9789144127118 by Smakprov Media AB

Christian Dahlman Lena Wahlberg (red.)

Juridiska grundbegrepp En vĂ¤nbok till David R eidhav

Kopieringsförbud Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access. Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare. Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 39973 ISBN 978-91-44-12711-8 Upplaga 1:1 © Författarna och Studentlitteratur 2019 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Foto på David Reidhav s. 5: William Ellström/tidningen Dissidenten Formgivning inlaga: Stefan Andersson Omslag: John Persson Printed by Dimograf, Poland 2019

Innehåll

Förord 9 Författare 11 1 Inledning 13 Christian Dahlman & Lena Wahlberg 2 Begr eppet r ättssäk er het 19 Åke Frändberg 3 Begr eppet r ättsk äll a 55 Christian Dahlman 4 Begr eppet nor mgiv ning 75 Ola Svensson 5 Begr eppet r ättsr egler 115 Ellika Sevelin 6 Begr eppet l agtolk ning 141 Lena Wahlberg 7 Begr eppet pr ejudik at 163 Ola Zetterquist

Innehåll

8 Begr eppet sedva na 191 Niklas Arvidsson 9 Begr eppet jus cogens 239 Ulf Linderfalk 10 Begr eppet r ättighet 271 Johan Adestam 11 Begr eppen äga nder ätt och egendom 295 Lars Lindahl 12 Begr eppet m ä nsk liga r ättigheter 323 Karol Nowak 13 Begr eppet disk r iminer ing 353 Leila Brännström 14 Begr eppet medborga rsk ap 377 Patricia Mindus

Förord

Detta är en vänbok till David Reidhav, med anledning av att han i maj 2019 lämnar sin anställning vid Lunds universitet för en verksamhet utanför akademin. David har varit verksam som forskare och lärare vid juridiska fakulteten i Lund under tjugo år. Han började som doktorand 1999 och disputerade 2007 på en originell och skarpsinnig avhandling om rättsliga analogier. Efter disputationen har David publicerat internationellt uppmärksammade artiklar om bland annat normkonflikter och rättslig kompetens. Han har som universitetslektor i allmän rättslära varit en synnerligen omtyckt lärare. Med denna bok vill vi hylla och tacka David, som vän och arbetskamrat. David har varit en fantastisk samtalspartner i rättsfilosofiska frågor. Han är en lysande rättsfilosof, som inte slår sig till ro förrän varje suddig punkt har undersökts på djupet och gjorts glasklar. Vi som har bidragit till den här boken har alla haft förmånen att ha David som kollega. Utan Davids intellektuella generositet skulle de böcker och artiklar vi har publicerat genom åren ha haft en lägre kvalitet. Eftersom Davids ödmjukhet är lika stor som hans analytiska förmåga kommer han att skaka på huvudet och slå detta ifrån sig när han läser det här förordet, men det bryr vi oss inte om. Denna bok är ett litet sätt för oss att visa hur mycket David har betytt. Christian Dahlman och Lena Wahlberg på samtliga författares vägnar

Författare

Johan Adestam är juris doktor i civilrätt och universitetslektor vid Örebro universitet. Niklas Arvidsson är docent i civilrätt vid Lunds universitet. Leila Brännström är docent i allmän rättslära vid Lunds universitet. Christian Dahlman är professor i allmän rättslära vid Lunds universitet. Åke Frändberg är professor emeritus i allmän rättslära vid Uppsala universitet. Lars Lindahl är professor emeritus i allmän rättslära vid Lunds universitet. Ulf Linderfalk är professor i folkrätt vid Lunds universitet. Patricia Mindus är docent i praktisk filosofi vid Uppsala universitet. Karol Nowak är juris doktor i processrätt och universitetslektor vid Lunds universitet.

För fattar e

Ellika Sevelin är juris doktor i allmän rättslära och postdoktor vid Lunds universitet. Ola Svensson är docent i allmän rättslära och universitetslektor i civilrätt vid Lunds universitet. Lena Wahlberg är docent i allmän rättslära vid Lunds universitet. Ola Zetterquist är docent i europarätt vid Göteborgs universitet och hovrättsråd vid Hovrätten för västra Sverige.

