Numer 23. „Studenckich Zeszytów Naukowych”

STUDENCKIE ZESZYTY NAUKOWE

Zeszyt 23

Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS Lublin 2013 Rok XVI

Kolegium redakcyjne: Redaktor Naczelny: Jarosław Kostrubiec Zastępcy redaktora naczelnego: Paweł Szczęśniak, Joanna Kozyra Sekretarz redakcji: Agnieszka Minda Redakcja Języka Polskiego: Grzegorz Siedlecki Redakcja Języka Angielskiego: Szymon Serek Redaktorzy techniczni: Szymon Grabarczuk, Agata Grudzińska Redaktor statystyczny: Sławomir Pilipiec Redaktorzy tematyczni: Prawo Cywilne, Postępowanie Cywilne, Prawo Handlowe: dr Tomasz Demendecki Prawo Karne, Postępowanie Karne, Prawo Wykroczeń, Prawo Karnoskarbowe: dr Jakub Kosowski Prawo Administracyjne, Postępowanie Administracyjne i Sądowoadministracyjne: dr Kamil Sikora Teoria i Filozofia Prawa, Prawa Człowieka: dr Bartosz Liżewski Historia Państwa i Prawa, Historia Administracji i Myśli Administracyjnej: dr hab. Grzegorz Smyk

Rada Naukowa: Przewodniczący: Prof. dr hab. Ireneusz Nowikowski (kierownik Katedry Postępowania Karnego UMCS) Członkowie: Dr Anton Demchuk (Katedra Prawa Cywilnego i Procedury Cywilnej Wydziału Prawa Wschodnioeuropejskiego Nacjonalnego Uniwersytetu im. Łesi Ukrainki w Łucku) Prof. dr hab. Andrzej Jakubecki (kierownik Katedry Postępowania Cywilnego i Międzynarodowego Prawa Handlowego UMCS) Prof. Wałerij Seredu (Pierwszy prorektor Lwowskiego Państwowego Uniwersytetu Spraw Wewnętrznych ds. Dydaktyki i Nauki)

Lista stałych recenzentów: dr Joanna Bodio, dr Tomasz Demendecki, dr Jarosław Dudzik, dr Krzysztof Filipiak, dr Marta Gontarczyk-Skowrońska, SSN Wiesław Kozielewicz, dr Marek Kulik, dr hab.

Roman Kwiecień prof. UMCS, prof. dr hab. Leszek Leszczyński, dr Bartosz Liżewski, dr hab. Janusz Niczyporuk prof. UMCS, dr Sławomir Pilipiec, dr Bogusław Przywora, dr Krzysztof Stefaniuk, dr hab. Jerzy Stelmasiak prof. UMCS, dr hab. Tomasz Tulejski prof. UŁ, dr hab. Dariusz Walencik prof. UO, dr hab. Andrzej Wrzyszcz prof. UMCS

Recenzenci numeru: dr Martin Bożek (AON), dr hab. Leszek Ćwikła (KUL) dr Karol Dąbrowski (Pracownia Badań nad Samorządami) dr Anton Demchuk (Wschodnioeuropejski Nacjonalny Uniwersytet im. Łesi Ukrainki w Łucku), prof. dr hab. Katarzyna Laskowska (UwB) prof. dr hab. Henryk Cioch (KUL), dr Bartosz Liżewski (UMCS) prof. dr hab. Piotr Majer (UWM), dr Bogusław Przywora (UJ) ks. dr hab. Tadeusz Stanisławski (KUL), dr Tomasz Szeląg (UJ) dr Agnieszka Szczekala (UMCS), dr Joanna Świderska (UMCS) dr Beata Wieczerzyńska (UTH), dr Przemysław Wszołek (UJ) prof. dr hab. Marian Zdyb (UMCS)

Wersją pierwotną wszystkich numerów Studenckich Zeszytów Naukowych jest wersja papierowa ZA PUBLIKACJĘ NAUKOWĄ W STUDENCKICH ZESZYTACH NAUKOWYCH MINISTER NAUKI I SZKOLNICTWA WYŻSZEGO PRZYZNAŁ 5 PUNKTÓW (Komunikat Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 20 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu czasopism naukowych wraz z liczbą punktów przyznawanych za publikacje w tych czasopismach) INDEX COPERNICUS VALUE 3.54 PKT IC JOURNALS MASTER LIST 2012

Adres redakcji: Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS 20-031 Lublin, Pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5, tel. (081) 537 53 82 www.sknp.umcs.lublin.pl e-mail: szn.sknp.umcs@gmail.com ISSN 1506–8285

Skład i przygotowanie do druku: C.P.H. „M&M”, cph@op.pl

SPIS TREŚCI Wykaz skrótów ……………………..…………………………………………. 8 Słowo wstępne………………………..…………………………………………. 13 Wojciech Dziedziak O pojmowaniu prawa – zarys problemu …………………………………… 16 On the understanding of law – an outline of the problem Mariusz Krawczyk Znaczenie sporu naturalizm vs. antynaturalizm dla nauk prawnych …… 36 The importance of the naturalism vs. antynaturalism dispute for the legal sciences Anna Tywończuk-Gieniusz Zjawisko agresji i przemocy w aspekcie kryminogennego charakteru środków komunikowania masowego …….………………………………. 49 Effect of aggression and violence in the context of the criminogenic nature of mass communication Joanna Kozyra Charakter prawny sporządzenia aktu małżeństwa zawartego w trybie art. 1 § 2 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego ……………………………. 70 The legal importance of making the marriage certificate for marriage concluded according to the procedure from article 1 § 2 of the Family and Guardianship Code Olesia Shun (Олеся Шунь) Аналіз доступу населення до вирішення трудових спорів в українському праві ……………………………………………………… 78 The citizens’ access to settling the Labour law disputes in the Ukrainian law. The analysis

6 Edyta Szpura Fundacja Europejska. Między orzecznictwem a procesem integracji europejskiej ……………………………………….. 98 European Foundation. Between jurisdiction and the process of European integration Paweł Śwital Podpis elektroniczny – wybrane aspekty prawne ………………….. 104 Electronic signature – selected legal aspects Paweł Szczęśniak Status prawny Narodowego Banku Polskiego w świetle przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Wybrane zagadnienia …………………… 117 The legal status of the National Polish Bank in the context of the Polish Constitution and considering judicial decisions of the Constitutional Tribunal. Selected issues Magdalena Mulawa Nowe regulacje europejskie CRD IV/CRR krokiem do przejrzystego systemu finansowego ………………………………………………………… 132 The new European regulations CRD IV/CRR - a step to the transparent financial system Łukasz Jurek Charakter prawny aneksu do protokołu kontroli płatnika składek.

Wybrane zagadnienia ……………………………………………………. 144 The legal status of the annex to the control protocol. Selected issues Marta Mulawa Gospodarka komunalna misją samorządu terytorialnego w Polsce … 153 Municipal management as the mission of local government in Poland Maciej Pisz, Sebastian Wijas Opłata za dostępność w partnerstwie publiczno-prywatnym …….. 163 Charges for availability in private-public partnership Adrian Sypnicki Samowola użytkowa. Refleksje nad nałożeniem kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania budynku …………………….. 170 Unauthorized use of the bulding. Reflections on the imposition of a penalty for illegal use of the bulding

7 Michał Mościcki, Rafał Adamczak Kompetencje Trybunału Konstytucyjnego jako instytucji konstytucyjnej kontroli prawa na tle kompetencji Sądu Konstytucyjnego Ukrainy ………………………………………….. 177 The competences of the Polish Constitutional Tribunal as the institution of constitutional law control on the background of the competences of the Constitutional Court of Ukraine Joanna Stylska The influence of the European Convention on Human Rights interpretation on Polish law interpretation ……………………………… 183 The influence of the European Convention on Human Rights interpretation on Polish law interpretation Bartosz Zalewski Crimen calumniae – przyczynek do studium historyczno-prawnego … 196 Crimen calumniae – contribution to the historical and juridical study Łukasz Bolesta Prawo karne III Rzeszy instrumentem polityki państwa totalitarnego ………………………………………………………. 208 Criminal Law in The Third Reich as an implement of politics of a totalitarian country Hubert Mielnik Funkcjonowanie obozu w Zwierzyńcu ze szczególnym uwzględnieniem okresu od stycznia do sierpnia 1943 roku …………………………………. 219 The functioning of the transit camp in Zwierzyniec, from January to August 1943 in particular Zasady recenzowania tekstów zgłoszonych do publikacji w „Studenckich Zeszytach Naukowych” ……………………………….. 233 The rules of reviewing the texts sent to “Scientific Journal of Students” Informacje o autorach ................................................................................ 235 Author biographies

8

WYKAZ SKRÓTÓW Akty Prawne k.c.

– ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) k.k.

– ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.) k.k.s.

– ustawa z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 186 z późn. zm.)

Konstytucja RP – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.

(Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) k.p.

– ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.) k.p.a.

– ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) k.p.c.

– ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) k.r.o.

– ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst. jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 788 z późn. zm.) k.s.h.

– ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1030) k.w.

– ustawa z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (tekst jedn: Dz. U. z 2010 r. Nr 46, poz. 275 z późn. zm.) p.a.s.c.

– ustawa z dnia 29 września 1986 r. - Prawo o aktach stanu cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r., Nr 212, poz. 1264 z późn. zm.) p.d.g.

– ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178). pr. adw.

– ustawa z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r., Nr 146, poz. 1188 z późn. zm.) pr. aut.

– ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.)

9 pr. bank. pr. bud. pr. dew. pr. energ. pr. farm. pr. lot. pr. spółdz. p.w.p. p.z.p. u.d.u. u.g.t. u.k.r.b. u. KRS u.o.i.f. u.p.d.o.f. u.p.d.o.p. u.o.k.k. u.o.n.p.k.

– ustawa z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 1376 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. – Prawo dewizowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 826 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz.U. z 2012 r., poz. 1059 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 933 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 16 września 1982 r. – Prawo spółdzielcze (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 188, poz. 1848 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 11, poz. 66 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 284 z późn. zm.)

– ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst. jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r., Nr 211, poz. 1384 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 361 z późn. zm) – ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów i o odpowiedzialności za produkt niebezpieczny (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 1225 z późn. zm.)

10 u.o.o.ś.

u.o.p. u.p.n. u.p.t.u. u.p.z.p. u.r.p. u.s.d.g. u.s.g. u.s.p. u.s.w. u.s.u.s. u.ś.p.z. u.ś.u. u.w.t.p.a. u.z.n.k. u.z.p.d.

– ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. 2008 r. Nr 199, poz. 1227 z późn. zm.)

– ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2004 r. Nr 92, poz. 880 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 124) – ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 35 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 647 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2010 r., Nr. 10, poz. 65 z późn. zm) – ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 594 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 595 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585, z późn. zm.)

– ustawa z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 126, poz. 1069 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium RP (Dz. U. Nr 47, poz. 278 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 1356) – ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)

– ustawa z dnia 20 listopada 1998r. o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz. U. z 2011 r. Nr 106, poz. 622 z późn. zm.)

11 u.z.p.k.

– ustawa z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz. U. Nr 130, poz. 905 z późn. zm.) ustawa – ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki o świadczeniach zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. 2004 r. Nr 210 poz. 2135 z późn. zm.)

TFUE – Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, sporządzony w Rzymie dnia 25 marca 1957 roku, OJ (Official Journal) C 326 z 26 października 2012 roku.

TUE – Traktat o Unii Europejskiej, sporządzony w Maastricht dnia 7 lutego 1992 roku, OJ C 326 z 26 października 2012 roku.

Periodyki, Publikatory AUW Dz. U. Dz. Urz. WE/UE DGP EPS

– Acta Universitatis Wratislaviensis – Dziennik Ustaw – Dziennik Urzędowy Wspólnoty Europejskiej/Unii Europejskiej – Dziennik Gazeta Prawna – Europejski Przegląd Sądowy

GSP

– Gdańskie Studia Prawnicze

GSP-Prz. Orz.

– Gdańskie Studia Prawnicze – Przegląd Orzecznictwa

KPP

– Kwartalnik Prawa Prywatnego

M.P.

– Monitor Polski

Mon. Pod.

– Monitor Podatkowy

Mon. Praw.

Mon. Pr. Bank.

– Monitor Prawniczy – Monitor Prawa Bankowego

ONSAiWSA OSA OSNC

– Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkich Sądów Administracyjnych – Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna

OSNCP

– Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna i Pracy

OSNP OSP OTK ZU

– Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Pracy – Orzecznictwo Sądów Polskich – Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór Urzędowy

12 PiP POP PPH Pr. Bank.

Prok. i Pr. Pr. Sp.

– Państwo i Prawo – Przegląd Orzecznictwa Podatkowego – Przegląd Prawa Handlowego – Prawo Bankowe – Prokuratura i Prawo – Prawo Spółek

Prz. Pr. Publ.

– Przegląd Prawa Publicznego

PS PUG

– Przegląd Sądowy – Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego

R. Pr.

– Radca Prawny

RPEiS SIL

– Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny – Studia Iuridica Lublinensia

ST

– Samorząd Terytorialny

SZN

– Studenckie Zeszyty Naukowe

Inne ABW

– Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego

CEIDG

– Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej

KIO

– Krajowa Izba Odwoławcza

KNF

– Komisja Nadzoru Finansowego

KRS

– Krajowy Rejestr Sądowy

KSF

– Komitet Stabilności Finansowej

NBP

– Narodowy Bank Polski

NSA SN TK UOKiK URE UZP WSA

– Naczelny Sąd Administracyjny – Sąd Najwyższy – Trybunał Konstytucyjny – Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Urząd Regulacji Energetyki – Urząd Zamówień Publicznych – Wojewódzki Sąd Administracyjny

13

SŁOWO WSTĘPNE Szanowni Państwo!

Przedstawiamy dwudziesty trzeci numer „Studenckich Zeszytów Naukowych”, na który składa się osiemnaście artykułów naukowych. Część z nich została wygłoszona jako referaty na konferencjach naukowych zorganizowanych przez Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS, pozostałe natomiast zostały zgłoszone indywidualnie przez studentów i doktorantów Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, a także innych ośrodków naukowych polskich i zagranicznych.

Numer otwierają, zgłoszone indywidualnie, opracowania poświęcone zagadnieniom z zakresu teorii prawa. Pierwszym z nich jest artykuł autorstwa Wojciecha Dziedziaka pt. „O pojmowaniu prawa – zarys problemu”. Celem tego opracowania jest zarysowe przedstawienie klasycznych i niektórych współczesnych ujęć i koncepcji pojmowania prawa. Drugi artykuł – autorstwa Mariusza Krawczyka zatytułowany „Znaczenie sporu naturalizm vs. antynaturalizm dla nauk prawnych” – poświęcony jest sporowi o to, czy prawoznawstwo jest nauką i w jakim sensie jest nauką. Spór o naukowość prawoznawstwa jest fragmentem sporu szerszego, mianowicie sporu o status metodologiczny wszystkich nauk społecznych.

Następnie poruszona zostaje tematyka prawa karnego. Trzeci artykuł pt. „Zjawisko agresji i przemocy w aspekcie kryminogennego charakteru środków komunikowania masowego” jest tekstem napisanym przez Annę Tywończuk – Gieniusz. Przedmiotem rozważań zawartych w tym opracowaniu jest problematyka kryminogennego charakteru współczesnych środków masowego przekazu i ich wpływu na zachowania przestępcze.

Kolejno zamieszczone zostały teksty poświęcone zagadnieniom prawa cywilnego, prawa handlowego oraz prawa pracy. Czwartym w kolejności artykułem jest tekst Joanny Kozyry zatytułowany „Charakter prawny sporządzenia aktu małżeństwa zawartego w trybie art. 1 § 2 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego”. Ce-

14 lem tegoż opracowania jest zbadanie charakteru prawnego sporządzenia aktu małżeństwa, które zostało zawarte w formie wyznaniowej. Następnym artykułem jest praca autorstwa Olesi Shun, absolwentki Wydziału Prawa Wschodnioeuropejskiego Nacjonalnego Uniwersytetu im. Łesi Ukrainki w Łucku, pt. „Аналіз доступу населення до вирішення трудових спорів в українському праві”.

Opracowanie to jest próbą szerszej analizy problematyki dostępu obywateli do rozstrzygania sporów z zakresu prawa pracy w prawie ukraińskim.

Szósty artykuł pt. „Fundacja Europejska. Między orzecznictwem a procesem integracji europejskiej” jest tekstem napisanym przez Edytę Szpurę, który został wygłoszony podczas Międzynarodowej Konferencji Naukowej pt. „Procedury parlamentarne związane z integracją europejską” zorganizowanej przez Studenckie Koło Naukowe Prawników we współpracy z Kołem Naukowym Studentów Prawa Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego oraz Samorządem Doktorantów Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej.

Artykuł Pawła Świtala zatytułowany „Podpis elektroniczny – wybrane aspekty prawne” został zgłoszony indywidualnie. Przedmiotem tego opracowania jest charakterystyka pojęcia podpisu własnoręcznego oraz podpisu elektronicznego, ze szczególnym uwzględnieniem funkcji i rodzajów podpisu elektronicznego, a także różnic pomiędzy podpisem własnoręcznym, a podpisem elektronicznym.

Kolejne artykuły dotykają problematyki prawa administracyjnego, publicznego prawa gospodarczego, prawa bankowego, prawa finansowego oraz prawa finansów samorządu terytorialnego.

Artykuł zatytułowany „Status prawny Narodowego Banku Polskiego w świetle przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Wybrane zagadnienia” autorstwa Pawła Szczęśniaka został wygłoszony podczas konferencji naukowej pt. „15 lat obowiązywania Konstytucji RP”, która była częścią Międzynarodowej Konferencji Naukowej pt. „Aktualne problemy konstytucyjne Polski i Włoch” zorganizowanej przez Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, Akademie Leona Koźmińskiego w Warszawie oraz Wyższą Szkołę Administracji i Zarządzania w Zamościu. Powyższe opracowanie na celu podjęcie szczegółowej analizy wybranych regulacji normatywnych, a także orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego i sądów powszechnych oraz określenie ich wpływu na status i funkcjonowanie Narodowego Banku Polskiego z perspektywy 15 lat obowiązywania Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Artykuł Magdaleny Mulawy zatytułowany „Nowe regulacje europejskie CRD IV/CRR krokiem do przejrzystego systemu finansowego” został zgłoszony indywidualnie. W tekście został przedstawiony przebieg prac nad projek-

15 tem CRD IV/CRR oraz wynikające z niego nowe regulacje prawne w obszarze nadzoru finansowego. Opracowanie pt. „Charakter prawny aneksu do protokołu kontroli płatnika składek. Wybrane zagadnienia” autorstwa Łukasza Jurka zostało zgłoszone indywidualnie.

Jako jedenasty w kolejności zamieszczono artykuł autorstwa Marty Mulawy pt. „Gospodarka komunalna misją samorządu terytorialnego w Polsce”.

Tekst ten poświęcony jest zagadnieniom gospodarki komunalnej jako działalności swoistej, mającej swój szczególny cel, jakim jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Artykuł Macieja Pisza i Sebastiana Wijasa pt. „Opłata za dostępność w partnerstwie publiczno-prywatnym” zgłoszony został indywidualnie, podobnie jak tekst autorstwa Adriana Sypnickiego pt. „Samowola użytkowa. Refleksje nad nałożeniem kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania budynku”.

Dwa kolejne opracowania dotyczą funkcjonowania organów sądownictwa konstytucyjnego oraz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Pierwszy z nich – autorstwa Michała Mościckiego i Rafała Adamczaka zatytułowany „Kompetencje Trybunału Konstytucyjnego jako instytucji konstytucyjnej kontroli prawa na tle kompetencji Sądu Konstytucyjnego Ukrainy” – został wygłoszony podczas Seminarium naukowego pt. „Kompetencje Trybunału Konstytucyjnego” zorganizowanego przez Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS. Drugie opracowanie autorstwa Joanny Stylskiej pt. „The influence of the European Convention on Human Rights interpretation on Polish law interpretation” zostało wygłoszone podczas Międzyuczelnianej Konferencji Prawniczej zorganizowanej przez Wydział Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego oraz Wydział Prawa i Administracji oraz Centrum Nauczania i Certyfikacji Języków Obcych Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej pt. „Contemporary challenges for international law – human rights protection, combating terrorism and prosecution of international criminals”.

