9789144131061 by Smakprov Media AB

KOPIERINGSFÖRBUD Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access. Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare. Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 1435 ISBN 978-91-44-13106-1 Upplaga 8:1 © Författarna och Studentlitteratur 1977, 2019 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Sakgranskning: Anders Drangel Formgivning inlaga: Jesper Sjöstrand/Metamorf Design Group Ombrytning inlaga: Anna Åström Omslagslayout: Francisco Ortega Omslagsbild: Shutterstock.com Printed by Interak, Poland 2019

Innehåll

Förord till åttonde upplagan 7

1 Juridisk metod 9 1.1 Rättsregler 9 Definition 9 Innehållet 10 Vad är juridik? 11 1.2 Juridisk problemlösning 17 Allmänt 17 Exempel 18 Tillämplig regel 19 Rekvisit 20 Inlärning 22 Kompletteringar 22 1.3 Rättslig konfliktlösning i par och i trekant 29

2 Lagar och författningar 37 2.1 Grundlagarna 37 Regeringsformen 38 Successionsordningen 41 Tryckfrihetsförordningen 41 Offentlighetsprincipen 42 Yttrandefrihetsgrundlagen 45 Riksdagsordningen 45 2.2 Lagar och andra föreskrifter 46 Olika lagområden 46 Terminologi 46

Lagområdet 47 Regeringens kompetens direkt 48 Regeringens kompetens efter delegering 49 Förvaltningsmyndigheternas normbildning 51 2.3 Lagstiftningsproceduren med mera 52 Författningars tillkomst 52 Gången för ett lagstiftningsärende 53 Publicering av lagar 56 Ikraftträdande av lag 62

3 Rättssystemets indelning 65 3.1 Civilrätt 66 Personrätt 67 Förmögenhetsrätt 68 Familjerätt 74 Successionsrätt 75 3.2 Straffrätt 75 Allmänt 75 Brott 77 Påföljder 79 3.3 Offentlig rätt 89 Statsrätt 90 Förvaltningsrätt 90 Finansrätt 92 Rättens förhållande till det politisk-administrativa systemet 93 3.4 Processrätt 96 Civilprocess 98 Förvaltningsprocess 98 Straffprocess 99 Utsöknings- och konkursrätt 99 3.5 IT-rätt 100 Rättssystematiska utmaningar 100 IT-rätt i en direkt bemärkelse 104

Innehåll

4 Rättsligt beslutsfattande 111 4.1 Lagtolkning och rättskällor 111 Rättsregelns uppbyggnad 111 Rättigheter och skyldigheter 112 Lagtolkning 112 Olika metoder 113 Rättskällor 113 4.2 Rättskipning, förvaltning, kontroll 119 Rättskipning 119 Förvaltning 121 Kontroll 123

5 Rättens globalisering 127 5.1 Internationell rätt 127 Folkrätt 129 Europarådet 149 Internationell privaträtt 153 5.2 EU-rätt 156 EU-rätt – bakgrund och förklaringar 156 Sverige och den europeiska integrationen 158 EU:s institutioner 160 Lagstiftning och beslutsfattande inom EU 164 EU:s verksamhetsområden 165 EU:s regelverk (primär- och sekundärrätt) 168 Principer 171 EU och skyddet för de mänskliga rättigheterna 173 Unionsrättens utveckling 173 5.3 Skilda rättsliga globaliseringstendenser 175 Allmänt 175 Migration 177 Klimatet 181 Privata aktörers internationella rättsbildning 182 Sakregister 185

Innehåll

Förord till åttonde upplagan

Denna bok är tänkt som en introduktion till juridiska studier. Den bör läsas före behandlingen av gällande rätt inom olika rättsområden eller läsas fristående av intresserade. Framställningen är sådan att självstudier bör vara möjliga. Genom denna bok får du som läsare en överblick över rättens innehåll och uppbyggnad. Den främsta styrkan i boken är dess lättfattliga förklaringar kring juridisk metod och beslutsfattande. Under åren har det tillkommit en del textavsnitt, vilka bland annat syftar till att sätta in rättsreglerna i sitt samhälleliga sammanhang. Detta är den åttonde upplagan sedan boken gavs ut första gången 1977. I denna upplaga har liksom i tidigare en uppdatering ägt rum. Nya lagar har förts in, medan andra som försvunnit har lyfts ur texten. Under de tre senaste upplagorna har denna uppdatering skötts på ett förtjänstfullt sätt av Anders Drangel, vilket vi tackar för. Vidare har exempel införts och tillägg har gjorts, betingade av tidens utveckling. Därutöver har en omfattande bearbetning genomförts bland annat i form av en omredigering av kapitlen. Den internationella rätten har sedan bokens första upplagor vuxit i takt med den tilltagande globaliseringen av allt större betydelse för tillämpningen av svensk rätt. För den texten svarar jur.kand. Therese Hydén, som har en mastersexamen från Raoul Wallenberginstitutet i Lund. Därutöver har hon en omfattande praktisk erfarenhet från internationell rätt och internationella organisationers arbete. Hon har varit verksam vid Sveriges delegation vid Europarådet i Strasbourg, och vid Internationella Migrationsorganisationens (IOM) kontor vid FN i New York. Therese har vidare varit ambassadråd vid Sveriges delegation vid EU i Bryssel och chef för folk- och traktaträttsgruppen vid Utrikesdepartementets enhet för folkrätt och mänskliga rättigheter i Stockholm. De tre senaste åren har hon varit