Begreppet rĂ¤ttskĂ¤lla

Begreppet r ättsk älla Christian Dahlman

1 Inledning Inom juridiken är det viktigt från vilken källa en regel kommer. Vissa källor betraktas som rättskällor, medan andra källor inte har denna status. Det vanligaste exemplet på en rättskälla är lag. Andra exempel på rättskällor är lagförarbeten och prejudikat från Högsta domstolen. Ett exempel på en regelkälla som inte är en rättskälla är boken 12 livsregler – ett motgift mot kaos av den kanadensiske psykologen Jordan B. Peterson. Om en regel har sin härkomst i en rättskälla så har den rättslig auktoritet. Regler som kommer från andra källor är inte auktoritativa inom juridiken. Begreppet rättskälla används alltså av jurister för att skilja mellan auktoritativa och icke-auktoritativa regler och för att rättfärdiga varför vissa regler har rättslig auktoritet. Som exempel kan vi ta regeln ”en fordran preskriberas tio år efter tillkomsten om inte preskriptionen avbryts dessförinnan”. Denna regel har rättslig auktoritet, eftersom den finns i preskriptionslagen (1981:130) 2 §. Begreppet rättskälla ger upphov till ett antal frågor. Till att börja med: Vad exakt är en rättskälla? Vad är det som gör vissa källor till rättskällor? Vilka källor räknas som rättskällor i svensk rätt? Alla jurister är överens om att lagar och andra författningar är rättskällor, men det finns källor vars status är tveksam och omdiskuterad. Är

3 Begr eppet r ättsk älla

exempelvis rättsvetenskaplig doktrin en rättskälla? Därtill uppkommer ett antal frågor om vad som följer av att något är en rättskälla: Vad innebär det att en regel har rättslig auktoritet? Betyder det att en domare är absolut bunden vid regeln, eller kan auktoriteten brytas? Och vad krävs i så fall för att bryta den rättsliga auktoriteten? I den följande framställningen ska vi försöka besvara dessa frågor. Eftersom rättskälla är ett rättsligt begrepp i svensk rätt kommer svaren att handla om innehållet i gällande svensk rätt. På samma sätt som begreppen fast egendom, uppsåt och svenskt medborgarskap är rättsliga begrepp i svensk rätt så är rättskälla ett rättsligt begrepp.1 När vi undrar vilka källor som räknas som rättskällor, så frågar vi efter rekvisiten i de regler vars följd är att något ska räknas som en rättskälla. Och när vi undrar vad som menas med rättslig auktoritet så frågar vi efter rättsföljden av att en regel har sin härkomst i en viss rättskälla. Diskussionen om rättskällor kan både föras de lege lata och de lege ferenda. När den förs de lege lata så handlar den om att identifiera och beskriva innehållet i gällande rätt. Det handlar exempelvis om att fastställa huruvida rättsvetenskaplig doktrin faktiskt är en rättskälla i svensk rätt eller inte. När diskussionen om rättskällor förs de lege ferenda så handlar den om hur gällande rätt bör utformas. När det gäller rättsvetenskaplig doktrin är frågan de lege ferenda huruvida den bör ges status som rättskälla eller inte. I den fortsatta framställningen kommer rättskällor att behandlas såväl de lege lata som de lege ferenda.

1 Angående rättsliga begrepp (R-begrepp), se Åke Frändbergs kapitel om begreppet rättssäkerhet i denna bok.

3 Begr eppet r ättsk älla

2 Rättskällornas funktion För att förstå vad rättskällor är behöver vi börja med en fundamental fråga. Varför behövs begreppet rättskälla över huvud taget? Jurister hoppar ofta över denna fråga när de diskuterar rättskällor, eftersom de tar rättskällebegreppet för givet. Detta är olyckligt. Om man vill förstå ett begrepp behöver man förstå vilken funktion det fyller. Man bör ställa sig frågan: Hur hade juridiken sett ut om vi inte hade haft begreppet rättskälla? Som vi kommer att se är det särskilt viktigt de lege ferenda. Frågan vilka källor som bör ges status som rättskällor måste besvaras mot bakgrund av den funktion som rättskällor har i rättsordningen. Begreppet rättskälla behövs för att åstadkomma nomokrati i ett dynamiskt regelsystem. Nomokrati betyder ”regelstyre” och innebär att domare löser rättsliga frågor enligt regler som de själva inte har skapat, t.ex. lagregler.2 Motsatsen till nomokrati skulle innebära att domare fritt löser rättsliga frågor enligt sina personliga värderingar. I engelskspråkig litteratur brukar nomokrati benämnas rule of law (”regelstyre”), och sättas i motsats till rule of men (”personstyre”). Nomokrati innebär att domarens makt begränsas. I stället för att lösa rättsliga frågor enligt sitt eget gottfinnande så löser domaren frågorna genom att tillämpa de regler som återfinns i rättskällorna, oavsett om reglerna överensstämmer med dennes egna värderingar eller inte. Att rättsregeln har auktoritet i förhållande till domaren innebär att rättsregeln tar över och ersätter den regel som domaren annars hade tillämpat enligt sina egna värderingar. Det bör påpekas att nomokrati aldrig kan uppnås till hundra procent. Hur många lagregler man än har så kommer det alltid att uppkomma situationer som inte faller under någon lagregel och 2 Dahlman, Christian, Rätt och rättfärdigande, 2 uppl., Lund: Studentlitteratur 2010, s. 22.