Zeszyt zamykają opracowania poświęcone prawu rzymskiemu oraz historii państwa i prawa. Artykuł autorstwa Bartosza Zalewskiego pt. „Crimen calumniae – przyczynek do studium historyczno-prawnego” został zgłoszony indywidualnie. Jego przedmiotem jest pojęcie crimen calumniae, czyli przestępstwo wniesienia fałszywego oskarżenia, a także podżeganie do wniesienia bezpodstawnej skargi karnej, złożenie bezpodstawnego donosu w postępowaniu inkwizycyjnym czy wzięcie pieniędzy za nękanie procesem innej osoby.

Artykuł Łukasza Bolesty pt. „Prawo karne III Rzeszy instrumentem polityki państwa totalitarnego” pochodzi z Ogólnopolskiej Interdyscyplinarnej Konfe-

16 rencji Studencko-doktoranckiej pt. „Sanacja – reforma – ulepszenie prawa od starożytności aż po wiek XX” zorganizowanej przez Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS we współpracy z Kołem Naukowym Historyków Studentów UMCS. Numer zamyka, zgłoszony indywidualnie, artykuł Huberta Mielnika zatytułowany „Funkcjonowanie obozu w Zwierzyńcu ze szczególnym uwzględnieniem okresu od stycznia do sierpnia 1943 roku”.

Spektrum poruszanych w poszczególnych pracach zagadnień jest niezwykle szerokie. Wyrażamy nadzieję, że zróżnicowana problematyka artykułów zawartych w niniejszym numerze „Studenckich Zeszytów Naukowych” spotka się z szerokim zainteresowaniem oraz pozytywnym przyjęciem wśród pracowników naukowych, praktyków prawa oraz studentów wydziałów prawa i administracji.

Pragniemy podziękować wszystkim Autorom, którzy podjęli trud przygotowania zamieszczonych tu tekstów, oraz ich Recenzentom.

Redakcja „Studenckich Zeszytów Naukowych”

17

Wojciech Dziedziak

O POJMOWANIU PRAWA – ZARYS PROBLEMU Celem niniejszych rozważań dotyczących pojmowania prawa nie będzie formułowanie definicji prawa, a jedynie zarysowe przedstawienie klasycznych i naszkicowanie niektórych współczesnych ujęć i koncepcji pojmowania prawa.

Pytanie o to, czym jest prawo i jaka jest jego istota, stawiano od bardzo dawna. Odpowiedzi na powyższe pytanie było bardzo wiele, niekiedy nawet radykalnie różniących się. Jak dotąd nie sposób więc wskazać na jakieś jedno, powszechnie przyjmowane (uznawane) pojęcie prawa1 i wydaje się, że próby udzielenia odpowiedzi podejmowane będą wciąż na nowo – chyba tak długo, jak długo uprawiane będzie prawoznawstwo (jurysprudencja)2. Zasadnicza trudność wynika jednak – jak się wydaje – ze złożoności i wieloaspektowości zjawiska (bytu) jakim jest prawo. Podstawowe sposoby odpowiedzi na pytania o ontologię, epistemologię i aksjologię prawa można sprowadzić do kilku grup: 1) prawo jest to norma (system norm); 2) prawo jest to fakt społeczny; 3) prawo jest to fakt psychiczny (przeżycie); 4) prawo jest to określona wartość (czy też przejaw wartości); 5) prawo jest to zjawisko złożone3. Ujęcia te można zredukować, uzyskując w ten sposób nieco symplicystyczny dwupodział ujęć prawa na: a) ujęcia prawa jako zespołu tak czy inaczej rozumianych norm postępowania; b) ujęcia prawa jako zespołu faktów (społecznych czy psychicznych)4.

1 W 1933 roku J. Lande pisał: „Definicje pojęcia centralnego - prawa - są wytworami dowolnej pomysłowości autorów i przedstawiają taką różnorodność, że trudno nieraz uwierzyć, aby dotyczyły tego samego pojęcia” – J. Lande, Studia z filozofii prawa, Warszawa 1959, s. 639.

2 Istnieją także stanowiska odrzucające potrzebę definiowania prawa. Tendencje takie przejawiały się najsilniej w skrajnych wersjach realizmu amerykańskiego.

3 Por. W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa, Warszawa 1986, s. 25-35.

4 Por. S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii prawa, Poznań 1997, s. 46; Por. także J. Wróblewski, Prawo i płaszczyzny jego badania, PiP 1969, nr 6, s. 998.

18 W ramach koncepcji przyjmujących, że prawo to pewien zespół (zbiór) norm postępowania wyróżnia się jako najbardziej reprezentatywne prawnonaturalne oraz pozytywistyczne koncepcje prawa. Dalsze rozważania poświęcone będą przede wszystkim właśnie tym dwóm przeciwstawnym koncepcjom, z nimi bowiem łączy się fundamentalny spór o pojmowanie prawa, a przedstawione one zostaną głównie w ich podstawowych, typowych wersjach (ujęciach).

Zasadnicze przeciwstawienie tychże koncepcji sprowadzić można do pytania o sposób wyznaczenia treści tych norm. Koncepcje pozytywistyczne zakładają, że owa treść jest wyznaczana wyłącznie przez akty stanowienia czy ewentualnie uznania ze strony państwa. Prawem są wyłącznie normy prawa pozytywnego pochodzące w określony sposób od państwa. Natomiast koncepcje prawnonaturalne przyjmują, że obowiązują pewne normy (normy prawa naturalnego) niezależnie od aktów ustanowienia norm, nawet o takiej treści przez władzę państwową5. Podstawowym twierdzeniem koncepcji prawnonaturalnych – przyjmowanym niezależnie od „źródeł” z których normy tego prawa są wyprowadzane – jest twierdzenie, że prawo naturalne istnieje obiektywnie. Jest ono czymś realnym, rzeczywiście istniejącym6. Normy tworzące prawo natury istnieją niezależnie od woli, działalności i poczynań ludzkich. Dane są w „naturalnym porządku świata” niezależnie od „rozporządzeń zwierzchników ziemskich”, nie są rezultatem aktu woli człowieka. Jednakże człowiek zdolny jest za pomocą czynności o charakterze poznawczym w zasadzie je rozpoznać. Czynić to może poprzez argumentacje o charakterze aksjologicznym, poznanie w drodze intelektualno-pojęciowej, poznawanie w sposób dedukcyjny7. Odkrywane czy też wywodzone, wydedukowane reguły tegoż prawa rozumiane są jako normy o cechach sprawiedliwości i słuszności.

Ze względu na przypisywane im walory traktowane są jako normy prawa „najwyższego”8 (choć w ujęciach religijnych wyróżnia się jeszcze jako nadrzędne wobec prawa naturalnego i będące jego źródłem – lex aeterna – tj. prawo wieczne istniejące w umyśle Bożym, według którego świat został stworzony), a z pewnością nadrzędnego, wyższego od prawa pozytywnego pochodzącego od człowieka. Innymi słowy koncepcje prawnonaturalne z reguły przyjmują istnienie obiektywnego porządku wartości, niezależnego od jakichkolwiek 5 Por. S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op. cit., s. 47-48.

6 Por. V. Cathrein, Recht, Naturrecht und positives Recht. Eine kritische Untersuchung der Grundbegriffe der Rechtsordnung, Darmstadt 1964, s. 223.

7 Chodzi o poznanie poprzez dedukcję z normy hierarchicznie wyższej, a więc z norm, wartości naczelnych wynikają (wydedukowuje się) normy szczegółowe.

8 Por. J. Nowacki, Z. Tobor, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 1993, s. 59.

19 uzgodnień, negocjacji, koniunktur i konwencji. Dla typowych koncepcji prawnonaturalnych charakterystyczne jest stanowisko kognitywistyczne (stanowisko zakładające poznawalność ocen, norm i wartości). A z tym wiąże się przekonanie o istnieniu etycznej wizji świata, co suponuje wyraźne rozróżnianie dobra i zła poprzez czytelne (wyraźne) wskazówki pozwalające oddzielać dobro i zło. Jednak niektóre wersje laickie nie przyjmują takich założeń.

Koncepcje praw naturalnych są najstarszymi próbami wyjaśnienia istoty prawa, odpowiedzi na pytanie o istotę prawa. Kierunki te korzeniami tkwią w filozofii greckiej: taki sposób myślenia o prawie wyraźnie dostrzegany jest między innymi już u stoików, Platona, Arystotelesa, także wybitni prawnicy rzymscy Gaius oraz D. Ulpian przyczynili się do utrwalenia terminu ius naturale. Według D. Ulpiana: Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri – Prawem naturalnym jest (prawo), którego natura nauczyła wszelkie żywe istoty. To prawo bowiem nie jest właściwe tylko rodzajowi ludzkiemu, lecz wspólne jest wszystkim żywym istotom, które rodzą się na ziemi, w morzu, a także ptakom. Z niego wywodzi się związek mężczyzny z kobietą, który my zwiemy małżeństwem, stąd płodzenie dzieci, stąd ich wychowanie. Widzimy bowiem, że również pozostałe zwierzęta, nawet dzikie, wydają się być świadome tego prawa9.

Warto też przytoczyć definicję prawa natury sformułowaną przez Justyniana: Sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina quadam providentia constituta semper firma atque immutabilia permanent – Prawa zaś natury, które u wszystkich ludów jednakowo są przestrzegane, a ustanowione przez boską opatrzność, pozostają zawsze stałe i niezmienne10.

Koncepcje prawa natury formułowane były w Średniowieczu (skotyzm, tomizm), w epoce Oświecenia. W zasadzie, aż do XIX stulecia (do czasu pojawienia się historycznej szkoły prawa, a w szczególności pozytywizmu prawniczego) refleksja prawnonaturalna – choć już od czasów H. Grotiusa (XVII w.) wyraźnie zróżnicowana jeśli chodzi o nurty – zdecydowanie dominowała w europejskiej myśli filozoficznoprawnej. Fakt istnienia prawa naturalnego przez wieki całe był dla ludzi, w tym uczonych i prawników, niepowątpiewal9 D. 1, 1, 1, 3-4.