generalkonsul för Sverige i Istanbul innan hon lagom till denna upplagas utgivning utnämndes till Sveriges ambassadör i Rumänien. I övrigt ansvarar Håkan Hydén för bokens innehåll. Han är professor emeritus i rättssociologi vid samhällsvetenskapliga fakulteten, Lunds universitet. Han är även docent i civilrätt vid juridiska fakulteten i Lund. Håkan har ägnat sig åt arbetslivsfrågor, miljö och hållbar utveckling samt mänskliga rättigheter. Hans främsta insats är utvecklingen av ett normperspektiv på rättsliga och andra normer. Han var under åren 2008–2012 innehavare av Samuel Pufendorf-professuren och är medlem av World Academy of Arts and Sciences samt tidigare vice-president för Research committee on Sociology of Law. Håkan har skrivit ett flertal läroböcker, bland annat Rättssociologi som rättsvetenskap (2002).) och boken Normvetenskap samma år vilken är under bearbetning för utgivning i en engelsk version.

Lund i maj 2019 Håkan Hydén Therese Hydén

Förord till åttonde upplagan

Kapitel 1

Juridisk metod

1.1

Rättsregler

Vårt beteende styrs i stor utsträckning av normer av olika slag. Normerna har olika ursprung och karaktär. De berör olika delar av våra liv. Vissa regler intar en särställning genom att de erkänns som rättsregler.

Definition En rättsregel skiljer sig från andra normer genom att den är antagen och påbjuden i viss auktoritativ ordning. I detta ligger ett krav på att människorna slutit sig samman i någon form av gemenskap, dvs. att en samhällsbildning föreligger. Inom denna måste det finnas en överhöghet som de i gemenskapen ingående individerna erkänner som legitimerad att utfärda för samhällsmedlemmarna gemensamma regler. Vad som skiljer rättsreglerna från andra normer i samhället är emellertid inte enbart att de antagits i viss ordning. Det gemensamma för rättsregler är, att ett åsidosättande av normen leder till en i förväg beslutad sanktion, som utgör en del av normen. Alla normer kan medföra sanktion vid överträdelse. Det säregna med rättsreglerna är emellertid att sanktionen är beslutad och verkställs av organ som företräder samhällsbildningen. Denna utgörs i vår typ av samhälle av suveräna stater, av vilka Sverige med sitt territorium utgör en. Även sammanslutningar av stater kan komma överens om införande av rättsregler.

Ett lands rättsregler bildar formellt ett sammanhållet system, som vilar på vissa konstituerande regler. Alla organisationer och samhällsbildningar kräver någon form av grundläggande regler, varigenom man kan definiera den överhöghet som representerar samhället.

Denna bok behandlar främst olika formella aspekter som berör rättsreglerna. Den är i detta hänseende en bok i juridik. Vad som driver fram lagstiftning, vilka konsekvenser denna har och en värdering av när rättsregler kommer till användning lämnas utanför denna framställning. Denna typ av rättsvetenskapliga frågor behandlas i stället inom ämnet rättssociologi. Inledningsvis kommenteras i avsnitt 1.2 den juridiska metoden. Därefter följer en indelning av rättssystemet som är av formellt slag. Avsnitt 2.1 tar upp grundlagarna och avsnitt 2.2 lagar och andra föreskrifter, varvid även lagstiftningsmakten genomgås ur formell synvinkel. Den auktoritativa ordning i vilken de skrivna rättsreglerna antas, således själva lagstiftningsproceduren, behandlas i avsnitt 2.3. Här talas även om en lags ikraftträdande och om publicering av lagar. Vidare kommenteras de viktigaste lagböckernas uppbyggnad, varvid deras systematik gås igenom. I kapitel 3 redovisas en relativt detaljerad indelning av rättssystemet, där hänsyn tagits till rättsreglernas materiella innehåll. Här finns också ett avsnitt om rättsliga informationssystem. Rättsreglerna omfattar emellertid mer än den skrivna rätten. Lagar och andra författningar utfärdas i regel som abstrakt utformade föreskrifter för domstolars, myndigheters och enskildas handlande. Domstolar och myndigheter skänker genom sin dömande verksamhet ett konkret innehåll åt de skrivna rättsreglerna – lagreglerna. Ett centralt hjälpmedel som utvecklats i detta sammanhang är olika metoder för lagtolkning. Dessa redovisas i avsnitt 4.1. De kompletterande rättskällor som används för att fastställa rättsreglernas innehåll och för att skapa nya rättsregler där så behövs, genomgås i samma avsnitt. Sanktioner mot överträdelser av rättsregler handhas av olika organ som företräder staten. Sådana behandlas, liksom domstolars och myndigheters

Kapitel 1

Juridisk metod

Innehållet

verksamhet i övrigt, i avsnitt 4.2. Det utgår från grundlagens stadganden i ämnet. På samma sätt berörs kontrollmakten. Den internationella rätten, som blir alltmer omfattande och betydelsefull, behandlas i kapitel 5, vilket dels är bokens mest omfattande, dels utgör avslutning på sammanställningen. Som utgångspunkt för den fortsatta framställningen kan sägas att vårt beteende i hög utsträckning styrs av normer. En del av dessa intar en särställning genom sin koppling till och sitt beroende av staten. Dessa sistnämnda normer kallar vi för rättsregler. De utgör ett sammanhängande system av normer som vi kallar rättssystemet. Man kan kortfattat säga att juridiken handlar om innehållet i detta. Det är juristens uppgift att identifiera rättssystemet bland övriga företeelser i samhället, att beskriva detta samt att tolka och förstå innehållet av rättsreglerna i det särskilda fallet. De handlingsdirigerande normer som kallas rättsregler bildar rättsordningen, vilken är en del av samhällsordningen i stort.

