9789144114866 by Smakprov Media AB

Kopieringsförbud Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access. Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare. Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 31133 ISBN 978-91-44-11486-6 Upplaga 6:1 © Författaren och Studentlitteratur 2002, 2017 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund

Printed by Holmbergs i Malmö AB, Sweden 2017

INNEHÅLL

Förord till sjätte upplagan 7 Förord till femte upplagan 9 Förord till fjärde upplagan 11 Förkortningar 13

1 Barnrättens särdrag 17 1.1 1.1.1 1.1.2 1.1.3 1.2

Vad är barnrätt? 17 Historiskt avstamp 19 Mellan det privata och det offentliga 22 Vem är ett barn? 24 Rättskällor 26

2 Barnets bästa och barnets rättigheter 33 2.1 2.2 2.2.1 2.2.2 2.3 2.3.1 2.3.2 2.3.3 2.4

Grundläggande principer 33 Barnets bästa 33 I barnkonventionen 34 I svensk rätt 36 Barn och rättigheter 42 Autonomi och skydd 43 Barns rättigheter och barnkonventionen 46 Barn utan uppehållstillstånd 49 Sammanfattande kommentar 49

Innehåll

3 Etablerande av en familj 51 3.1 3.2 3.2.1 3.2.2 3.3 3.3.1 3.3.2 3.4 3.4.1 3.4.2 3.5

Vad är en familj? 51 Föräldraskap 54 Fastställande av fader-, medmor- och moderskap för barn 55 Hävande av fader-, medmor- och moderskap 66 Adoption 73 Socialnämnds medgivande 79 Särskilt om internationella adoptioner 80 Namn 82 Efternamn 83 Förnamn 84 Sammanfattande kommentar 85

4 Ansvar för barn 87 4.1 4.2 4.2.1 4.2.2 4.2.3 4.2.4 4.2.5 4.3 4.3.1 4.3.2 4.3.3 4.3.4 4.4 4.5

Inledning 87 Samtycke och ställföreträdarskap 88 Vårdnadshavare 89 Förmyndare 90 Gode män 92 Lag om särskild företrädare för barn 93 Ställföreträdare enligt LVU 94 Vårdnad, boende och umgänge 95 Gemensam och ensam vårdnad 95 Vårdnadshavares ansvar 97 Överföring av vårdnad och boende 105 Umgänge 119 Verkställighet av vårdnad, boende och umgänge 123 Sammanfattande kommentar 126

5 Barns försörjning 129 5.1 Inledning 129 5.2 Föräldrars respektive det offentligas ansvar 130 5.2.1 Underhållsbidrag enligt 7 kap. FB 131

Innehåll

5.2.2 5.2.3 5.3 5.3.1 5.3.2 5.4

Underhållsstöd enligt SFB 132 Växelvist boende och umgängesavdrag 134 Beräkning av underhållsbidrag och underhållstöd 136 Underhållsbidrag enligt 7 kap. FB 136 Underhållsstöd enligt 18–19 kap. SFB 138 Sammanfattande kommentar 140

6 Samhällsvård för barn 141 6.1 6.2 6.2.1 6.3 6.3.1 6.3.2 6.4 6.4.1 6.4.2 6.4.3 6.5 6.5.1 6.5.2 6.6

Inledning 141 Socialnämnds ansvar och befogenheter 142 Anmälning och utredning 143 Förutsättningar för tvångsvård enligt LVU 145 Förhållanden i hemmet 146 Eget beteende 147 Familjehem, HVB, stödboende och SiS-hem 149 Ansvar för barn under samhällsvård 150 Särskilda befogenheter vid vård enligt 3 § LVU m.m. 152 Umgänge och umgängesinskränkningar 152 Upphörande av vård 153 Flyttningsförbud 154 Överföring av vårdnad 155 Sammanfattande kommentar 157

Referenser 159

Offentligt tryck 159 Föreskrifter och allmänna råd 161 Litteratur m.m. 162 Rättspraxis 167 Sakregister 173

FÖRORD TILL SJÄT TE UPPLAGAN

Denna sjätte upplaga av Barnrättens grunder har vidgats till att omfatta ett nyskrivet kapitel om barnrättens socialrättsliga dimension. De största förändringarna som genomförts sedan den femte upplagan gäller underhåll och assisterad befruktning. Underhållsstödet höjdes år 2015 för första gången sedan år 2006 till 1 573 kr. Försäkringskassan har fått i uppdrag att hjälpa föräldrar att upprätta avtal om underhållsbidrag. I april 2016 fick Försäkringskassan möjlighet att begränsa utbetalningar av underhållsstöd och förlängt underhållsstöd. Vid samma tidpunkt gavs ensamstående kvinnor rätt till offentligfinansierad assisterad befruktning. Bland de lagförslag som lagts men ännu inte genomförts märks förslaget att göra barnkonventionen till svensk lag (SOU 2016:19). Inom den socialrättsliga barnrätten har ett förslag om en ny lag med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) lagts (SOU 2015:71). En ny namnlag föreslås träda i kraft den 1 juli 2017. I Barnrättens grunder sjätte upplagan beskrivs rättsläget per den 1 december 2016. Jag ber att, återigen, få tacka alla som har läst och kommenterat tidigare utkast. Synpunkter på bokens innehåll tas tacksamt emot på: johanna.schiratzki@esh.se. Stockholm i december 2016 Johanna Schiratzki

KAPITEL 3

Etablerande av en familj

3.1

Vad är en familj?

