9789176788271

rbetsförmåga är ett mångfacetterat begrepp, som påverkas av bland annat sociala, medicinska och rättsliga förståelser och under senare år har begreppet varit föremål för omfattande diskussioner av såväl politiker och forskare som tillämpare.

I boken fokuseras på begreppet arbetsförmåga i en begränsad kontext, nämligen rättslig reglering, tolkning och tillämpning av begreppet inom ramen för den allmänna och offentliga sjukförsäkringen. Eftersom det saknas en legaldefintion av begreppet syftar boken till att analysera vad som avses med arbetsförmåga och om innehåll i, förståelse och bedömning av begreppet är och har varit densamma över tid.

R u t h M a n n e l qv i s t är verksam som forskare och lärare vid Juridiska institutionen, Umeå universitet.

Ruth Mannelqvist Arbetsförmåga i sjukförsäkringen

A

A

rbetsförmåga i sjukförsäkringen

r ät t o c h t i l l ä m p n i ng

IUSTUS FÖRLAG

Ruth Mannelqvist IUSTUS FÖRLAG

01 02 FnL1 EkZpcm1hIEpvaG4gUGVyc3NvbgRKb2hu AFBN9Pc= 02 0040

978-91-7678-827-1

Arbetsformaga_perspektiv.hela.2.indd 1

9/12/12 11:27 AM

12-39 Iustus Arbetsfรถrm. 18 sept 2

2012-09-18 10.27

Arbetsförmåga i sjukförsäkringen – rätt och tillämpning ruth mannelqvist

IUSTUS FÖRLAG

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 3

2012-09-18 10.27

© Författaren och Iustus Förlag AB, Uppsala 2012 ISBN 978-91-7678-827-1 Omslag: John Persson Sättning: Harnäs Text & Grafisk Form Tryck: Edita, Västerås 2012 Tryckt hos ett Klimatneutralt Företag Förlagets adress: Box 1994, 751 49 Uppsala Tfn: 018-65 03 30, fax: 018-69 30 99 Webbadress: www.iustus.se, e-post: kundtjanst@iustus.se

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 4

2012-09-18 10.27

Innehåll Förord 9 1. Inledning 11 Vad är arbetsförmåga? 11 Arbetsförmåga ur rättsligt och medicinskt perspektiv 13 Lagstiftarens intentioner och tillämpning i domstol 14 Arbetsförmåga i medicinska intyg 20 Likhet inför lagen 23 Bokens disposition 25 2. Sjukförsäkringen 26 Sjukförsäkringens utveckling 28 Solidaritet och omfördelning 30 Ökad trygghet 33 Besparingar och ökad återgång i arbete 36 Individen i centrum 43 Den fortsatta utvecklingen? 45 3. Vem bedömer arbetsförmågan? 49 Den försäkrade bedömer arbetsförmågan 49 Arbetsgivaren bedömer arbetsförmågan 50 Läkaren bedömer arbetsförmågan 53 Försäkringskassan bedömer arbetsförmågan 56 Försäkringsmedicinsk rådgivare 59 Försäkringsmedicinska beslutsstöd 61 Aktivitetsförmågeutredning 64 Många bedömare 69

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 5

2012-09-18 10.27

4. Arbetsförmågans rättsliga ­konstruktion 71 Arbetsförmåga i relation till omfattning 71 Arbetsförmåga i relation till tid 74 Bedömning av arbetsförmåga i tidsintervaller 74 Första tidsintervallet – fram till 90 dagar 74 Andra tidsintervallet – mellan 90 och 180 dagar 75 Tredje tidsintervallet – mellan 180 och 365 dagar 77

Begränsning av sjukpenningen i tid 79 Sjukpenning på normalnivå 80 Sjukpenning på fortsättningsnivå 81 Allvarlig sjukdom 84

Stadigvarande nedsättning i sjukersättning 91 Arbetsförmåga i relation till arbete 94 Visst arbete eller vissa arbetsuppgifter i sjukpenning 95 Bedömning gentemot arbetsmarknad 96 Arbete i sjukersättning 101 Den relativa arbetsförmågan 104 5. Tillämpning av arbetsförmåga i domstol 105 Steg-för-steg-modellen 107 Sju olika steg 108 Rimlighetsbedömning som undantag 114 Tillämpning av arbetsförmågebegreppet i domstol 115 Förmåga och nedsatt funktion 116 Arbete och arbetsmarknad 118 Arbetes krav eller innehåll 118 Arbetsmarknad 120 Lämpligt, anpassat eller skyddat arbete 127 Tillämpningen av undantaget särskilda skäl 130

Självförsörjning 132 Bisysslor 133

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 6

2012-09-18 10.27

Inkomster 139

Att rehabilitera eller förebygga 142 Varaktighet i nedsättningen 148 Samsyn och samverkan med arbetsmarknaden 152 Rättslig tillämpning av begreppet arbetsförmåga 155 6. Medicinska intyg i sjuk­ försäkringen 159 Försäkringskassans intyg 161 Juridiska krav på medicinska intyg 165 Intyg i domstolsprövning åren 2004–2008 170 Intyg för sjukpenning och sjukersättning 172 Intygsskrivande aktör 174 Intygens slutsats avseende omfattning av nedsättning 176 Kvalitetskriterier 177 Funktionsnedsättning 177 Arbetets krav eller innehåll 178 Kausalitet mellan funktionsnedsättning och arbete 179 Samtliga kriterier 179