Vad är juridik?

Kunskap i och kunskap om rätten, en fråga om olika perspektiv Ordet juridik betyder läran om rättsreglernas tolkning och tillämpning. Juridiken gör inte som andra teoretiska samhällsvetenskaper anspråk på att förklara den verklighet vi lever i. Juridiken är inte uppbyggd på teorier om verkligheten och hur denna fungerar. Den utgår i stället från ett givet regelsystem och låter detta tjäna som utgångspunkt för hur samhället ska förstås. Juridiken är en praktisk vetenskap som tillhandahåller anvisningar om hur individerna förväntas agera i de olika samhälleliga situationer som täcks av lagen. Något förenklat kan man säga att rättsreglerna inom juridiken ersätter teorierna inom samhällsvetenskapen. Jämför figur 1.1. Juridiken och samhällsvetenskapen representerar olika perspektiv på rätten. Man kan skilja på kunskap i rätten och kunskap om rätten. Det innebär att juridiken ser till rättsreglernas innehåll och hur dessa ska tolkas och tillämpas, ett slags inifrånperspektiv, medan rättssociologin som en samhällsvetenskap betraktar rättssystemet utifrån och ställer sig frågor om

Kapitel 1

Juridisk metod 11

Lag

Teori

§ … § … § … § …

1 … 2 … 3 … 4 …

Samhället

Bygger på normativa antaganden

Bygger på empirisk erfarenhet och/eller analytiska argument

vilka orsaker och vilka konsekvenser som rättsreglerna har. De båda perspektiven kan åskådliggöras genom figur 1.3, där den vertikala dimensionen representerar juridiken och den horisontella motsvarar rättssociologin och samhällsvetenskapen. I stället för teorier tillhandahåller juridiken metoder för att uttolka ett visst givet regelsystems innehåll. Det handlar om tolkning av rättsregelns innebörd i det särskilda fallet, vilket är en fråga om att både kunna förstå regelns generella innehåll och att översätta detta till vilka konsekvenser regeln ska ha i det konkreta fallet. Rättsregeln bestämmer hur ett visst problem ska lösas eller hur man förväntas handla i en viss situation. I mångt och mycket kan man se juridiken som en problemlösnings- eller konfliktlösningsteknik. Därmed inte sagt att konfliktlösningen skulle vara rättens viktigaste funktion. Vilken samhällelig eller social betydelse rättsreglerna har, lämnas dock utanför den juridiska vetenskapen, liksom reglernas ursprung och grund.

Konfliktlösningsteknik Rättsvetenskapen sammanfaller i stort med de arbetsuppgifter som praktiskt verksamma jurister arbetar med. Det gäller att utröna hur en viss konflikt i verkligheten ska lösas. Nu är det inte alla konflikter som har rättslig betydelse och som därför tillhör juristernas arbetsområde. Detta beror helt enkelt på att långt ifrån alla samhälleliga företeelser är föremål

Kapitel 1

Juridisk metod

Figur 1.1 Epistemologiska skillnader.

för rättslig reglering. Visserligen styrs vårt beteende av normer av olika slag. Endast en del av dessa är dock upphöjda till rättsregler och därigenom av intresse för juristerna. Det rättsdogmatiska perspektivet på juridiken framgår av figur 1.2. Politik omvandlas till juridik genom lag och förarbeten. Dessa är vår tids viktigaste rättskällor. Tolkningen av rättens innehåll sker med stöd av rättskällor av olika slag. Lagens innehåll förtydligas genom förarbeten till lagen och preciseras genom domstolsprejudikat (se om rättskällor i avsnitt 4.1). Doktrin kallas den rättskälla som består av uttalanden av juridisk expertis, ofta professorer i juridik, om hur en viss rättsregel ska tolkas och förstås. Doktrinen i form av rättsdogmatik bidrar till att systematisera det rättsliga stoffet bland annat genom att se till de värden och allmänna principer som ligger bakom de rättsregler som skapas genom de olika rätts källorna. Sedvana kan också vara en rättskälla, särskilt om övriga nämnda

Politik

Lag Förarbeten

Allmänna principer, värden

Rättssystemet

Tillämpning

Domstolsprejudikat Doktrin

Sedvana, sakens natur

Figur 1.2 Rättsdogmatiskt perspektiv på juridik.

Kapitel 1

Juridisk metod 13

rättskällor saknas. I vår tid gäller detta framför allt i näringslivet, men sedvana får en ökad betydelse även i samband med användningen av informationsteknologi som ställer juridiken inför behovet av nya konstruktioner. Se vidare avsnitt 3.6, ”IT-rätt”. Slutligen kan rättskällan ”sakens natur” eller reella hänsyn nämnas. Det är en rättskälla som delvis kompletterar de övriga och som går ut på att man särskilt beaktar omständigheterna i det särskilda fallet. Frågan om vilken samhällelig eller social betydelse som rättsreglerna har är något som tillhör den rättssociologiska grenen av rättsvetenskapen. Likaså ingår här frågor kring vilken bakgrund rättsreglerna har, varför det vuxit fram. Här gör sig andra teorier och metoder gällande. Jämför med figur 1.3 där det rättssociologiska kunskapsintresset representeras av det horisontella perspektivet.

