9789176787830

117

joel samuelsson

skapliga grundfrågan på avtalstolkningens område och skisserar en alternativ avtalsrättslig tolkningslära. På vägen får åtskilliga av de enträgna problem som i modern tid plågat de rättsdogmatiska framställningarna i ämnet tentativt sin lösning. Författaren vill överhuvudtaget komma tillrätta med föreställningen att avtalstolkningsfrågorna är speciellt svåra – på ett sätt som utmärker dem vid en jämförelse med andra civilrättsliga frågeställningar.

Svårigheten följer med angreppsvinkeln, som är given av traditionen. Nu finns emellertid, efter vad författaren gör gällande, anledning att distansera sig från densamma, och att skifta angreppsvinkel. Och det skifte som här föreslås går, uttryckt med en enkel formel, ut på, att tolkningsläran skall förstås som en metodlära och inte som ett materiellt rättsområde. För tolkningen är en konst, som inte kan återföras på regler.

Tolkningslärans gåta

boken erbjuder en omtolkning av den rättsveten-

117

skrifter från juridiska fakulteten i uppsala

joel samuelsson

Tolkningslärans gåta En studie i avtalsrätt

ISBN 978-91-7678-783-0 ISSN 0282-2040

SJFU.117.J.Samuelsson.1.indd 1

IUSTUS FÖRLAG

IUSTUS FÖRLAG

Joel Samuelsson är docent i civilrätt och verksam vid Juridiska institutionen vid Uppsala universitet.

11-04-26 10.49.33

SKRIFTER FRร N JURIDISKA FAKULTETEN I UPPSALA 117 Redaktรถr: Mattias Dahlberg

10-95 Iustus Tolknings 13 april.indd 1

11-05-11 14.03.56

Tolkningslärans gåta En studie i avtalsrätt

joel samuelsson

IUSTUS FÖRLAG

10-95 Iustus Tolknings 13 april.indd 3

11-05-11 14.03.56

Innehåll Förkortningar

11

1 Abstrakt inledning: Sanning och repetition

15

2 Tolkning är så svårt, så svårt …

I. Inledning II. Den avtalsrättsliga kontexten III. Tolkningens dilemma IV. På jakt efter tolkningsreglerna, om de finns V. Tolkningslärans oformlighet VI. Ett exempel

20 20 21 24 26 30 34

3 …eller?

I. Inledning II. Sakfrågor, rättsfrågor och lagen om det

uteslutna tredje III. En övning i teckentydning

40 40

4 Ett stumt eko I. Inledning II. En tåt att dra i III. Ussing: På tröskeln till den moderna

avtalsrätten

53 53 54

40 45

60

7

10-95 Iustus Tolknings 13 april.indd 7

11-05-11 14.03.56

5 Grunddrag i en bortglömd tolkningslära I. Inledning II. Fragment III. Utläggning IV. Teori och praktik i Savignys juridik

68 68 69 72 77

6 Det juridiska omdömets estetiska kvalitet I. Inledning II. Från regel till fall III. Verstehen och förstå. Verstanden?

IV. Innanför/utanför rättsvetenskapens gränser V. Tillbaka till Kant! a) Vid förståelsens rand b) Bortom skälen handlar vi c) Savigny och den romantiska hermeneutiken d) Intermezzo: Gadamer och Ekelöf e) Kant och omdömeskraften VI: Arvet efter Kant

86 86 88 96 102 108 108 110 114 119 121 127

7 …och så lite Wittgenstein på det I. Inledning II. Regler och regelföljande hos Wittgenstein a) Regelföljandets problematik b) Något om att läsa Wittgenstein c) Filosofins djup d) Fast mark under fötterna III. Wittgenstein som vägvisare

135 135 136 136 140 142 144 148

8 Dogmatik. Tolkningsläran som metodlära I. Inledning II. Tolkning är en konst, som inte kan fångas i regler III. Avtalstolkningens särart a) Åter till frågan om avtalstolkningens svårighet b) Avtalstolkningen och avtalets individualitet c) På andra sidan om tolkningens dilemma