Kvalitetsbedömning av intygen 180 Likheter och skillnader i intygen för sjukpenning och sjukersättning 182 Försäkringsläkarens yttranden 185 Ökad kvalitet och tydlighet 187 Det behövs bättre kvalitet i intygen … 188 … liksom ökad tydlighet i lagstiftningen 191 7. Krav på och värdering av bevis i förvaltningsprocessen 194 Bevisning i sjukförsäkringen 195 Vilka är bevismedlen? 200 Fastställer domstolarna beviskraven? 206

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 7

2012-09-18 10.27

Sker någon bevisvärdering? 209 Bevisvärde för olika bevismedel 209 Bevismedlens kvalitet 212 Utredningen ger stöd för 218 Professionen har betydelse 220 Krav och värderingar som inte tydliggörs 224 8. Föreställningar som påverkar? 234 En analys av domar i studien om arbetsförmåga åren 2004–2008 238 Faktorer som lyfts fram i domstolsmaterialet 244 Personliga faktorer 244 Sociala faktorer 246 Föreställningar i domstolsmaterialet 252 Föreställningar i lagmotiven 256 Påverkar föreställningar? 261 9. Utmaningar i lag och ­tillämpning 262 Arbetsförmåga i lag och tillämpning 263 Skiftningar i försäkring och bedömning 270 Sjukdom och behandling eller nedsättning och ­ersättning 270 Befintligt skick eller fastställda normer 274 Inkomstbortfall eller behovsprövning 279 Arbetsförmåga i framtiden? 282 Källförteckning 285 Sakregister 297

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 8

2012-09-18 10.27

Förord Förmåga att arbeta är något som har varierande betydelser i skilda sammanhang för olika människor. I det svenska välfärdssamhället, där stora delar av såväl konstruktionen av som rätten till välfärd är baserad på att människor deltar i lönearbete, är förmågan att arbeta central. Den kan även vara en förutsättning för individers välbefinnande i olika dimensioner eller ett resultat av medicinsk behandling och sociala åtgärder.

I den här boken fokuseras på arbetsförmåga i en begränsad kontext, nämligen den rättsliga tolkningen och tillämpningen av arbetsförmåga inom ramen för den allmänna och offentliga sjukförsäkringen. Boken tar sin utgångspunkt i ett flervetenskapligt forskningsprojekt, i vilket jag, tillsammans med professor och överläkare Bengt Järvholm samt medicine doktor och överläkare Berndt Karlsson vid institutionen för folkhälsa och klinisk medicin, Yrkes- och miljömedicin, Umeå universitet, har närmare analyserat begreppet arbetsförmåga ur rättsligt och medicinskt perspektiv. I forskargruppen har vi fört intressanta och utmanande diskussioner och arbetet har varit mycket lärorikt och stimulerande, och har resulterat i kunskaper om arbetsförmågebegreppets komplexitet, inte minst i juridiska sammanhang. Samarbetet har i hög utsträckning också bidragit till en ökad förståelse för vikten av att tydligt formulera och definiera både kontexten för och innehållet i begreppet arbetsförmåga.

Projektet, och den här boken, har finansierats av forskningsrådet för arbetsliv och socialvetenskap (FAS) samt Emil Heijnes stiftelse för rättsvetenskaplig forskning.

9

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 9

2012-09-18 10.27

När jag påbörjade arbetet med att skriva den här boken var avsikten i stor utsträckning att den skulle fastlägga – eller i vart fall synliggöra – rättsläget och därmed kunna användas av rättstillämparen i dennes arbete med att rättsligt avgöra nedsättning av arbetsförmåga i ett enskilt fall. Under arbetets gång har dock insikten om begreppets inneboende föränderlighet och dess konstanta utsatthet för myndighetsreglerande bestämningar gjort att jag i kanske ännu större utsträckning vill problematisera begreppet och den kontext i vilket det definieras, vilket kan leda till generella diskussioner omkring (till-)lämpliga rättskällor, bevisprövning och rättssäkerhet i rättsliga sammanhang. Avslutningsvis är förhoppningen också att boken även kan ge andra professioner eller vetenskapsområden kännedom om begreppets rättsliga innehåll och komplexitet samt bidra till en mer övergripande och samhällelig diskussion omkring vad som är arbetsförmåga, i vilket sammanhang samt hur och av vem den bör definieras och bedömas.

Umeå den 2 juli 2012 Ruth Mannelqvist

10

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 10

2012-09-18 10.27

1.

Inledning Begreppen sjukdom och arbetsförmåga är centrala i ett system om skall ge ersättning för inkomstbortfall när en försäkrad är förhindrad att arbeta på grund av sjukdom. Avgränsningarna för rätt till ersättning måste vara formulerade på ett sådant sätt att den försäkrade allmänheten förstår reglerna och tillämpningen måste vara sådana att den skapar en tilltro till systemet.1

Det inledande citatet är hämtat ur en offentlig utredning från år 1995.2 I utredningen understryks vikten av att reglerna måste vara klara och otvetydiga för att skapa förutsättningar för en rättvis och konsekvent tillämpning av sjukförsäkringen. Frågan är då hur det egentligen står till med både regelkonstruktion och tillämpning av sjukförsäkringen. Har utredningens förutsatts kommit att besannats­eller inte? I den här boken diskuteras och analyseras ett av försäkringens centrala begrepp, nämligen arbetsförmåga.

Vad är arbetsförmåga?

Att beskriva och bedöma ett begrepp som arbetsförmåga är svårt. Det är komplext, föränderligt och uppfattas på många olika sätt.3

1

SOU 1995:149, s. 229.

Syftet med utredningen var att dels ge idéer till en ny ohälsoförsäkring, dels redovisa kostnadsbesparande förslag.