Politik

Lag Förarbeten

Allmänna principer, värden

Orsaker Genes

Maktförhållanden Samhällsstruktur etc.

Rättssystemet

Tillämpning

Figur 1.3 Rättssociologiskt perspektiv på juridik.

Kapitel 1

Juridisk metod

Konsekvenser Funktioner

Ekonomi Politik Sociologi etc. Kvinnor Barn Minoriteter Miljö Effektivitet etc.

Ekonomi Politik Sociologi Religion Rättshistoria etc.

Vilka teorier och metoder som ska användas bestäms av vilket kunskapsintresse forskaren har, kort sagt av vad man vill studera. Vill man studera bakgrunden till lagar – den vänstra sidan av figuren – såsom i fråga om valutalagstiftning, kan det räcka med den ekonomiska faktorn, medan i andra fall, typ djurskyddslagstiftning, fler faktorer får beaktas, såsom sociologiska i form av djurrättsaktivister, och politiska faktorer genom olika politiska partiers strävan efter att profilera sig i en bestämd fråga. Även maktförhållanden och religiösa argument kan komma att spela in. Ibland kan rättsreglerna vara en effekt helt enkelt av regeringens behov av att visa att den styr landet. När något inträffar i samhället som väcker uppmärksamhet: en miljöskandal, en särskilt grov våldtäkt etc., ställer media och opinion krav på det politiska systemet att göra något. Då kan en lagskärpning eller införandet av en ny lag vara ett sätt för politikerna att ge intryck av att de gör något åt saken. Många gånger löser dock inte lagstiftningen det problem som ligger i botten för kraven på lagstiftning. Ibland är till exempel själva utformningen av lagen en effekt av en politisk kompromiss mellan olika falanger i riksdagen, där en uppgörelse behöver träffas för att lagstiftningen över huvud taget ska komma till stånd. Den högra sidan av figuren representerar kunskapsintresset vilka konsekvenser eller vilken betydelse som olika lagar och förordningar har (se avsnitt 2.2 om terminologi). Man kan se den som att den högra sidan representerar en form av utfallsvariabel. Den anger vilken betydelse en viss lag har för till exempel kvinnor, barn och minoriteter av olika slag. Detta gäller även för frågor om vad en viss lag eller rättsregel betyder för miljön, för ekonomin eller om den är effektiv. Rättssociologins frågor har således en annan karaktär och inriktning än rättsdogmatikens.

Löses på annan nivå En poäng i ett utvecklat rättssamhälle är att de konflikter som uppstår i samhället inte ska avgöras eller lösas på samma nivå som den där de uppkommer. Privata vendettor, nävrätt etc. hör inte det civiliserade samhället till. I stället upphöjs konflikten till ett annat plan – det rättsliga – och staten tar en aktiv del i konfliktlösningen. Tanken är att det ska finnas i förväg etablerade regler, som innebär anvisningar om hur ifrågavarande konflikt

Kapitel 1

Juridisk metod 15

Rättsregel som tillhandahåller lösning på konflikten

Rätt

Samhälle

Konflikt

ska bedömas. Schematiskt skulle man kunna ange detta förhållande i enlighet med figur 1.4. Den juridiska vetenskapen arbetar således parallellt på två olika plan. Denna uppdelning motsvarar den klassiska skillnaden mellan ”varat” och ”börat”. Man kan tala om ett faktaplan – verklighetsnivån – och ett normativt plan – den rättsliga nivån. Vi använder här termen verklighetsnivå av pedagogiska skäl, trots medvetande om att begreppet är problematiskt ur samhällsvetenskaplig synvinkel och trots att den rättsliga nivån kan sägas tillhöra en del av verkligheten. Den rättsliga nivån består sammantaget av rättssystemet i stort. Detta utgör ett system av värdenormer, vars avgränsning vi återkommer till. Juridiken är i ett samhällsvetenskapligt perspektiv en doktrin. Rättssystemet är tänkt att vara en avspegling av verkligheten. Genom att relatera den aktuella konflikten till rättssystemet får man svar på hur den ska lösas. Rättssystemet har emellertid också en betydande ideologisk funktion, i den meningen att det talar om för oss hur vi ska agera i olika situationer. Det sker närmast genom att rättssystemet drar upp vissa yttre riktlinjer inom vilket beteendet måste hållas. Eftersom juridiken aktualiseras företrädesvis i konfliktsituationer framträder i normala fall inte rättens styrande funk-

Kapitel 1

Juridisk metod

Figur 1.4 Regler vid bedömning av konflikt.

