9789176787175

Anställningsförhållandets innehåll påverkas av en lång rad olika normkällor, som internationella rättsakter, allmänna läror, lagar, kollektivavtal, rättspraxis och personliga avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. Boken syftar till att belysa samspelet mellan dessa och klargöra de argument och bedömningsgrunder som skall, bör eller får beaktas vid lösningen av rättsliga tvister mellan arbetsgivare och arbetstagare.

Boken kan användas såväl vid kvalificerad akademisk undervisning som i det praktiska rättslivet.

Kent Källström är professor i civilrätt vid Stockholms universitet.

Jonas Malmberg är professor i civilrätt, särskilt arbetsrätt vid Uppsala universitet.

Kent Källström och Jonas Malmberg

Förutsättningarna för den individuella arbetsrätten har under de senaste decennierna väsentligt förändrats. Det konventionella industriarbetet har kraftigt minskat. Istället har andelen tjänsteproduktion ökat. Också metoderna för företagsledning och arbetsorganisation är andra idag än tidigare. Genom medlemskapet i EU och inkorporeringen av Europakonventionen har svensk arbetsrätt tillförts en internationell dimension som tidigare i stort sett saknats.

Dessa förändringar – som kan sammanfattas under rubrikerna ”tjänstesamhällets framväxt” och ”internationalisering” – gör sig starkt gällande i nyare lagstiftning, rättspraxis och kollektivavtal. En ambition med boken är att integrera dessa nya element i framställningen.

Anställningsförhållandet

Anställningsförhållandet syftar till att ge en sammanhängande framställning över den individuella arbetsrätten, dvs. reglerna om förhållandet mellan arbetsgivaren och enskilda arbetstagare. Anställningen är ett dynamiskt rättsförhållande och den rättsliga regleringens uppgift är att hantera de intressekonflikter som fortlöpande uppkommer. Detta förutsätter att parterna beaktar varandras intressen och visar varandra respekt.

2

IUSTUS FÖRLAG

Anställningsförhållandet Inledning till den individuella arbetsrätten 2:a upplagan

Kent Källström ISBN 978-91-7678-717-5

och

Jonas Malmberg IUSTUS FÖRLAG

Anställningsf.2.upplagan.hela.1.indd 1

09-02-13 19.07.28

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 2

09-02-13 12.04.17

Kent Källström & Jonas Malmberg

Anställningsförhållandet Inledning till den individuella arbetsrätten andra upplagan

IUSTUS FÖRLAG

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 3

09-02-13 12.04.17

Förord

Boken syftar till att ge en sammanhängande framställning över den individuella arbetsrätten. Tanken är att den ska kunna användas såväl vid kvalificerad akademisk undervisning som i det praktiska rättslivet.

Under de senaste decennierna har arbetslivet och förutsättningarna för den arbetsrättsliga regleringen genomgått väsentliga förändringar. Det konventionella industriarbetet har kraftigt minskat. Istället har andelen tjänsteproduktion ökat. Nya metoder för företagsledning har bl.a. medfört att de tidsbegränsade anställningarna har ökat i antal. Arbetsorganisationen har utvecklats från det löpande bandets idéer om detaljstyrning och långt driven arbetsdelning till målstyrning och bredare arbetsuppgifter. Vidare har svensk arbetsrätt genom medlemskapet i EU och inkorporeringen av Europakonventionen tillförts en internationell dimension som tidigare i stort saknats. Dessa förändringar – vilka kan sammanfattas under rubrikerna ”tjänstesamhällets framväxt” och ”internationalisering” – gör sig starkt gällande i nytillkommet rättsmaterial, såväl i lagstiftningen som i rättspraxis och kollektivavtal. En ambition är att integrera dessa nya element i framställningen.

Genom titeln ”Anställningsförhållandet” vill vi markera att anställningen är ett dynamiskt rättsförhållande vars innehåll förändras över tiden. Det är fråga om en samarbetsform som innehåller intressekonflikter men som även förutsätter att parterna visar varandra respekt och beaktar varandras intressen.

Framställningen syftar till att belysa samspelet mellan de olika normer och rättskällor som ger innehåll åt anställningsförhållandet samt klargöra de argument och bedömningsgrunder som ska, bör eller får beaktas vid lösningen av rättsliga tvister om förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare.

I vissa delar har vi kunnat bygga vidare texter som utarbetades inom ramen Arbetslivsinstitutets utredning Hållfast arbetsrätt – för ett föränderligt arbetsliv (Ds 2002:56). Vi vill uttrycka ett stort tack till Jonas Alberg, Niklas Bruun, Helga Hullmann och Tommy Larsson för deras arbete i utredningen.

5

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 5

09-02-13 12.04.17

Förord

Hanna Björknäs, Johann Bernard Mulder, Kurt Eriksson, Sven Lindvall, Jonas Stålnacke, Sophie Thörne, Lars Viklund och Sören Öman har läst och kommenterat hela eller delar av framställningen. Cina Friedner och Magnus Lundberg har biträtt med språk- och källgranskning. Stiftelsen Tore Alméns Minnesfond har givit ekonomiskt stöd till denna granskning. För allt detta är vi djupt tacksamma.