151 151 154 164 164 166 169

8

10-95 Iustus Tolknings 13 april.indd 8

11-05-11 14.03.56

d) Avtalet mellan faktum och rätt e) Idissling: Avtalstolkningens svårighet en gång till f ) Avtalstolkningen, den rättsliga kontexten och fördomarnas betydelse för tolkningen g) Tolkningen och partsviljan IV. Rättsvetenskapens uppgifter på tolkningslärans

område

171 176 178 186 193

Källor

198

Sak- och personregister

212

9

10-95 Iustus Tolknings 13 april.indd 9

11-05-11 14.03.57

1 Abstrakt inledning: Sanning och repetition Tolkning är svårt. Det är vad man brukar säga. Men därmed har vi ett problem som återkommer, eller som borde återkomma, gång på gång i studiet av den materiella rätten. För nu kan vi nämligen ställa frågan, om tolkning verkligen är svårt, eller om det bara är någonting som man brukar säga.

Jag skulle vilja ägna denna text åt det problemet, och jag tar sikte särskilt på tolkning av avtal. Först, dock, något om den nyss antydda generella problematiken, och om utgångspunkterna för den konkreta ämnesbehandlingen.

I juridiken har orden företräde framför världen på ett mycket handgripligt sätt. Det är lagen som upptar det rättsliga tänkandet, och lagen bor i språket1 – skriftspråket, som det slumpar sig: Rätten är, först och främst, text.2 Rättens historia, till exempel, är en texternas historia, från Hammurabis lag, över de tolv tavlornas, via Corpus juris, Code Civil, Savignys ”System” till EKMR och Lissabonfördraget. Rätten är text, och följaktligen kan varje rättsligt fenomen sägas vara föremål för en genre – i den enkla bemärkelsen, att det för varje fenomen finns en kategori texter och textfragment som handlar om fenomenet ifråga.3 1

Det gör även, säger filosoferna, världen, och där har de en viktig, om än något svårtillgänglig, poäng. För ett gott försök att visa, att denna poäng har juridisk relevans, se Legrand, Word/World (of Primordial Issues for Comparative Legal Studies). I nordisk litteratur är, såvitt jag vet, Høgberg den förste som har beaktat att insikten ifråga är av betydelse också för vår syn på avtalstolkningen; se Høgberg, Kontraktstolkning s 59.

2 Även när det är den talade juridiken som avhandlas; så t ex Bylander, Muntlighetsprincipen; jfr a a s 33 f.

3 Häremot, naturligtvis, alla teoretiska försök att placera rätten ”ute” i en tänkt ”social

15

10-95 Iustus Tolknings 13 april.indd 15

11-05-11 14.03.57

Bland det man märker, när man går från en enskild beskrivning av ett specifikt rättsligt fenomen till ett vidare studium av den genre som beskrivningen hör till, är att juridiken upprepar sig. Repetitionens princip är tillsynes absolut grundläggande för produktionen av rättsliga texter.

Man skriver genom att upprepa vad andra har sagt och, i förekommande fall, sig själv.4 Upprepningen kan vara mer eller mindre uppenbar och mer eller mind­ re medveten. Som all annan form av litteratur var juridiken en gång, för att ta ett synbarligen extremt exempel, beroende av avskrifter för sin beständighet och spridning. Det kan tyckas vara en sak för sig, en ren fråga om teknologiska begränsningar, och pratar vi avskrifter befinner vi oss ju per definition på det förvetenskapliga stadiet i Västerlandets idéhistoriska utveckling (på andra sidan uppfinnandet av tryckpressen). Men det kan också hävdas att det medeltida avskrivandets ideologi – så som denna framstår för oss: kopierandet som ett försök att bevara den i textfragment manifesterade antika visdomen i en tid av sönderfall och mörker – har kommit att prägla juridiken som kunskapsform.