Familjen är i de allra flesta kulturer basen för den samhälleliga organisationen. I barnkonventionens inledning uttalas att medlemsstaterna: ”är övertygade om att familjen, såsom den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för alla dess medlemmar och särskilt för barnens utveckling och välfärd, bör ges nödvändigt skydd och bistånd så att den till fullo kan ta på sig sitt ansvar i samhället.”

På likartat sätt slår Europakonventionen artikel 8 fast att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Av 1:2 4 st. RF framkommer att det allmänna ska ”värna och respektera den enskildes privatliv och familjeliv”. Vad som närmare krävs för att en grupp individer ska anses förenade genom familjeband är emellertid oklart och varierar mellan olika samhällen. Med andra ord saknas ett universellt familjebegrepp. Europadomstolen betonar faktiska familjeförhållanden vilket har tolkats som hushållsgemenskap och känslomässiga band.1 Ibland associeras till det latinska ”familias” betydelse, d.v.s. hushållsgemenskap. Inte heller i svensk rätt är familj en storhet som lätt låter sig definieras. Vissa grupper av människor betecknas i lagtext som ”familj”, ”anhöriga” eller ”närstående”. Vilka dessa grupper är och hur de uppstår varierar.

1 Jfr Keegan mot Irland 1994-05-26, Serie A No. 290; Kautzor mot Tyskland 2012-03-22, Appl. 23338/09; Ahrens mot Tyskland 2012-03-22, Appl. 45071/09.

3 Etablerande av en familj

Ofta, men inte alltid, konstrueras familjen med utgångspunkt i en kombination av blodsförvantskap – t.ex. uppfattas barn och förälder som en familj – och parrelationer, eventuellt manifesterade genom äktenskap eller samboende. En allt viktigare faktor när familjeband diskuteras är barn och reproduktion. Gemensamma barn kan sägas vara på god väg att ersätta, eller i alla fall komplettera, vigseln, som den avgörande faktorn för att en familj ska anses etablerad.2 Vissa grupper av individer betecknas alltså enligt gällande svensk rätt som familj och åläggs därmed rättigheter och skyldigheter som andra grupper inte har. Exempelvis regleras situationen för två personer som bor tillsammans och är ”ihop” på annat sätt än för två personer som delar bostad utan att ha ett ”äktenskapsliknande” förhållande (jfr 1 § sambolagen 2003:376; SamboL). Länge har en utgångspunkt i svensk rätt varit att två föräldrar är bra för barn. Numera framhåller den svenska regeringen att:3 ”Samhälleliga normer och värderingar om föräldraskap och familj har dock förändrats över tid. Familjer kan se ut på olika sätt och många barn växer upp i andra familjekonstellationer än den traditionella kärnfamiljen.”

Vanligen uppkommer familjerelaterade rättigheter och skyldigheter successivt. Detta illustreras i svensk rätt av den ”trappa” enligt vilken parrelationer får rättsliga konsekvenser, exempelvis rörande underhåll, bodelning och arvsrätt, vilka kan ses som en bekräftelse på att man tillhör samma familj. Som trappsteg ett kan etablerande av ett förhållande ses ”att bli ihop”, steg två att vara särbo, steg tre samboende, steg fyra samboende med barn och steg fem äktenskap. Stegen ett och två får familjerättsliga effekter endast om paret har gemensamma barn.4 Steg tre, samboendet, ger, oberoende av om paret har gemensamma barn, vissa rättsverkningar, framför allt möjligheten att vid en upplösning av samboförhållandet begära kvarsittanderätt och bodelning enligt SamboL, men också avseende beskattning. Om de samboende har barn, och därmed når steg fyra, ökar rättslikheten med ett

2 Jfr Stalford 2012 s. 65, 93 f. Mägi & Zimmerman s. 147 ff. 3 Prop. 2014/15:127 Assisterad befruktning för ensamstående kvinnor s. 12. 4 Detta varierar dock mellan rättsområden. I NJA 2004 s. 97 fann HD vid tolkning av närståendebegreppet i samband med grov fridskränkning (4:4 a BrB) att ett särboende barnlöst par var att betrakta som närstående.