Kent Källström ansvarar för kapitel 1–5 och 10. Jonas Malmberg ansvarar för kapitel 6–9 samt 11–13.

Vi har beaktat lagändringar som beslutats av riksdagen t.o.m. 1 juli 2006.

Säves väg, september 2006 Kent Källström

Jonas Malmberg

Förord till andra upplagan Den andra upplagan har tillkommit för att beakta ny lagstiftning, främst 2008 års diskrimineringslag, 2007 års ändringar i anställningsskyddslagen samt ändringar i reglerna om sjukskrivningsprocessen.

Ett varmt tack riktas till Erik Sjödin för hjälp med språk- och källgranskning.

Vi har, så när som på någon sida, lyckats med ambitionen att boken inte ska växa i omfång.

Vi har beaktat rättsfall och annat material t.o.m. utgången av 2008.

Säves väg, februari 2009 Författarna

6

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 6

09-02-13 12.04.17

Innehållsförteckning Förord 5 Förkortningar 17 kapitel 1 · Introduktion 19

1.1 Anställningen som socialt fenomen 19 1.2 Arbetsrättens funktion och indelning 23 1.3 Olika typer av arbetsavtal. Grundläggande begrepp 24 1.3.1 Arbets-, anställnings- och uppdragsavtal 24 a) Inledning 24 b) Vad är arbete? 25 c) Uppdragsavtal eller anställningsavtal? 26 d) Gränsdragningen mellan arbetsavtal och andra avtalstyper 33 1.3.2 Kategorier av arbetstagare 34 a) Kollektivanställda arbetare och tjänstemän 34 b) Elever och praktikanter 35 c) Offentligt anställda 36 1.3.3 Vem är arbetsgivare? 37 1.3.4 Privat arbetsförmedling och uthyrning av ­arbetskraft 39 1.3.5 Arbetsplatsen som rättslig ram 41 1.4 Påföljder och preskription 42 1.4.1 Allmänna utgångspunkter 42 1.4.2 Uppsägning, frånträdande, avsked m.m. 43 1.4.3 Fullgörelse 45 1.4.4 Skadestånd 46 a) Inledning 46 b) Arbetsgivares skadeståndsskyldighet 47 Ekonomiskt skadestånd 47 Allmänt skadestånd 49 c) Arbetstagares skadeståndsskyldighet 50 7

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 7

09-02-13 12.04.17

Innehållsförteckning

d) Skadeståndståndsskyldighet gentemot tredjeman för skador som arbetstagaren vållar 52 e) ”I tjänsten” 52 1.4.5 Disciplinär bestraffning 54 1.4.6 Preskription 55 kapitel 2 · Arbetsrättens källor ochallmänna läror 58

2.1

2.2

Arbetsrättens källor 58 2.1.1 Inledning 58 2.1.2 Internationella konventioner 59 2.1.3 EU-rättsliga normer 60 2.1.4 Lagregler om anställningsvillkor och Arbetsdomstolens praxis 62 a) Lagreglering 62 b) Arbetsdomstolens praxis 63 2.1.5 Offentligrättslig lagstiftning 64 2.1.6 Allmänna avtalsrättsliga lagregler 66 2.1.7 Kollektivavtal 67 2.1.8 Personliga avtal 68 2.1.9 Sedvänja 69 Allmänna läror 69 2.2.1 Begreppet allmän lära 69 2.2.2 Arbetsrättens allmänna läror 70 a) Subordinationsprincipen 70 b) Rätten till arbete 71 c) Senioritetsprincipen 72 d) Proportionalitetsprincipen 73 e) Förmånlighetsprincipen 74 f ) Lojalitetsprincipen 75 g) Principen om partsautonomi 76 h) Neutralitetsprincipen 78 i) Föreningsfriheten 79 2.2.3 Kontraktsrättens allmänna läror 80

kapitel 3 · Diskriminering 81

3.1 Diskrimineringslagstiftningen, dess bakgrund och syfte 81 3.2 Diskrimineringsgrunder i diskrimineringslagen 84 a) Kön 85 b) Könsöverskridande identitet eller uttryck 85 8

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 8

09-02-13 12.04.17

Innehållsförteckning

c) Etnisk tillhörighet m.m. 85 d) Religion och annan trosuppfattning 86 e) Funktionshinder 86 f ) Sexuell läggning 87 g) Ålder 87 3.3 Begreppet diskriminering. Direkt och indirekt ­diskriminering 87 3.3.1 Begrepp 87 3.3.2 Regler som underlättar rättshävdelsen 91 a) Procedurregler 91 b) Bevisbördefrågor 92 3.4 Intresseavvägningen 93 3.5 Undantag från diskrimineringsförbuden 94 3.6 När diskrimineringsförbuden gäller 95 3.7 Sanktioner inom diskrimineringsrätten 97 3.7.1 Diskrimineringsreglernas tvingande verkan 97 3.7.2 Ogiltighet som följd av diskriminering 97 3.7.3 Diskrimineringsersättning och ekonomiskt ­skadestånd 98 3.8 Diskrimineringsgrunder i särskild lagstiftning 99 a) Föreningsrättskränkning (positiv föreningsrätt) 99 b) Negativ föreningsrätt 100 c) Deltidsarbetande och arbetstagare med tidsbegränsad anställning 101 d) Missgynnande av föräldralediga 102 e) Förbud mot diskriminering av EU-medborgare 102 kapitel 4 · Anställningens tillkomst 104