De föreställningar om rätten vi hyser som jurister, vår rättstro, kommer till tals i vårt handlingssätt. Bland annat ger vi, under det att vi bedriver juridik, uttryck för en uppfattning om var sanningen om rätten står att finna: Vi går tillbaka till källorna, och hämtar rätten där. Rätten finns i det förflutna. Själva sammanställandet av Corpus juris, utifrån resterna av den romerska rätten under rikets glansperiod. Den ställning som denna sammanställning i sin tur fick. Tysk pandekträtt, med BGB som sammanfattning och bokslut. Och det svenska bruket (inte utan sentida motsvarigheter) att, långt in på nittonhundratalet, skriva rätts­

verklighet”. Men … också samhället är ju en text, som Legendre framhåller i fragmentet ”Of texts”; se Goodrich–Barshack–Schütz (eds), Law, Text, Terror. Essays for Pierre Legendre, s 147 f.

4 Provokatören Pierre Schlag ser i detta faktum ett uttryck för den medelmåttighet som, enligt hans uppfattning, präglar det juridiska studiet som sådant; Schlag, Spam Jurisprudence s 812: ”Now, having no great texts, no sophisticated methodologies, no great questions, and nothing else of any fundamental intellectual value, the discipline of law is organized as a kind of mimesis – specifically, the imitation of judicial idioms, tasks, gestures, professional anxieties, and the like.”

16

10-95 Iustus Tolknings 13 april.indd 16

11-05-11 14.03.57

vetenskap genom att fara till Tyskland och kopiera de tyska källorna.5 Dessa handlingar och skeenden skapar en kedja som tycks leda tillbaka mot ett alltmer avlägset ursprung. Juristerna är beroende av det förflutna och av de texter som har förmedlats till dem.6 Vi kan intala oss att vi är fria, att vi har brutit mönstret och att vi slutligen har lyckats ersätta vår nedärvda kunskapsform med en modernare och mer rationell motsvarighet.7 Ja, så länge modernitetens etik har överhanden är vi skyldiga att vara fria i denna mening – men vårt beteende säger någonting annat.

I praktiken hyllar vi alltjämt repetitionens princip. Förvisso, som så ofta har påpekats, är påståendet, att vi nu till slut är fria (det vill säga vetenskapliga), i sig en upprepning, ett reflexmässig rabblande av modernismens mantra.8 Men här är det lätt att ge mer konkreta exempel. Vad är egent­ligen nytt i Christian von Bars Draft Common Frame of Reference (DCFR)?9 Någonting säkerligen, men kanske inte så mycket.10 Och är inte den juridiska vardagen överhuvud full av upprepningar? Också vår egen?

I rätts­vetenskapen till exempel, när vi i analysen hänvisar till omsättningsintresset, säger att någonting är beroende av en helhetsbedömning i det enskilda fallet, kommer med påståendet att det numera inte är modernt att skarpt skilja offentlig rätt från privaträtt, kritiserar ett tolkningsresonemang 5

Den mest ingående studien av detta fenomen är fortfarande Sundell, Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin 1870–1914.

6 Jfr R Posner, Frontiers of Legal Theory s 145 ff, som har åtskilligt att säga om juristers ”past dependence”, det mesta negativt.

7 Detta hopp bär upp varje modernistisk juridik, från den förnufts- och naturrätt som följde med den vetenskapliga revolutionen fram till sentida företeelser som rättsekonomi, Cognitive Legal Studies och funktionalistisk komparativ metod. Med ”förnuftsrätt”, t ex, menas en rätt som inte är grundad på antika auktoriteter, utan på förnuftet som sådant.

En sådan rätt förutsätter en uppgörelse med traditionen. Så kan man betrakta de förnufts-/naturrättsliga kodifikationerna som våldshandlingar – i fallet Code Civil har vi ju att göra med en i bokstavlig mening revolutionär handling; se således t ex Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit s 324 ff.

