9789144129723 by Smakprov Media AB

BARN KONVEN TIONEN EN KOMMENTAR

MARIA GRAHN-FARLEY

Kopieringsförbud Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access. Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare. Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 40213 ISBN 978-91-44-12972-3 Upplaga 1:1 Författaren och Studentlitteratur 2019 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Formgivning inlaga: Jesper Sjöstrand/Metamorf Design Omslagslayout: Jesper Sjöstrand Omslagsbild: Shutterstock Printed by Eurographic Group, 2019

INNEHÅLL

Förord 7 Inledning 9

Del I

Artiklarna 1–41

BARNET SOM RÄTTIGHETSSUBJEKT 33

DISKRIMINERINGSFÖRBUDET 39

BARNETS BÄSTA 47

RÄTTSLIGA EFFEKTER 55

LEDNING OCH RÅD FRÅN VÅRDNADSHAVARE 63

LIV OCH UTVECKLING 67

REGISTRERING 71

IDENTITET 75

BÅDA FÖRÄLDRARNA 77

FAMILJEÅTERFÖRENING 83

BORTFÖRANDE AV BARN 87

RESPEKT FÖR BARNETS ÅSIKTER 89

YTTRANDEFRIHET OCH INFORMATIONSFRIHET 93

TANKE-, SAMVETS- OCH RELIGIONSFRIHET 97

FÖRENINGSFRIHET 101

PRIVATLIV 103

INFORMATION FRÅN MASSMEDIA 105

FÖRÄLDRARS ANSVAR 109

MISSHANDEL OCH FÖRSUMMELSE 113

AVSAKNAD AV FAMILJ 119

ADOPTION 123

FLYKT 127

FUNKTIONSNEDSÄTTNING 133

HÄLSA OCH SJUKVÅRD 139

ÖVERSYN AV BARNINSTITUTIONER 147

SKYDDSNÄT 149

LEVNADSSTANDARD 151

UTBILDNING 153

UTBILDNINGENS SYFTE 157

MINORITET ELLER URSPRUNGSBEFOLKNING 161

VILA OCH FRITID 165

BARNARBETE OCH UTNYTTJANDE 167

OLAGLIGA DROGER OCH PSYKOFARMAKA 171

SEXUELLT UTNYTTJANDE OCH SEXUELLA ÖVERGREPP 173

BORTFÖRANDE AV OCH HANDEL MED BARN 175

ANDRA FORMER AV UTNYTTJANDE 177

TORTYRFÖRBUD OCH RÄTTSSÄKERHET 179

VÄPNADE KONFLIKTER 183

REHABILITERING OCH SOCIAL ÅTERANPASSNING 187

MÖTET MED STRAFFRÄTTEN 189

MINIMINIVÅ 197

4 | Innehåll

Del II

Artiklarna 42–45

INFORMATION OM KONVENTIONEN 201

Ej inkorporerad del av konventionen 43

BARNRÄTTSKOMMITTÉN 205

PERIODISKA RAPPORTER 207

SAMARBETE OCH ALLMÄNNA KOMMENTARER 209

Del III

Artiklarna 46–54

ENDAST NATIONALSTATER KAN BLI PART 213

RATIFIKATION 215

ÖPPEN TILLTRÄDESTID 217

IKRAFTTRÄDANDET 219

ÄNDRING OCH TILLÄGG 221

RESERVATIONER 223

UTTRÄDE 225

DEPOSIT 227

ORIGINALSPRÅKEN 229

Avslutning och fördjupande litteratur: Barnrätten som rättsvetenskapligt ämne 231 Offentligt tryck 235 FN-dokument 235 Mål 238 Litteratur 239 Bilaga: Convention on the Rights of the Child 241 Register över personer 257 Register över begrepp 259