3 Etablerande av en familj

äktenskap.5 Fortfarande är emellertid de flesta rättsverkningarna knutna till steg fem, äktenskapet. Äktenskap är en förutsättning för bodelning omfattande annan egendom än det gemensamma hemmet (9:1 ÄktB), underhållsskyldighet mellan parterna (6:1 ÄktB), arvsrätt (3:1 ÄB) samt möjligheten att gemensamt ansöka om att prövas som adoptivförälder (4:4 FB). Har makar gemensamma barn förutsätter rätten till skilsmässa betänketid (5:1 ÄktB).6 I enlighet med den s.k. neutralitetsideologin som såg dagens ljus i familjesakkunnigas första betänkande 19727 jämställs barn födda inom respektive utom äktenskap. Det betyder emellertid inte att gifta och ogifta föräldrar fullt ut likabehandlas, utan en åtskillnad görs. Så är även fallet vad gäller gifta samkönade föräldrar. För sambor såväl som samkönade äkta makar krävs att fader- och moderskap fastställs genom bekräftelse eller dom samt att en anmälan om gemensam vårdnad görs. När det är gjort så görs vad gäller barnen inte någon principiell åtskillnad mellan rättsställningen för barn födda inom eller utom ett homo- eller heterosexuellt äktenskap. Likabehandlingen av barn födda inom respektive utom äktenskap omfattar exempelvis arvsrätt, underhåll och sociala förmåner. Homosexuella kan sedan 2003 prövas som adoptivföräldrar och förordnas som särskilt förordnade vårdnadshavare.8 Sedan 2005 kan en lesbisk gift eller samboende kvinna genomgå en assisterad befruktning vid offentligt finansierat sjukhus.9 Den 1 maj 2009 infördes s.k. könsneutrala äktenskap.10 Från år 2016 har ensamstående kvinnor samma möjlighet till assisterad befruktning som gifta, registrerade partner och sambor. 5 Det gäller exempelvis föräldrapenning 9–13 kap. SFB samt beskattning t.ex. 2:20 inkomstskattelagen (1999:1229). Sambor som tidigare har varit gifta med varandra jämställs här med sambor med gemensamma barn. 6 NJA 2014 s. 750, RH 2008:52. 7 SOU 1972:41 Familj och äktenskapet 1. Grunden för neutralitetsideologin är att lagstiftningen bör vara neutral i förhållande till olika samlevnadsformer och skilda moraluppfattningar. 8 Prop. 2001/02:123 Partnerskap och adoption. 9 Jfr lagen (1988:711) om befruktning utanför kroppen och lagen (1984:1140) om insemination, vilka båda upphörde att gälla då GenL trädde i kraft den 1 juli 2006. 10 Se Bet. 2008/09:CU19 Könsneutrala äktenskap och vigselfrågor. Möjligheten att registrera partnerskap som införts år 1994 avskaffades då. Om ett partnerskap inte omvandlats till äktenskap tillämpas dock fortfarande lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap (PartnerL) enligt 2–3 §§ lagen (2009:260) om upphävande av lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap. Av 3:1 PartnerL framkom att registrerat partnerskap jämställdes med äktenskap. Samkönade par omfattas av SamboL.

3 Etablerande av en familj

3.2

Föräldraskap

Av artikel 7 i barnkonventionen framgår att ett barn så långt det är möjligt har rätt att få vetskap om sina bägge föräldrar och bli omvårdat av dem. I samband med att ensamstående kvinnor fått möjlighet till assisterad befruktning inom offentligfinansierad hälso- och sjukvård betonar regeringen:11 ”Att barnet har en rättslig förälder i stället för två innebär en ökad social och ekonomisk sårbarhet för barnet, t.ex. om föräldern blir sjuk eller avlider. Det innebär dock inte att barnet generellt sett har sämre uppväxtvillkor än barn som har två föräldrar från födseln.”

Svensk lagstiftning om fastställande och upphävande av föräldraskap är jämförelsevis omfattande. De centrala författningarna är FB:s tre inledande kapitel och GenL, men också RB:s bestämmelser om fastställelsetalan kan få betydelse. De offentliga institutioner som kan komma att involveras i samband med fastställande av föräldraskap är i första hand socialnämnd och allmän domstol, men också länsstyrelse och förvaltningsdomstol som prövar vissa överklaganden av socialnämnds beslut. Socialstyrelsen prövar ett antal frågor enligt GenL. Barnets processuella rättigheter i samband med föräldraskap är jämförelsevis omfattande. Barnet är part i målen och har talerätt inklusive initiativ- och klagorätt, men saknar som omyndig i princip processbehörighet. Barnet är då beroende av en ställföreträdare som för dess talan. Då ambitionen är att föräldraskapet ska fastställas medan barnet ännu är helt litet inleds normalt utredning och process om föräldraskap när barnet är nyfött. I enlighet med gängse språkbruk, men delvis i strid med lagstiftningens, betecknas här mäns föräldraskap som faderskap, en födande kvinnas föräldraskap som moderskap, föräldraskapet för en kvinnlig maka, sambo eller partner som medmorskap (och således inte som föräldraskap, som är lagstiftningens terminologi).12 ”Föräldraskap” används för att beteckna såväl mäns som kvinnors föräldraskap. 11 Prop. 2014/15:127 s. 12. 12 Jfr 1:9 FB. Prop. 2004/05:137 Assisterad befruktning och föräldraskap s. 44 f. Här motiveras terminologin på följande sätt: ”För att undvika missförstånd bör – som många remissinstanser