tion. Juridiken kommer därigenom i stor utsträckning att koncentreras kring det perifera och avvikande beteendet. Den problemlösningsmetod juristerna arbetar med går således ut på att, med utgångspunkt från en konflikt i verkligheten, söka sig till det auktoritativt givna svar på problemet som rättssystemet tillhandahåller. Juristerna och den juridiska problemlösningen ligger, liksom den juridiska argumentationen och det juridiska tänkandet, med andra ord mellan den samhälleliga och den rättsliga nivån i figur 1.4 och handlar om att föra dessa samman. Det är detta som skiljer juristernas metod från lekmannens och nybörjarens sätt att resonera om samma problem. Det skiljer också från samhälls- och naturvetenskap. Juridiken är en normativ vetenskap, till skillnad från rättssociologi och samhällsvetenskap i övrigt som är empiriska till sin karaktär, dvs. de hämtar sin kunskap från erfarenheter från verkligheten. Juristerna har genom rättssystemet ett gemensamt referenssystem och därmed ett etablerat sätt att strukturera problemställningen och avgöra problemet. Juristerna lyder under strikta regler för hur man får resonera. För det första bestämmer tillämplig rättsregel vad som är relevant, dvs. vad som av alla faktiska omständigheter i verkligheten ska tillmätas betydelse. Detta bidrar till uppfattningen om den juridiska problemlösningsmetoden som formell, stelbent och opersonlig. För det andra måste man kunna utröna rättsregelns innehåll. Det tillhör juristernas yrkeskunskap att kunna tolka lagen på ett uniformt och enhetligt sätt. Hemligheten bakom detta döljer sig i följande förhållande. Den följande framställningen utgör en idealtypisk beskrivning av rättsligt beslutsfattande.

1.2

Juridisk problemlösning

Allmänt

En första förutsättning som måste vara uppfylld är att man kan identifiera rätt regel i rättssystemet. Denna kunskap är djupt rotad hos juristerna och ingår inte i den medvetna metodarsenalen. Läran om rättskällorna fyller i viss utsträckning motsvarande syfte. Man kan säga att juristerna under lång studietid och genom praktisk erfarenhet har tillgodogjort sig ett visst system. Denna del av den juridiska metoden finns inte medvetandegjord

Kapitel 1

Juridisk metod 17

Rätt LAS* Arbetsrätt Civilrätt

Samhälle

Aktuell konflikt

*Lagen om anställningsskydd

Figur 1.5 Förfaringssätt vid juridisk problemlösning.

Exempel För att åskådliggöra tankeprocessen kan vi ta följande exempel. Vi utgår från en situation där en anställd kommit ihop sig med en förman. Det hela resulterar i att den anställda av arbetsgivaren uppmanas att lämna sin arbetsplats och avsluta sin anställning. Den anställda motsätter sig dock uppmaningen.

Kapitel 1

Juridisk metod

eller beskriven i någon juridisk litteratur. Med utgångspunkt från tidigare angiven skiss skulle man kunna beskriva förloppet på följande sätt: Med hjälp av först vissa grova karakteristika som kännetecknar konflikterna söker man sig till olika sektorer av rättssystemet. Juridiken har därför kommit att indela rättssystemet i olika fack, vilket kommer att utvecklas i kapitel 3. Genom alltmer förfinade indelningsgrunder söker man sig slutligen fram till tillämplig regel och ser vilka effekter denna ger på den uppkomna konflikten. Schematiskt kan förfaringssättet illustreras enligt figur 1.5.

Tillämplig regel När denna konflikt ska lösas söker juristen i rättssystemet efter tillämplig regel. Det bakom konflikten liggande rättsförhållandet kännetecknas av en relation mellan två enskilda rättssubjekt. Det ger juristen en impuls att söka bland de civilrättsliga reglerna (jämför avsnitt 3.1). Straffrättsliga regler bortses från genom uteslutningsmetoden, dvs. det aktuella beteendet strider inte mot något samhälleligt intresse som skyddas i den straffrättsliga lagstiftningen. I och för sig är det inget som hindrar att en och samma konflikt har både civil- och straffrättsliga konsekvenser. I och med att det finns två olika processformer och de agerande dessutom skiftar i dessa fall, utgör det inte något problem för den praktiskt verksamma juristen att särskilja de båda regelsystemen. Inom det civilrättsliga regelsystemet utgör sedan anställningsförhållandet en relevant omständighet som leder juristen vidare i sitt sökande. Anställningsförhållandet – avgränsat genom arbetstagarbegreppet – är omgärdat av särskilda regler, arbetsrätten. Inom arbetsrätten finns bland annat regler om ingående och upplösning av anställningsförhållande, lagen om anställningsskydd (LAS). Denna lag innehåller i sin tur ett antal regler. Bland dessa finns en paragraf som handlar om uppsägning och en annan som handlar om avsked. Rättsverkningarna är olika i de båda fallen. Båda kännetecknas dock av att anställningsförhållandet upphör genom endera av dessa akter. Vi måste ha kännedom om fler omständigheter innan vi kan avgöra vilken regel som ska tillämpas i detta exempel. Uppsägning innebär att anställningsförhållandet upphör först efter viss uppsägningstid, medan avsked innebär att det upphör omedelbart. I vårt exempel tycks det närmast vara fråga om omedelbart upphörande av anställningsförhållandet. Följaktligen är reglerna om avsked tillämpliga. Nu är det emellertid så att den omständigheten att arbetsgivaren anmodar arbetstagaren att lämna arbetsplatsen också kan ses som en avstängning från arbetet, kombinerat med uppsägning. I så fall ska reglerna om uppsägning tillämpas. Huruvida så är fallet avgörs av arbetsgivarens agerande i det särskilda fallet. Låt oss för enkelhetens skull utgå ifrån att det av omständigheterna klart framgår att arbetsgivaren företagit ett avskedande. Vi vet att den anställda