Innehåll | 5

FÖRORD

Som alltid: det största tacket går till Astrid. Tack till Alexander Ottosson, Elin Malmsköld, Kristin Ferm och Sara Muhieddine för att ha bidragit med bra användarperspektiv. Tack även till CarlGustaf Tryblom för ständigt intressanta barnrättsdiskussioner. Jag vill tacka Carl-Henrik Ehrenkrona för folkrättsliga insikter. Även tack till Hans-Gunnar Axberger för många livliga och lärorika diskussioner om konventionen och rätten. Karin Åhman vill jag tacka för att hon så generöst hjälpt mig bekanta mig med den svenska rätten och akademin. Inger Österdahl har bidragit med ekonomiskt stöd till projektet. Carl Lebeck har lyssnat på barnrätt i decennier vid det här laget. Tack till Simone Ek för inspirerande kommentarer angående boken men främst för att ha lärt mig konventionen under vår tid på Rädda Barnen. Ingen kan konventionen som Simone. Tack till Mareike Persson och Anna Åström för en hjälpsam och kunnig redigering och för stöd i största allmänhet. Alla fel är naturligtvis mina alldeles egna.

Uppsala, 8 mars 2019 Maria Grahn-Farley

BARNETS BÄSTA

1. Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. 2. Konventionsstaterna åtar sig att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har lagligt ansvar för barnet, och ska för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftnings och administrativa åtgärder. 3. Konventionsstaterna ska säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för vård eller skydd av barn uppfyller av behöriga myndigheter fastställda normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal, och lämplighet samt behörig tillsyn. 1. In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration. 2. States Parties undertake to ensure the child such protection and care as is necessary for his or her well-being, taking into account the rights and duties of his or her parents, legal guardians, or other individuals legally responsible for him or her, and, to this end, shall take all appropriate legislative and administrative measures. 3. States Parties shall ensure that the institutions, services and facilities responsible for the care or protection of children shall conform with the standards established by competent authorities, particularly in the areas of safety, health, in the number and suitability of their staff, as well as competent supervision.

Första punkten i artikel 3 etablerar principen om ”barnets bästa” och artikeln är därmed den mest omtalade artikeln i hela konventionen. Det är en ledande princip genom vilken de övriga artiklarna i konventionen ska tolkas. Det måste påpekas på en gång att man i den nya översättningen gjort sig av med konventionens mest igenkänneliga fras: ”att barnets bästa ska komma i främsta rummet.” Principens ledande ställning som tolkningsverktyg för övriga artiklar kommer ur formuleringen ”alla åtgärder som rör barnet”. Första punktens omfång gäller myndighetsutövning som rör välfärdsverksamheten, domstolar, förvaltning och lagstiftaren. Skyldigheten att beakta ”barnets bästa” går utöver den offentliga myndighetsutövningen och inkluderar även privata aktörer som bedriver verksamhet inom den sociala sektorn som rör barn. Det betyder emellertid inte att första punkten har en horisontell effekt mellan enskilda. Det betyder i stället att traktatstaten ska reglera den privata sektorn så att den uppfyller kravet i första punkten, vilket går att utläsa ur andra och tredje punkterna där kraven på nationell implementering genom reglering förtydligas. Vidare kan ”barnets bästa” i första punkten inte ersätta en mer specialiserad och exakt formulering i konventionen, utan blir aktuell vid avsaknaden av en mer precist definierad rättighet. Vad som gör det svårt att bedöma den rättsliga bindningen av första punkten på traktatstater är att det är oklart exakt vad det folkrättsliga åtagandet innebär. Artikelns första punkt är formulerat på så sätt att rättigheten skulle kunna 48 | 3 Barnets bästa

1. Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. 2. Les Etats parties s’engagent à assurer à l’enfant la protection et les soins nécessaires à son bienêtre, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs ou des autres personnes légalement responsables de lui, et ils prennent à cette fin toutes les mesures législatives et administratives appropriées. 3. Les Etats parties veillent à ce que le fonctionnement des institutions, services et établissements qui ont la charge des enfants et assurent leur protection soit conforme aux normes fixées par les autorités compétentes, particulièrement dans le domaine de la sécurité et delasantéetencequi concerne le nombre et la compétence de leur personnel ainsi que l’existence d’un contrôle approprié.