10 I. 1, 2, 11.

20 ny. Przez stulecia pisali o nim filozofowie i prawnicy. I do dziś w różnych odmianach kierunki te są wciąż bardzo żywotne. W historii myśli prawniczej można wskazać okresy intensywnego rozwoju koncepcji prawa natury i ich silnego oddziaływania na życie społeczne i treść prawa (choćby wspomnieć wielkie kodyfikacje cywilne XIX w. wyrosłe na założeniach idei prawa naturalnego11), a także okresy, w których koncepcje tego rodzaju były spychane na margines i w zasadzie nie mogły być rozwijane12. Skłonność do odradzania się i przyjmowania koncepcji prawa naturalnego występuje ze wzmożoną siłą w sytuacjach zamieszania w świecie wartości, „w okresach moralnych kryzysów prawa pozytywnego”, zachwiania dotychczasowego systemu wartości, w czasach dominacji relatywizmu moralnego, czy też nihilizmu moralnego, co wzmaga potrzebę odwołania się do wartości uniwersalnych, niespornych, czy wręcz absolutnych.

Historycznie ukształtowały się dwa zasadnicze, główne (nie licząc wielu pokrewnych ujęć) nurty koncepcji prawa natury: nurt religijny i laicki. Nadto wyodrębnia się ukształtowany w starożytności nurt kosmologiczny, w którym uważano, że prawa natury to prawa kosmosu mające boskie pochodzenie. Te prawa, jak twierdzono, w swoistym sensie obowiązują w świecie przyrody, którego człowiek jest elementem. Człowiek jako fragment świata przyrody podlega prawom natury13. Kosmiczne prawo w postaci logosu dostrzegali Heraklit z Efezu, Anaksagoras i Empedokles. Także Cyceron pisał: „[…] lex vera atque princeps apta, ad iubendum et ad vetandum, ratio est recta summi Iovis” – prawdziwym prawem i prawodawcą zdolnym do nakazywania i zakazywania jest rozum prawy najwyższego Jowisza14. Starożytna myśl grecka i rzymska wyrażała przekonanie o boskim pochodzeniu praw, co zapewniało naturalność prawa.

Istotnego przełomu w pojmowaniu prawa natury dokonał Arystoteles (384-322 przed Chr.). Odrzuciwszy platońską koncepcję idei, wiązał prawo natury z istotą człowieka, a normy prawa naturalnego pojmował jako poznawalne rozumem ludzkim. Prawo naturalne ujawnia się w człowieku przez jego skłonności pochodzące z jednej formy substancjalnej, jaką jest dusza ludzka.

Dusza ludzka dąży do tego, co jest dobre. Ocenę tego, co jest dobre daje rozum15. Poglądy metasystemowe a zwłaszcza teoria metafizyczna Arystotelesa 11 Kodeks Napoleona z 1804 r., Kodeks cywilny austriacki z 1811 r.

12 W państwach tzw. realnego socjalizmu przyjmowana była jako oficjalna i zarazem jedyna naukowa - myśl marksistowska.

13 Por. S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op. cit., s. 60.

14 Cyceron, De legibus libri, lib. II, 10.

15 M. A. Krąpiec, Człowiek i prawo naturalne, Lublin 2009, s. 75.

21 miały wpływ na religijne koncepcje praw natury, w szczególności mocno oddziaływały na myśl św. Tomasza z Akwinu.

W nurcie religijnym przyjmuje się, iż źródłem prawa natury jest Bóg. Normy tego prawa wywodzone są z aktu ustanowienia przez Byt Absolutny (Byt Konieczny). Wybitnymi przedstawicielami tego ujęcia są św. Augustyn (354-430) i św. Tomasz z Akwinu (1225-1274). Dla Augustyna pierwotnym prawem jest prawo Boskie jako rozrządzenie Boskiego rozumu, zaś prawo natury jest uczestniczeniem w prawie Boskim. Rozumienie prawa naturalnego jest związane z rozumieniem prawa wiecznego, jakim jest porządek Bożej mądrości, wedle której zachodzi ukierunkowanie wszystkich aktów i poruszeń. Św. Tomasz na pytanie „czy jest w nas jakieś prawo naturalne?” dał następującą odpowiedź: „Skoro wszystko, co jest poddane opatrzności Bożej, jest miarkowane i kierowane odwiecznym prawem, to musi być oczywiste, że wszystko w jakiejś mierze uczestniczy w prawie odwiecznym, o ile pod jego wpływem byty posiadają inklinacje do właściwych sobie aktów i celów. A wśród innych stworzeń to właśnie stworzenie rozumne w sposób szczególny podlega Bożej opatrzności, jako że stanowi ono część tejże opatrzności przez to, że stanowi o sobie i drugich. Dlatego w nim szczególnie wypełnia się uczestniczenie w prawie odwiecznym, dzięki czemu wyraża swe inklinacje do właściwych aktów i celów działania. I takie uczestniczenie w odwiecznym prawie nazywa się prawem naturalnym”16.

Tak więc źródłem prawa naturalnego jest prawo odwieczne, czyli „porządek Bożej mądrości” – określane terminem lex aeterna. Prawo naturalne to jedynie partycypacja prawa wiecznego (lex aeterna) na miarę ludzkiej natury.

Dla Akwinaty pierwszy, podstawowy nakaz prawa naturalnego brzmi: „dobro należy czynić, a zła unikać”.

Co jeśli prawo pozytywne byłoby niezgodne z prawem naturalnym? W ujęciu Tomasza: „Każde prawo ustanowione przez ludzi o tyle ma moc prawa, o ile wypływa z prawa naturalnego. Jeśli natomiast pod jakimś względem sprzeciwia się prawu naturalnemu, nie jest już prawem, ale wypaczeniem prawa”17.

Ujęcie to wciąż jest aktualne (neotomizm), twórcze odczytanie myśli Akwinaty jest dziełem J. Maritaina (1882-1973), É. Gilsona (1884-1978), a w Polsce M. A. Krąpca (1921-2008).

Jeśli chodzi o nurt laicki, zwany też racjonalistycznym – źródłem prawa natury w tej grupie koncepcji jest analiza idei: natury człowieka, godno16 Tomasz z Akwinu, Summa teologiczna, I-II, q. 91, a. 2.

17 Ibidem, I-II, q. 95, a. 2. Tomasz cytuje św. Augustyna: „Non videtur esse lex, quae iusta non fuerit”.

22 ści człowieka, natury społeczeństwa18. Nastąpiło w tych ujęciach „odwiązanie” prawa naturalnego od prawa wiecznego. Niekiedy bywa to nazywane przejściem od transcendentnego do immanentnego rozumienia świata. Od czasów prekursora tego nurtu H. Grotiusa (1583-1645) nie ma „apelacji do prawa odwiecznego” na wytłumaczenie prawa naturalnego. Grotius, podkreślając pierwotność prawa naturalnego twierdził, że nawet Bóg nie może go zmienić. Czołowymi przedstawicielami tej koncepcji tzw. szkoły prawa naturalnego byli: Th. Hobbes (1588-1679), J. Locke (1632-1704), B. Spinoza (1632-1677), S. Pufendorf (1632-1694), J. J. Rousseau (1712-1778).

H. Grotius opracował cztery zasady (nakazy) prawa naturalnego: 1. umów należy dotrzymywać – pacta sunt servanda – jest to kardynalna reguła prawa natury, 2. poszanowanie cudzej własności, 3. odszkodowanie za wyrządzoną szkodę, 4. wymierzanie kar za popełnione przestępstwa.

Ujęcia laickie prawa naturalnego są zróżnicowane, jest ich wiele (tutaj należy wspomnieć o koncepcji I. Kanta, która mocno oddziaływała między innymi na G. Radbrucha, R. Stammlera, wciąż będąc źródłem inspiracji) i współcześnie są rozwijane.

Koncepcje prawa natury można klasyfikować według różnych kryteriów.

1. Wyróżnia się jurydyczną i filozoficzną wersję koncepcji prawa natury, a ściślej – koncepcji mocy wiążącej prawa natury19.

W jurydycznej wersji normom prawa natury przypisuje się moc wiążącą w obrocie prawnym i uważa się je za normy nadrzędne w stosunku do norm prawa pozytywnego. Koncepcja ta utożsamia prawo z prawem godnym przestrzegania, z „dobrym” prawem. Non videtur esse ius quod iustum non fuerit (nie jest prawem to, co jest niesprawiedliwe). Według tego poglądu złe prawo (pozytywne) nie jest prawem z mocy samej definicji prawa20, wówczas jako niezgodne z prawem naturalnym jest pozorem prawa, jest pseudoprawem.

Natomiast w wersji filozoficznej normy prawa natury traktowane są jedynie jako wzorzec dla prawa pozytywnego, w tym sensie, że normy prawa pozytywnego, które są niezgodne z normami prawa naturalnego, są złymi normami prawa – niemniej pozostają normami prawa, chociaż godnymi potępienia 18 Na przykład przez odwołanie się do natury człowieka uzasadniano (i uzasadnia się) konieczność oparcia życia społecznego na własności prywatnej. Wprowadzenie dominacji własności społecznej jest bowiem niezgodne z naturą człowieka, ponieważ zmusza go do szczególnej dbałości o to, co do niego nie należy.

19 Por. Z. Ziembiński, O pojmowaniu pozytywizmu oraz prawa natury, Poznań 1993, s. 34.

20 Por. Ibidem, s. 35.

23 i nie wiążącymi w sumieniu21. W tej wersji prawo naturalne pełni zatem rolę wzorca (ideału) dla prawa pozytywnego, które może być oceniane dodatnio (jako sprawiedliwe), gdy jest zgodne z tym wzorcem, bądź ujemnie (jako niesprawiedliwe), gdy jest z nim niezgodne – jednakże w tej sytuacji te niesprawiedliwe, niesłuszne normy traktowane są jako prawo, a nie normy jakiegoś innego rodzaju. A zatem prawo naturalne w wersji filozoficznej jest dla prawa obowiązującego z woli organów państwa wzorcem dającym wskazanie dla prawodawcy, co do ukierunkowania jego działań, ale nie rozstrzygającym bezpośrednio o treści prawa obowiązującego w obrocie prawnym22.

2. Biorąc pod uwagę kryterium zmienności treści prawa natury wyróżnia się trzy typy koncepcji: – koncepcje statyczne – mówiące, że prawo natury ma treść niezmienną (ukształtowały się już w starożytności, z reguły mają charakter religijny; – koncepcje prawa natury o zmiennej treści – zakładające, że treść prawa natury ulega zmianom, jest bowiem zrelatywizowana do określonej kultury czy warunków historycznych, każda epoka ma jakieś „najwłaściwsze”, „najlepsze” prawo natury (są to koncepcje laickie ukształtowane na przełomie XIX i XX w., głównym przedstawicielem jest R. Stammler żyjący w latach 1856-1938, a inspiracją była myśl I. Kanta); – koncepcje dynamiczne – przyjmujące, że zasady prawa naturalnego są niezmienne, ale odpowiednio do czasu znajdują one zastosowanie do zmieniającego się świata, człowiek, świat zmieniają się i zmienne jest także poznanie niektórych (nie pierwszorzędnych lecz drugorzędnych) norm prawa natury (znalazły one wyraz w dokumentach II Soboru Watykańskiego)23.