3 Begr eppet r ättsk älla

därför behöver lösas enligt domarens skönsmässiga bedömning. Och hur precist man än försöker formulera lagregler så kommer det alltid att uppkomma situationer där regeln kan tolkas på olika sätt, och det blir upp till domaren att avgöra vilken tolkning som ska väljas. Tillämpningen av rättsregler kommer alltid att vara en blandning av rule of law och rule of men. Nomokrati bör därför betraktas som en företeelse på en glidande skala. Rättstillämpningen i en viss rättsordning kan vara mer eller mindre nomokratisk. Argumenten för nomokrati finns i den rättsfilosofiska litteraturen. För det första kan nomokrati motiveras med hänvisning till förutsebarhet. När domare löser rättsliga frågor enligt förutbestämda regler kan människor förutse sina rättigheter och skyldigheter och planera sina liv därefter. Detta argument framfördes redan på 1600talet av den engelske filosofen John Locke. Ett ytterligare argument för nomokrati är att det begränsar domarens möjlighet att missbruka sin domarmakt. Det finns ingen anledning att muta en domare som är bunden av en rättsregel, och därför inte kan påverka utgången av målet. Detta argument framfördes på 1700-talet av den franske rättsfilosofen Montesquieu, och utvecklades på 1800-talet av den tyske juristen Friedrich von Savigny. För det tredje kan nomokrati motiveras med hänvisning till demokrati. Lagregler instiftas i demokratisk ordning, men domare är inte folkvalda, och domarmakt över rättens innehåll saknar därför demokratisk legitimitet. Detta argument har förts fram under 1900-talet av bland annat den skotske rättsfilosofen Tom Campbell. Det bör uppmärksammas att nomokrati inte i sig själv kräver att det finns rättskällor. I ett statiskt regelsystem är rättskälla ett överflödigt begrepp. Att ett regelsystem är statiskt innebär att dess regelverk aldrig ändras. Precis som i ett sällskapsspel så finns alla regler från början, och det tillkommer inga nya regler. Om ett statiskt rättssystem har ett omfattande och detaljerat regelverk så kommer

3 Begr eppet r ättsk älla

det att vara synnerligen nomokratiskt. I ett sådant rättssystem blir rättskälla ett överflödigt begrepp, eftersom de regler som tillhör gällande rätt enkelt kan utpekas med hänvisning till den ursprungliga regeluppsättningen (på samma sätt som man i ett sällskapsspel enkelt kan identifiera de regler som gäller genom att peka på regelhäftet). Nu är emellertid inte det svenska rättssystemet ett statiskt regelsystem, utan ett dynamiskt regelsystem. Nya rättsregler tillkommer hela tiden. Därför behövs ett kriterium för att avgöra vilka regler som har rättslig auktoritet, och detta kriterium tillhandahålls av begreppet rättskälla. Om en ny regel har sin härkomst i en rättskälla så har den auktoritet. På detta sätt behövs begreppet rättskälla för att åstadkomma nomokrati i ett dynamiskt regelsystem.

3 Erkänningsregler Att en viss källa har en status som rättskälla i en viss rättsordning innebär att det måste finnas en regel i rättsordningen som tilldelar källan denna status. Den engelske rättsfilosofen Herbert Hart kallar en sådan regel för rule of recognition,3 vilket på svenska brukar översättas som erkänningsregel.4 Eftersom lagar är rättskällor i svensk rätt så måste det finnas en erkänningsregel i svensk rätt som säger ”om något är en lag så är det en rättskälla”. Och på samma sätt förhåller det sig med alla andra rättskällor. Prejudikat från Högsta domstolen är en rättskälla eftersom det finns en erkänningsregel som ger prejudikat rättskällestatus, förarbeten räknas som rättskällor eftersom det finns en erkänningsregel som ger dem rättskällestatus och så vidare. 3 Hart, H.L.A., The Concept of Law, 2 uppl., Oxford: Oxford University Press 1994, s. 94 f. 4 Angående Harts erkänningsregel (rule of recognition), se Ellika Sevelins kapitel om begreppet rättsregel i denna bok.