vara inkrävbar om artikeln anses ha folkrättsligt bindande effekt på traktatstaten. Grunden för skyldigheten är placerad i traktatet själv och inte som så ofta annars som en framtida åtgärd som traktatstaten åtar sig att vidta i framtiden, vilket punkterna 2 och 3 är utformade i enlighet med. Det beror på om man väljer att läsa första punkten i anslutning med andra och tredje punkterna, för då är den inte inkrävbar. Ser man första punkten som fristående skulle den kunna vara inkrävbar. Frågan är också vem det är som skulle ha rätt att inkräva en rättighet enligt första punkten i artikel 3. Rättigheten är att barnets bästa ska vägas i förhållande till andra intressen och rättigheter. Vem kan kräva den rätten? Vad man inte vet i nuläget är om konventionen kan ge upphov till en rättshabilitet som barnet inte redan har och vem som har talerätt för barnet. Det blir upp till rättstillämparen att ge oss svar på de här frågorna.

Första punkten Begränsningen i första punktens omfång ligger i att ”barnets bästa” i första punkten i första hand ska beaktas – eller som den engelska lydelsen stadgar att den ska vara ”a primary consideration”. Det här betyder att principen ska balanseras i förhållande till andra intressen och rättigheter.1 De engelska och franska texterna använder sig av obestämd form (”a” respektive ”une”), den svenska texten använder sig av bestämd form (”i första”). För konventionstextens del har det här stor betydelse, eftersom den använder sig av den bestämda och obestämda formen för att signalera hur ”barnets bästa” i olika artiklar ska värderas i förhållande till andra intressen och rättigheter. Det betyder att när konventionstexten i de engelska och franska versionerna använder sig av den obestämda formen ”a” och ”une” ska ”barnets bästa” balanseras mot andra rättigheter och intressen och är därmed en svagare form av ”barnets bästa” i jämförelse med när konventionstexten använder sig av en bestämd form av ”the” och ”le” eller ”la”. I sistnämnda fall ska då ”barnets bästa” inte balanseras gentemot andra rättigheter och intressen, vilket gör det till en starkare form av ”barnets bästa”. Här kan man jämföra med ordalydelsen i artikel 21 om adoption där de engelska och franska versionerna använder sig av ”the” respektive ”la” för att tydliggöra att det enbart är barnets bästa som 1 Diskuterad i E/CN.4/1989/WG.1/CRP.1.

3 Barnets bästa | 49

50 | 3 Barnets bästa

kan ligga till grund för ett adoptionsbeslut. För att tydligt se skillnaderna måste man se till de engelska och franska originaltexterna, eftersom den svenska översättningen inte beaktar den här signalen i konventionstexten. Det är, som redan har påpekats, de engelska och franska originaltexterna tillsammans med de ryska, arabiska och kinesiska som kommer att utgöra svensk lag och inte den svenska översättningen. Som tidigare reflekterats över är det i sig märkligt att lagstifta en lag som omfattar varje del av den offentliga sektorn på fem främmande språk men inte det språk som talas inom den offentliga sektorn och av folket i landet. Ett svenskt exempel där man gjort skillnad på ”barnets bästa” som avgörande och ”barnets bästa” som en del i ett balanserande mellan olika intressen finns i 1 kap. 2 § socialtjänstlagen (2001:453). Första stycket stadgar: ”Vid åtgärder som rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas.” Här ska olika intressen, bland annat föräldrars, beaktas även om det skulle gå emot vad som är barnets bästa. Jämför med andra stycket: ”Vid beslut eller andra åtgärder som rör vård- eller behandlingsinsatser för barn ska vad som är bäst för barnet vara avgörande.” Det är olyckligt att man inte lyckats omsätta den nyans som finns i socialtjänstlagen till översättningen av barnkonventionen. Den svenska översättningen av artikelns första punkt skiljer sig på ännu ett viktigt sätt från de engelska och franska originaltexterna. Den svenska översättningen ser barnets bästa som ett subjektivt element – och något som i artikel 3.1 ska ”bedömas”. De engelska och franska originaltexterna beskriver barnets bästa som ett objektivt element. Skillnaden är att första punkten på engelska och franska rör hur barnets bästa – som man redan har identifierat – ska balanseras i förhållande till andra intressen och rättigheter. Att den svenska översättningen har skapat en annan innebörd i första punkten genom ”bedömer” gör också att det är svårare att inkräva ett ansvar vid beslut, eftersom ”barnets bästa” är lämnat som en bedömningsfråga som ska utredas inom första punkten i artikel 3 och inte som ett redan konstaterat faktum. Det är allvarligt att den svenska översättningen skiljer sig från original texterna så väsentligt i vad som nog är konventionens viktigaste artikel.