3 SOU 2008:66, s. 13.

2

11

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 11

2012-09-18 10.27

Målsättningen i den här framställningen är att diskutera begreppet­ arbetsförmåga så som det kommer till uttryck i reglering och tillämp­ning av sjukförsäkringen, alltså vad som kan förstås med arbetsförmåga ur rättsligt eller juridiskt perspektiv.

Det finns också andra tolkningar och definitioner av arbetsförmåga. Arbetsförmåga kan förstås och beskrivas i bland annat medicinsk, ekonomisk, filosofisk eller samhällelig kontext.4 I en medicinsk kontext vilar förståelsen ofta på en holistisk syn av patienten, där exempelvis sociala eller ekonomiska faktorer kan ha betydelse för sjukdomstillstånd, behandling och prognos, medan en filosofisk utgångspunkt kan vara rimligheten i att bedöma arbetsförmåga mot en existerande arbetsmarknad i stället för en önskvärd sådan.5 Begreppet kan alltså ges olika omfång eller innebörd beroende på i vilken kontext det används.

Begreppet arbetsförmåga kan också ses utifrån olika dimensioner, utifrån exempelvis individ eller samhälle.6 Utgår beskrivningen från individen kan arbetsförmåga handla om individens möjlighet att fullgöra en bestämd arbetsuppgift under vissa förhållanden på viss tid.7 Utifrån ett samhällsperspektiv eller en samhällsdimension kan arbetsförmåga beskrivas som samhällets­behov i förhållande till individers förutsättningar eller krav.8 Dimensionerna kan också beskrivas som fysiska, psykiska och sociala. Med fysisk dimension avses vanligtvis den fysiska arbetskapaciteten medan psykisk dimension kan dels beskrivas som en subjektiv hälsoupplevelse, dels fastställas genom bedömningen av olika psykiska kapaciteter, även benämnd 4

Se exempelvis de olika artiklarna i antologin om arbets(o)förmåga, Vahlne Westerhäll (red.), 2008.

5 I motiven till hälso- och sjukvårdslagen på 1980-talet betonades just helhetssynen, i såväl organisation som behandling, prop. 1981/82:97, s. 117. Se vidare bl.a. Mannel­ qvist, Karlsson och Järvholm, 2010 och Westerholm och Lindenger, 2008.

6 Munthe, 2008, s. 31 ff.

7 Westerholm och Lindenger, 2008, s. 306 ff.

8 Se exempelvis Söderström och Rehn, 2008, s. 59 ff., Boräng, Rothstein, Schierenbeck, 2008, s. 69 ff. och Furåker, 2008, s. 125 ff.

12

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 12

2012-09-18 10.27

som mental kapacitet. Hit räknas också upplevelser av trygghet och förmågan att hantera psykisk stress. I den sociala dimensionen ses arbete som en social aktivitet och det sociala be­­teendet på arbetsplatsen kopplas därmed till arbetsförmågan. Exempelvis kan förmågan att hantera konflikter på arbetsplatsen ha be­­tydelse för arbetsförmågan.9 Olika utgångspunkter kan påverka förståelsen av och förhållningssättet till begreppet, och det kan också leda till såväl kollisioner mellan olika synsätt på begreppet som föreställningar om olika aktörers ageranden.

När å andra sidan en behandlande läkare gör sin bedömning av arbetsförmågan kan inte sällan andra hänsyn spela in än de som enbart en saklig och allsidig bedömning av arbetsförmågan enligt regelverket kräver.10

Det är ovisst om, och i så fall hur, lagstiftaren eller rättstillämparen förhåller sig till att det finns olika innehåll i och förhållningssätt till begreppet arbetsförmåga.

Arbetsförmåga ur rättsligt och medicinskt perspektiv Arbetsförmåga är således intressant ur flera olika perspektiv, vilket var en av utgångspunkterna i ett forskningsprojekt om arbetsförmåga ur rättsligt och medicinskt perspektiv, under åren 2008–2011.11 I projektet, som finansierades av Forskningsrådet för arbetsliv och socialvetenskap (FAS), analyserades såväl rättslig som medicinsk förståelse och tillämpningen av begreppet arbetsförmåga inom ramen 9

Se bl.a. Ludvigsson, Svensson och Alexanderson, 2006, Järvholm och Netz, 2006 och Tengland, 2006 10 SOU 2008:66, s. 59.

11 I projektet deltog professor och överläkare Bengt Järvholm samt medicine doktor och överläkare Berndt Karlsson, vid Arbets- och miljömedicin, och docent Ruth Mannelqvist, juridiska institutionen, samtliga vid Umeå universitet.

13

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 13

2012-09-18 10.27

för den allmänna och offentliga sjukförsäkringen.12 I projektet studerades lagstiftningen, med början från 1940-talet fram tills i dag, tillsammans med praxis från förvaltningsdomstolar och medicinska intyg, med målsättningen att utifrån gällande rätt och medicinsk praktik fastställa en tolkning av begreppet och definiera kriterier som skulle kunna ligga till grund för bedömningen av arbetsförmåga.

Baserat på projektet behandlas i den här boken arbetsförmågebegreppet i sjukförsäkringen, dock med betoning på det rättsliga perspektivet. Det saknas, i nuvarande och tidigare lagstiftning, en legaldefinition av begreppet arbetsförmåga och syftet med boken är därför att analysera vad som avses med begreppet och om innehåll i, samt förståelse och bedömning av arbetsförmåga är och har varit densamma över tid.