3 Begr eppet r ättsk älla

Hart talar om erkänningsregeln i singularis, men eftersom det finns ett flertal rättskällor så är det mer rättvisande att tala om det knippe av erkänningsregler som tillämpas i en viss rättsordning. (Hart är fullt medveten om att det handlar om ett knippe av regler och använder termen erkänningsregel som en etikett för detta knippe.) Man skulle kunna tro att de erkänningsregler som gäller i svensk rätt står nedtecknade i den svenska grundlagen, men så är inte fallet. Att lagar är rättskällor framgår indirekt av regeringsformen 1 § (”Den offentliga makten utövas under lagarna”), men det står inte explicit att lag är en ”rättskälla”, och det finns ingen regel i regeringsformen av vilken det framgår att lagförarbeten och prejudikat från Högsta domstolen också är rättskällor. De erkänningsregler som gäller i svensk rätt är rättsliga sedvanor. En sedvana är en oskriven social konvention som människor systematiskt följer därför att andra människor följer den. En sedvana är normativ eftersom de som tillämpar sedvanan betraktar den som ett rättesnöre. Ett exempel på en icke-rättslig sedvana är att hälsa genom ett handslag med höger hand. Erkänningsregler är rättsliga sedvanor. De är en produkt av juristers kollektiva beteende i förhållande till begreppet rättskälla. Den erkänningsregel som säger att prejudikat från Högsta domstolen är en rättskälla existerar, eftersom domare och andra jurister i den svenska rättsordningen systematiskt behandlar prejudikat från Högsta domstolen som rättskällor, och motsvarande gäller för andra rättskällor. Sedvanor skapas och upprätthålls genom kollektivt agerande. Om alla svenska jurister skulle upphöra med att behandla prejudikat från Högsta domstolen som rättskällor så skulle de inte längre vara rättskällor. Eftersom erkänningsregler är sedvanor bland jurister i en viss rättsordning så kan de ha olika innehåll i olika rättsordningar. Det är exempelvis fallet med lagförarbeten. Som vi har sett är lagförarbeten

3 Begr eppet r ättsk älla

en rättskälla i svensk rätt, men någon motsvarande erkänningsregel finns inte i exempelvis engelsk rätt. I engelsk rätt är lagförarbeten inte en rättskälla. En rättskälla är en källa som har rättskällestatus enligt en erkänningsregel i den aktuella rättsordningen. Huruvida något är en rättskälla eller inte beror alltså på om det finns en sedvanerättslig erkänningsregel i den aktuella rättsordningen som säger att det är en rättskälla.5 Frågan ”Är lagförarbeten en rättskälla?” kan översättas till frågan ”Tillämpar jurister en erkänningsregel som säger att lagförarbeten är en rättskälla?” I svensk rätt är svaret ja. I engelsk rätt är svaret nej. Huruvida något är en rättskälla (de lege lata) är en empirisk fråga som vi kan besvara genom att observera hur domare beter sig. Vi kan läsa rättsfall och se om lagförarbeten behandlas som rättskällor eller inte. Som vi har konstaterat tidigare har regler rättslig auktoritet om och endast om de har sin härkomst i rättskällor. För att se om något är en rättskälla eller inte ska vi alltså undersöka om dess regler anses ha rättslig auktoritet eller inte. När det gäller lagförarbeten kan vi läsa rättsfall och konstatera att lagförarbeten behandlas på ett sätt som visar att de har rättslig auktoritet. Om en viss rättslig lösning förespråkas i lagförarbetena betraktar domare detta som ett skäl för att döma enligt den lösningen. Man ser ibland i den juridiska litteraturen att begreppet rättskälla definieras som varje källa som domare ”hänvisar till”.6 Det är inte en korrekt definition av begreppet rättskälla i svensk rätt. Det räcker inte att en domare hänvisar till en viss källa för att det ska bli en rättskälla. Det förekommer exempelvis hänvisningar i svenska domar där domstolen nämner hur den aktuella frågan regleras i dansk lag. 5 Hart a.a. s. 103. 6 Se t.ex. Ramberg, Christina, Rättskällor: en introduktion i kritiskt tänkande, Stockholm: Norstedts 2018, s. 13.

3 Begr eppet r ättsk älla

Det innebär inte att dansk lag är en rättskälla i Sverige. För att något ska vara en rättskälla så räcker det inte att domare då och då hänvisar till källan. Det måste finnas en sedvanerättslig erkänningsregel i rättstillämpningen, som säger att de regler som har sin härkomst ur källan har rättslig auktoritet. Att påstå att varje källa som domare ”hänvisar till” är en rättskälla är lika fel som att påstå att varje typ av ”hus” är fast egendom (hus på ofri grund är lös egendom). Det är en felaktig definition av begreppet rättskälla i svensk rätt. Det förekommer också att begreppet rättskälla definieras som varje källa som ”faktiskt påverkar” domaren.7 Detta är också en felaktig definition av rättskälla som rättsligt begrepp. En domare kan ju bli påverkad av vilken källa som helst, men det medför inte att det är en rättskälla i rättslig mening. Om en domare under sin sommarledighet läser Jordan B. Petersons bok 12 livsregler – ett motgift mot kaos och sedan påverkas av den i sitt dömande, så innebär det inte att Petersons bok är en rättskälla. En sociolog skulle förstås kunna hävda att varje källa som faktiskt påverkar domaren är en ”rättskälla”, men då använder sociologen ordet rättskälla i en annan betydelse än den rättsliga betydelse som är ämnet för vår undersökning. Det vi talar om här är det rättsliga begreppet rättskälla (de lege lata). Stig Strömholm definierar rättskällor som samtliga faktorer ”som vägleder domstolarna”.8 Denna formulering är tvetydig. Avses samtliga källor som vägleder domstolarna med rättslig auktoritet? Eller avses samtliga källor som faktiskt påverkar domstolarna? Det framgår av sammanhanget att det är den första tolkningen som

7 Se t.ex. Agge, Ivar, Huvudpunkter av den allmänna rättsläran, 2 uppl., Stockholm: Juristförlaget 1969, s. 44. 8 Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 uppl., Stockholm: Norstedts 1996, s. 319.