Kapitel 1

Juridisk metod 19

motsätter sig detta. Frågan blir då om det berättigade i avskedandet. Hade arbetsgivaren rätt att avskeda den anställda? De hittills genomgångna operationerna har enbart haft till syfte att leda oss fram till den i rättssystemet auktoritativt givna regel som ska ge oss det ”rättvisa” svaret på denna fråga. När vi väl funnit denna regel uppstår genast nya problem. Den artonde paragrafen i LAS föreskriver att avskedande får äga rum om arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren. De samhälleliga förhållanden som i dag är föremål för rättslig reglering är så komplexa att den kasuistiska (fallinriktade) lagstiftningstekniken, som dominerade forna tiders lagstiftning, har övergivits till förmån för en alltmer generellt utformad lagstiftning. Detta skapar behov av lagtolkning (se avsnitt 4.1). I vårt exempel måste vi ha reda på (a) vilka åligganden arbetstagaren har gentemot arbetsgivaren och (b) vilka krav lagstiftningen ställer upp för att grovt åsidosättande ska anses föreligga. Arbetstagarens åliggande varierar med den tjänst eller det arbete som berörs. Det kräver i sig en omfattande rättsutredning för att fastslå. Kraven på grovt åsidosättande torde kunna objektiveras genom jämförelser med andra exempel. Sådana exempel finner man i förarbetena till lagen (jämför avsnitt 4.1).

Själva problemlösningen sker sedan genom en dialektisk process, dvs. omständigheterna i verkligheten i det särskilda fallet jämförs växelvis med rättssystemets innehåll uttytt genom rättskällorna. Man talar om att en regel är uppbyggd av olika rekvisit. I fråga om 18 § LAS är rekvisiten de nämnda faktorerna (a) arbetstagarens åligganden och (b) grovt åsidosättande. Genom rekvisiten bestäms vilka omständigheter i verkligheten som ska tillmätas betydelse i målet eller – som juristerna uttrycker det – vilka omständigheter som är relevanta. Rekvisiten pekar ut rättsfakta (jämför avsnitt 4.1). I vårt exempel är de omständigheter som ingår i en beskrivning av hur arbetstagarens åligganden fullgjorts i den i fråga varande situationen relevanta. Andra omständigheter är irrelevanta och tillmäts ingen betydelse. Exempelvis talar regeln i LAS inte om några subjektiva rekvisit, dvs.

Kapitel 1

Juridisk metod

Rekvisit

Aktuell rättsregel och dess rekvisit

Rätt

Samhälle

Relevanta faktiska omständigheter

Konflikt

Figur 1.6 Rättsregler genom rekvisit.

vilka motiv som ska ha legat bakom handlingen i fråga. Det innebär att omständigheter som eventuellt drivit fram den handling som karakteriseras som grovt åsidosättande av arbetstagarens åligganden saknar betydelse i målet. Ett visst utrymme att väga in dessa faktorer skulle man kunna säga att uttrycket grovt åsidosättande skapar. Åsidosättandet skulle i det enskilda fallet kunna ses som mindre grovt om det till exempel hade framkallats genom provokation från arbetsledningens sida, överansträngning eller helt enkelt genom att den anställda inte kände till sina åligganden och därför bröt mot dem. Schematiskt kan man säga att rättsreglerna genom rekvisiten skär ut vissa delar av verkligheten i enlighet med figur 1.6. Det är således enbart vissa delar av den ostrukturerade verkligheten som vägs in då en konflikt avgörs. För att åskådliggöra domstolars och myndigheters judiciella verksamhet kan man, om man så vill, likna domstolen vid en dator. Liksom datorn är domstolen programmerad. Den talar ett fack- eller programspråk som bestäms av rättsreglerna och deras rekvisit. Det problem som föreläggs domstolen måste, precis som vid en dator, kodas. Den lösning som domstolen producerar måste på samma sätt som en dators ursprungliga lösning dechiffreras för att bli begriplig. I parallellen mellan datorn

Kapitel 1

Juridisk metod 21

och domstolen kan dataoperatörens roll jämföras med advokatens. Det är ombudet (ofta en advokat) som kodar målet och matar in rätt information. Det är även advokaten som dechiffrerar lösningen och talar om för klienten, den egentligen berörda, vad resultatet blev i verkligheten. Denna process är tidsödande och stundtals besvärlig för den praktiskt verksamma juristen.

Den juridiska kunskapsprocessen följer tidigare resonemang. I nybörjarkurser får man tillgodogöra sig metoden för att hitta rätt regel och över huvud taget identifiera rättsliga problem. Nästa steg är att lära sig rekvisiten i den särskilda regeln. Det är en process som man genom viss vana med hjälp av regelsamlingar relativt lätt kan tillgodogöra sig. Svårare däremot är att lära sig vilka situationer och omständigheter som rekvisiten täcker i verklig heten. Transformationen från verklighet till rättslig nivå, kvalifikationen av faktiska omständigheter, är juristens innersta kunskap. Denna metod kan man lära sig bara genom att tränga in i enskilda fall och gå på djupet inom enskilda delar av rättssystemet. Därigenom kan man lära sig metoder och resonemang, som sedan analogiskt kan tillämpas i andra situationer. Metoden kan närmast ses som en form av exemplariskt kunskapsinhämtande. Genom att arbeta med exempel och göra fallstudier tränas de studerande att på ett enhetligt sätt se på och lösa problemen. Utvärdering sker hela tiden genom att svaret är givet. Rättsfallsstudierna tjänar i mångt och mycket att för den studerande åskådliggöra hur man gör och hur man därför ska göra. Den juridiska kunskapen är företrädesvis en fråga om förståelse. I begränsad utsträckning är det fråga om en kumulativ kunskapsprocess. Förståelsen av en viss regel kan ibland förutsätta förståelsen av andra regler, eftersom den första regeln är uppbyggd av eller innehåller moment från de senare reglerna.