3 Etablerande av en familj

3.2.1 Fastställande av fader-, medmor- och moderskap för barn

I svensk rätt föreligger en presumtion för att en kvinna som föder ett barn är dess mor. Som utgångspunkt förutsätts att den födande kvinnan också är barnets genetiska mor. Modern medicinsk reproduktionsteknik och moderna relationsformer har medfört att så inte alltid är fallet. Principen att en födande kvinna betraktas som barnets rättsliga mor upprätthålls dock i svensk rätt. Detta också om barnet tillkommit genom äggdonation (1:7 FB). För den som inte framfött barnet, men som ändå har en koppling till föräldraskapet, är den rättsliga situationen mer komplex. Är föräldrarna gifta i ett heterosexuellt äktenskap föreligger en s.k. faderskapspresumtion för att den födande kvinnans make är far (1:1 FB). Är föräldrarna däremot gifta i ett könsneutralt äktenskap föreligger ingen rättslig presumtion för den födande kvinnans makas föräldraskap. I stället ska föräldraskapet för den födande kvinnans maka fastställas genom bekräftelse eller dom (1:9 FB). Är föräldrarna ogifta ska, oavsett om det är ett hetero- eller homosexuellt förhållande, fadereller medmorskapet fastställas genom bekräftelse eller dom (1:3, 1:9 FB). Är det fråga om barn som kan antas ha tillkommit genom samlag eller spermadonation på annat sätt än i enlighet med GenL är den rättsliga utgångspunkten att det är faderskapet för mannen som genomfört samlaget eller donerat sperma som ska fastställas. Annorlunda förhåller det sig om barnet tillkommit genom assisterad befruktning i enlighet med GenL. Det rättsliga fadereller medmorskapet baseras då på en viljeakt, nämligen det skriftliga samtycket till assisterad befruktning för den födande kvinnan som lagen kräver av hennes make, maka eller sambo, såvida hon inte är ensamstående. Vi har tidigare konstaterat att utrymmet för att beakta ett individualiserat barnets bästa i samband med föräldraskapsfrågor är begränsat. I det följande diskuteras först föräldraskap för barn tillkomna genom assisterad befruktning och därefter fastställande och hävande av faderskap och moderskap.

påtalar – partnern eller sambon till modern i lagtexten lämpligen benämnas förälder, inte mor. Alternativet skulle vara att kalla henne t.ex. medförälder eller medmor. Detta framstår dock som olämpligt. Tanken är ju att hon skall vara en helt likvärdig förälder.” Termerna faderskap och moderskap upprätthålls dock i kapitelrubriken till 1 kap. FB ”Om faderskapet och moderskapet till barn”. I den norska lov 8. april 1981 nr 7 om barn og foreldre (barnelova) 3 § 2 st. har termen medmor valts.

3 Etablerande av en familj

3.2.1.1 Barn tillkomna genom assisterad befruktning

I Sverige beräknas årligen knappt 4 000 barn födas som har tillkommit efter in-vitro-befruktning, s.k. IVF.13 Assisterad befruktning regleras genom GenL.14 Assisterad befruktning kan utföras genom insemination eller genom befruktning utanför kroppen. Insemination definieras som att föra in sperma i en kvinna på konstlad väg (1:5 GenL). Insemination med sperma från en annan man än den som kvinnan är gift eller sammanboende med betecknas som givar- eller donatorinsemination. Befruktning utanför kroppen innebär befruktning av en kvinnas egna ägg utanför hennes kropp eller införandet av en annan kvinnas befruktade ägg i en kvinna (5:1, 7:1 GenL). Om ägget inte är kvinnans eget, ska det befruktats med makens eller sambons spermie. Är kvinnan ensamstående ska ägget vara kvinnans eget (7:3 GenL). Det innebär att barn tillkomna genom assisterad befruktning enligt GenL garanteras genetiska band till en av föräldrarna. Det har dock föreslagits att kravet på genetisk koppling bör avskaffas och att man ska tillåta fertilitetsbehandlingar med enbart donerade könsceller inom svensk hälso- och sjukvård.15 Donationsinsemination får med tillstånd från IVO utföras utanför offentligt finansierade sjukhus (6:2 GenL). Detsamma gäller befruktning utanför kroppen med spermier från kvinnans make eller sambo (7:4 GenL). Befruktning utanför kroppen genom ägg- eller spermadonation får däremot endast utföras vid sjukhus som bedriver läkarutbildning (7:4 2 st. GenL). Vid assisterad befruktning med ägg eller sperma från någon annan än de presumtiva föräldrarna prövar behandlande läkare om det med hänsyn till medicinska, psykologiska och sociala förhållanden är lämpligt att assisterad befruktning äger rum (6:3, 7:5 GenL). Det innebär att kvinnor utan män, d.v.s. lesbiska par och ensamstående kvinnor som önskar genomgå assisterad 13 Graviditeter, förlossningar och nyfödda barn, Medicinska födelseregistret 1973–2014 Assisterad befruktning 1991–2013. www.socialstyrelsens.se. Se även Stoll J., Surrogacy Arrangements and Legal Parenthood, Uppsala universitet 2013. 14 Prop. 2005/06:64 Genetisk integritet m.m. Genom 1:2 GenL tillåts även åtgärder i forsknings- eller behandlingssyfte med ägg från människa. Se härom Emilsson M., ”Saviour siblings – en ny möjlighet att bota svårt sjuka barn eller ett steg för långt inom den biomedicinska utvecklingen?”, JT 2005–06 s. 951–965. 15 SOU 2016:11 Olika vägar till föräldraskap s. 26.