8 Se t ex förordet till Peter Fitzpatricks inflytelserika ”The Mythology of Modern Law”.

9 von Bar–Clive–Schulte-Nölke (eds), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) 10 Reglerna i DCFR har destillerats fram (egentligen är väl metoden snarast homeo­ patisk) ur de traditionella nationella rättsystemen, PECL och gemenskapsrättens acquis på avtalsrättens område.

17

10-95 Iustus Tolknings 13 april.indd 17

11-05-11 14.03.57

för att bygga på en fiktion, eller frågar oss vilken av parterna som enklast kan säkra bevisning om något visst förhållande. Gamla ramsor. Det är så vi pratar, det är så vi gör. Och så definieras också vi av arv och tradition, trots vår starka benägenhet att tro, att vi utifrån funktionella överväganden och med öppet sinne angriper de reella problemen så som de verkligen är, eller någonting ditåt.

Nå, allt detta är naturligtvis helt i sin ordning. Det är ingenting fel med repetition – tvärtom är den ju all kunskaps moder. Undantagsvis låter sig dock ett alltför hängivet iakttagande av dess princip problematiseras.

Det gäller, kanske, särskilt när repeterandet sker omedvetet och särskilt när den repeterade satsens ursprungliga meningssammanhang alldeles har gått förlorat. Juridik är ju trots allt en vetenskap. Eller … den har i alla fall en vetenskaplig sida, och vetenskap skall, sägs det (!), vara raka motsatsen till itererandet av rena formler (vetenskap är inte magi, begreppsligt sett).

Juridiken bör, om den skall äga någon grad av vetenskaplighet, rannsaka sig själv, och någon gång ibland granska de antaganden den bygger på.

Om inte annat för att det är roligt. Och det kanske räcker så – för att inte säga, att det måste räcka så (att man ägnar sig åt glad vetenskap). Vetenskapen är sig själv nog, och får inte instrumentaliseras.11 För det är knappast vetenskapligt hållbart att tillskriva den något högre syfte, någon grund, eller något slutgiltigt mål.12 Också det kan tyckas paradoxalt: När en tes upprepats så många gånger att den stelnat till en oomtvistlig sanning, som inte längre behöver beläggas – när den så att säga är så sann som någonting kan vara – då blir den sårbar, för då kan den misstänkliggöras, bara någon blottlägger dess med tiden förvärvade mytiska karaktär. Men om det rör sig om en paradox så 11

I denna riktning t ex Sandström, Rätt eller vetenskap? Till frågan om rättsvetenskapens nytta. Man kan säga att det är en fråga om etik (livshållning); jfr Simon Critchleys omtalade svar på frågan ”Varför dekonstruktion?”: ”Because we cannot do otherwise.”; Critchley, The chiasmus: Levinas, Derrida and the ethical demand for deconstruction s 91; se vidare dens, The Reader: Derrida Among the Philosophers, särskilt s 29 ff.

12 Vetenskapare är aldrig så ovetenskapliga som när de skall legitimera sin egen praktik, eller med Lyotards ord: ”Scientific knowledge cannot know and make known that it is the true knowledge without resorting to the other, narrative, kind of knowledge, which from its point of view is no knowledge at all.”; Lyotard, The Postmodern Condition s 29.

Poängen (också denna poäng) finner man redan hos Nietzsche; se Nietzsche, Den glada vetenskapen, aforism nr 344.