Kompletteringar Ramlagar och generalklausuler I inledningen till detta kapitel talade vi om att rättssystemet var konstruerat som en spegelbild av faktiska samhälleliga förhållanden. Mot denna spegel

Kapitel 1

Juridisk metod

Inlärning

kunde uppkomna konflikter reflekteras och lösas. Nu står det emellertid klart att spegelbilden i många hänseenden är ofullständig. Vi har tidigare nämnt att långt ifrån alla samhälleliga förhållanden är föremål för rättslig reglering. Redan härigenom är således liknelsen ofullständig. Men även i fråga om de förhållanden som är rättsligt reglerade föreligger luckor i rättssystemet. Genom ramlagar och generalklausuler ökar sprickorna i rättsordningen. Generalklausuler och ramlagar har det gemensamt att de kännetecknas av ett allmänt och vagt språkbruk. Det går således inte utan vidare att tolka och förstå deras innehåll. Men det finns samtidigt en avgörande skillnad mellan ramlagar och generalklausuler som bör framhållas i detta sammanhang. Medan generalklausuler kan tolkas med juridiska metoder och därmed ges ett innehåll av rättskällorna förhåller det sig annorlunda med ramlagarna. Generalklausulerna är medvetet vagt formulerade för att kunna täcka ett så stort område som möjligt av den verklighet som regleras. Detta kräver ett mer allmänt språkbruk med uttryck som ”särskilda skäl”, ”tillfredsställande”, ”saklig grund” med flera, varigenom så kallade juridiska standarder byggs upp. Vart och ett av dessa uttryck eller standarder har ett mer eller mindre precist rättsligt innehåll som för den enskilda lekmannen kan te sig främmande eller svårförståeligt. Vi kan som exempel ta begreppet ”saklig grund” i LAS. Det är ett begrepp som får sitt innehåll genom data i till själva lagtexten kompletterande rättskällor, främst lagförarbeten och prejudikat (se mer om denna problematik i avsnitt 4.1. under rubriken ”När lag saknas”). Begreppet ”saklig grund” exemplifieras i förarbetena till lagen på olika sätt. Det kan handla om arbetsbrist eller personliga omständigheter. I sistnämnda hänseende nämns faktorer som bristande arbetsprestation, sjukdoms- och ålderdomssvaghet, att den enskilda arbetstagaren begått brottslig gärning med mera. Skälet till att man inte i lagtexten direkt har räknat upp dessa förhållanden är att man måste ta hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet. Om den anställda har begått en brottslig gärning, måste man se till om detta har begåtts på arbetsplatsen eller utanför på fritiden. Det leder till olika bedömningar. Om den brottsliga gärningen har begåtts på fritiden, måste man ta ställning till om den kan antas inverka

Kapitel 1

Juridisk metod 23

Kompletterande rättskällor i form av förarbeten och prejudikat

Rätt

Samhälle

Konflikt eller problem

på bedömningen av arbetstagarens lämplighet för arbetet. Är det en kamrer på ett företag som på fritiden försnillat en mindre summa pengar ur idrottsföreningens kassa är det allvarligare än om samma sak har gjorts av en chaufför eller svarvare på en verkstad, där det inte ingår i arbetsuppgifterna att förvalta pengar. Genom de prejudikat som den högsta instansen, i detta fall Arbetsdomstolen, under åren har meddelat – den första anställningsskyddslagen trädde i kraft 1974 – har begreppet saklig grund givits ett med tiden relativt precist innehåll, trots dess vaga språkliga uttryck. Genom publicering av prejudikat i särskilda domssamlingar och genom kommentarer i den rättsvetenskapliga litteraturen kan den praktiskt verksamma juristen inom området tillgodogöra sig rättens innehåll. Grafiskt kan tillämpningen av generalklausuler i jämförelse med det tidigare uttryckas såsom i figur 1.7. Generalklausulen har således ett mer eller mindre precist innehåll. Dess rekvisit täcker en större del av verklighetsnivån, för att göra en jämförelse med vad som gäller vid ordinära rättsregler, även om generalklausulen för sin tillämpning alltid måste ses i sitt sammanhang; detta gäller till skillnad från ordinära regler, som förväntas ha samma innehåll oberoende av kontext och sammanhang.

Kapitel 1

Juridisk metod

Figur 1.7 Generalklausulens tillämpning.

Förhandlingar, icke-rättsliga beslut

Rätt

Samhälle

Konflikt eller problem

Figur 1.8 Ramlagens tillämpning.