3 Etablerande av en familj

befruktning inom svensk sjukvård, alltid blir föremål för en lämplighetsprövning. Assisterad befruktning med donerad spermie eller ägg får utföras endast om det kan antas att det blivande barnet kommer att växa upp under goda förhållanden. Donator väljs av den behandlande läkaren. Det är dock möjligt att föreslå en namngiven donator.16 Givaren ska vara myndig och skriftligen samtycka till att ägget befruktas eller att spermie används vid befruktning. Samtycket kan återkallas fram till dess att befruktning har skett (6:2, 7:2 GenL).17 Om en läkare vägrar att utföra en insemination kan frågan prövas av Socialstyrelsen (6:3, 7:5 GenL). Socialstyrelsens beslut är överklagbart hos allmän förvaltningsdomstol (8:1 GenL). Prövningstillstånd krävs vid överklagande till KamR. Den som vanemässigt eller för att bereda sig vinning utför insemination eller befruktning utanför kroppen i strid med GenL kan dömas till böter eller fängelse i högst sex månader (8:4–5 GenL). Assisterad befruktning får inte utföras med sperma eller ägg från en avliden givare (6:4, 7:6 2 st. GenL). Såväl kommersiellt som altruistiskt surrogatmoderskap uppfattas av den svenska lagstiftaren som oförenligt med människovärdesprincipen. Det ses som etiskt oförsvarbart att använda en annan kvinna som medel för att lösa ett barnlöst pars problem. Kommersiellt surrogatmoderskap ifrågasätts vidare, med hänsyn till barns rättigheter och förbudet mot handel med barn liksom med kvinnors kroppar.18 Det förekommer likväl att män och kvinnor bosatta i Sverige skaffar barn genom surrogatmödraskap eller assisterad befruktning på annat sätt än vad som föreskrivs i GenL.19 Är ett barn tillkommet genom assisterad befruktning utanför den svenska sjukvården kan enligt gällande lagstiftning inte medmoderskapet 16 Prop. 2014/15:127 s. 16. 17 Europadomstolen har funnit att det inte innebär en kränkning av rätten till liv eller familjeoch privatliv att förstöra befruktade ägg om spermadonator återkallar sitt samtycke. Evans mot Storbritannien 2007-04-10, Appl. 6339/05. 18 SOU 2016:11 s. 394, 381. 19 Rättsliga konsekvenser av surrogatmödraskap har prövats av Europadomstolen i Mennesson mot Frankrike 2014-06-26, Appl. 65192/11; Labassee mot Frankrike 2014-06-26, Appl. 65941/11; Paradisio och Campanelli mot Italien 2015-01-27, Appl. 25358/12. Svensk domstol har funnit att amerikanska domar om föräldraskap efter kommersiellt surrogatmödraskap kan läggas till grund för att erkänna den genetiska pappans rättsliga faderskap enligt svensk rätt. Svea HovR 2014-10-07, Ö6952-14; Svea HovR 2015-01-20, Ö9822-14. Se även RH 2016:31.