3. Koncepcje prawa naturalnego mogą mieć charakter materialny albo proceduralny (formalny). Materialne (substancjalne) – formułują bezpośrednio treść norm, jakie powinno zawierać prawo pozytywne (słuszne, sprawiedliwe). Zasadniczo są to wskazania bardzo ogólne. Przykładem są nakazy prawa naturalnego wg H. Grotiusa. Formalne (proceduralne) – wersje prawa natury wyznaczają jedynie pewne formy tworzenia prawa pozytywnego, których zachowanie ma być warunkiem koniecznym do ukształtowania prawa sprawiedliwego. Najbardziej rozpowszechniona jest koncepcja L. L. Fullera (19021978). Na „wewnętrzną moralność prawa” (formalne prawo natury)24 składa21 Por. Ibidem, s. 34-35.

22 Por. Ibidem, s. 62.

23 Por. S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op. cit., s. 62.

24 L. L. Fuller był antypozytywistą krytykującym rozdział prawa i moralności. Pełniejszy obraz jego koncepcji uzyskuje się, gdy ma się świadomość, że zbudowana została na za-

24 ją się następujące warunki: a) ogólności prawa, b) jawności prawa (prawo powinno być ogłoszone w taki sposób by, każdy z jego adresatów mógł się zapoznać z jego treścią), c) jasności (prawo powinno być wyrażone w języku zrozumiałym dla adresatów), d) niesprzeczności systemu prawnego, e) przestrzegania zasady lex retro non agit, f) zakazu wyznaczania obowiązków niemożliwych do spełnienia, g) trwałości prawa w czasie (postulat ten domaga się, by prawo nie zmieniało się zbyt często), h) postulat praworządności tj. zgodnego z normami prawnymi działania organów państwa.

To zarysowe przedstawienie koncepcji prawnonaturalnych nie daje oczywiście obrazu ich różnorodności, wydaje się jednak wystarczająco instruktywne. Nie sposób bowiem przedstawić w opracowaniu złożonej w jej różnych odmianach typologii koncepcji prawnonaturalnych, jak również bogactwa zagadnień związanych z tym ujęciem prawa. Cel naszych rozważań tego nie wymaga. Generalnie można i wystarczy powiedzieć, iż tym, co różne koncepcje prawa natury upodabnia jest przeciwstawienie się woluntarystycznej wizji, że cokolwiek ustanowią rządzący, ma moc prawa. Funkcją tych koncepcji jest eliminowanie prawa złego, niesłusznego, niesprawiedliwego, podłego.

Przejawem aktualności myśli prawnonaturalnej może być fakt, iż społeczność międzynarodowa w uchwalonej przez Ogólne Zgromadzenie Narodów Zjednoczonych na posiedzeniu w Paryżu 10 grudnia 1948 r. Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, uznała istnienie wywodzonych z godności osoby ludzkiej przyrodzonych i niezbywalnych praw człowieka, które państwo zastaje i ma obowiązek chronić25. Powiedzieć można, iż Powszechna Deklaracja Praw Człowieka artykułuje naturalne prawa, jest wyrazem odczytania naturalnych praw i ich zadeklarowaniem.

łożeniu o istnieniu koniecznego związku miedzy prawem i moralnością. Ponadto należy zaakcentować, że Fuller wyróżniał także materialne prawo natury (zewnętrzną moralność prawa) „Prawo Natury z dużej litery”.

25 Są też inne dokumenty międzynarodowe, które uznają, że prawa człowieka wynikają z przyrodzonej (wrodzonej) godności osoby ludzkiej, co w szczególności dotyczy Międzynarodowych Paktów Praw Człowieka z 16 grudnia 1966 r. Por. Wstęp do Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych oraz Wstęp do Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Zasadę godności wyraża też artykuł 1 Karty Praw Podstawowych UE, który brzmi: „Godność człowieka jest nienaruszalna. Musi być szanowana i chroniona”. Pojęcie to występuje także w konstytucjach niektórych państw np. w art. 1 Ustawy Zasadniczej RFN z 1949 r., art. 1 Konstytucji Portugalii z 1976 r., art. 10 Konstytucji Hiszpanii z 1978 r.

25 Należy podkreślić, że Konstytucja RP otwiera się na prawo naturalne26.

Nadrzędność elementów prawnonaturalnych zastała wprost uznana w art. 30 w kontekście godności człowieka i istoty wolności i prawa człowieka, które z godności wynikają. Art. 30 Konstytucji RP stanowi: „Przyrodzona i niezbywalna godność człowieka stanowi źródło wolności i praw człowieka i obywatela. Jest ona nienaruszalna, a jej poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władz publicznych”. Także preambuła „wzywa” stosujących Konstytucję RP: „aby czynili to, dbając o zachowanie przyrodzonej godności człowieka”.

Godność człowieka jako kategoria konstytucyjna nawiązuje do rozwiązań przyjętych właśnie w Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, która to została uchwalona „jako wspólny standard do osiągnięcia przez wszystkie ludy i wszystkie narody”. W Powszechnej Deklaracji przypomniano, że istnieją prawa człowieka nie ulegające przedawnieniu, niezbywalne, zawsze istniejące.

W tradycji europejskiej były one nazywane przez wieki prawami naturalnymi.

Przechodząc do pozytywizmu prawniczego należy podkreślić, że różne bywają także sposoby pojmowania prawa w ramach tej koncepcji. Zarówno z terminem „pozytywizm”, jak i terminem „prawo pozytywne” wiązane są odmienne znaczenia27. W najogólniejszym ujęciu prawem pozytywnym nazywa się normy ustanowione w odpowiedni sposób przez organy państwowe, a wtórnie normy ukształtowane w inny sposób, ale następnie przez organy państwa uznane za normy prawnie obowiązujące. Pozytywizm zatem zakłada, że normami prawnymi są tylko normy postępowania bezpośrednio czy pośrednio zaakceptowane przez organizację państwową oraz zagwarantowane przymusem państwowym. Należy podkreślić, że prawo pozytywne obejmować może – w szerokim ujęciu pozytywistycznym – zarówno normy generalno-abstrakcyjne stanowione przez kompetentne organy państwowe, jak również prawo tworzone przez sądy w toku orzekania (prawo precedensowe), 26 Są też inne dokumenty międzynarodowe, które uznają, że prawa człowieka wynikają z przyrodzonej (wrodzonej) godności osoby ludzkiej, co w szczególności dotyczy Międzynarodowych Paktów Praw Człowieka z 16 grudnia 1966 r. Por. Wstęp do Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych oraz Wstęp do Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Zasadę godności wyraża też artykuł 1 Karty Praw Podstawowych UE, który brzmi: „Godność człowieka jest nienaruszalna. Musi być szanowana i chroniona”. Pojęcie to występuje także w konstytucjach niektórych państw np. w art. 1 Ustawy Zasadniczej RFN z 1949 r., art. 1 Konstytucji Portugalii z 1976 r., art. 10 Konstytucji Hiszpanii z 1978 r.

27 Por. Z. Ziembiński, O pojmowaniu..., op. cit., s. 69 i 76; Por. także J. Nowacki, Z. Tobor, op. cit., s. 229-231.

26 a także prawo zwyczajowe, czy też nawet inne zespoły norm o ile zostały przez organy państwa uznane za obowiązujące w danym systemie prawnym28. Jednakże te różne możliwe przejawy prawa pozytywnego mają swe źródło w jakiejś ludzkiej działalności.

W tradycyjnym i dominującym ujęciu normy prawa pozytywnego przeciwstawiane są zarówno prawu ponadpozytywnemu (tj. prawu natury), jak i prawu pozapozytywnemu (tj. nie pochodzącemu od suwerena). Można więc skonstatować, że istotną cechą pozytywistycznego poglądu na prawo jest przekonanie o możliwości jednoznacznego oddzielenia prawa od moralności. Pozytywiści programowo głoszą rozdział pojęciowy między tymi bytami. Przyjmują, że nie ma koniecznego czy też pojęciowego (definicyjnego) związku między prawem a moralnością (prawem naturalnym). I właśnie ta teza o rozdziale między prawem a moralnością (separacja prawa i moralności) jest zasadnicza, fundamentalna dla tych koncepcji. Takie stanowisko w rezultacie wiąże się z tym, że to prawodawca (a więc człowiek, ludzka działalność) wyznacza (wyznaczać może) granice dobra i zła (to zaś jest przejawem relatywizmu prawnego). I w konsekwencji norma prawna będąca efektem faktu ustanowienia lub uznania przez kompetentną władzę, zgodnie z odpowiednią procedurą – także wtedy, gdy jest rażąco niemoralna, niesprawiedliwa, niegodziwa – obowiązuje. Pozytywiści z zasady odrzucają podział na to, co jest i to, co powinno być prawem, a nauki prawne mają być wolne od wartościowania.

Można powiedzieć, że zwolennik (wyraziciel) klasycznego (twardego) pozytywizmu prawniczego nie dostrzega żadnego prawa wyższego, które decydowałoby (decyduje) o obowiązywaniu norm prawa pozytywnego. Dla pozytywizmu charakterystyczny jest nonkognitywizm (nie poznawalność ocen, norm i wartości), a w konsekwencji odrzucenie pewnej (absolutnej) prawdy moralnej i obiektywnego ugruntowania dobra. Takie ujęcie jest woluntaryzmem prawodawczym, co wyraża sformułowanie: „co się podoba władcy, to ma moc prawa”.

W pozytywizmie następuje zatem zredukowanie ius do lex. Takie pojmowanie prawa przenosi się także na jego stosowanie. Stosujący prawo (sędzia) ma nie wartościować prawa, lecz go przestrzegać, jakie by ono nie było.

Trzeba podkreślić, iż pozytywizm nie ukształtował się w jednolitą szkołę. Wyróżnia się nurt anglosaski i kontynentalny. Przedstawicielami nurtu anglosaskiego byli: J. Austin (1790-1859) i H. L. A. Hart (1907-1992; umiarkowana wersja pozytywizmu), nurtu kontynentalnego: K. Bergbohm (1849-1927),

28 Por. S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op. cit., s. 62.

27 R. Ihering29 (1818-1892), G. Jellinek (1851-1911), H. Kelsen (1881-1973) – twórca normatywizmu prawniczego („czystej nauki prawa”)30.