18

10-95 Iustus Tolknings 13 april.indd 18

11-05-11 14.03.57

blir den svagare ju längre vi befinner oss från den kunskapsbild, som gör kunskap till en fråga om överensstämmelse mellan teori och verklighet och följaktligen till någonting som åtminstone borde ackumuleras över tid, och just i juridiken är det förhållandevis enkelt att distansera sig från den bilden. Rättsvetenskapen är ju väl medveten om, att den genom sitt teoretiserande inte bara beskriver utan också skapar sitt objekt, det vill säga rätten,13 och det är väl få som på allvar tror att dagens rättsvetenskap är högre stående än gårdagens.14 Den juridiska kunskapen samlas inte på hög, den skiftar bara form.15 Så verkar det, och som deltagare borde vi intressera oss för den processen.

Rättsvetenskapen kan om inte annat skapa en roll åt sig själv, en bland många tänkbara, genom att försöka rikta uppmärksamheten mot rättens temporalitet, genom att göra det till sin uppgift att lyhört beskriva och behandla de rättsliga formernas ständiga omvandling.16 En processorienterad, reflexiv, rättsvetenskap … någon sådan föreställning om rättsvetenskapens vetenskaplighet ligger åtminstone till grund för det följande.

Alltså: Hur är det nu med sanningshalten i det ofta upprepade på­­ ståendet, att avtalstolkning är svårt?

13

En central tanke i t ex Tuoris kritiska rättspositivism; se t ex Tuori, Critical Legal Positivism s 19, 29 f, 145 och 283.

14 Även om den stolthet med vilken vi hänger oss åt vår realistiska retorik kan få det att låta så. Men t o m en den skandinaviska realismens förgrundsfigur som Torstein Eckhoff måste tillstå: ”[D]et er vanskelig å avgjøre om [rettsvitenskapen] er i fremgang. For mange andre fags vedkommende lar dette seg lett konstatere ved å se på den innsikt som er vunnet eller de praktiske resultater som er oppnådd. […] Men vi kan ikke med samme grad av sikkerhet påstå at den rettsvitenskap som vi bedriver idag ligger på et høyere nivå enn f.eks. det som ble prestert av Ulpian, Gajus og Papinian for 1700 år siden.”; Eckhoff, Juss og samfunnsforskning s 209; jfr Sandgren, Om teoribildning och rättsvetenskap s 331, som ser ett vetenskapligt framsteg i Eckhoffs egen rättskällelära.

15 Med en formulering hos Doublet: ”I større grad enn kanskje andre vitenskaper er rettsvitenskapen stadig på vei og vil vel kanskje alltid være det.”; Doublet, Hermeneutikken og rettsvitenskapen s 612.

16 Som framgår t ex av H Anderssons fortlöpande försök att fånga nyanserna, eller differenserna, i den ersättningsrättsliga utvecklingen; se t ex H Andersson, Rättens narratologiska dimensioner – interaktion och konstruktion s 13 ff; dens, 24 preludier utan fuga s 23 ff.

19

10-95 Iustus Tolknings 13 april.indd 19

11-05-11 14.03.57

2 Tolkning är så svårt, så svårt…

I. Inledning Det brukar sägas att tolkning är svårt, och man kan fråga sig vad som egentligen menas med det. Det är i så fall, märk väl, en tolkningsfråga, och då kan vi säga, som alltid när det är fråga om tolkning, att svaret måste vara beroende av sammanhanget.

Sammanhanget kan variera. Det finns många former av tolkning17 och de kan återföras på en mångfald av korresponderande diskurser, skilda men parallella.18 Vissa drag har alla dessa former antagligen gemensamt.

Tolkning förknippas med oklarhet, eller öppenhet. Karakteriseras en fråga som en tolkningsfråga är därmed sagt att svaret inte är entydigt givet. En tolkning är alltid potentiellt kontroversiell, och öppet kontroversiell när den erkänns som en tolkning. Tolkningen är aldrig trivial. Såtillvida är det naturligt att förknippa tolkning med svårigheter. Det är någonting lösligt,

17

För en analytisk inventering se Frändberg, Statutory Interpretation Against the Background of a General Typology of Interpretation.