4.1 4.2 4.3

4.4

Avtalsfriheten och den fria anställningsrätten 104 Inskränkningar i den fria anställningsrätten 105 a) Privat sektor 105 b) Offentlig sektor 106 Ingående av anställningsavtal 109 4.3.1 Anställningsavtalets tillkomst 109 4.3.2 Arbetsgivarens frågerätt och arbetstagarens ­upplysningsplikt m.m. 110 Skriftliga upplysningar om anställningsvillkor 112

9

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 9

09-02-13 12.04.17

Innehållsförteckning

Kapitel 5 · Anställningsformer och anställningens

5.1 5.2

5.3

5.4

­ pphörande 114 u Rättsutvecklingen 114 Tidsbegränsade anställningar 115 5.2.1 Presumtionen för anställning tillsvidare 115 5.2.2 Tillåtna former av tidsbegränsade anställningar 116 a) Provanställning 116 b) Allmän visstidsanställning 117 c) Vikariat 118 d) Säsongsanställning 118 e) Anställning efter pension 119 5.2.3 Rättsverkningar av otillåtna tidsbegränsade ­anställningar 119 5.2.4 Information om anställningstid m.m. 120 5.2.5 Avvikande regler i författning och kollektivavtal 120 5.2.6 Avslutning av tidsbegränsad anställning 121 Tillsvidareanställning 123 5.3.1 Uppsägning som rättshandling 123 a) Inledning 123 b) Oklara situationer 124 c) Provocerad uppsägning 125 d) När är en uppsägning bindande? 125 5.3.2 Uppsägningstiden 126 Andra sätt att avsluta en anställning 126

kapitel 6 · Anställningsskydd 129

6.1 Inledning 129 6.2 Undantagna grupper av arbetstagare 131 6.3 Uppdelningen mellan uppsägningar på grund av personliga skäl respektive arbetsbrist 133 6.4 Uppsägning av personliga skäl 134 a) Skyldighet att uppge skäl 134 b) Acceptabla uppsägningsskäl 135 c) Skälen ska vara reella 136 d) Väsentlighetsbedömningen 136 e) Arbetsgivarens lojalitetsplikt i ­uppsägningssituationer 138 6.5 Uppsägning på grund av arbetsbrist 143 6.5.1 Kravet på saklig grund 143 10

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 10

09-02-13 12.04.17

Innehållsförteckning

6.6 6.7 6.8 6.9

6.5.2 Turordning vid uppsägning 145 a) Turordningskretsen m.m. 145 b) Tillräckliga kvalifikationer 147 c) Turordningsbestämmelser i kollektivavtal och avtalsturlistor 150 6.5.3 Företrädesrätt till återanställning 152 a) Vilka har företrädesrätt? 152 b) Till vilka arbeten gäller företrädesrätten? 153 c) Vad måste arbetstagaren göra för att komma ifråga för företrädesrätt? 153 d) Kollektivavtalsreglering 154 6.5.4 Omställningsavtal 155 Avskedande 156 Två-månadersregeln 158 Anställningen under tvist 158 Arbetsbetyg 160

kapitel 7 · Reglering av anställningsförhållandets

7.1 7.2 7.3

i­ nnehåll 162 Inledning 162 Lagreglering 163 7.2.1 Lagstiftningens tvingande karaktär 163 7.2.2 Semidispositiv lagstiftning 164 Kollektivavtal 166 7.3.1 Kollektivavtalssystemet 166 7.3.2 Tolkning av kollektivavtal 167 7.3.3 Dolda klausuler 168 7.3.4 Parts- och medlemsbundenhet 169 a) Kollektivavtalets tillämpningsområde 170 b) Automatisk bundenhet 173 c) In- respektive utträdande medlemmar 173 d) Olika typer av avtalsbestämmelser 174 e) Kollektivavtalets tvingande verkan 175 f ) Intjänade rättigheter 178 7.3.5 Kollektivavtalets verkan för utanförstående ­arbetstagare 178 a) Arbetsgivarens skyldigheter i förhållande till ­avtalsslutande arbetstagarorganisation 179 b) F örhållandet mellan kollektivavtalsbunden ­arbetsgivare och utanförstående arbetstagare 180 11