3 Etablerande av en familj

för en maka eller sambo till den födande kvinnan fastställas.20 Är det fråga om ett gift par kan ett gemensamt föräldraskap åstadkommas genom adoption efter gängse prövning av om adoptionen är till fördel för barnet. Som huvudregel ska dock det genetiska faderskapet fastställas när ett barn föds efter assisterad befruktning som inte genomförts i enlighet med GenL. Har ett barn tillkommit genom insemination som inte utförts i enlighet med GenL:s bestämmelse så ska det genetiska faderskapet fastställas genom dom eller bekräftelse. Det betyder att faderskapet för spermadonatorn ska utredas och fastställas som om barnet tillkommit genom samlag (1:5 FB). (Se vidare 3.2.1.3 och 3.2.1.4.) Det medför att ett barns rättsliga relation till donatorn skiljer sig åt, beroende på om det är fråga om: 1) assisterad befruktning inom eller utom GenL:s regelverk, 2) ägg- respektive spermadonation. Ett barn som tillkommit genom assisterad befruktning enligt GenL har när han eller hon uppnått tillräcklig mognad rätt att få ta del av uppgifter om donatorns identitet. Socialnämnd är skyldig att på begäran biträda den som har anledning att anta att hon eller han tillkommit genom assisterad befruktning att skaffa fram journaluppgifter om donatorns identitet (6:5, 7:7 GenL). Om det i ett mål om fadereller medmoderskap till ett barn är nödvändigt att få ta del av dessa uppgifter är den som har tillgång till uppgifterna skyldig att på begäran av domstol lämna ut dem (6:6, 7:8 GenL). De rättsliga föräldrarna har däremot ingen rätt att få information om donatorns identitet. Inte heller har de någon lagstadgad skyldighet att berätta för barnet att det tillkommit genom assisterad befruktning. Vid assisterad befruktning enligt GenL saknar donatorn alltså ett anonymitetsskydd gentemot barnet. Det finns dock inga legala band mellan sperma- eller äggdonatorn och barnet. Har den assisterade befruktningen genomförts inom svensk sjukvård så kan varken faderskapet för en spermadonator eller moderskapet för en äggdonator fastställas genom dom (1:5 2 st., 1:8–9 FB). Den som donerat sperma för insemination av en ensamstående kvinna har dock möjlighet att frivilligt bekräfta faderskapet (1:3 3 st. FB). Frågan om en sperma- eller äggdonator kan åberopa rätt till skydd för

20 Prop. 2004/05:137 s. 22 ff.

3 Etablerande av en familj

privat- och familjeliv i sin relation till barnet enligt Europakonventionen artikel 8 har besvarats nekande.21 3.2.1.2 Presumtion för faderskap och moderskap

I svensk rätt finns alltså två rättsliga presumtioner för fastställande av föräldraskap. Den första är presumtionen för den födande kvinnans moderskap (1:7 FB). Den andra är presumtionen för hennes äkta makes faderskap (1:1 FB).22 Såväl moderskaps- som faderskapspresumtionen kan härledas till romersk-rättsliga maximer. Vad gäller moderskap är dessa mater semper certa est (modern är alltid säker) och mater est quam gestatio demonstrat (modern är den som förlossningen utvisar). Moderskapspresumtionen innebär att det rättsliga moderskapet anses fastställt när det klargjorts vem som fött barnet.23 Faderskapspresumtionen uttrycks ibland som pater est quem nuptiae demonstrant (fadern är den äktenskapet utpekar). Är modern gift med en man när barnet föds, antas alltså den äkta mannen vara far till barnet (1:1 FB). Detsamma gäller om modern är änka och barnet fötts inom sådan tid efter mannens död att det dessförinnan kan vara avlat av honom.24 I dessa fall krävs således inte att faderskapet fastställs genom bekräftelse eller dom. Faderskapspresumtionen omfattar däremot inte barn som föds efter föräldrarnas skilsmässa. Det motiveras med att det då är ovanligt att den tidigare äkta mannen avlat barnet. Inte heller föreligger någon presumtion för att makan i ett lesbiskt äktenskap är medmor.25 I de flesta fall torde presumtionerna för faderskap och moderskap återspegla det genetiska föräldraskapet, men det är inte alltid en rättslig förutsättning. Tvärtom innebär 1:7 FB att den födande kvinnan presumeras vara 21 G. mot Nederländerna 1993-02-08, App. 16944/90. 22 I Civilutskottets betänkande 2014/15:CU6 föreslås bl.a. att faderskapsfrågor för ogifta ska utredas. 23 I enstaka äldre rättsfall har frågan om fastställande av moderskap enligt 13:2 RB aktualiserats se NJA 1949 s. 144 om huruvida förväxling av barn skett på sjukstugan samt SvJT 1968 ref. s. 89. Jfr nedan rörande negativ moderskapstalan enligt NJA 2007 s. 684. 24 Prop. 1975/76:170 om ändring i föräldrabalken m.m., s. 66 ff., 88 ff., 163 ff. 25 A.a. s. 132. Delvis andra lösningar har valts i de övriga nordiska staterna. I isländsk rätt finns en presumtion för att en födande kvinnas sambo är pappa, i norsk rätt föreligger en presumtion för medmorskap i samkönade äktenskap. Se Lødrup P., Agell A. & Singer A., Nordisk Børneret 1 s. 62.