Sjukförsäkringen har under senare år varit föremål för stora regeländringar, och såväl i den här boken som i forskningsprojektet fokuseras framför allt på arbetsförmågebedömningen i regelverket från mitten av 1990-talet fram tills idag. I både projektet och boken avgränsas genomgången utifrån arbetsförmågebegreppet inom sjukpenning och sjukersättning.

Lagstiftarens intentioner och tillämpning i domstol I analysen av den rättsliga regleringen av begreppet arbetsförmåga har framför allt lagstiftarens motiv varit av intresse. Materialet har därför i huvudsak omfattat offentligt tryck och annat offentligt material och med hjälp av förarbeten till regleringen undersöks lagstiftarens motiv till och utgångspunkter för begreppet.

Den traditionella rättsvetenskapliga metoden innebär vanligtvis att det som benämns gällande rätt (eller giltig rätt) fastställs med hjälp av etablerade rättsliga källor, nämligen lagen och dess motiv, 12

FAS, dnr 2007-400.

14

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 14

2012-09-18 10.27

vägledande praxis från framför allt prejudikatinstanserna Högsta domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen samt doktrin i form av rättsvetenskaplig forskning.13 När det gäller sjukförsäkringsfrågor­ är prejudicerade domar från Högsta förvaltningsdomstolen mindre­ vanliga trots att lagstiftningen omkring sjukförsäkringen funnits sedan mitten av 1950-talet. Anledningen till detta kan endast spekuleras i, men en orsak kan kanske vara att domstolar ser prövningen av arbetsförmågan som en medicinsk bevisfråga och inte som ett rättsligt principavgörande. En annan trolig förklaring finns nog att hämta inom den juridiska traditionen. Lagstiftningen omkring socialförsäkringen avviker i vissa avseende från den traditionella rättsliga regleringen. Ur ett rättsligt perspektiv är socialförsäkringen en väsentlig del av välfärdssamhället, med syfte att skydda svagare part eller beakta särskilt skyddsvärda grupper. Därmed blir rättens generalitet begränsad och istället blir personkretsen avgörande.

Regleringen av socialförsäkringen har även under många år präglats av strikta ekonomiska överväganden, utan hänsyn till rättsliga grunder och principer, och statens finanser har många gånger varit helt avgörande för regleringen.14 Även inom den rättsvetenskapliga forskningen har studier om den offentliga försäkringens principer och grundsatser varit begränsade, något som dock kommit att förändras under de senaste decennierna. Idag har rättsliga principer och grundläggande normer fått en alltmer framträdande roll inom den socialförsäkringsrättsliga forskningen.15

13

Högsta förvaltningsdomstolen benämndes fram till den 1 januari 2011 för Rege­ ringsrätten. I den följande framställningen används dock benämningen Högsta förvaltningsdomstolen genomgående, även på praxis före den tidpunkten.

14 Christensen, 1997, s. 109 ff, Vahlne Westerhäll, 2002, s. 640 ff, Mannelqvist, 2003, s. 58f.

15 Under senare år har såväl rättvetenskapliga framställningar som juridiska avhandlingar inom ämnet blivit fler, se exempelvis Lotta Vahlne Westerhäll, Rune Lavin, Lars Bejstam, Thomas Erhag, Åsa Gunnarsson, Ruth Mannelqvist, Sara Stendahl och Emma Holm.

15

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 15

2012-09-18 10.27

Den begränsade tillgången till prejudicerade avgöranden innebär att analysen av rättstillämpningen i huvudsak har koncentrerats till avgöranden från underrätterna mellan åren 2004–2008.

Tillämpning i underrätterna studeras genom domar från Länsrätten i Stockholms län, Länsrätten i Skåne län, Länsrätten i Göteborg, Länsrätten i Jönköpings län och Länsrätten i Västerbottens län samt samtliga kammarrätter, vilket alltså vanligtvis inte kan betraktas som en rättskälla enligt traditionell rättsvetenskaplig metod. Avsikten är dock inte att fastställa gällande rätt med hjälp av underrättspraxis, utan undersökningen handlar framför allt om att granska den faktiska tillämpningen av arbetsförmåga i domstol.

Det fanns vid tidpunkten för projektets början, år 2008, totalt 23 länsrätter i Sverige, som med några undantag hade länet som det geografiska upptagningsområdet. Våren 2010 omvandlade dessa till förvaltningsrätter och uppgår i dagsläget till tolv stycken.16 Urvalet av länsrätter gjordes utifrån geografiskt område och befolkningsmängd, medan avgörandena avgränsades utifrån arbetsförmåga enligt ovan nämnda ersättningskategorier samt två typer av sjukdomar, nämligen hjärtinfarkt och sjukdom i rörelse­organen.17 Det kunde dock ganska snart konstateras att några rättsfall som behandlade arbetsförmågebedömningar vid hjärtinfarkter inte hitta­des, varför domarna i materialet i huvudsak omfattar besvär i rörelse­organen.

Inledningsvis gjordes ett preliminärt urval av domar vid Länsrätten i Västerbottens län och utifrån den gjordes därefter ett urval 16 De länsrätter som valdes ut i studien har endast delvis samma geografiska domstolsområde (domkrets) idag, varför det genomgående i boken hänvisas till länsrätter.

17 Motiven till sjukdomskategorierna är framför allt två; för det första är hjärt­ infarkt en relativt sett enkel sjukdom att diagnostisera, medan sjukdomar och besvär i rörelse­organen ofta är så kallade symtomsjukdomar (med symtom från ländrygg, nacke, skuldra, armar, händer, höft, knä, ben och fot) och därmed svåra att såväl diagnostisera som att finna objektiva undersökningsfynd till. För det andra utgjorde, och fortfarande utgör, sjukdomar i rörelseorganen en av de vanligaste sjukskrivnings­ diagnoserna.