J. Austin nazywany jest „ojcem pozytywizmu prawniczego”, a prekursorem był J. Bentham (1748-1832), do którego filozofii odwoływał się Austin31.

Dla J. Austina prawo32 (w znaczeniu ścisłym) jest rozkazem, prawo to rozkaz suwerena poparty sankcją. Twierdził: „że istnienie prawa jest jedną sprawą; jego zalety i wady – osobną”. Cztery elementy zdaniem Austina definiują prawo: 1. rozkaz, 2. sankcja, 3. obowiązek wykonania, 4. suwerenność władzy.

K. Bergbohm twierdził, że „tylko prawo pozytywne jest prawem i każde prawo pozytywne jest prawem”. Autor ten pisał: „najniegodziwszą ustawę należy uznać za wiążącą, byleby została ustanowiona poprawnie pod względem formalnym”33. Podobny wydźwięk ma zdanie sformułowane przez H. Kelsena: Daher kann jeder beliebige Inhalt Recht sein – tak więc prawo może mieć każdą dowolną treść34.

Najwybitniejszym przedstawicielem „miękkiego pozytywizmu” (soft positivism) jest H. L. A. Hart, który zakładał, że prawo składa się z reguł pierwotnych (primary rules) i reguł wtórnych (secondary rules)35. Reguły pierwotne nakładają na adresatów określone obowiązki (nakazy i zakazy). Reguły wtórne dzielą się na: 1) reguły uznania, 2) reguły zmiany, oraz 3) reguły rozsądzania. W przeciwieństwie do reguł pierwotnych, które nakładają obowiązki, są one wtórne w takim sensie, że same nie ustanawiają wiążących standardów 29 R. Ihering jednak z czasem odszedł od pozytywizmu w kierunku socjologicznego podejścia do prawa.

30 H. Kelsen postulował czystą teorię prawa (Reine Rechtslehre). „Czystość” pojmował jako uwolnienie pojęcia prawa od zewnętrznej wobec systemu normatywnego, empirycznej rzeczywistości.

31 Filozoficzne podstawy dla takiego rozumienia prawa można dostrzegać wcześniej choćby u Th. Hobbesa, który opowiadał się za woluntaryzmem prawnym, auctoritas non veritas facit legem – nie prawda, lecz władza państwowa tworzy prawo.

32 Należy jednak podkreślić, że całokształt myśli J. Austina o prawie nie był tak jednostronny jak to zostało powyżej zarysowane i jak na ogół przedstawia się to w literaturze.

Austin dostrzegał istnienie prawa Bożego ale określane było za pomocą zasady użyteczności, a i suweren stanowiący normy powinien kierować się celem jakim jest „możliwie największy rozwój szczęścia ludzkiego”. Jednakże właśnie uproszczona recepcja koncepcji Austina stała się podstawą pozytywizmu prawniczego i prowadziła do usunięcia z nauk prawnych zdań wartościujących.

33 K. Bergbohm, Jurisprudenz und Recht, Bd. I, Leipzig 1892 (przedruk: 1973), s. 144.

34 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien 1960, s. 201.

35 H. L. A. Hart, Pojęcie prawa, przeł. J. Woleński, Warszawa 1998, s. 114-139.

28 obowiązkowego postępowania, lecz określają jak „ważnie” uznawać, zmieniać reguły pierwotne czy też autorytatywnie stwierdzać ich naruszenie. Hart był także zwolennikiem minimalnej treści prawa naturalnego, która powinna być uwzględniona w prawie pozytywnym36.

Nową wersją pozytywizmu jest współcześnie tzw. pozytywizm instytucjonalny, którego przedstawicielami są O. Weinberger, N. MacCormick. Rozwijany jest również tzw. pozytywizm inkluzywny (inclusive legal positivism), nawiązujący do myśli H. L. A. Harta (J. Coleman, W. J. Waluchow, M. Kramer, D. Lyons) i ekskluzywny pozytywizm prawniczy – exclusive legal positivism (przede wszystkich ujęcie J. Raza)37.

Ramy opracowanie nie pozwalają na zaprezentowanie tych współczesnych wersji, a ponadto ze względu na przyjęte zamierzenie uwypuklenia zasadniczych różnic pomiędzy koncepcjami prawonaturalnymi a pozytywistycznymi – myśl pozytywistyczna przedstawiona została głównie w wersji klasycznej, „twardej”.

W podsumowaniu tej części rozważań można stwierdzić, iż pozytywizm i neopozytywizm cechuje minimalizm filozoficzny wiążący się z odrzuceniem metafizyki. Pozytywizm prawniczy i inne kierunki nim inspirowane w zasadzie pozbawione są kryterium oceny norm i instytucji prawnych.

Dylemat, czy prawo natury czy może pozytywizm prawniczy, wyznacza granice i przedmiot prowadzonych przez ponad sto lat dyskusji i sporów filozoficznych.

Trzeba postawić pytanie: czy prawo, które nie respektuje podstawowych wartości ludzkich jest w ogóle prawem?38 Niekwestionowany autorytet moralny pisał: „[...] prawo stanowione przez człowieka ma swoje granice, których nie może przekraczać. Są to granice wyznaczone przez prawo natury, za pomocą którego Bóg sam chroni podstawowe dobra człowieka”39.

36 Szerzej ibidem, s. 261-269.

37 Szerzej o inkluzywnym pozytywizmie prawniczym T. Barankiewicz, Inkluzywny pozytywizm prawniczy (geneza, rozwój, główne idee), PiP 2010, nr 1, s. 10-24.

38 L. Petrażycki wspominając o prawie naturalnym przewidywał upadek myśli pozytywistycznej w prawie, pisał: „Dziś kończy się wiek XIX. Nadejdzie też kres jego ducha […].

Jest to już początek końca kierunków prawnictwa „praktycznego” i „pozytywistycznego”, poglądu na prawo z punkty widzenia praktycznych aferzystów; teorii prawa, jako polityki siły lub obrony interesów, ciasnej procesowej wykładni prawa materialnego itp. doktryn i prądów, oraz tego wszystkiego, co jest z nimi nierozerwalnie związane” – L. Petrażycki, O nauce, prawie i moralności. Pisma wybrane, Warszawa 1985, s. 369-370.

Ta myśl L. Petrażyckiego okazała się wtedy - być może cały wiek - przedwczesna.

39 Jan Paweł II, Pamięć i tożsamość, Kraków 2005, s. 139-140.

29 Zasadniczym zagrożeniem dla prawa pojmowanego w sposobów pozytywistyczny40 jest możliwość jego degradacji, degeneracji i przekształcenia się w ustawowe bezprawie, czego przykładem są totalitaryzmy XX w., kiedy to prawo (normy prawne) stały się „narzędziem wyniszczenia ludów i narodów”, wyniszczania ludzi. Pozytywizm w skrajnej postaci prowadził do popełniania zbrodni „w majestacie prawa”. I trzeba też zaznaczyć, że prowadzić on może do „stępienia wrażliwości moralnej” ludzi prawo stosujących.

Przewodnia teza pozytywizmu o rozdziale prawa i moralności już na zdrowy rozsądek jest nie do przyjęcia. Radykalny pozytywizm (można nazwać go pozytywizmem pierwotnym albo twardym) – jeśli chodzi o pojmowanie prawa (rozumienie istoty prawa) – po doświadczeniach z prawem III Rzeszy (A. Hitler doszedł do władzy w wyniku wyborów w 1933 r. i ta legalnie powstała władza doprowadziła do wydania aktów prawnych o charakterze nieludzkim) oraz po doświadczeniach totalitaryzmu wschodniego uległ załamaniu, swoistej kompromitacji.

Po kataklizmie II wojny światowej podstawowe założenia pozytywistycznego pojmowania prawa skrytykował rozwijający wcześniej idee pozytywizmu prawniczego (prawniczego relatywizmu) Gustaw Radbruch (1878-1949), wyrażając słynną myśl o „ustawowym bezprawiu” i „ponadustawowym prawie” (gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht). Radbruch uznał, że ustawa jeśli jest rażąco sprzeczna z wymogami sprawiedliwości, pozbawiona jest mocy obowiązującej, nie jest prawem (lex iniusta non est lex). Ta formuła była powoływana w orzecznictwie sądów niemieckich, Federalnego Trybunału Konstytucyjnego, do niej także 22 marca 2001 r. odwołał się Europejski Trybunał Praw Człowieka w sprawie tzw. strzelców przy Murze Berlińskim41.

Radbruch podkreślał także, iż pozytywizm utożsamiający ustawę z prawem jest współwinny udziału niemieckiej nauki prawa w tworzeniu stanu prawego lat narodowego socjalizmu42. Ponadto pisał, że: „Pozytywizm swoim przekonaniem »ustawa jest ustawą« obezwładnił niemieckich prawników i uczynił ich bezbronnymi wobec ustaw o treści samowolnej i zbrodniczej”43.

40 Trzeba jednak zaznaczyć, że pozytywizm, jeśli chodzi o analizę pojęć prawnych dokonywaną metodą formalno-dogmatyczną miał spore osiągnięcia.

41 Por. J. Zajadło, Formuła Radbrucha. Filozofia prawa na granicy pozytywizmu prawniczego i prawa natury, Gdańsk 2001, s. 231-270.

42 G. Radbruch, Ustawa i prawo, [w:] Ius et Lex, tłum. J. Zajadło, 2002, nr 1, s. 159.

43 G. Radbruch, Ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo (Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht), przeł. Cz. Tarnogórski, [w:] Filozofia prawa. Wybór tekstów źródłowych, A. Kość, T. Barankiewicz, J. Potrzeszcz, Lublin 2007, s. 225.

30 Doktryna pozytywizmu prawniczego wpływała na porządek prawny państw totalitarnych XX w., wpływała także na świadomość prawników kształtowanych w takiej ideologii.

Wydaje się, że stanowisko XIX-XX-wiecznego pozytywizmu prawniczego zastało przezwyciężone. Modyfikacje którym współcześnie podlega, prowadzą do utraty tożsamości przez ten kierunek44.

