskapen som akademisk disciplin.

Rättsdogmatik

– som rättsvetenskapligt perspektiv och metod Rättsdogmatik är fortfarande det dominerande perspektivet inom rättsvetenskapen. Syftet med denna bok är att fördjupa beskrivningen av vad företrädarna för rättsdogmatiken anser vara dess uppgift, teori och metod. En slutsats som kan dras är att rättsdogmatiken definieras utifrån ett cirkelresonemang, vilket fångas med det latinska uttrycket circulus clausus est. Boken riktar sig främst till dem som studerar och forskar i rättsvetenskap. Den kan användas på olika kurser inom juristutbildningen för att reflektera över rättsdogmatikens utgångspunkter och uppgifter. Rättsdogmatik kan även vara av intresse för såväl forskare som praktiker som vill fördjupa sig i ämnet.

Art.nr 40343

studentlitteratur.se