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 11

09-02-13 12.04.17

Innehållsförteckning

7.4 7.5

7.6

7.3.6 Kollektivavtalets verkan för utanförstående ­arbetsgivare 183 7.3.7 Kollektivavtalets verkan i tiden. Efterverkan 185 a) Giltighetstid och uppsägning 185 b) Efterverkan 186 Personliga avtal 187 Arbetsgivarens arbetsledningsrätt 188 7.5.1 Inledning 188 7.5.2 Ramen för anställningen 190 7.5.3 Särskilt om arbetsreglementen och annan ensidig arbetsgivarreglering 191 Avtalsförändring och anställningsskydd 192 a) Kollektivavtal 193 b) P ersonliga avtal om ändring av ­anställningsvillkor 193 c) Ensidig förändring inom ramen för ­anställningen 194 d) Uppsägning av anställningen 194

kapitel 8 · Lön och löneskydd 197

8.1

Lön 197 8.1.1 Inledning 197 8.1.2 Lönesystem i kollektivavtal 198 a) De lokala parternas roll i lönebildningen 198 b) Lönesättningsprinciper 199 c) Minimilöner 200 d) Övriga typer av bestämmelser 200 e) B egränsningar i avtalsfriheten. ­Lönediskriminering 201 8.1.3 Utfyllande regler om lön 201 a) Betalning i pengar 201 b) Skälig lön 202 c) Ersättning utöver lön. Övertidsersättning m.m. 202 d) Nedsättning av lönen m.m. 203 e) Provision, tantiem m.m. 204 8.1.4 Tidpunkt för löneutbetalning. Påföljder vid ­dröjsmål 204 8.1.5 Något om sjuklön 205 8.1.6 Permitteringslön 206

12

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 12

09-02-13 12.04.17

Innehållsförteckning

8.2 8.3

Tolkningsföreträde om lön 207 Löneskydd 209 8.3.1 Inledning 209 8.3.2 Överlåtelse av lönefordran 209 8.3.3 Återkrav av för mycket utbetald lön 209 8.3.4 Kvittning 210 8.3.5 Utmätning av lön 211 8.3.6 Förmånsrätt i konkurs. Lönegaranti 211 a) Löneförmånsrätt 211 b) Lönegaranti 212

kapitel 9 · Arbetstagares arbetsskyldighet 214

9.1 9.2

Inledning 214 Arbetsskyldighet inom ramen för anställningen 215 9.2.1 Inledning 215 9.2.2 Omplacering till andra arbetsuppgifter 216 a) LO/Svenskt Näringslivs område 216 b) Offentligt anställda 218 c) Privatanställda tjänstemän 219 9.2.3 Omplacering till andra arbetsplatser 219 9.2.4 Förändring av arbetstidens längd och förläggning 220 a) Inledning 220 b) Arbetstidens längd 221 Arbetstidslagen 221 Kollektivavtal 222 Övertid och mertid 223 Deltid 224 c) Arbetstidens förläggning 225 9.3 Andra begränsningar i arbetsgivarens arbetsledningsrätt 227 9.3.1 Inledning 227 9.3.2 Bastubadarprincipen 227 9.3.3 Arbetsledning i strid med god sed 229 9.3.4 Åtgärder som syftar till att få arbetstagaren att säga upp sig 230 9.4 Tolkningsföreträde om arbetsskyldighet 231 9.5 Semester och annan frånvaro från arbetet 233 9.5.1 Inledning 233 9.5.2 Semester 234 9.5.3 Andra ledighetslagar 235 13

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 13

09-02-13 12.04.17

Innehållsförteckning

kapitel 10 · Arbetsresultatet och immateriella rättigheter 238

10.1 Rätten till arbetsresultatet 238 10.2 Arbetstagares upphovsrätt 239 10.3 Arbetstagares uppfinningar 240 kapitel 11 · Biförpliktelser 243

11.1 Arbetstagares biförpliktelser 243 11.1.1 Lojalitet 243 11.1.2 Arbetstagares allmänna upplysningsplikt 244 11.1.3 Arbetstagares ansvar för redovisningsmedel och skyldighet att vårda anförtrott gods 246 11.1.4 Arbetstagares skyldighet att inte begå brott.

Krav på vandel 246 11.1.5 Bisysslor och annat handlande utanför arbetet 248 11.1.6 Tystnadsplikt och kritikrätt 251 a) Inledning 251 b) Offentliganställda 252 c) Privatanställda 252 d) Företagshemlighetslagen 254 11.1.7 Kritikrätt 256 11.1.8 Konkurrerande verksamhet 258 a) Konkurrerande verksamhet under ­anställningen 258 b) Konkurrerande verksamhet efter anställningens ­upphörande. Konkurrensklausuler 259 1969 års överenskommelse 260 38 § avtalslagen och 1969 års ­överenskommelse 261 Konkurrenslagen 263 Fri rörlighet för arbetstagare 263 11.2 Arbetsgivares biförpliktelser 264 11.2.1 Inledning 264 11.2.2 Hänsyn till arbetstagares integritet 264 a) Inledning 264 b) Europakonventionen 265 c) Drogtestning och andra kontrollåtgärder 266 d) Offentlig anställda 268 e) Kontroll av arbetet 268 f ) Personuppgifter 269 g) Arbetstagares e-post 270 14

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 14

09-02-13 12.04.17

Innehållsförteckning

11.2.3 Ansvar för trakasserier 271 11.2.4 Ansvar för sjuka och äldre 272 Inledning 272 Särskild tolerans för sämre prestationer 273 Arbetsgivarens ansvar för åtgärder på ­arbetsplatsen 274 11.2.5 Hänsyn till arbetstagares familjeansvar 277 kapitel 12 · Verksamhetsövergång och konkurs 279