Andra punkten I andra punkten förtydligas relationen och gränsdragningen mellan å ena sidan staten och å andra sidan föräldrar och vuxna i barnets liv. Det är ytterst traktatstatens ansvar att se till barnets välfärd, men först när föräldrar eller andra vårdnadshavare har brustit i sin omvårdnad av barnet.

Tredje punkten Tredje punkten kan ses som en återkoppling till det ansvar som redan i första punkten placeras på privata aktörer som kommer i kontakt med barnets omvårdnad. Traktatstaten har en skyldighet att reglera och överse privata och offentliga aktörer som arbetar med barnet. Verksamheten ska följa de regler som fastställts när det gäller ”säkerhet, hälsa, personalens antal, och lämplighet samt behörig tillsyn.”

BARNRÄTTSKOMMITTÉN Kommittén redogör för hur den enligt sin sociologiska metod tolkar principen om barnets bästa i första punkten i artikel 3.2 Eftersom kommittén inte antar en rättsdogmatisk syn på konventionen utan tar en sociologisk ansats, kan den utan problem se samma artikel som en rättighet, en princip och en process regel.3 Kommittén behöver inte göra avvägningar eller val som man måste göra inom en rättsdogmatisk metod, utan den kan inkludera alla tolkningar som är möjliga och som vid olika tillfällen bidrar till en bättre situation för barn. Det är upp till lagstiftaren och rättstillämparen att avgöra om det är möjligt att en text i en artikel kan vara en rättighet, en princip och en processregel samtidigt och ändå ge någon form av förutsägbarhet, vilket är ett krav inom den rättsdogmatiska ansatsen. Kommittén har privilegiet att inte behöva tillämpa sina kommentarer, vilket gör att den kan göra relativt kreativa tolkningar som till exempel den här tolkningen av ”vid alla åtgärder”:

2 General Comment, No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), 29 May 2013, CRC/C/GC/14. 3 General Comment, No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), 29 May 2013, CRC/C/GC/14, para. 6.

3 Barnets bästa | 51

This means that every action relating to a child or children has to take into account their best interests as a primary consideration. The word “action” does not only include decisions, but also all acts, conduct, proposals, services, procedures and other measures.4

Kommittén fortsätter i samma stycke: Inaction or failure to take action and omission are also ”actions”.5

The legal duty applies to all decisions and actions that directly or indirectly affect children. Thus, the term “concerning” refers first of all, to measures and decisions directly concerning a child, children as a group or children in general, and secondly, to other measures that have an effect on an

4 General Comment, No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), 29 May 2013, CRC/C/GC/14, para. 17. 5 General Comment, No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), 29 May 2013, CRC/C/GC/14, para. 17. 6 General Comment, No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), 29 May 2013, CRC/C/GC/14, para. 17.

52 | 3 Barnets bästa

Skulle man följa kommitténs rekommendation så som den definierar ”vid alla åtgärder” så finns det ingen handling (eller icke-handling) som inte går att tolka in i begreppet, även om exemplet den ger är socialtjänstens underlåtenhet att agera för att skydda barnet.6 Problemet med den här kommentaren är att den blir så vid att den är svår att använda som ett tolkningsstöd. Det är inte enbart den vida definitionen av ”åtgärder” som gör det svårt att omvandla den sociologiska metodens tolkning till juridik. Kommittén använder sig också av barn både som singular och plural och den obestämda och bestämda formen av barn som ska omfattas i ”alla åtgärder”. Det här betyder att allt som på något sätt skulle påverka ett eller flera barn i obestämd form och bestämd form omfattas. Att barnet i bestämd form skulle omfattas av artikeln hade varit den rimliga tolkningen om man ville förstå artikeln rättsdogmatiskt och som på något sätt inkrävbar. Vidare tolkar kommittén ”åtgärder” som att inkludera beslut (vilket är rimligt), men även alla handlingar, beteenden, förslag, tjänster, processer och även ”andra åtgärder”. Kommittén fortsätter med att förtydliga ”rör” med ett om möjligt ännu vidare omfång:

individual child, children as a group or children in general, even if they are not the direct targets of the measure.7