18 Detta är lätt att glömma när man fokuserar på en form av tolkning. Också om man begränsar sig till juridiken blir mängden tolkningsarter snabbt oöverskådlig när man söker inventera den. Inom kategorin tolkning av rättshandlingar har vi, till exempel, att räkna med: tolkning av avtal, av olika slag (över axeln individuella avtal/standardavtal respektive indelat i underarter: fraktavtal, försäkringsavtal, bolagsordningar, kollektivavtal … samt varianten tolkning i syfte att fastställa om avtal ingåtts eller ej), tolkning av andra rättshandlingar med obligationsrättsliga rättsverkningar, såsom reklamationer, hävningsförklaringar, eftergifter, tolkning av avsiktsförklaringar, tolkning av rättshandlingar med sakrättsliga verkningar, servitut, återtagandeförbehåll med mera, tolkning av processrättshandlingar, tolkning av testamente med varianten tolkning av förmånstagarförordnande et cetera och så vidare.

20

10-95 Iustus Tolknings 13 april.indd 20

11-05-11 14.03.57

obestämbart, över tolkandet … som vore det svårt att greppa.19 Och svårig­ heten är irreducibel.20 Man kan till exempel inte, för att ta ett konkret exempel från det juridiska sammanhanget, en gång för alla slå fast hur lagtolkningen egentligen skall bedrivas, även om det, som Phillips Hult en gång anmärkte, ”kan synas egendomligt, att juristerna i en dylik kardinalfråga ännu efter århundraden och årtusenden skola vara av olika meningar”.21 Så kommer det sig, att många tolkningsdiskurser dras med påståendet, att tolkning är svårt. Vill man veta vad detta påstående närmare bestämt kan betyda, får man röra sig närmare de texter som konstituerar respektive diskurs.

II. Den avtalsrättsliga kontexten Den som är bekant med de avtalsrättsliga källorna associerar utan vidare­ påståendet, att tolkning är svårt, med diskussionen kring avtalstolkningsläran. Avtalstolkning är svårt. Det är en sanning som gång på gång bekräftas i litteraturen.22 Låt oss ta några exempel, så får vi på köpet en känsla för den särskilda tyngd som upprepningen kan skänka en utsaga.

Enligt Jan Ramberg är avtalstolkning ”svårt och kommer så att förbli”.23 Palle Bo Madsen finner rentav att ”aftalefortolkningen [ret beset hører] til noget af det sværeste og mest uhåndgribelige inden for juraen”.24 19

Jfr Mitchell, Interpretation of Contracts s 4: ” ’[I]nterpretation’ is, by its nature, an elusive concept. It is difficult to advance any widely accepted view of what interpretation is and how it should be conducted, since almost everything claimed in relation to interpretation is disputed.”; jfr åter Marmor, Interpretation and Legal Theory s 9 ff.

20 I teoretiskt hänseende; jfr nedan vid n 181.

21 Hult, Lagens bokstav och lagens andemening s 581; jfr Frändberg, a a s 209; Lindblom, Lagtolkning eller rättstillämpning. Poängen här är rättsteoretiskt allmängods, t ex finner man den hos Kelsen, Den rena rättsläran s 385.

22 Jfr i sammanhanget det förhållandet, att det sätt att närmare bestämma tolkningsbegreppets innebörd som den klassiska skandinaviska avtalsrätten anvisar, nämligen genom iakttagandet av ”distinktionen mellan tolkning och utfyllning”, i högsta grad är kontroversiellt. Den specifika svårigheten står i centrum för uppmärksamheten i Samuelsson, Tolkning och utfyllning.

23 J Ramberg, Avtalstolkningsmetoder II s 510. En liknande formulering finner man i J Ramberg–C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 7 uppl s 173.