3 Begr eppet r ättsk älla

menas. Den andra tolkningen hade, som vi precis har sett, inte varit en korrekt definition av rättskälla som rättsligt begrepp.

4 Rättslig auktoritet Som vi har sett är rättsföljden av att en regel har sitt ursprung i en rättskälla att regeln har rättslig auktoritet. Men vad exakt innebär ”rättslig auktoritet”? Att en viss regelkälla är en auktoritet för någon betyder att regler från källan utgör handlingsskäl för denne, eftersom de har sin härkomst i just denna källa. De är ett skäl för vederbörande att handla enligt regeln. För en person som betraktar Bibeln som en moralisk auktoritet är exempelvis det faktum att det står ”du skall inte stjäla” i Andra Moseboken 20 kapitlet (sjunde budordet) ett skäl att inte stjäla. Det är viktigt att skilja mellan två typer av handlingsskäl: auktoritetsskäl och sakskäl. Auktoritetsskäl är handlingsskäl på grund av härkomst medan sakskäl är handlingsskäl på grund av innehåll. För en person som inte betraktar Bibeln som en moralisk auktoritet utgör inte regeln ”du skall inte stjäla” ett auktoritetsskäl, men regeln kan ändå vara ett handlingsskäl för vederbörande. Om regeln till sitt innehåll överensstämmer med dennes personliga värderingar så utgör den ett sakskäl för vederbörande. Det som kännetecknar auktoritetsskäl är att de utgör handlingsskäl oberoende av sitt innehåll. När en viss regelkälla utgör en auktoritet för någon så är regler från källan handlingsskäl för denne oavsett om de till sitt innehåll överensstämmer med vederbörandes värderingar eller inte. Det är därför som rättslig auktoritet åstadkommer nomokrati. Eftersom rättsregler har rättslig auktoritet så löser domare rättsliga frågor enligt rätts reglerna, även om lösningen inte överensstämmer med domarens egna värderingar. Begreppet rättskälla kan följaktligen definieras

3 Begr eppet r ättsk älla

som en källa vars regler utgör handlingsskäl i rättskipningen till följd av sin härkomst i denna källa. Att domaren har ett handlingsskäl att lösa den rättsliga frågan på ett visst sätt betyder att domaren ska lösa frågan på detta sätt, om det inte finns motskäl som är starkare. Ett handlingsskäl är inte en absolut förpliktelse, utan endast en anledning att handla på detta sätt så länge det inte finns starkare skäl för motsatsen. Jurister säger ibland att rättskällor är ”bindande” för domaren. Det är en sanning med modifikation. De är bindande så länge det inte finns starkare motskäl. En lagregels rättsliga auktoritet bryts exempelvis om regeln står i strid med grundlagen (regeringsformen 11 kap. 14 §). Ett annat motskäl kan vara att det finns ett uppenbart skrivfel i lagen, eller att lagregeln i det aktuella fallet får konsekvenser som strider mot dess syfte. När det föreligger ett motskäl mot ett auktoritetsskäl uppkommer frågan om det aktuella motskälet är rättsligt tillräckligt för att bryta auktoriteten. Denna fråga handlar om innehållet i erkänningsregeln för den aktuella rättskällan. Om det finns en sedvana bland domare att betrakta motskälet som tillräckligt så är denna sedvana en del av erkänningsregeln. Det finns ett rekvisit i erkänningsregeln som kräver att motskälet inte föreligger. När det gäller lagregler och skrivfel skulle man exempelvis kunna tänka sig att erkänningsregeln ger en regel auktoritet ”om den står i en lag och det inte rör sig om ett uppenbart skrivfel”. Vad för slags motskäl som är tillräckligt för att bryta auktoriteten hos en viss rättskälla hänger på erkänningsregeln för denna rättskälla och kan därför variera från rättskälla till rättskälla. Ju starkare motskäl som krävs, desto större auktoritet har rättskällan. I svensk rätt krävs starkare motskäl för att bryta auktoriteten hos en lagregel än för att bryta auktoriteten hos ett prejudikat från Högsta domstolen.