Här menar kommittén att det finns en rättslig skyldighet att beakta ”alla åtgärder” som påverkar barn (obestämd form och pluralis) både direkt och indirekt, i andra hand, och dessutom även när barn allmänt indirekt inte är föremål för ”åtgärden”. De här argumenten är helt förståeliga för en barnrättsaktivist, att verkligen hålla alla dörrar öppna, men som lagstiftare eller rättstillämpare ger den här typen av kommentarer inte tillräckligt tydlig vägledning. Lagstiftaren har i propositionen valt att inte heller ge vägledning i hur konventionen ska tolkas, utan har lämnat det till rättstillämparen att göra den här typen av avgränsningar och val och då utan domstol eller särskilt exakta allmänna kommentarer till sitt förfogande.

›› Först måste vad som är barnets bästa fastställas. ›› Om barnets bästa är beskrivet i obestämd form ska barnets bästa balanseras med andra rättigheter och intressen.

›› Om barnets bästa är beskrivet i bestämd form ska barnets bästa vara

det avgörande.

7 General Comment, No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), 29 May 2013, CRC/C/GC/14, para. 19.

3 Barnets bästa | 53

RÄTTSLIGA EFFEKTER

Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i denna konvention. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska konventionsstaterna till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet. States Parties shall undertake all appropriate legislative, administrative, and other measures for the implementation of the rights recognized in the present Convention. With regard to economic, social and cultural rights, States Parties shall undertake such measures to the maximum extent of their available resources and, where needed, within the framework of international co-operation.

Les Etats parties s’engagent à prendre toutes les mesures législatives, administratives et autres qui sont nécessaires pour mettre en oeuvre les droits reconnus dans la présente Convention. Dans le cas des droits économiques, sociaux et culturels, ils prennent ces mesures dans toutes les limites des ressources dont ils disposent et, s’il y a lieu, dans le cadre de la coopération internationale.

En allmän definition av det folkrättsliga åtagande som uppstår i och med en ratificering av barnkonventionen regleras genom artikel 4. Artikeln riktar sig till traktatstaten och är inte i sig en rättighet som är inkrävbar av enskild. Artikeln i sin helhet syftar till att traktatstaten ska vidta nationella åtgärder för införlivande av det folkrättsliga åtagande som följer en ratificering av konventionen. Ett radikalt sätt att läsa artikel 4 är att artikeln flyttar hela konventionen utom räckhåll för den enskilde att inkräva någon rättighet baserat enbart på konventionen eftersom artikel 4 kan förstås så att den tydliggör behovet av 55

nationell implementering. En sådan tolkning av artikel 4 skulle förta syftet med en inkorporering genom att göra transformering obligatorisk. Som sagts tidigare i den här boken har jag valt att utgå ifrån en tvåstegsbedömning av varje enskild artikel, först utifrån den folkrättsliga horisontella bundenheten av den enskilda artikeln och sedan utifrån en vertikal relation mellan det allmänna och den enskilda, i stället för att bedöma konventionens rättsliga bindning i sin helhet. Väljer man att läsa hela konventionen genom artikel 4 finns det ingen inkrävbar rättighet för den enskilde baserad uteslutande på konventionen. Det är upp till rättstillämparen att göra valet hur man slutligen ska tolka artikel 4 i relation till hela konventionen.