12.1 Verksamhetsövergång 279 12.1.1 Inledning 279 12.1.2 Begreppet övergång av verksamhet 280 12.1.3 Anställningsskydd vid verksamhetsövergång 283 a) Substitutionsmodellen 283 b) Uppsägningsförbudet 284 c) Arbetstagares rätt att motsätta sig övergång 285 12.1.4 Anställningsvillkoren vid verksamhetsövergång 285 a) Övergång av kollektivavtal 286 b) Uppsägning av kollektivavtal 287 c) Ettårs-regeln 287 d) Tillämpningsexempel 289 e) Individuella avtalsvillkor 291 f ) Pensionsundantaget 291 g) Solidariskt ansvar för äldre anspråk 292 12.1.5 Gränsöverskridande företagsövergångar 293 12.2 Anställningen vid arbetsgivarens konkurs och ­företagsrekonstruktion 294 12.2.1 Konkurs 294 a) Arbetstagarna sägs upp 295 b) Konkursboet inträder som arbetsgivare 295 c) A rbetstagares rätt att säga upp och frånträda anställningen 296 d) Övergång i konkurs 296 12.2.2 Företagsrekonstruktion 296 kapitel 13 · Domsrätt och lagval vid internationella

a­ nställningsavtal 297 13.1 Domsrätt 297 13.2 Lagval 299 13.3 Utstationeringslagen 301

15

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 15

09-02-13 12.04.17

Innehållsförteckning

Källor 304 EU-direktiv 304 Rättsfall 305 EG-domstolen 305 Europadomstolen 307 Arbetsdomstolen 307 Högsta domstolen 316 Regeringsrätten 316 Offentligt tryck 317 Svenskt 317 Litteratur m.m. 319 Sakregister 330

16

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 16

09-02-13 12.04.17

kapitel 1

Introduktion

1.1 Anställningen som socialt fenomen Arbetsrätten omfattar den rättsliga regleringen av förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare (anställningsförhållandet). Anställningen kan ses som en samarbetsform som har sin grund i människans benägenhet att som social varelse delvis uppge sin frihet och självbestämmanderätt för att underordna sig ett gemensamt mål. Denna förmåga till samverkan och kraftsamling har sannolikt haft betydelse för den moderna välfärdsstatens uppkomst. Anställningen är också en samarbetsform som gynnas i sysselsättningspolitiska sammanhang eftersom det leder till ett optimalt utnyttjande av de mänskliga resurserna i samhället samtidigt som den enskildes försörjning tryggas. Det är ingen tillfällighet att hög sysselsättning är en social målsättning som numera är allmänt accepterad och utgör grunden för internationell ekonomisk samverkan (t.ex. artikel 2 EG).

Man skulle kunna sammanfatta anställningens samhälleliga funktioner på följande sätt.

1. Anställningen på en fri arbetsmarknad är en samarbetsform som leder till ett maximalt utnyttjande av arbetskraften genom att individen underordnas produktionssystemets behov utan att för den skull den individuella valfriheten i fråga om yrke och sysselsättning träds för när.

2. Anställningen som samarbetsform skapar flexibilitet eftersom arbetstagaren utför uppgifter som uppkommer efterhand. Den anställde är inte på samma sätt som en uppdragstagare knuten till vissa arbetsuppgifter utan ställer i princip hela sin förmåga och sitt kunnande till huvudmannens förfogande.

3. Anställningen tryggar försörjningen. Genom en anställning ska den anställde kunna förtjäna sitt uppehälle.

19

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 19

09-02-13 12.04.17

1.1 Anställningen som socialt fenomen

4. Anställningen har en utbildningsfunktion. Vid sidan om familjen har anställningen en uppgift att överföra tyst kunskap mellan generationer och mellan arbetstagare.

5. Anställningen har en disciplinerande funktion som fostrar individen att underordna sig ett gemensamt mål.

6. Samverkan med andra i en anställning stärker den sociala identiteten hos arbetstagaren och minskar benägenheten för asocialitet och kriminalitet.

Arbete är en viktig del i socialiseringsprocessen. Anställningen medför också en i förhållande till andra samarbetsformer överlägsen möjlighet för individen att inordnas i samhället.

Dessa funktioner kan ha större eller mindre betydelse i olika samhällsformer och funktionerna kan vara mer eller mindre uttalade. De grundläggande dragen i anställningen som samarbetsform återfinns i de flesta samhällen genom århundradena. Utvecklingen under de senaste årtiondena har emellertid präglats av motkrafter mot traditionella anställnings- och samverkansformer. Ökade lönekostnader och sociala kostnader har lett till att företagen på olika sätt försökt undgå ett helt och odelat arbetsgivaransvar. Det är inte bara fråga om höjda löner och förbättrade sjukförmåner och pensioner.