3 Etablerande av en familj

rättslig mor också om hon saknar genetiska band med barnet hon fött. Av 1:6 FB och 1:8 FB framkommer att det är samtycket till assisterad befruktning som leder till att faderskapspresumtionen träder i kraft. Utgångspunkten är GenL:s bestämmelser enligt vilka insemination och befruktning utanför kroppen på en gift eller samboende kvinna endast får utföras om maken eller sambon skriftligt samtyckt (6:1, 7:3 GenL). Den som lämnat samtycke ska vid tillämpningen av 1:2–5 FB anses som barnets far eller om det är en kvinna som medmor eller med lagtextens terminologi som ”förälder” (1:6, 1:9 FB). I det senare fallet får barnet två mödrar, men ingen rättslig far. Har ett barn tillkommit genom äggdonation i strid med GenL:s bestämmelser påverkar det inte fastställandet av det rättsliga moderskapet. Av 1:7 FB framkommer att den födande kvinnan anses som rättslig mor också om barnet tillkommit genom att ägg från en annan kvinna efter befruktning förts in i hennes kropp. Någon hänvisning till GenL görs inte. Därav följer att det saknar betydelse för fastställande av moderskapet om GenL bestämmelser respekterats eller ej. Det medför att en kvinna som donerar ägg inte har något rättsligt band till det genetiska barnet enligt svensk rätt. En rättslig relation mellan den genetiska modern och barnet kan då endast erhållas genom adoption. Förbudet mot surrogatmoderskap upprätthålls med andra ord genom att surrogatmoderns rättigheter ges företräde framför äggdonatorns. Frågan har prövats av HD i NJA 2006 s. 505. I NJA 2006 s. 505 lät ett gift par i Finland inseminera hustruns ägg med makens spermier varefter makens syster agerade surrogatmor och födde en flicka som vid födseln överlämnades till den genetiska modern. Den gene tiska fadern bekräftade faderskapet för systerns barn. Den födande kvinnan registrerades som barnets rättsliga mor, men fick inte del i vårdnaden. HD konstaterade att:

”lagstiftaren har uttalat att surrogatmoderskap inte är etiskt försvarbart och därför inte kan tillåtas (se prop. 2001/02:89 s. 55, bet. 2001/02:SoU16 s. 16 f.). I svensk rätt, liksom vanligen i andra europeiska rättssystem, föreligger en moderskapspresumtion som innebär att den kvinna som föder ett barn betraktas som barnets mor i rättsligt hänseende.”

3 Etablerande av en familj

Med stöd av moderskapspresumtionen ansågs den födande kvinnan som mor. (Se vidare 3.3.) 3.2.1.3 Bekräftelse av föräldraskap

Majoriteten av de barn som föds i Sverige, 65 procent år 2015, har en ogift mor.26 Faderskapet ska då enligt 1:3 FB fastställas genom bekräftelse eller dom. Om barnet tillkommit efter assisterad befruktning enligt GenL med samtycke från en lesbisk maka eller sambo fastställs föräldraskapet genom bekräftelse eller dom också om paret är gifta (1:9 FB).27 Den som donerat sperma för insemination till en ensamstående kvinna kan som framkommit bekräfta faderskapet enligt 1:3 3 st. FB. Bekräftelsen har rättsverkan från barnets födsel, inte från bekräftelsedatumet.28 Vid bekräftelse är det socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört som är ansvarig för att en utredning görs (2:1–2 FB jämte 2:4 SoL). Nämnden ska inhämta upplysningar från modern och andra personer som kan lämna uppgifter av betydelse för utredningen (2:4 FB). Kan frågan bedömas med tillräcklig säkerhet bör nämnden bereda den som antas vara far eller medmor tillfälle att bekräfta (2:5 FB).29 Är de presumtiva föräldrarna sammanboende kan utredningen vanligen inskränkas till ett samtal med modern och hennes sambo. Flertalet faderskapsutredningar avslutas med att faderskapet fastställs genom bekräftelse. Vissa formföreskrifter måste alltid följas för att bekräftelse av föräldraskap ska vara rättsligt bindande. Enligt 1:4 FB ska bekräftelsen vara skriftlig och bevittnas av två personer. Vidare ska bekräftelsen skriftligen godkännas av socialnämnd och mamman eller, i de undantagsfall då sådan utsetts, av särskilt förordnad vårdnadshavare. Är barnet myndigt ska bekräftelsen i stället godkännas av barnet självt. En omyndig kan med bindande verkan

26 Socialstyrelsen, Statistik om Familjerätt 2015 s. 1. 27 Prop. 2004/05:137 s. 21 f. 28 RÅ 2008 ref. 68. 29 Socialnämnd kan flytta över ärendet till socialnämnd i annan kommun om det avsevärt underlättar utredningen (2:3 FB). En alltför långsam handläggning av faderskapsfrågor kan innebära en kränkning av barnets rätt till familjeliv enligt artikel 8 Europakonventionen, se Jevremovic mot Serbien 2007-07-17, Appl. 3150/05 samt Ebru och Tayfun Engin Colak mot Turkiet 2006-05-30, Appl. 60176/00.