16

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 16

2012-09-18 10.27

av domar vid de andra fyra länsrätterna.18 Urvalet av domar vid de olika länsrätterna styrdes framför allt av den tillgänglighet till domsmaterialet som varje enskild domstol kunde bistå med.19 18

Med hjälp av domstolens dataregister VERA gjordes en genomgång av domar från år 2004 och fram till 1 juli 2008. Tidsgränsen avsåg avgjorda domar, vilket medförde att domar i materialet kan vara inkomna till domstolen före 1 januari 2004. Domar avgjorda fram till 1 juli 2008 omfattar endast reglerna avseende den så kallade stegför-steg-modellen, varför tillämpningen av den så kallade rehabiliteringskedjan inte ingår i den första genomgången av domar.

19 Vid Stockholms Länsrätt, som också hade den största ärendemängden, fanns inte möjlighet att använda dataregistret VERA för att få en överblick över de domar som fanns tillgängliga, utan istället valdes domarna ut slumpvis med hjälp av listor där ärendetyp, namn, personnummer och, i vissa fall, en kort beskrivning i ärendemening­ en av­­seende vad målet handlade om framgick. Det fanns således inte någon möjlighet att göra urvalet avseende begreppet arbetsförmåga eller sjukdomstyp. För att begränsa urvalet begränsades sökningen till domar som blivit överklagade till Kammarrätten, vilket medförde att de domar som inhämtas från Stockholms länsrätt i huvudsak utgörs av domar med få bifall till den enskildes fördel. Sammanlagt valdes ca 350 domar ut vid Stockholms länsrätt, som kunde gås igenom efter det att de hämtats av arkivarien vid domstolen. Vid urvalet av dessa 350 domarna användes, förutom ärendetyp och den information som fanns tillgänglig i ärendemeningen, också kriterierna kön och härkomst. Ungefär hälften av de 350 domarna avsåg män och hälften kvinnor. Likaledes gällde kriteriet härkomst. Det var framför allt namn och i vissa fall personnummer som var vägledande för att avgöra om den försäkrade kom från annat land än Sverige. I materialet finns dock inte någon möjlighet att avgöra om den försäkrade är född i Sverige, men med invandrade föräldrar. Efter genomgången av dessa ca 350 domar återstod ca 40, som efter en andra genomgång minskade till 34 domar från Stockholms länsrätt. Samma söksystem användes vid Länsrätten i Skåne och Länsrätten i Göteborg, med den skillnaden att vid länsrätterna i Skåne och Göteborg avgränsades inte urvalet till överklagade domar till kammarrätterna, utan här ingick samtliga domar i ärendetyperna sjukpenning och sjukersättning. För åren 2004–2008 (till och med den 30 juni) hade Länsrätten i Skåne ca 3 500 domar och beslut avseende både sjukpenning (ärendetyp 38-03) och sjukersättning (ärendetyp 38-05), och motsvarande antal för Göteborgs Länsrätt. Av dessa valdes 200 domar ut, för att närmare ta del av domarna och kontrollera om de behandlade arbetsförmåga och de av oss särskilt utvalda sjukdomstyperna. Av dessa ingår således 43 domar från Skåne och 45 domar från Göteborg i studien. Vid länsrätterna i Jönköping­och Väster­botten användes dataregistret VERA, eftersom dessa länsrätter lämnade tillträde till datorer, data­register och möjlighet att vistas i domstolens lokaler. Vid Länsrätten i Jön­köpings Län uppgick antalet domar för den aktuella perioden till knappt 1 300 stycken. Eftersom dataregistret möjliggjorde att samtliga domar var överskådliga blev

17

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 17

2012-09-18 10.27

Sammantaget uppgår antalet avgörande från de olika länsrätterna till 228 stycken.20 Domstolsmaterialet består även av 81 avgöranden från kammarrätterna. Urvalet gjordes även här via dataregistret VERA, med utgångspunkt i samma tidsperiod, målgrupp och sjukdomskategorier.

Vidare utfördes, i slutet av år 2010, en översiktlig genomgång av 131 domar från Länsrätten i Västerbotten och 196 domar från kammarrätterna för perioden januari 2010 till september 2010 för att se om domstolsmaterialet ändrat karaktär i jämförelse med det som utgjort basen för studien, framför allt när det gällde definitionen av arbetsmarknad och hur domstolarna förhåller sig till bevisfrågor.21 I denna del av studien avgränsades domarna inte till särskilda sjukdomsgrupper.

Det bör understrykas att i analysen av arbetsförmågebegreppet i boken hänvisas även till andra kammarrättsavgöranden som inte ingick i urvalet till forskningsprojektet och motiveras i huvudsak med att de haft relevans i diskussionen omkring arbetsförmågans bedömning i tillämpningen.22 Avgöranden från kammar­rätterna efter maj 2012 har dock inte beaktats. Domarna från Högsta förantalet valda domar från Jönköping större än vid någon av de andra domstolarna, nämligen sammanlagt 60 stycken. Vid länsrätten i Västerbotten ingick omkring 1 500 domar i urvalet och sammanlagt uppgick antalet utvalda domar till 48 stycken. Ett stort tack till dåvarande lagman Hans-Erik Jonasson vid Länsrätten i Jönköpings län, dåvarande tf lagman Björn Johansson och föredragande Gun-Marie Holmlund vid Länsrätten i Västerbottens län, som tog sig tid att hjälpa mig med statistik och information. Ett tack går också till annan personal vid de båda domstolarna som dels bistått med intressanta och viktiga rättsliga diskussioner, dels varit trevligt sällskap under vistelserna vid domstolarna.