24 Lynge Andersen–Madsen, Aftaler og mellemmænd s 375.

21

10-95 Iustus Tolknings 13 april.indd 21

11-05-11 14.03.57

Lehrberg har i något sammanhang karakteriserat avtalstolkningen som ett ”centralt och svårtillgängligt rättsområde”.25 Och Grönfors, för att ta ett sista exempel, kallade avtalstolkningen ”en gåtfull juristverksamhet” och framhöll att tolkandet inte är för nybörjare.26 Det råder bred enighet om att det finns en svårighet, en avtalstolkningens­ gåta. Men vari består svårigheten? Med andra ord: Om det rör sig om en gåta, hur skall den formuleras?

På den punkten är det inte alldeles lätt att få, eller framställa, några entydiga svar. Avtalstolkning gäller i stor utsträckning för att vara svårt på ett tämligen okvalificerat sätt. Det är svårt, helt enkelt. Emellertid kan någonting sägas om de mekanismer som leder fram till slutsatsen att så är fallet. Vad gäller den saken kan ett mönster urskiljas i doktrinen – och det är, märk väl, i första hand rättsvetenskapen som ser en stor och avgörande svårighet i avtalstolkningen, inte domstolarna27 – svårigheten kan nämligen allt som oftast återföras på den ansträngda relation mellan teori och praktik som i modern tid har kommit att prägla området. Avtalstolkning är av någon anledning svårt att förstå, att konceptualisera, och, tycks man vilja tänka, därmed också svårt att praktisera.

Låt mig utveckla. Här har vi inte att göra med en universell och evig sanning, utan om ett drag som utmärker avtalsrätten under vår epok, och som är ett uttryck för vår självförståelse. Ungefär: ”Då, förr, i synnerhet i Tyskland, var det enkelt, för man hade sina avtalsrättsliga teorier, och dessa lät man utan vidare gälla också på avtalstolkningens område.28 Teo25

Lehrberg, Lagstiftaren vilse i egen labyrint? s 329.

Grönfors, Tolkning av fraktavtal s 8 f.

27 Domstolarna har en tendens att tolka på, utan vidare hänsyn till diverse teoretiska skiljelinjer, vilket har genererat en och annan förebråelse från rättsvetenskapligt håll. Här kan ex vis nämnas den i doktrinen ofta upprepade ståndpunkten att det slarvas med oklarhetsregeln i rättstillämpningen; se t ex Grönfors, a a s 8; Hellner, Tolkning av standardavtal s 272; J Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten s 506; dens, Oklart om oklarhetsregeln s 59 ff; J Ramberg–C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl s 171 f; jfr Holmbäck, Förklaringsmisstag och oklara avtal s 322, som för sin del som praktiker markerar att den rättsvetenskapliga diskussionen kring tolkningsfrågorna ofta saknar relevans för i praktiken förekommande tolkningsproblem.

28 Se t ex Jørgensen, Kontraktsret, 1 bd s 178 f; jfr dock Holmbäck, a a s 336 f. I den skandinaviska traditionen var antagligen Lassen den siste som ville avgöra frågorna om rättshandlingars giltighet och innehåll med tillämpning av en och samma abstrakta teori; 26

22

10-95 Iustus Tolknings 13 april.indd 22

11-05-11 14.03.57

rierna var subjektivt orienterade och tolkningen följaktligen på pappe­ret subjektiv. Det rörde sig om en form av akademiskt vansinne, som kulmi­ nerade i Windscheids subjektiva tolkningslära.29 Vi är annorlunda. Vi gör oss inga teorier och vår juridik är överlag objektivt inriktad.30 Som vi ser det är målet för den rättsvetenskapliga verksamheten att, under beaktande av de hänsyn som faktiskt gör sig gällande i de problemsituationer som är aktuella, beskriva eller uppställa regler, som är så tydliga och väl avgränsade som möjligt.31 Detta innebär ett särskilt problem för avtalstolkningen, för denna måste alltid vara individuellt avpassad efter omständigheterna i det enskilda fallet. Avtalstolkningen är höggradigt motståndskraftig mot systematisering. Det är följaktligen inte lätt att veta hur man skall bära sig åt när man skall tolka avtal. I princip finns helt enkelt inga besked att få. Att i möjligaste mån precisera reglerna om tolkning är dock en angelägen uppgift för rättsvetenskapen.”32