3 Begr eppet r ättsk älla

Detta innebär att lagregler har större auktoritet som rättskälla än prejudikat från Högsta domstolen. Graden av auktoritet hos olika rättskällor beskrivs ibland genom att tillskriva rättskällorna olika normativa modaliteter. Det sägs exempelvis att vissa rättskällor ”ska följas”, medan andra ”bör följas”, och de rättskällor som har lägst auktoritet ”får följas”.9 Det är missvisande. Som vi har sett ger alla rättskällor handlingsskäl. De ska följas så länge det inte finns starkare motskäl. Skillnaden mellan dem ligger inte i den normativa modaliteten (”ska”, ”bör”, ”får”) hos handlingsskälet, utan i hur starka motskäl som krävs för att åsidosätta handlingsskälet. Att skilja mellan rättskällor som ”ska följas” och rättskällor som ”bör följas” ger det felaktiga intrycket att det skulle röra sig om en skillnad i modalitet hos handlingsskälet. Dessutom är det missvisande att beskriva den lägsta graden av auktoritet genom att säga att regler som har sin härkomst i de här rättskällorna ”får följas”. Att en viss regel ”får följas” uttrycker ingen auktoritet över huvud taget. Det säger bara att det inte finns ett förbud mot att följa regeln. Ett sådant påstående implicerar att det skulle finnas ett allmänt förbud för domare att följa regler som inte har rättslig auktoritet, och det är inte fallet. Som vi konstaterade ovan råder aldrig nomokrati till hundra procent. Det kommer alltid att uppkomma situationer som inte faller under någon rättsregel och därför behöver lösas enligt domarens skönsmässiga bedömning. I sådana fall kommer domaren att tillämpa en regel som inte har rättslig auktoritet, på grundval av de sakskäl som enligt domarens bedömning rättfärdigar regeln. Om domaren vore förbjuden att följa regler som inte har rättslig auktoritet så skulle sådana situationer inte kunna lösas. 9 Se t.ex. Peczenik, Aleksander, Vad är rätt?: om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Stockholm: Norstedts 1995, s. 214 f.

3 Begr eppet r ättsk älla

Ett annat uttryck som skapar oklarhet är soft law. Uttrycket kommer från internationell rätt och används som beteckning på olika typer av guidelines och codes of conduct från internationella organisationer, till exempel Draft Common Frame of Reference (ett förslag till en gemensam civilrättskod inom EU). Uttrycket ”soft law” är problematiskt eftersom det är tvetydigt. Rör det sig om rättskällor eller inte? När jurister talar om ”soft law” verkar de ofta vilja säga att en viss källa inte har rättslig auktoritet i formell mening, men i praktiken påverkar jurister. Om det är detta som avses är det missvisande att tala om ”law”.

5 Rättskällorna i svensk rätt Vilka källor är då rättskällor enligt de erkänningsregler som tillämpas i svensk rätt? Det är en rättsdogmatisk fråga de lege lata. I likhet med de flesta andra rättsdogmatiska frågor finns det vissa klara fall, men också fall där rättsläget är oklart. Det finns källor som otvetydigt räknas som rättskällor, men det finns också källor vars status är oklar och omdiskuterad. Som vi tidigare har konstaterat är lagar som utfärdas av riksdagen tveklöst en rättskälla. Detta inkluderar grundlagarna (regeringsformen, tryckfrihetsförordningen, yttrandefrihetsgrundlagen och successionsordningen) eftersom de också är lagar. Lag är emellertid inte den enda typen av offentlig föreskrift som har status som rättskälla. Till rättskällorna räknas även föreskrifter som i enlighet med regeringsformen 8 kap. utfärdas av regeringen (förordningar), myndigheter (efter delegation från regeringen), och kommuner. Som vi också tidigare har konstaterat är lagförarbeten en rätts källa i svensk rätt.10 Det finns en mängd texter av olika slag som 10 Angående lagförarbeten som rättskälla, se Ola Svenssons kapitel om begreppet normgivning i denna bok.

3 Begr eppet r ättsk älla

föregår lagars tillkomst (riksdagsskrivelser, motioner, offentliga utredningar, departementspromemorior, remissvar, propositioner, utskottsbetänkanden och yttranden från Lagrådet). Vissa av dem är tveklöst rättskällor, till exempel propositioner och offentliga utredningar. I andra fall (motioner och remissvar) är det mer tveksamt om texten har rättslig auktoritet. Som vi har sett är erkänningsreglerna sedvaneregler bland jurister. Erkänningsreglerna pekar i sin tur ut sedvana bland folk ute i samhället som en rättskälla.11 Det handlar om regler i samhällslivet som under lång tid utvecklats i olika kontexter. Sedvana är särskilt viktigt som rättskälla inom civilrätten. Inom avtalsrätten talar man om ”handelsbruk” som rättskälla, och vid kollision mellan sedvana och avtalslagens regler för anbud och accept så har sedvanan företräde, enligt avtalslagen (1915:218) 1 §. Inom andra rättsområden har sedvana svagare auktoritet. Inom straffrätten går det exempelvis inte att undkomma ansvar för ett beteende som kriminaliserats i lag med hänvisning till att beteendet är så vanligt förekommande att det kan betraktas som en sedvana. Rättspraxis nämns ofta som rättskälla. Här bör man skilja mellan prejudikat från de högsta dömande instanserna (Högsta domstolen, Högsta förvaltningsdomstolen m.fl.) och avgöranden från underrätterna. Att prejudikat från Högsta domstolen har status som rättskälla råder det ingen tvekan om.12 De har inte lika stor auktoritet som prejudikat från högsta instans har i anglosaxiska rättsordningar (det