20 Länsrätten i Stockholm; 18 sjukpenning och 16 sjukersättning, Länsrätten i Skåne; 25 sjukpenning och 18 sjukersättning, Länsrätten i Göteborg; 30 sjukpenning och 15 sjukersättning, Länsrätten i Jönköpings län; 43 sjukpenning och 17 sjukersättning samt Länsrätten i Västerbotten; 17 sjukpenning och 31 sjukersättning.

21 Genomgången gjordes via dataregistret VERA. 22 Avgörandena är framför allt hämtade från den juridiska databasen Zeteo och publicerade efter 1 juli 2008.

18

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 18

2012-09-18 10.27

valtningsdomstolen som ingick i forskningsprojektet var avkunnande från år 1997 och framåt och i boken har analysen kompletterats med avgöranden fram till maj 2012.

Utifrån ett rättsvetenskapligt perspektiv vilar analys och diskussion på en omfattande mängd domar, eftersom den rättsvetenskapliga metoden framför allt handlar om att analysera en domstols resonemang, och tillsammans med andra traditionella rättskällor fastslå gällande rätt.23 Samtidigt utgör materialet en mindre del av alla ärenden om sjukpenning och sjukersättning som avgjorts vid landets samtliga länsrätter under den här perioden.24 Varför valde då så många domar inom ramen för forskningsprojektet? Avsikten var att välja ett tillräckligt stort antal domar från ett antal domstolar, för att se om det fanns mönster eller likheter och skillnader såväl över tid som mellan olika domstolar, med syfte att öppna upp för en diskussion omkring hur bestämmelserna kommit att tolkas och tillämpas av förvaltningsdomstolar. Det är därför viktigt att understryka att domarna inte utgör ett tillräckligt stort antal för att det med statistisk säkerhet kan dras några långtgåen­de generella slutsatser av förvaltningsdomstolarnas bedömningar, bland annat på grund av avgränsningarna avseende både antal länsrätter och antalet ärenden vid varje domstol. Inte desto mindre har den traditionella kvalitativa rättsvetenskapliga metoden kompletteras med kvantitativt inslag för att underbygga och legitimera studiens slutsatser.

23

Se Sandgren, 2009.

Länsrätterna i Sverige avgjorde tillsammans ca 100 000 mål inom socialförsäkringsområdet åren 2004–2008, vilket dock inte endast innebär en prövning av arbetsförmågan.

24

19

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 19

2012-09-18 10.27

Arbetsförmåga i medicinska intyg Som framgått syftade projektet till att även analysera bedömningen av begreppet i olika medicinska intyg och hur intygen användes och tolkades i domstolarna. Det som sammanfattningsvis kallats­för intyg bestod vid tiden för intygsstudien (vintern 2010) av medicinsk utlåtande, läkarutlåtande om hälsotillstånd, särskilt läkarutlåtande, försäkringsmedicinska utredningar, bifogade journalanteckningar samt särskilda intyg avfattade av läkare (ofta som komplettering till tidigare medicinskt utlåtande). Omfångsmässigt uppgick antalet intyg i studien till sammanlagt 342 olika medicinska intyg (156 för mål om sjukpenning och 186 för sjukersättning), hämtade från Försäkringskassans akter utifrån 45 av rättsfallen i domstolsmaterialet.25 Sammanlagt ingick således 45 akter från de fem domstolsområdena, motsvarande 25 akter avseende sjukersättning med jämn fördelning från alla domstolsområden (fem akter vardera) och 20 akter avseende sjukpenning, varav fyra fall från Västerbottens, Stockholms och Skånes domstolsområde, tre fall från Göteborgs domstolsområde och fem fall från Jönköpings domstolsområde. Av de 45 akterna bortföll dock tre akter (två avseende sjukersättning och en för sjukpenning), på grund av att intyg saknades helt, eller nästan helt, i akten.

Vid genomgången av akterna systematiserades varje akt utifrån en tabell med ett antal komponenter.26 Det var endast medicinska intyg eller annan medicinsk information i form av yttranden från försäkringsläkare eller utdrag från journalanteckningar som granska25

Det ansöktes om etikprövning, vilket också beviljades av Regionala etikprövningsnämnden i Umeå. Därefter valdes, genom ett slumpmässigt urval, fem fall avseende sjukpenning och fem fall avseende sjukersättning ut från varje domstolsområde, sammanlagt 50 akter. Efter kontakt med Försäkringskassan framkom att åtta av de akter som efterfrågats inte fanns tillgängliga hos försäkringskassan, varvid ytterligare tre akter från Jönköpings domstolsområde slumpmässigt valdes ut.

26 Komponenterna bestod bland annat av intygsutfärdande profession och slutsats om nedsättningens omfattning.

20

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 20

2012-09-18 10.27

des, av jurist och läkare, både var för sig och tillsammans. Intygen, samt yttranden från försäkringsläkaren, placerades in i tabellen i tidsordning, där det äldsta intyget granskats först.

I intygsstudien genomfördes även en kvalitetsgranskning av in­tygen utifrån vad den rättsliga bedömningen förutsätter. Innehållet i och bestämningen av kvalitetskriterierna, eller de rättsliga förutsättningarna för en arbetsförmågebedömning är funktionsnedsättning, arbetets krav eller innehåll och sambandet mellan funktionsnedsättning och arbete, och dessa diskuteras vidare i kapitel fem.