Do pozytywistycznego nurtu rozumienia prawa trzeba zaliczyć też marksistowskie ujęcie prawa. Założenia tej koncepcji są pozytywistyczne. W istocie nawet bardzo pozytywistyczne, czego wyrazem jest już teza marksistów o genetycznym i funkcjonalnym związku państwa i prawa (nierozdzielność zjawisk państwa i prawa oraz monopol państwa na tworzenie prawa). Według marksistów prawo to zbiór norm postępowania, z tym, że w koncepcji tej wyjaśnia się pojęcie prawa także poprzez charakteryzowanie jego funkcji. Funkcją norm prawnych jest ochrona i zabezpieczanie interesów ekonomicznych i politycznych klasy panującej w danym państwie. Jest to istotny i swoisty element odróżniający marksistowskie rozumienie prawa od innych ujęć pozytywistycznych.

Krótko ujmując, marksistowska definicja prawa brzmi: „prawo jest dyktatem klasy panującej”. A dyktat państwa (prawa) nie ma na celu dobra wspólnego i dobra człowieka, lecz interes tego, kto ma władzę, kto rozkazuje. W ujęciu marksistowskim mocno akcentuje się przymusowość prawa. Przymus jest elementem definicyjnym prawa, a w mikroskali ma on przejawiać się w sankcji jako elemencie normy prawnej, stąd też popularność koncepcji trójczłonowej budowy normy prawnej (hipoteza-dyspozycja-sankcja) rozwijanej w marksistowskiej teorii prawa.

W przeciwieństwie do koncepcji prawnonaturalnych i pozytywistycznych, w tzw. koncepcjach realistycznych prawo traktowane jest nie jako zespół norm, lecz jako zespół faktów społecznych bądź psychicznych związanych z normami prawnymi. Normy prawne stanowią w tych ujęciach jedynie wtórny przedmiot zainteresowań, gdyż nie one decydują o rzeczywistym bycie prawa. Owym rzeczywistym bytem prawa są natomiast pewne fakty, takie jak np. określone zachowania ludzi bądź ich przeżycia psychiczne. One stają się przedmiotem zainteresowania w realistycznie zorientowanych koncepcjach prawoznawstwa45.

Na przykład dla najwybitniejszego twórcy psychologicznej teorii prawa L. Petrażyckiego (1867-1931), prawo jest faktem psychicznym, który winien być badany me44 Por. M. Piechowiak, Pozytywizm prawniczy, [w:] Powszechna encyklopedia filozofii, t. 8, Lublin 2007, s. 424.

45 Por. S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op. cit., s. 66; Por. także J. Stelmach, Współczesna filozofia interpretacji prawniczej, Kraków 1995, s. 39-44.

31 todami psychologicznymi. Normę traktuje on nie jako „prawo”, lecz jako „projekcję” prawa. Prawo to swoiste przeżycie psychiczne o charakterze dwustronnym – emocja imperatywno-atrybutywna46. Tak więc istotą prawa są określone zjawiska psychiczne. Emocje – dla L. Petrażyckiego – stanowią podstawową klasę zjawisk psychicznych, bowiem one właśnie decydują o naszym zachowaniu i działaniu.

Do ujęć realistycznych zalicza się także, przede wszystkim: amerykański realizm prawniczy (J. C. Gray 1839-1915, O. W. Holmes 1841-1935, K. N. Llewellyn 1893-1962), jurysprudencję socjologiczną (R. Pound 1870-1964) oraz realizm skandynawski (A. Hägerström 1868-1939, K. Olivecrona 1897-1980, A. Ross 1899-1979)47 – określane są one coraz częściej wspólną nazwą „funkcjonalizm prawniczy”. W ujęciach tych nie sformułowano jakiegoś klarownego pojęcia prawa, pytanie o „istotę” czy „byt” prawa zastępowano pytaniem, jak prawo „istnieje” i zajmowano się prawie wyłącznie jego działaniem48.

Realizm amerykański programowo traktuje prawo jako fakt. Dla czołowych realistów (O. W. Holmes, K. N. Llewellyn) prawo jest zachowaniem się osób związanych z prawem (urzędników państwowych, adwokatów, a głównie sędziów)49. Jedna z podstawowych tez tych koncepcji głosi, iż prawo kształtuje się w procesie podejmowania decyzji sądowej. O tym, co jest, a co nie jest prawem obowiązującym rozstrzyga obserwacja zachowań ludzi związanych z prawem. Zadaniem prawoznawstwa jest badanie zachowań się owych osób z prawem związanych, zwłaszcza badanie czynników wpływających na podejmowane przez nich decyzje. W realizmie amerykańskim prawo często ujmowane jest jako przyszłe decyzje sądowe lub też prognozy tych decyzji. Holmes przyjmował, że prawo pozytywne to w gruncie rzeczy zaledwie przepowiednia tego, co sąd uczyni. W istocie prawo nie jest zatem tym, co znajduje się w tekście ustawy, lecz jest przewidywaniem tego co poczyni sąd.

Prawo należy badać „w działaniu” (law in action), a nie „w książkach” (law in books). Poza zakresem zainteresowań tego kierunku z reguły pozostają nor46 O przeżyciach prawa pozytywnego i intuicyjnego por. L. Petrażycki, Teoria prawa i państwa w związku z teorią moralności, t. 1, Warszawa 1959, s. 109.

47 Realizm skandynawski w swym głównym nurcie „realność” prawa wiązał z kategoriami psychologicznymi.

48 Na funkcjonalizm prawniczy wpływ miała filozofia pragmatyzmu. Por. H. Izdebski, Elementy teorii i filozofii prawa, Warszawa 2008, s. 109-113; Por. także S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op. cit., s. 68.

49 Szerzej G. L. Seidler, Doktryny prawne imperializmu, Lublin 1979, s. 159-168; Por. także G. L. Seidler, H. Groszyk, A. Pieniążek, Wprowadzenie do nauki o państwie i prawie, Lublin 2010, s. 216- 217.

32 matywne aspekty prawa, takie jak problemy budowy norm i zachodzące między nimi związki formalne50.

O obowiązywaniu normy prawnej decyduje według tych ujęć to, czy jest ona w danej społeczności faktycznie realizowana względnie czy przez organy powołane do sankcjonowania jest realizowana norma ją sankcjonująca51.

Do tzw. ujęć realistycznych należy zaliczyć też szkołę historyczną w prawie – dla której prawo jest zjawiskiem co do istoty faktycznym. Założycielem tej szkoły był F. K. von Savigny (1779-1861).

Prezentowanym ujęciom tj. prawnonaturalnemu, pozytywistycznemu oraz tzw. realistycznemu, które uważa się za klasyczne koncepcje prawa (w opracowaniu zostały przedstawione tylko zarysowo i w sposób modelowy) zarzuca się niejednokrotnie cechę jednostronności. Każdemu z nich bowiem można by przypisać dążenie do sprowadzenia prawa do jednego tylko aspektu, któremu przypisuje się cechę prawności. Próbami przezwyciężenia tej jednostronności są – między innymi – rozwijane współcześnie nowe kierunki inspirowane przez filozofię hermeneutyczną oraz „teorię krytyczną” Szkoły Frankfurckiej. Chodzi o koncepcję Arthura Kaufmanna (1923-2001)52, tzw. teorie argumentacji inaczej teorie dyskursu prawniczego (J. Habermas, R. Alexy) oraz koncepcje retoryki prawniczej (Ch. Perelman)53. Jednakże kierunki te cechuje dość znaczny element subiektywizmu. I są to ujęcia w zasadzie mieszczące się w ramach konwencjonalizmu prawnego.

Nie podobna nie wspomnieć jeszcze o koncepcji R. Dworkina54 (1931-2013), w której wyróżnia się zasady prawa (principles law) i reguły prawa (rules of law), o teorii sprawiedliwości J. Rawlsa55 (1921-2002), o „nowej teorii prawa naturalnego” J. Finnisa56, jak też o szkole ekonomicznej analizy prawa (Law and Economics), czy kierunku krytycznych studiów nad prawem (Critical Legal Studies)57.

50 Por. S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op. cit., s. 69. Socjologiczna jurysprudencja R. Pounda rozważa jednakże prawo także w płaszczyźnie logiczno-językowej.

51 Por. ibidem, s. 66.

52 Por. M. Piechowiak, Arthura Kaufmanna próba przezwyciężania pozytywizmu prawniczego, SP 1993, nr 1, s. 5-21.

53 Szerzej por. L. Morawski, Argumentacje, racjonalność prawa i postępowanie dowodowe, Toruń 1988, s. 47-114.

54 Por. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, London 1977.

55 Por. J. Rawls, Teoria sprawiedliwości, przeł. M. Panufnik, J. Pasek, A. Romaniuk, Warszawa 1994.

56 Por. J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford 1992.

57 Por. J. Oniszczuk, Filozofia i teoria prawa, Warszawa 2012, s. 471-494.

33 Zauważyć też trzeba, że od końca lat sześćdziesiątych XX w. rozwijany jest nurt postmodernizmu (ponowoczesności), którego przedstawiciele kwestionują istnienie praw, ładu w świecie, ładu w sferze wartości. Postmodernistyczną filozofię i teorię prawa charakteryzuje „zawieszenie w ontologicznej i epistemologicznej próżni”. Postmodernizm nie „wnosi roszczenia do prawdy”58.

Ogólnie można stwierdzić, że wiele współczesnych kierunków myśli prawniczej przyjmuje założenie, że prawo ma podstawę w jakiejś konwencji społecznej, jest rezultatem umowy, porozumienia – ma więc charakter konwencjonalny.

Rozważania potwierdzają, że prawo jest w bardzo zróżnicowany sposób pojmowane.

W podsumowaniu tego szkicu przypomnieć można dawne, bardzo dawne, lecz wciąż inspirujące określenia prawa, które pomimo upływu wieków nic nie utraciły na swej aktualności.