Det första ledet utgör huvudregeln, vilken är att konventionens rättigheter ska implementeras genom ”alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder” som behövs för att barnet ska åtnjuta de rättigheter som konventionen etablerar. En tolkning är att det är genom implementerande handlingar som konventionen blir inkrävbar. Å andra sidan kan man tolka det som att inkorporeringen i sig är en sådan handling. Huvudregeln är att rättigheterna ska implementeras utan reservation eller kvalifikation. I praktiken betyder det att konventionens medborgerliga och politiska rättigheter är rättsligt bindande för traktatstaterna, medan de sociala, ekonomiska och kulturella rättigheterna är målstadganden som saknar rättsligt bindande verkan förutsatt att det finns en koppling till ”tillgängliga resurser”. Som en följd anser jag det går att argumentera för att de målstadgande som inte är beroende på ”tillgängliga resurser” är folkrättsligt bindande för traktatstaten. En bundenhet som möjligen kan ha en vertikal skyldighet på det allmänna att i vart fall inte agera i strid med målstadgandet. Den här uppdelningen, mellan direkt rättsligt bindande medborgerliga och politiska rättigheter och sociala och ekonomiska rättigheter, gjordes under utarbetandet av konventionstexten, där Sverige var en av parterna som argumenterade för att medborgerliga och politiska rättigheter inte faller under målstadgandet i andra ledet.1

1 E/CN.4/1989/WG.1/WP.2, para. 172.

56 | 4 Rättsliga effekter

Första ledet

Andra ledet I det andra ledet finns undantagsregeln till vilka rättigheter som inte har ett krav på omedelbar implementering och därför inte är rättsligt bindande. Det gäller de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna när de är beroende av ”tillgängliga resurser”. De här rättigheterna är utformade som målstadganden men med ett förstärkt krav på att traktatstaten ska ”till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser” för att förverkliga även de sociala, ekonomiska och kulturella rättigheterna. Man har i den nya svenska översättningen använt sig av lydelsen ”till fullo”. Den här ändringen får betydelse genomgående i konventionen. På engelska är begreppet ”to the maximum extent”, på franska ”dans toutes les limites” och i den tidigare svenska översättningen stod ”till det yttersta av”. Detta begrepp har specifik betydelse inom FN:s traktatsrätt och återkommer i andra artiklar i konventionen samt i andra konventioner inom FN. Den här systematiken har man i den nya svenska översättningen helt bortsett från, såväl internt i konventionen (till exempel i andra punkten i artikel 6, där man behållit den gamla översättningen ”till det yttersta av”) som vid jämförelse med FN-traktaten allmänt (där de andra konventionerna inte har fått ny terminologi). Följden blir att man förlorar konventionstextens signalsystem, att det är en specifik terminologi inom FN-systemet. Termen ”to the maximum extent of available resources” var ett medvetet val i texten. Dåvarande general sekreteraren för FN, Javier Pérez de Cuéllar, insisterade på att den frasen skulle finnas med i konventionstexten som en signal till medlemsstaterna i FN att trots ekonomisk lågkonjunktur skulle man satsa resurser på barnen.2 Det är också en medvetet vald fras som ska signalera en koppling till internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, som var modellen för lydelsen.3 Det är därför olyckligt att det i den nya svenska översättningen förekommer ändrad lydelse av konventionens artiklar på det här sättet utan att göra ändringen genom hela konventionen och i de andra FN-traktaten.

2 E/CN.4/1989/29, para. 2. 3 E/CN.4/1324, para. 1.

4 Rättsliga effekter | 57

Tredje ledet

4 E/CN.4/1989/WG.1/CRP.1. 5 E/CN.4/1989/48, para. 176. 6 E/CN.4/1989/48, para. 176. 7 Den gamla översättningen lyder: ”Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga lagstiftnings-, admi nistrativa och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i denna konvention. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska konventionsstaterna vidta sådana åtgärder med utnyttjande till det yttersta av sina tillgängliga resurser och, där så behövs, inom ramen för internationellt samarbete.”