Ansvaret för arbetsmiljö och inte minst skador på grund av brister i arbetsmiljön kan också bli tungt för en enskild arbetsgivare. Den ekonomiska pressen har bidragit till en fragmentisering av företagandet, t.ex. genom att företagets verksamhet delas upp på flera juridiska personer.1 En annan tendens är att företagen externaliserar kostnader och risker genom att istället för att bedriva verksamhet med egen personal, t.ex. anlita inhyrd arbetskraft eller överlämna hela verksamheten till ett s.k. managementföretag som driver verksamheten i huvudmannens namn. Utvecklingen har gått mot att arbetsplatsen i allt större utsträckning befolkas av personer som inte är anställda hos och inte heller direkt kontrolleras av den som driver verksamheten. Arbetsgivarna är inte på samma sätt som tidigare beredda att ta på sig försörjningsansvar för dem som arbetar i verksamheten.

En annan tendens är den s.k. flexibiliseringen av arbetslivet som primärt handlar om strategier för att öka företagens förmåga att anpassa sig till t.ex. varierande arbetskraftsbehov.2 Flexibiliseringen har medfört en ökning av 1

I Sverige har s.k. bolagisering blivit föremål för ingående rättslig analys i Eklund, Bolagisering – ett mode eller ett måste?

2 Fahlbeck, Flexibility; Numhauser-Henning i Studier i arbetsrätt tillägnade Tore Sigeman och Rönnmar, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet, s. 23 ff. (båda med hänvisningar till den omfattande litteraturen på området).

20

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 20

09-02-13 12.04.17

1.1 Anställningen som socialt fenomen

s.k. atypiska arbetsformer. Exempel på atypiska anställningsavtal är visstidsanställning, deltidsanställning, distansarbete och uthyrning eller utlåning av arbetskraft. Sådana anställningsformer fyller inte alltid samma funktioner som ordinära anställningar. En deltidsanställd kan t.ex. ofta inte försörja sig på sin lön utan hamnar i bidragsberoende och en distansarbetare får inte del av det kunnande som finns på arbetsplatsen, vilket i sin tur kan leda till svårigheter att utvecklas i yrket och att få en ny anställning. Flexibiliseringen har också lett till ett ökat inslag av enmansföretag (self-employed persons) och arbete i den informella sektorn, s.k. svartjobb.

Mycket av det som hänt inom arbetsrätten under de senaste årtiondena, såväl nationellt som inom EU, har att göra med att lagstiftaren försökt möta tendenserna till flexibilisering och att minska verkningarna av ”fragmentisering” och ”externalisering”. Redan 1977 antogs ett EU-direktiv om företagsöverlåtelser som syftade till att skapa enkla principer för hur anställningar skulle hanteras vid överföring av verksamhet från en juridisk person till en annan (numera direktiv 2001/23/EG). Direktivet antogs trots att det ifrågasattes om dessa frågor föll inom Gemenskapens kompetens.3 År 1981 framlades den s.k. Auroux-rapporten i Frankrike bl.a. i syfte att åstadkomma ”réunification de la collectivité de travail”, dvs. att återupprätta företaget och arbetsplatsen som en social enhet. Från senare år kan nämnas EU-direktiv om visstids- och deltidsanställningar (99/70/EG och 97/81/ EG). År 2008 antogs bemanningsföretagdirektivet (2008/104/EG).

I de nordiska länderna synes denna ”fragmentisering” inte ha varit lika påtaglig som i länderna på kontinenten. Det kan inte uteslutas att ett väl fungerande förhandlingsväsende med samverkande lokala och centrala fackliga organisationer bidragit till att hålla samman arbetsplatserna som en enhet. Bolagisering och uppdelningen av arbetsgivarfunktionerna har koncentrerats till vissa sektorer av arbetsmarknaden. Inom sjöfarten finns t.ex. sedan länge s.k. managementföretag som har personalansvaret för de ombordanställda.4 Lagstiftningsåtgärder som syftar till att minska de negativa konsekvenserna av denna utveckling är inte heller omfattande för svensk rätts del. Förutom den EU-baserade lagstiftningen om företagsöverlåtelser och diskriminering av deltids- och visstidsanställda finns reglerna om uthyrning av personal i lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft samt i diskrimineringslagen och arbetsmiljölagen (AML).

3

Hanau, JT 1994-95 s. 609 ff.

Förhållandena inom sjöfarten behandlas utförligt i Schelin, Bekvämlighetsflagg och anställningsförhållanden. Beträffande bemanningsavtal se särskilt s. 58 f. och s. 105 f.

4

21

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 21

09-02-13 12.04.17

1.1 Anställningen som socialt fenomen

Flexibiliseringen på den svenska arbetsmarknaden visar samma utveckling som i övriga EU-länder. Ca 15 procent av arbetskraften är utan fast anställning. Ökningstakten av tillfälliga anställningar har varit snabb. År 1990 var andelen visstidsanställda tio procent för att tio år senare ha nått upp till EUgenomsnittet 15 procent.5 Internationaliseringen med åtföljande skärpning av konkurrensen har lett till att individen på ett helt annat sätt än tidigare måste vara beredd att byta roll och att gå mellan anställning, utbildning och arbetslöshet. Anställningen som fortlöpande försörjning har minskat i betydelse och belastningen på de offentliga trygghetssystemen (arbetslöshetsförsäkring, sjukförsäkring, socialbidrag etc.) har ökat i motsvarande mån.