11 Angående sedvana som rättskälla, se Niklas Arvidssons kapitel om begreppet sedvana i denna bok. 12 Angående prejudikat som rättskälla, se Reidhav, David, Reasoning by Analogy, Lunds universitet 2007, s. 84 ff. Se även Ola Svenssons kapitel om begreppet normgivning och Ola Zetterquists kapitel om begreppet prejudikat i denna bok.

3 Begr eppet r ättsk älla

krävs inte lika starka motskäl för att frångå ett svenskt prejudikat), men de är rättskällor. Att prejudikat från Högsta domstolen har en auktoritet med mellanstyrka brukar uttryckas med frasen ”inte bindande, men vägledande”. När det gäller avgöranden från underrätterna är rättsläget oklart. Vissa jurister anser att underrättspraxis är en rättskälla, medan andra hävdar motsatsen. Som vi har sett ovan är detta en empirisk fråga som handlar om hur domare faktiskt beter sig. Behandlar de underrättsavgöranden som någon slags rättslig auktoritet? Så vitt jag kan se är svaret på denna fråga ja. Om man exempelvis studerar hovrättsdomar så ser man då och då hänvisningar till ett avgörande från en annan hovrätt i ett fall med liknande omständigheter. Detta brukar behandlas som ett handlingsskäl för att lösa den egna frågan på ett sätt som överensstämmer med avgörandet från den andra hovrätten. Det är visserligen ett handlingsskäl som relativt lätt kan åsidosättas av motskäl, men det är likaväl ett handlingsskäl, vilket visar att hovrättspraxis har en viss rättslig auktoritet och följaktligen utgör en rättskälla. Motsvarande gäller för andra underrätter. Tingsrättsavgöranden lär ha svagare auktoritet än hovrättsavgöranden, men en viss rättslig auktoritet verkar de ha. Eftersom Sverige är medlem i EU så ingår EU-rättens rättskällor i de svenska rättskällorna.13 Detta inkluderar EU-fördraget (med ändringar och tillägg), EU-förordningar, EU-direktiv samt rättspraxis från EU-domstolen. En annan källa med omdiskuterad status är rättsvetenskaplig doktrin. Det påstås ibland att rättsvetenskaplig doktrin är en rättskälla, eftersom domstolar hänvisar till doktrin i sina domskäl. Som vi har sett ovan är det inte tillräckligt för att något ska vara en rättskälla. Det räcker inte att ett rättsvetenskapligt verk nämns i domskälen. 13 Angående EU-rätt som rättskälla, se Karol Nowaks kapitel om begreppet mänskliga rättigheter i denna bok.

3 Begr eppet r ättsk älla

Det måste behandlas som en rättslig auktoritet för att vara en rättskälla, och det är sällan fallet. Rättsvetenskapliga verk hjälper domare att inventera och analysera möjliga lösningar, och domare visar ibland detta genom att hänvisa till verket i domskälen, men det betyder inte att verket har rättslig auktoritet. Ibland förespråkar det rättsvetenskapliga verket en viss lösning och framför argument som övertygar domaren att välja denna lösning, men det betyder inte heller att verket har rättslig auktoritet. Att domaren övertygas av argumentationen i verket är ett sakskäl, inte ett auktoritetsskäl. Därmed är emellertid inte sagt att ett rättsvetenskapligt verk aldrig har rättslig auktoritet. Det finns några exempel på rättsvetenskapliga verk som har behandlats som rättskällor av domstolarna, till exempel Per Olof Ekelöfs Rättegång och Jan Hellners Skadeståndsrätt, men det handlar om ett fåtal verk. Frågan om den rättsvetenskapliga doktrinens status som rättskälla blir alltså felställd om den formuleras som ett val mellan ståndpunkten att alla rättsvetenskapliga verk har rättskällestatus och ståndpunkten att inget rättsvetenskapligt verk har rättskällestatus. Det är en falsk dikotomi. Den relevanta frågan handlar om att identifiera de verk som faktiskt behandlas som rättskällor. Det är viktigt att skilja mellan de lege lata-frågan ”Vilka källor är rättskällor i svensk rätt?” och de lege ferenda-frågan ”Vilka källor bör vara rättskällor i svensk rätt?” Hittills har vi bara ägnat oss åt de lege lata-frågan, men diskussionen om de svenska rättskällorna handlar också om de lege ferenda-frågan. Är det bra att lagförarbeten är rättskällor? Bör underrättspraxis behandlas som rättskälla? Är det lämpligt att ge rättsvetenskapliga verk rättskällestatus? Dessa frågor bör besvaras mot bakgrund av den funktion som rättskällor har i rättsordningen. Som vi har sett ovan handlar det om att åstadkomma nomokrati i ett dynamiskt regelsystem, och nomokrati är värdefullt eftersom det skapar förutsebarhet, minskar risken för maktmiss-