3 Etablerande av en familj

avge en faderskapsbekräftelse. En förutsättning är dock att han eller hon förstår innebörden av rättshandlingen.30 Med undantag av de fall när barnet tillkommit genom assisterad befruktning enligt GenL så får socialnämnd lämna sitt godkännande endast om det kan antas att den bekräftande mannen är genetisk far till barnet. Detta motiveras av att det ligger i såväl de berördas som det allmännas intresse att det är ”rätt” man som bekräftar faderskapet. Socialnämnds utredning kan läggas ned om: 1) det är omöjligt att få fram erforderliga upplysningar; 2) det framstår som utsiktslöst att försöka få faderskapet fastställt av domstol (det kan bero på att modern inte kan eller vill utpeka någon tänkbar far); 3) samtycke till adoption har lämnats; 4) det finns anledning att tro att en fortsatt utredning skulle medföra men för barnet eller utgöra fara för moderns psykiska hälsa eller 5) om barnet tillkommit genom assisterad befruktning enligt GenL på en ensamstående kvinna (2:7 1 st., 2:9 jämte 1:3 FB). Om modern i andra fall inte medverkar till att faderskapet fastställs kan det leda till att barnet inte får underhållsstöd (18:8 SFB). År 2015 lades drygt 1 560 faderskapsutredningar ned.31 Att utredningen läggs ned innebär att fadereller medmorskapet inte fastställs och barnet därmed endast får en förälder. Socialnämnds beslut att lägga ned en påbörjad utredning får överklagas till länsstyrelsen vars beslut i sin tur kan överklagas hos FR. Prövningstillstånd krävs vid överklagande hos KamR (2:7 2 st. FB). Observera att en utredning kan tas upp på nytt, t.ex. om utredningsförhållandena förbättras. 3.2.1.4 Fastställelse genom dom

Om föräldraskap till ett barn inte fastställs genom presumtion eller bekräftelse kan det fastställas genom allmän domstols dom (3 kap. FB). Så är också fallet om fader-, moder- eller medmorskap hävs. Reglerna i 3:6–13 FB om rättegång om faderskap tillämpas också i fråga om fastställande av medmorskap för en kvinna (3:14 2 st. FB). Moderskap kan även fastställas genom RB:s regler om fastställelsetalan (13:2 RB). Att faderskap eller medmorskap

30 Walin & Vängby 1:13. 31 Socialstyrelsen, Statistik om familjerätt 2015.

3 Etablerande av en familj

fastställs genom dom är dock ovanligt. År 2015 fastställdes faderskapet genom dom i 625 fall.32 Flera av de rättsfrågor som fastställande av föräldraskap, liksom hävande av föräldraskap, ställer oss inför är av processrättslig karaktär. Hit hör frågor om rättens utredningsskyldighet, talerätt och bevisning. Domstolen är enligt 3:9 FB skyldig att tillse att frågor om faderskap m.m. blir tillbörligen utredda. Som framkommer av RH 2012:66 innebär det att TR vanligen inte kan förlita sig enbart på en parts uppgifter utan bör göra en utredning omfattande den utpekade förälderns inställning. I mål om fastställande av fader- och medmorskap är det barnet som har talerätt (3:5 1 st. jämte 3:14 2 st. FB). Är barnet omyndigt, representeras det av ställföreträdare. Är barnets mamma vårdnadshavare får hon, också om hon själv är omyndig, föra barnets talan. Har särskilt förordnad vårdnadshavare utsetts får talan föras av denne (3:5 2 st. FB). Tvister om föräldraskap omfattas av vårdnadshavares rättsskydd. Som huvudregel är barnet därför inte berättigat till rättshjälp (NJA 2011 s. 15). Även socialnämnd har rätt att väcka talan om fastställande. Som framgår av NJA 1997 s. 764 och NJA 1998 s. 128 kan socialnämnd och barnets vårdnadshavare som barnets ställföreträdare agera helt oberoende av varandra. I NJA 1997 s. 764 fastställdes faderskapet till ett barn genom dom på talan av socialnämnd som ställföreträdare för barnet. HD fann att mamman som ställföreträdare för barnet kunde överklaga TR:s dom med yrkande om att faderskapsförklaringen skulle upphävas.

I NJA 1998 s. 128 bedömdes socialnämnd med hänsyn till sin skyldighet att verka för fastställande av faderskap ha behörighet att för barnets räkning ansöka om rättshjälp för såväl faderskaps- som underhållsfrågor. Då barnets mor såsom ställföreträdare för barnet också förde talan med ett annat innehåll har barnets behov av biträde tillgodosetts genom att två rätts hjälpsbiträden förordnats.

32 A.a. Antalet har mer än fördubblats under de senaste åren.