Vid sidan av tendenserna till flexibilisering av arbetslivet finns sedan gammalt en tradition med s.k. fria yrkesutövare. Denna tradition har sitt ursprung i den friare ställning i socialt hänseende som vissa intellektuella yrkesutövare åtnjöt i äldre tid. Till de fria yrkesutövarna brukar räknas författare, journalister, konstnärer m.fl.6 Trots att de fria yrkesutövarna inte utgör en rättslig kategori finns i rättspraxis likväl spår av denna tradition.

Så har t.ex. frilansmedarbetare i tidningar inte betraktats som arbetstagare trots att de ofta uppfyller kriterierna för en sådan ställning (AD 1994 nr 104 och AD 1987 nr 21). De fria yrkesutövarna med sina särskilda yrkeskunskaper passar inte in i den samarbetsform som anställningen utgör och som normalt medför att den arbetspresterande ställer hela sin arbetskraft till förfogande för en enda huvudman med en långt gående lojalitetsplikt i förhållande till denne.

De fria yrkesutövarna ses ofta som uppdragstagare och detsamma gäller enmansföretagare eller self-employed persons, som är den engelska beteckningen.7 På arbetsmarknaden finns ett ökande antal personer som sysselsätts som egna företagare eller uppdragstagare men som har en beroendeställning som påminner om arbetstagarens. Genom en särskild regel i 1 § 2 st. MBL om s.k. jämställda uppdragstagare har denna grupp fått fackliga rättigheter (föreningsrätt, förhandlingsrätt osv.) men faller utanför övrig arbetsrättslig lagstiftning, som t.ex. anställningsskydd och semester.

5

Ds 2002:56 s. 202 ff.

Termen ”fria yrkesutövare” finns såväl i tysk som i fransk rätt, se t.ex. Zöllner, Arbeitsrecht, s. 40 ff; Lyon-Caen m.fl., Droit du travail, s. 115 ff.

7 Jfr också det tyska begreppet ”Arbeitsnehmerähnliche Personen” i Hanau & Adomeit, Arbeitsrecht, s. 147 f. Se också Ds 2002:56 s. 80 ff.

6

22

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 22

09-02-13 12.04.18

1.2 Arbetsrättens funktion och indelning

1.2 Arbetsrättens funktion och indelning Arbetsrätten omfattar den rättsliga regleringen av anställningsförhållandet. I ett sådant förhållande är arbetstagaren underordnad (subordinerad) på så sätt att arbetet utförs efter arbetsgivarens anvisningar och under dennes ledning och kontroll. Arbetstagarens lydnads- och lojalitetsplikt utgör en central del av arbetstagarens avtalsförpliktelse. Anställningsförhållandet utmärks med andra ord av en grundläggande obalans genom att arbetstagaren överlåter beslutanderätten rörande sin avtalsprestation till motparten och arbetsrättens funktion är ytterst att återskapa en balans i avtalsförhållandet. I flera europeiska länder framställs skyddet av arbetstagaren som arbetsrättens raison d’être. De arbetsrättsliga reglerna syftar till en avvägning mellan kravet på effektivitet i produktionen och sociala och humanitära hänsyn.8 (1) Balansen mellan parterna i anställningsavtalet återskapas genom lagstiftning som direkt reglerar förhållandet mellan arbetsgivaren och individuella arbetstagare. Lagstiftningen är regelmässigt tvingande till arbetstagarens förmån, dvs. den ger rättigheter för arbetstagaren som inte kan avtalas bort genom en överenskommelse med den enskilde arbetstagaren. Dispositiva lagregler förekommer (t.ex. 12 § första meningen i semesterlagen om förläggning av semester) men är ovanliga.

(2) Till stor del sker regleringen av anställningsvillkor på kollektiv nivå i form av kollektivavtal som träffas mellan arbetsmarknadens parter. Genom att arbetstagarna sluter sig samman och förhandlar kollektivt ökar möjligheterna till balans mellan parterna. Lagstiftningen innehåller en lång rad regler som syftar till att stärka förutsättningar för denna typ av kollektiv självreglering. I regeringsformen garanteras rätten att vidta fackliga stridsåtgärder (2 kap. 17 § RF) och i MBL garanteras rätten att sluta sig samman i arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer liksom rätten till förhandling.

Vidare kan pekas på att huvuddelen av regelmaterialet i den arbetsrättsliga lagstiftningen är semidispositiv, dvs. att reglerna kan åsidosättas genom ett kollektivavtal men inte genom individuella överenskommelser (3) Balansen mellan parterna i anställningsavtalet återskapas också genom medbestämmanderegler. Arbetsgivarens ensidiga beslutanderätt i viktiga frågor i anställningsförhållandet balanseras genom lagregler som garanterar att den fackliga organisationen får information och möjlighet att förhandla med arbetsgivaren före viktiga beslut om verksamheten eller anställningsförhållanden. Exempel på sådana medbestämmanderegler är förhandlingsreglerna i 11–13 §§ MBL samt reglerna om information i 19 § MBL. 8

Denna syn på arbetsrätten var förhärskande på kontinenten långt innan medbestämmanderätten utvecklades under 1970-talet. Se t.ex. Rivero, Droit du travail, s. 26.