Ramlagarna saknar ett i förväg fastställt rättsligt innehåll. Ram lagarna får i stället sitt innehåll i själva tillämpningen. För att kunna förklara detta måste man ha klart för sig att rätten reglerar tre aspekter av beslutsfattandet:

• vem som ska agera – kompetensregler, • hur det formellt ska gå till – procedurregler, samt • vad som ska göras – handlingsregler. Ramlagarna saknar handlingsregler eller har i vart fall svagt utvecklade sådana. I stället ligger tyngdpunkten i ramlagen på reglering av vem eller vilka som ska agera och hur det ska gå till rent formellt, dvs. vilka som ska få vara med och fatta beslutet, och i vilken ordning och på vilket sätt detta ska ske. Det är således tänkt att ramlagarna ska få sitt innehåll bestämt antingen genom förhandlingar och kompromisser mellan dem som berörs eller genom den expertis som pekas ut genom kompetensreglerna. Inom arbetsrättens område har lagstiftaren till exempel överlåtit till arbetsmarknadens parter att genom förhandlingar eller i partssammansatta organ komma överens om hur olika frågor ska lösas. På förvaltningsrättens

Kapitel 1

Juridisk metod 25

område är det vanligt att beslutsfattandet överlåts till experter i form av arkitekter, socialtjänstemän och tekniker av olika slag.

De konflikter vi nu uppehållit oss vid är desamma som främst domstolarna har att ta ställning till. Juristutbildningen är också domarinriktad. Det innebär att tyngdpunkten ligger vid tolkning och fastställande av ett giltigt innehåll för rättsregeln. Är det så att det finns en tillämplig regel som ger anvisning om lösning av konflikten, föreligger oftast inget tolkningsproblem. Det finns då ingen anledning att gå till domstol. Då löser de berörda individerna eller deras advokater själva konflikten. Den juridiska sakkunskapen träder in i de fall regeln kräver tolkning för att kunna tillämpas på ett enhetligt sätt som godtas av de inblandade. Det är detta förhållande som skänker juridiken vad vi kallar för ett domarperspektiv. Juristutbildningen är också domarinriktad i den meningen att den utgår från rättssystemet och tolkningen av detta. Ett användarperspektiv på juridiken handlar om att se till vilka regler som gör sig gällande i en viss situation. I dessa fall utgår man således från verklighetsnivån och frågar sig vad reglerna betyder för en viss ekonomisk eller annan verksamhet. Detta perspektiv på rätten blir särskilt viktigt för alla dem – inte minst icke-juridiska professioner – som kommer i kontakt med och använder rättsregler eller vars verksamhet styrs av sådana regler i olika hänseenden, såsom revisorer, personaladministratörer och myndighetsföreträdare. Även i affärsrättsliga sammanhang har man som oftast ett praktiskt problem som utgångspunkt för den rättsvetenskapliga analysen. Det må vara vilken roll rätten spelar när det gäller entreprenadfrågor, finansiering eller aktiebolagskonstruktioner. Ett annat område som på samma sätt utgår från vilka konsekvenser rätten har i olika hänseenden är feministisk rättsteori. I dessa fall består den juridiska kompetensen framför allt i att kunna se vilka konsekvenser som rätten har i ett visst hänseende eller för ett visst intresse i samhället. Rättsreglerna blir här en av flera faktorer som bestämmer hur man förväntas handla. Rätten kan ses som en strategisk variabel som ibland är ovillkorlig och i andra fall lämnar större eller mindre

Kapitel 1

Juridisk metod

Ett användarperspektiv på rätten

utrymme för alternativa lösningar. Jämför den inledande figuren om ett vertikalt och ett horisontellt synsätt på rätten. Även i användarperspektivet måste man ha kunskap om den auktoritativa tolkningen av rättens innehåll, men detta perspektiv kräver därutöver att man kan sätta in rätten i sitt samhälleliga sammanhang. Denna typ av kunskap blir särskilt viktig inom ramen för handelsrättsliga studier och för affärsjurister. Detta kräver en annan typ av pedagogik än föreläsningens och seminarieövningens, där eleven intar ett mer aktivt förhållande till den kunskap som ska läras in och där det finns utrymme för diskussion om alternativa lösningar.

Icke-juridiska konflikter En lösning av ett juridiskt tolkningsproblem har som en första förutsättning att parterna har en gemensam uppfattning om vad som har hänt i verkligheten. Om så inte är fallet, föreligger en typ av konflikt som vi hittills av pedagogiska skäl hållit utanför framställningen, men som å andra sidan är mycket vanlig. Man kan något tillspetsat säga att de flesta civilrättsliga konflikter som handläggs vid våra domstolar egentligen inte har så mycket med juridik att göra. I de flesta fallen är parterna helt enkelt oense om vad som faktiskt har hänt i verkligheten och inte om en viss rättsregels tillämpning och innehåll. Domstolen och juristernas funktion blir då en annan än att utröna rättssystemets innehåll. Domstolen spelar i dessa fall rollen av en utomstående, neutral tredje person, som de två stridande parterna vänder sig till för att få konflikten löst. Domstolen måste ta ställning för ett bestämt händelseförlopp av de två som presenteras. Om ena parten hävdar händelseförlopp A och andra parten hävdar händelseförlopp B, är det avgörande för domstolens rätts tillämpning huruvida A eller B fastslås. Jämför figur 1.9. Ena parten hävdar händelseförlopp A, vilket skulle täcka rekvisiten i rättsregel Y. Andra parten hävdar händelseförlopp B, som skulle falla utanför denna regels tillämpningsområde och i stället passa under rättsregel X. Resultatet i de båda fallen kan bli helt olika, beroende på huruvida rättsregel X eller Y tillämpas.

Kapitel 1

Juridisk metod 27