3 Begr eppet r ättsk älla

bruk i rättstillämpningen och ger demokratisk legitimitet. När vi ska bedöma om en viss källa bör vara en rättskälla behöver vi alltså fråga oss i vad mån det skulle befrämja dessa värden. Lämpligheten av att ge rättsvetenskapliga verk rättskällestatus kan exempelvis ifrågasättas med argumentet att de saknar demokratisk legitimitet.

6 Sakskäl som rättskälla Uppräkningar över rättskällor avslutas ibland med en punkt där sakskäl pekas ut som en rättskälla. Det sägs till exempel att ”reella hänsyn”14 eller ”fria lämplighetsöverväganden”15 är en rättskälla. Detta är problematiskt. Som vi har sett kan sakskäl förekomma som motskäl till rättskällornas auktoritet, och erkännas som tillräckliga motskäl i erkänningsregler. Det är helt i sin ordning. Men att tilldela sakskäl en självständig status som rättskälla blir underligt. Som vi har sett är rättskällor auktoritetsskäl och poängen med auktoritetssskäl är att de ersätter sakskäl. Domaren löser fallet enligt rättsregeln i stället för att lösa fallet enligt sina egna värderingar. Men denna poäng upplöses om sakskäl blir en rättskälla, för då hamnar vi tillbaka i domarens egna värderingar. En erkänningsregel som pekar ut sakskäl som rättskälla säger till domaren att betrakta sina egna värderingar som en rättslig auktoritet. En sådan instruktion gör våld på begreppet auktoritet. En person kan inte vara en auktoritet i förhållande till sig själv. Inom rättsfilosofin har detta givit upphov till en omfattande diskussion. I denna diskussion brukar den fundamentala frågan formuleras som huruvida ”moral” kan vara en rättskälla, eftersom sakskäl bottnar i moraliska värderingar. Enligt den engelske rättsfilo14 Se Eckhoff, Torstein, Rettskildelære, Oslo: Universitetsforlaget 1971, s. 17. 15 Se Ramberg, C. a.a. s. 84.

3 Begr eppet r ättsk älla

sofen Joseph Raz kan moral (sakskäl) inte vara en rättskälla, eftersom det är oförenligt med den rättsliga auktoritet som är en essentiell egenskap hos begreppet rättskälla.16 Denna ståndpunkt brukar kallas exkluderande rättspositivism (exclusive legal positivism). Det bör påpekas att Raz inte förnekar att moral (sakskäl) förekommer i dömandet. Han hävdar endast att moral (sakskäl) inte kan vara en rättskälla. Raz motståndare i den rättsfilosofiska debatten menar att man kan betrakta moral (sakskäl) som en rättskälla, trots att detta upphäver den auktoritet som andra rättskällor har i förhållande till domaren. Denna ståndpunkt brukar kallas inkluderande rättspositivism (inclusive legal positivism). Enligt dess förespråkare bör moral (sakskäl) betraktas som en rättskälla om det finns en erkänningsregel med den innebörden.

7 Kollisionsregler Eftersom det finns en pluralitet av rättskällor finns det situationer där regler från olika rättskällor gör sig gällande och drar åt olika håll. Det kan exempelvis vara så att frågan ska lösas på ett sätt enligt lagförarbetena samtidigt som frågan ska lösas på motsatt sätt enligt ett auktoritativt rättsvetenskapligt verk.17 I sådana situationer används kollisionsregler som anger vilken rättskälla som ska ges företräde. Vid kollision mellan lagförarbeten och rättsvetenskaplig doktrin tillämpas exempelvis en kollisionsregel som ger företräde åt lagförarbeten. Kollisionsregeln fungerar som ett tillräckligt motskäl i förhållande till den rättskälla som åsidosätts. 16 Raz, Joseph, The Authority of Law, Oxford: Clarendon Press 1979, s. 51 f. 17 Angående normkonflikter, se Lindahl, Lars och Reidhav, David, ”Conflicts of Legal Norms”, i Araszkiewicz, Michal och Płeszka, Krzysztof (red.), Logic in the Theory and Practice of Lawmaking, Dordrecht: Springer 2015.