58 | 4 Rättsliga effekter

Det tredje ledet är aktuellt vad gäller det svenska biståndet. Formuleringen kom till som ett sätt att bemöta de fattigare ländernas oro över en så pass ambitiös konvention som barnkonventionen. Det tredje ledet ska förstås i ljuset av FN-stadgans artiklar 55 och 56.4 Det fanns en oro att konventionen skulle få fattiga länder att framstå som ovilliga att leva upp till konventionens rättigheter när det egentligen är en resursfråga och inte en fråga om politiskvilja. Sverige tillsammans med USA, Senegal och Indien lanserade en kompromiss enligt vilken man skulle behålla den höga ambitionsnivån i konventionen men med betoning på internationell solidaritet, det vill säga ”inom ramen för inter nationellt samarbete”.5 Här har ännu en förändring gjorts i den nya svenska översättningen som avviker från betydelsen i både de engelska och franska originaltexterna samt i den tidigare svenska översättningen. I den engelska texten används ”where” och i den franska ”a lieu”, medan den gamla svenska översättningen använde ordet ”där”. Alla tre formuleringarna implicerar att det är ett platsrelaterat internationellt samarbete som avses, i kontexten norra och södra hemisfärerna. Den här betydelsen är emellertid borttagen i den nya svenska översättningen och där ges ett intryck av att det är enbart behovsbaserat, men sådan är inte den ursprungliga tanken bakom artikeln.6 Man har i den nya svenska översättningen avlägsnat referensen till ”plats”, vilket är hela tanken med sista ledet i artikeln – att det är ett uttryck för en internationell solidaritet mellan nord och syd. Det står naturligtvis lagstiftaren fritt att utvidga artikeln vilket man gjort genom att ta bort begränsningen av plats och enbart basera skyldigheten i artikeln på behov. Det är inte klart att det är syftet med den nya översättningen.7

Barnrättskommittén Kommittén har utfärdat två allmänna kommentarer rörande implementeringen av barnkonventionen.8 Termen ”allmänna åtgärder för implementering” är ett av kommittén skapat begrepp.9 Det är med andra ord inte ett rättsligt begrepp utan ett begrepp som kommittén skapat för att bättre belysa sin syn på hur konventionen kan förverkligas. Kommittén beskriver konceptet som komplext och betonar att Independent National Human Rights Institutions (INHRI) redan har utvidgat begreppet. Även INHRI är ett instrument som existerar utanför själva folkrätten men inom den mer socialt orienterade problemlösningsmetod som kommittén tillämpar.10 Ett exempel på kommitténs sociala ansats är kommitténs kombinerade syn på dels det folkrättsliga åtagandet, dels ett allmänt socialt engagemang som inte har någon rättsligt bindande effekt: While it is the State which takes on obligations under the Convention, its task of implementation – of making reality of the human rights of children – needs to engage all sectors of society and, of course, children themselves.11

Uppdelningen mellan medborgerliga och politiska rättigheter å ena sidan, och sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter å andra sidan, har en folkrättslig betydelse. Den tydligaste uppdelningen är den mellan de två internationella konventionerna. Även vid förhandlingarna under utarbetandet av barnkonventionen beaktades uppdelningen mellan de två typerna av rättigheter. De medborgerliga och politiska rättigheterna ansågs därvid vara möjliga att direkt implementera och därmed rättsligt bindande, medan sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter ansågs vara målstadganden eftersom de kräver resurser för deras förverkande och därmed inte är rättsligt bindande. Det var också 8 General Comment, No. 19 (2016) on public budgeting for the realization of children’s rights (art. 4), 20 July 2016, CRC/C/GC/19; General Comment, No. 5 (2003), General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child (arts. 4, 42 and 44(6)), CRC/GC/2003/5, 27 November 2003. 9 General Comment, No. 5 (2003), General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child (arts. 4, 42 and 44(6)), CRC/GC/2003/5, 27 November 2003. Foreword. 10 INHRI behandlas av kommittén i den andra allmänna rekommendationen den lämnade; General Comment, No. 2, The Role of Independent National Human Rights Institutions in the Protection and Promotion of the Rights of the Child, 15 November 2002, CRC/GC/2002/2. 11 General Comment, No. 5 (2003), General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child (arts. 4, 42 and 44(6)), CRC/GC/2003/5, 27 November 2003, para. 1.