23

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 23

09-02-13 12.04.18

1.3 Olika typer av arbetsavtal. Grundläggande begrepp

Arbetsrätten kan mot denna bakgrund indelas i tre delar. För det första anställningsförhållandets rätt som omfattar rättsregler i förhållandet mellan arbetsgivaren och den enskilde arbetstagaren. För det andra den kollektiva arbetsrätten som rör fackliga förhandlingar och kollektiv reglering. För det tredje medbestämmanderätten som rör regler om fackligt inflytande på arbetsgivarbeslut. Av betydelse för arbetsrätten är också arbetsmarknads- och arbetsmiljölagstiftning; dessa regler har offentligrättslig karaktär med viteseller straffsanktion. I denna bok behandlas huvudsakligen anställnings­ förhållandets rätt.

1.3 Olika typer av arbetsavtal. Grundläggande begrepp 1.3.1 Arbets-, anställnings- och uppdragsavtal a) Inledning De arbetsrättsliga reglerna tillämpas i princip endast mellan arbetsgivare och arbetstagare. Avtalet mellan arbetsgivare och arbetstagare benämns anställningsavtal. Den arbetsrättsliga regleringen är som nämnts till stor del tvingande. För andra avtal som går ut på att prestera arbete, såsom uppdrags- och sysslomannaavtal, råder väsentligen avtalsfrihet. Arbetstagarbegreppets funktion är att avgränsa arbetsrätten med dess huvudsakligen tvingande skyddsregler mot det område där avtalsfrihet råder. Arbetsavtal är en gemensam beteckning för uppdragsavtal och anställningsavtal. I ett arbetsavtal som man ännu inte klassificerat brukar kontrahenterna benämnas den arbetspresterande parten och huvudmannen.

Utmärkande för anställningsavtalet är att avtalet inte avser ett visst arbete eller ett visst resultat utan att den arbetspresterande fortlöpande ställer sin arbetskraft till den andra partens förfogande. Utmärkande för ett uppdragsförhållande är att avtalet går ut på att prestera ett visst arbete eller ett visst resultat. Uppdragsavtal som avser visst arbete brukar benämnas tjänstelega medan arbetsbeting avser uppdrag som går ut på att prestera visst arbetsresultat. Denna uppdelning av uppdragsavtalen, som finns i de flesta europeiska rättsordningar, anknyter till de romerskrättsliga begreppen locatio conductio operarum (av opus som betyder verk eller handling) och locatio conductio operis (av opera som betyder verksamhet). Den tyska benämningen är t.ex. Werkvertrag och Dienstvertrag.9 Ett uppdragsavtal kan avse tjänster där avtalet går ut såväl på att den arbetspresterande ska utföra olika 9

Veneziani i Hepple (red.), The Making of Labour Law in Europe, s. 31 ff.

24

09-08 Iustus Anst. 13 feb.indd 24

09-02-13 12.04.18

Anställningsförhållandets innehåll påverkas av en lång rad olika normkällor, som internationella rättsakter, allmänna läror, lagar, kollektivavtal, rättspraxis och personliga avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. Boken syftar till att belysa samspelet mellan dessa och klargöra de argument och bedömningsgrunder som skall, bör eller får beaktas vid lösningen av rättsliga tvister mellan arbetsgivare och arbetstagare.

Boken kan användas såväl vid kvalificerad akademisk undervisning som i det praktiska rättslivet.

Kent Källström är professor i civilrätt vid Stockholms universitet.

Jonas Malmberg är professor i civilrätt, särskilt arbetsrätt vid Uppsala universitet.

Kent Källström och Jonas Malmberg

Förutsättningarna för den individuella arbetsrätten har under de senaste decennierna väsentligt förändrats. Det konventionella industriarbetet har kraftigt minskat. Istället har andelen tjänsteproduktion ökat. Också metoderna för företagsledning och arbetsorganisation är andra idag än tidigare. Genom medlemskapet i EU och inkorporeringen av Europakonventionen har svensk arbetsrätt tillförts en internationell dimension som tidigare i stort sett saknats.

Dessa förändringar – som kan sammanfattas under rubrikerna ”tjänstesamhällets framväxt” och ”internationalisering” – gör sig starkt gällande i nyare lagstiftning, rättspraxis och kollektivavtal. En ambition med boken är att integrera dessa nya element i framställningen.

Anställningsförhållandet

Anställningsförhållandet syftar till att ge en sammanhängande framställning över den individuella arbetsrätten, dvs. reglerna om förhållandet mellan arbetsgivaren och enskilda arbetstagare. Anställningen är ett dynamiskt rättsförhållande och den rättsliga regleringens uppgift är att hantera de intressekonflikter som fortlöpande uppkommer. Detta förutsätter att parterna beaktar varandras intressen och visar varandra respekt.

2

IUSTUS FÖRLAG

Anställningsförhållandet Inledning till den individuella arbetsrätten 2:a upplagan

Kent Källström ISBN 978-91-7678-717-5

och

Jonas Malmberg IUSTUS FÖRLAG

Anställningsf.2.upplagan.hela.1.indd 1

09-02-13 19.07.28