I genomgången av de medicinska intygen definierades funktions­ nedsättning som en beskrivning av hur sjukdomen påverkade den försäkrades kroppsliga (eller mentala) funktioner. Vi valde en generös tolkning av kriteriet och som beskrivning av funktionsnedsättning godtogs allt från en knapphändig beskrivning i anslutning till diagnos (som i vissa fall ingått i det som läkaren avsett vara en diagnos­beskrivning), till en mera utförlig diskussion i intygen av­­ seende både vad den försäkrade kunde göra och inte kunde göra.

Det avsåg exempelvis att den försäkrade inte borde arbete med tunga lyft, vara utsatt för stress och så vidare. Även om vi valde en generös tolkning av kriteriet fanns vissa ”beskrivningar” som egentligen inte innehöll någon faktiskt beskrivning av funktionen. Ett exempel på det var att den försäkrade ”[h]ar ingen ork eller uthållighet till någon form av arbete”27, där det är tveksam vad detta egentligen betyder och om avsaknaden av orka eller uthållighet berodde på en funktionsnedsättning på grund av sjukdom eller på något annat. Sådana beskrivningar bedömdes därför inte ensamt vara en funktionsbeskrivning (eller beskrivning av arbetets innehåll).

Med arbetets innehåll eller krav avsågs en beskrivning av vilka arbetsmoment som förmågan bedömdes emot och även i detta

27

Intyg distriktsläkare i Göteborgs domstolsområde, 040407.

21

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 21

2012-09-18 10.27

avseende tillämpade vi en generös tolkning av kriteriet. Inte endast beskrivningar av arbete beaktades, utan även uppgifter om yrke eller arbetsplats. Framgick det i intyget att den försäkrade arbetade som kock eller undersköterska godtogs det som en beskrivning av arbetets innehåll. I de fall den försäkrade saknade arbete accepterades beskrivningar av en relativt generell arbetsmarknad, men dock inte endast hänvisningar till ”arbetsmarknaden”. Vi bedömde även beskrivningar av hemarbete, som exempelvis dammsugning eller liknande, som jämförbara med arbete.

Det tredje kriteriet var orsakssamband mellan sjukdomen – funktionsnedsättning – arbetets innehåll – det vill säga den försäkrades arbetsförmåga. Sambandskriteriet är en central komponent för att fastställa att nedsatt arbetsförmåga beror på de funktionsnedsättningar som sjukdomen orsakat. Detta samband återfanns då, liksom nu, även i lagtext.28 Liksom beträffande de två andra kriterierna gjordes en mycket generös tolkning av detta i intygen. Exempelvis skrev läkaren i ett intyg, utöver diagnos med viss förklaring av funktion, att den försäkrade inte klarade arbeten på arbetsmarknaden eftersom patienten behövde vilopauser. Den försäkrade bedömdes inte klara att utföra arbete med axlar och armar, men samtidigt framhölls att den försäkrade gärna ville arbeta i café.29 Det här intyget bedömde vi innehålla samtliga tre kriterier; funktionsnedsättning, arbetets innehåll och samband nedsättning.

Utifrån dessa kvalitetskriterier gjordes en kvalitetsgradering av samtliga intyg, med en graderingsskala från ett till sju. Graderingen motsvarar en bedömning av intygen kvalitet enligt följande; 1–3 = dålig eller mindre god kvalitet, 4 = godkänd kvalitet och 5–7 = god eller mycket god kvalitet. Under arbetets gång skattades intygens kvalitet utifrån ovan angiven gradering, med dels hela 28

Tidigare 3 kap. 7 § lagen (1962:381) om allmän försäkringen, AFL, numera 27 kap. 2 § och 46–49 §§ socialförsäkringsbalken (2010:110) SFB. 29 Intyg distriktsläkare i Skåne domstolsområde, 071128.

22

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 22

2012-09-18 10.27

siffror (1, 2, 3 osv.) men också i en mer glidande skala (1–2, 2–3 eller 3–4 osv.) beroende på att i vissa intyg hade ett bedömningskriterium varit väl definierat, medan de andra bedömningskriterierna var mindre bra eller saknades helt. Efter genomgången av intygen valde vi att ytterligare uppdela graderingen, så att intyg som initialt bedömdes ligga mellan exempelvis 3–4 åsattes värdet 3,5. Sammantaget innebär det att intyg som hamnade mellan 1–3,5 anses vara av mindre god eller dålig kvalitet och intyg bedömda 4–7 har godkänd, god eller mycket god kvalitet.

Bedömningen av intygens kvalitet gjordes genom en kvalitativ granskning av varje intyg. Som regel ansågs intyg där samtliga kvalitetskriterier återfunnits vara av god kvalitet, men det fanns också undantag från detta. I vissa fall ansågs nämligen intygen, trots att de innehöll samtliga bedömningskriterier, inte vara av god kvalitet, på samma sätt som intyg som saknat något kriterium ändå betraktades som ett intyg av god kvalitet, vilket bland annat kan förklaras med att intygen var av olika typer (se vidare kapitel sex).

Likhet inför lagen Rätten och rättsreglerna baseras på grundprincipen om alla människors lika värde och likhet inför lagen, som finns stadfäst i svensk grundlag.30 Principen innebär att det allmänna bland annat ska motverka att människor diskrimineras på grund av kön, etniskt ursprung eller religiös tillhörighet.

Inom både samhälls- och rättsvetenskaplig forskning har under många år synliggörande av och diskussioner om att rättens (köns-) neutrala utformning både motverkar och medför diskriminering av olika slag, liksom genusorienterad forskning inom det medicinska

30

1 kap. 2 § regeringsformen.