4 Rättsliga effekter | 59

orsaken till att artikel 4 i barnkonventionen delades upp i två led: första ledet som behandlar de direkt tillämpliga rättigheterna som huvudregel och andra ledet som rör de sociala, ekonomiska och kulturella rättigheterna som målstadganden beroende av tillgängliga resurser. Kommittén accepterar inte den här uppdelningen av rättigheter, utan förklarar att det inte finns någon sådan accepterad uppdelning: There is no simple or authoritative division of human rights in general or of Convention rights into the two categories.12

Kommittén skapar inte sällan egna koncept så som den har gjort här med begreppet ”allmänna åtgärder för implementering”.13 Det råder en skillnad mellan rättsligt bindande och inkrävbara rättigheter. En rättighet kan vara rättsligt bindande mellan traktatstater men inte nödvändigtvis inkrävbar av den enskilde. Kommittén håller inte med om den här tolkningen av barnkonventionen, utan går betydligt längre genom att inte bara påstå att även de sociala, ekonomiska och kulturella rättigheterna är rättsligt bindande för traktatstaten utan dessutom inkrävbara av enskilda:

Sverige har inkrävbara sociala rättigheter bland annat i sociallagens föreskrifter rörande bistånd, men det anses falla inom statssuveräniteten att ett land kan reglera sin budget. Det är bland annat för att avgöra just budgetfrågor som man håller val. Om folkrätten och kommittér utan tilldelad sådan behörighet anses kunna reglera den typen av frågor som inkrävbara finns det inte mycket kvar för demokratiska partier att gå till val på. Däremot är det ett relativt vanligt argument bland aktivister för mänskliga rättigheter, för vilka målet är att direkt adressera sociala frågor och problem – inte utifrån rätten utan utifrån det problem man 12 General Comment, No. 5 (2003), General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child (arts. 4, 42 and 44(6)), CRC/GC/2003/5, 27 November 2003, para. 6. 13 General Comment, No. 5 (2003), General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child (arts. 4, 42 and 44(6)), CRC/GC/2003/5, 27 November 2003. Foreword, ”general measures of implementation”. 14 General Comment, No. 5 (2003), General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child (arts. 4, 42 and 44(6)), CRC/GC/2003/5, 27 November 2003, para. 6.

60 | Del I Artiklarna 1–41

the Committee believes that economic, social and cultural rights, as well as civil and political rights, should be regarded as justiciable.14

vill åtgärda. Lagstiftaren har medvetet lämnat alla frågor om rättsligt bindande effekt och inkrävbarhet till rättstillämparen.

›› Artikel 4 är uppdelad i rättsligt bindande skyldigheter och moraliskt bindande målstadgande.

›› Första ledet behandlar rättsligt bindande skyldigheter för

››

traktatstaten. Andra ledet ålägger en traktatstat att över tid arbeta för att uppfylla rättigheterna i konventionen. Skyldigheten är att arbeta för att uppfylla de mål som konventionen ställer till fullo, oberoende av tillgängliga resurser.

4 Rättsliga effekter | 61

Maria Grahn-Farley är docent i offentlig rätt vid Uppsala universitet. Hon doktorerade i barnrätt på Harvard Law School, USA. År 2008 blev hon docent vid Albany Law School och undervisade där i folkrätt fram till 2015, då hon flyttade tillbaka till Sverige. Maria växte upp inom den svenska barnrättsrörelsen och har suttit i Rädda Barnens riksförbundsstyrelse. Hon har jobbat med Barnkonventionen sedan 1988, både som ett barnrättsdokument i en rättspolitisk miljö och som ett folkrättsligt traktat.

BARNKONVENTIONEN EN KOMMENTAR År 2020 blir FN:s konvention för barnets rättigheter, ”Barnkonventionen”, svensk lag. Det är första gången som riksdagen har bestämt sig för att inkorporera en av FN:s konventioner för mänskliga rättigheter i svensk rätt. Detta är en utmaning för både domstolar och myndigheter – ingen vet i dag hur man kommer att tolka konventionens artiklar i det enskilda fallet. Barnkonventionen saknar helt domstolspraxis eftersom den till skillnad från Europakonventionen inte har någon domstol. Lagstiftaren har lämnat det till rättstillämparen att avgöra den exakta tolkningen av varje artikel i konventionen. Barnkonventionen antogs av FN:s generalförsamling 1989. I den här boken presenteras en detaljerad rättsdogmatisk analys av varje artikel. Boken är omistlig för den som ska tillämpa Barnkonventionen i svensk rätt under de kommande åren.

Art.nr 40213

studentlitteratur.se