se således Lassen, Haandbog i Obligationsretten, Almindelig Del s 368: ”Det samme Rets­princip, som giver en Kjendsgjerning retsstiftende Kraft, maa ogsaa bestemme Indholdet af den paa Kjendsgjerningen hvilende Ret.”; jfr dock Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa, särskilt s 501, samt Heidbrink, Avtals uppkomst – dags att se bortom avtalslagen s 705 f.

29 En lära som enligt Stang, Viljesdogmet s 12, utgjorde slutpunkten på 1800-talets subjektivisering av civilrätten: ”Pendelen hade nu naad sit yderpunkt – længer kunde en subjektiv tilspidsning av privatretten ikke drives.”

30 Märk den uppenbara paradox som ligger i denna lära.

31 Det är framförallt detta som avses när det talas om, att teoriernas tid är förbi. Vahlén, Avtal och tolkning s 189: ”Sådana ensidiga utgångspunkter [vilja och tillit] synas emellertid icke längre aktuella för nordisk rätts del på förmögenhetsrättens område.” Se också t ex Adlercreutz, Avtalsrätt I s 37 f; Heidbrink, Avtals uppkomst – dags att se bortom avtalslagen s 700 f; Lehrberg, Avtalstolkning s 22 ff; Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa, särskilt s 519. Uppfattningen grundläggs möjligen av Ussing; se Ussing, Aftaler, 1 udg s 7 f och 228 n 61. För en modern variant se Høgberg, Kontrakts­tolkning s 109.

32 Perspektivet är här allmänavtalsrättsligt, traditionellt och akademiskt. Ur andra vinklar kan det se annorlunda ut; jfr t ex Carlquist, Tolkning av avtal om fotografirättigheter s 275: ”Inom den allmänna avtalsrätten finns väl utvecklade tolkningsprinciper för allehanda avtalssituationer. Inom immaterialrätten har även särskilda avtalstolkningsprinciper utvecklats. Hur och i vilka situationer dessa skall tillämpas förefaller dock fortfarande vara i viss mån oklart.”

23

10-95 Iustus Tolknings 13 april.indd 23

11-05-11 14.03.57

117

joel samuelsson

skapliga grundfrågan på avtalstolkningens område och skisserar en alternativ avtalsrättslig tolkningslära. På vägen får åtskilliga av de enträgna problem som i modern tid plågat de rättsdogmatiska framställningarna i ämnet tentativt sin lösning. Författaren vill överhuvudtaget komma tillrätta med föreställningen att avtalstolkningsfrågorna är speciellt svåra – på ett sätt som utmärker dem vid en jämförelse med andra civilrättsliga frågeställningar.

Svårigheten följer med angreppsvinkeln, som är given av traditionen. Nu finns emellertid, efter vad författaren gör gällande, anledning att distansera sig från densamma, och att skifta angreppsvinkel. Och det skifte som här föreslås går, uttryckt med en enkel formel, ut på, att tolkningsläran skall förstås som en metodlära och inte som ett materiellt rättsområde. För tolkningen är en konst, som inte kan återföras på regler.

Tolkningslärans gåta

boken erbjuder en omtolkning av den rättsveten-

117

skrifter från juridiska fakulteten i uppsala

joel samuelsson

Tolkningslärans gåta En studie i avtalsrätt

ISBN 978-91-7678-783-0 ISSN 0282-2040

SJFU.117.J.Samuelsson.1.indd 1

IUSTUS FÖRLAG

IUSTUS FÖRLAG

Joel Samuelsson är docent i civilrätt och verksam vid Juridiska institutionen vid Uppsala universitet.

11-04-26 10.49.33