23

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 23

2012-09-18 10.27

området påvisat skillnader i vård och omsorg utifrån kön.31 Synliggörande av kön och andra kategorier har länge ansetts nödvändigt för att öka såväl jämlikhet och jämställdhet, men har också kommit att kritiseras för att dels bli deterministiskt eller oförändering, dels vara endimensionella. Det har inneburit en dikotomi mellan kvinnor och män, invandrare och svenskar eller gammal och ung, vilket antas riskera att osynliggöra hur olika dimensioner eller kategorier samverkar eller motverkar med varandra. Kategoriseringar skapar associationer och tolkningsramar, där exempelvis ”invandrare” alltid betraktas som ”invandrare” och föreställningar om människor riskerar då att samspel eller interaktioner mellan olika kategorier inte beaktas. En annan aspekt som lyfts fram när det gäller synliggörande av olika typer av kategorier är att dessa betraktas som ”problem” eller att de blir likalydande med ett ”problemperspektiv”.32 […] etnicitet, i likhet med genus och klass, skapas i en social praxis och inordnas i en hierarkisk struktur. Det är en struktur där makten uttrycks i dikotomier och där den ena parten definieras som norm och den andra som avvikelse.33

Aspekter som exempelvis kön, social klass eller etnicitet torde även ha betydelse i bedömningen av arbetsförmåga, varför den rättsliga undersökningen av arbetsförmågebegreppet även kompletterats med inspiration från intersektionell analys. Intersektionalitet kan beskrivas som ett analytiskt hjälpmedel för att studera hur olika former av makt och maktordningar samverkar i ett samhälle. Människors levnadsvillkor skapas inte i en endimensionell ordning, be­­ 31

Se exempelvis Svensson, 1997, Nousiainen, 2001, Calleman, 2003 och 2007, Hammarström och Hensing, 2008, Hamberg, 2008, Carlson, 2007, Gunnarsson och Svensson, 2009 samt Sandmark (red.) 2011. Socialförsäkringens konstruktion bidrar också till att befästa, och i vissa avseende förstärka, bristande jämställdet i samhället, Mannelqvist 2003.

32 Se exempelvis Knocke, 1991, Hertzberg, 2005 och Brune, 2005. Se även SOU 2005:56.

33 De los Reyes, 2005, s. 33.

24

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 24

2012-09-18 10.27

roende på antingen kön eller klass och så vidare, utan de uppstår i skärningspunkten mellan olika samverkande maktordningar, där sociala skillnader som kan ändras i tid och rum finns invävda i varandra.34

Bokens disposition Den här boken, som alltså till stora delar baseras på det beskrivna forskningsprojektet, inleds med en beskrivning av sjukförsäkringens framväxt kopplad till såväl grundläggande principer som hur arbetsförmågans betonats sedan mitten av 1950-talet i kapitel två.

I kapitel tre diskuteras de olika aktörerna som enligt lagstiftningen förväntas göra en bedömning av den försäkrades nedsatta arbetsförmåga, nämligen den försäkrade själv, arbetsgivaren, läkaren och Försäkringskassan. Den nuvarande rättsliga konstruktionen av arbetsförmågan som ett relativt begrepp utifrån omfattning, tid och arbete diskuteras i kapitel fyra, medan den tidigare regleringen och dess tillämpning i förvaltningsdomstolar behandlas och analyseras i det följande kapitel fem. De medicinska intygens utformning och kvalitet ur ett rättsligt perspektiv diskuteras i kapitel sex, vilket följs av en diskussion om hur domstolarna värderar intygen som bevisning i processen i kapitel sju. Kapitlet innehåller således diskussion och analys av bevismedel, beviskrav och bevisvärdering i sjukförsäkringsprocessen i förvaltningsdomstol. Förställningar om människor och försäkringen, som återfinns i såväl domstols­tillämpning som lagmotiv diskuteras i kapitel åtta och genom kapitel nio avslutas boken med en diskussion om utmaningar i den rättsliga arbetsförmågebedömningen inom sjukförsäkringen.

34

Se exempelvis Lycke, 2005 samt De los Reyes, Molina och Mulinari, 2005.

25

12-39 Iustus Arbetsförm. 18 sept 25

2012-09-18 10.27

rbetsförmåga är ett mångfacetterat begrepp, som påverkas av bland annat sociala, medicinska och rättsliga förståelser och under senare år har begreppet varit föremål för omfattande diskussioner av såväl politiker och forskare som tillämpare.

I boken fokuseras på begreppet arbetsförmåga i en begränsad kontext, nämligen rättslig reglering, tolkning och tillämpning av begreppet inom ramen för den allmänna och offentliga sjukförsäkringen. Eftersom det saknas en legaldefintion av begreppet syftar boken till att analysera vad som avses med arbetsförmåga och om innehåll i, förståelse och bedömning av begreppet är och har varit densamma över tid.

R u t h M a n n e l qv i s t är verksam som forskare och lärare vid Juridiska institutionen, Umeå universitet.

Ruth Mannelqvist Arbetsförmåga i sjukförsäkringen

A

A

rbetsförmåga i sjukförsäkringen

r ät t o c h t i l l ä m p n i ng

IUSTUS FÖRLAG

Ruth Mannelqvist IUSTUS FÖRLAG

01 02 FnL1 EkZpcm1hIEpvaG4gUGVyc3NvbgRKb2hu AFBN9Pc= 02 0040

978-91-7678-827-1

Arbetsformaga_perspektiv.hela.2.indd 1

9/12/12 11:27 AM