Prawnik rzymski z przełomu I i II wieku P. I. Celsus w słynnej sentencji przekazanej przez D. Ulpiana, umieszczonej na początku Digestów Justyniana następująco określił prawo: […] ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi – jak to elegancko określił Celsus, prawo jest sztuką tego, co dobre i słuszne (jest sztuką dobra i słuszności)59. Jest to dyrektywa ogólna wskazująca, że dobro (bonum) i słuszność (aequum) są dla systemu prawa wartościami fundamentalnymi. Sformułowanie to podkreśla nie tylko to, że w prawie istnieje „pierwiastek moralny”, ale akcentuje moralność prawa, wyraża ścisły związek prawa i moralności, uniwersalną syntezę prawa i moralności60. Okre-

58 „Postmodernizm nie godzi się na zastane pojęcie prawdy i odrzuca zatem możliwość obiektywnego poznawania i dochodzenia w ten sposób do pełnej prawdy o wymiarze uniwersalnym […] Postmodernizm zajmuje zatem stanowisko co do znaczenia prawdy i wykazuje, że służy ona opresji między ludźmi. […] Stanowisko postmodernizmu wyraża niechęć do »dominacji jakiejkolwiek ideologii« i dowodzi, że z »przekonania o posiadaniu całej prawdy« wynikają polityczne rezultaty. Tymczasem obiektywna i absolutna prawda, jak postmoderniści wykazują, jest wykreowana kulturowo i historycznie” – J. Oniszczuk, op. cit., s. 847-848.

59 D. Ulpianus, Digesta, 1, 1, 1. pr.

60 M. Kuryłowicz analizując etyczne aspekty prawa w sentencjach rzymskich jurystów, podkreśla właściwą dla Rzymian jedność etyki i prawa, por. M. Kuryłowicz, Etyka i prawo w sentencjach rzymskich jurystów, [w:] W kręgu problematyki władzy, państwa i prawa. Księga jubileuszowa w 70-lecie urodzin Profesora Henryka Groszyka, Lublin 1996, s. 127-128; Por. także M. Kuryłowicz, A. Wiliński, Rzymski prawo prywatne. Zarys wykładu, Warszawa 2008, s. 20-21.

34 ślenie Celsusa, które Ulpian nazywa definicją, podaje kryteria jakim prawo ma odpowiadać, z którymi ma być zgodne61.

Trzeba przypomnieć uznawaną niekiedy za klasyczną definicję prawa jako normy (lex), podaną przez św. Tomasza z Akwinu: „[…] lex est quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata” – prawo jest to rozrządzenie rozumu dla dobra wspólnego nadane i publicznie obwieszczone przez tego, kto ma pieczę nad wspólnotą62. Z czterech elementów tej definicji prawa najważniejszy jest cel prawa, którym jest dobro człowieka, będące zarazem dobrem wspólnym.

W odniesieniu do zasadniczego problemu podjętego w opracowaniu, tj. prawo naturalne czy wola władzy oznajmiona w przepisach prawnych, można przytoczyć myśl L. Kołakowskiego, który stawia następujące pytanie: „czy mając w pamięci sceptyczne i krytyczne napaści na prawo naturalne, wolno nam w nie wierzyć?”. Odpowiada: „tak, nie tylko wolno nam w prawo naturalne wierzyć, ale bez tej wiary rujnujemy nasze człowieczeństwo”63.

Wydaje się, że człowiek i społeczeństwo, które neguje, czy też nie rozumie norm prawa naturalnego łatwo może ulegać manipulacji, jest na nią podatne.

Warto nadto wspomnieć przytoczone przez D. Ulpiana sformułowanie Chryzypa, użyte przez Cycerona: Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia – Prawoznawstwo jest znajomością spraw boskich i ludzkich, wiedzą o tym, co sprawiedliwe, a co niesprawiedliwe64.

ON THE UNDERSTANDING OF LAW – AN OUTLINE OF THE PROBLEM Summary The article discusses the issue of understanding law. The discussion mainly focuses on two opposite approaches, i.e. the natural law theory and legal positivism, which involve the fundamental dispute over the essence of law. They are mainly presented in their basic, typical aspects. The author emphasises 61 Por. W. Wołodkiewicz, Europa i prawo rzymskie. Szkice z historii europejskiej kultury prawnej, Warszawa 2009, s. 327.

62 Tomasz z Akwinu, op. cit., I-II, q. 90, a. 4.

63 L. Kołakowski, O prawie naturalnym, [w:] Ius et Lex, 2002, nr 1, s. 152.

64 D. 1, 1, 10, 2.

35 that the basic thesis of legal positivism on the separation of law and morality is unacceptable, as it may result in law degrading, degenerating and transforming into statutory lawlessness, the examples of which are the totalitarianisms of the 20th century. The author also stresses the continued validity of the natural law thought, a manifestation of which may be the fact that the international community, in the Universal Declaration of Human Rights adopted in 1948, recognises the existence of inherent and inalienable human rights stemming from the inherent dignity of a human being, which the State has to respect and is obliged to protect.

36

Mariusz Krawczyk

ZNACZENIE SPORU NATURALIZM VS. ANTYNATURALIZM DLA NAUK PRAWNYCH „Prawnicy od lat toczą spory o to, czy prawoznawstwo jest nauką i w jakim sensie jest nauką. Spory o naukowość prawoznawstwa stanowią w gruncie rzeczy fragment sporu szerszego, mianowicie sporu o status metodologiczny wszystkich nauk społecznych. W tej kwestii wyodrębniły się dwa stanowiska metodologiczne, które przyjęło się nazywać naturalizmem i antynaturalizmem”1. Te dwa punkty widzenia od dawien dawna mają duże znaczenie dla nauk prawnych, sprawa idzie przecież o „naukowość” prawoznawstwa. Na początku postaram się przybliżyć charakterystykę obu nurtów, aby następnie wskazać swój punkt widzenia. Z góry mogę przedstawić tezę niniejszego artykułu; otóż, opowiadam się po stronie antynaturalistów, twierdząc, że ten paradygmat bardziej przystaje do natury nauk społecznych, a co za tym idzie również nauk prawnych, jest po prostu bliższy zjawiskom prawnym (ich istocie).

Początków rozróżnienia tych przeciwstawnych stanowisk można poszukiwać w XIX wieku, kiedy to zastanawiano się nad charakterem nauk społecznych w ogóle, czyli także nauk prawnych. Wówczas niemieccy filozofowie (W. Dilthey, H. Rickert oraz W. Windelband) wystąpili przeciwko pozytywistycznej (opierającej się głównie o poglądy A. Comte’a) koncepcji nauki. Spór dotyczył przede wszystkim warstwy metodologicznej psychologii, historii, nauk o kulturze oraz teorii prawa2. Całościowe ujęcie omawianego podziału odnaleźć można po raz pierwszy m.in. u K. Poppera. Wskazuje on, że podział na 1 L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 2000, s. 291.

2 Zdając sobie sprawę z odmienności takich pojęć jak nauki prawne, teoria prawa, filozofia prawa, prawoznawstwo oraz jurysprudencja w niniejszym artykule terminy te jako

37 szkoły w naukach społecznych na pronaturalistyczne oraz antynaturalistyczne przeprowadzony może zostać w oparciu o występujące tam poglądy na temat możliwości zastosowania „metod fizyki” w tychże naukach. Szkoła pierwsza postulowała wprowadzenie takowych metod do nauk społecznych, druga natomiast taką możliwość negowała3. Naturalizm w XIX wieku stanowił próbę metodologicznej unifikacji całej nauki na bazie empiryzmu4. Wiek XIX, dzięki rewolucji przemysłowej, stał się czasem skoku cywilizacyjnego, który dokonał się w gruncie rzeczy dzięki rozwojowi nauk przyrodniczych. Praktyczne zastosowanie zdobyczy tychże nauk nieodwracalnie zmieniło świat.

Sukces nauk przyrodniczych „sprawił, iż skupiły one na sobie powszechną uwagę i stały się oczywistym przedmiotem refleksji teoriopoznawczej”5. Nauki społeczne miały wybór: pójść drogą, którą idą nauki przyrodnicze, poszukując skutecznych instrumentów kontrolowania procesów życia społecznego, albo też odnaleźć własną drogą „tradycyjnej humanistyki”, opierając się o ideały i wartości rządzące ludzkim życiem6.

Spór naturalistów z antynaturalistami toczy się na dwóch płaszczyznach, w zależności od tego czy odnosimy się do kwestii samych metod określanych mianem „naukowych”, czy też chodzi o „przedmiot” mogący zostać zbadany w naukowy sposób. Odpowiednio wskazuje się naturalizm/antynaturalizm metodologiczny i przedmiotowy7.

Naturalizm w znaczeniu metodologicznym to pogląd zakładający stosowanie w naukach prawnych metod, które na gruncie neopozytywistycznej doktryny filozoficznej uznawane są za metody nauk przyrodniczych. „Naturalista to neopozytywista w sensie metodologicznym”8. Naturalizm przedmiotowy odnosi się natomiast do głębszej refleksji filozoficznej na gruncie ontologii świata społecznego. Naturalistyczny model teorii prawa dobrze obrazu-

3 4 5 6 7 8

posiadające takie samo znaczenie dla toku głównego wywodu prowadzonych rozważań będę w pewien sposób utożsamiał.

Poglądy K. Poppera podaję za: J. Stelmach, Naturalistyczny i antynaturalistyczny model teorii prawa, SP 1984, z. 3-4, s. 90; zob. także K. Popper, Logika odkrycia naukowego, Warszawa 1977, s. 93 i n.

J. Stelmach, Naturalistyczny i antynaturalistyczny..., op. cit., s. 90.

A. Bator, Naturalistyczne ujęcie prawa, [w:] Wprowadzenie do nauk prawnych. Leksykon tematyczny, red. A. Bator, Warszawa 2008, s. 50.

L. Morawski, Główne problemy..., op. cit., s. 291-292.

A. Pałubicka, Naturalizm i antynaturalizm, [w:] Filozofia i nauka, red. Z. Cackowski i in., Wrocław 1987, s. 403.

Cyt. E. Mokrzyckiego podaję za: A. Bator, Naturalistyczne ujęcie..., op. cit. s. 50.

38 je myśl R. Posnera: „Prawo i religia były przez długi czas powiązane za sobą i wiele podobieństw pozostało po dzień dzisiejszy. Prawo również ma swoich kapłanów, swoje święte teksty, swoje hermeneutyczne tajemnice, togi, rytuały i ceremonie. Prawu potrzeba jednak więcej naukowego ducha, ducha poszukiwań i zmiany, otwartości i szacunku”9. Konflikt między naturalizmem a antynaturalizmem przejawia się także jako konflikt odnoszący się do roli wartości w poznaniu kultury. Antynaturalizm uwzględnia w prowadzonych przez siebie badaniach elementy aksjologiczne, naturalizm zaś przejawia się w wytycznej, iż możliwe jest konstruowanie perspektywy poznawczej w oderwaniu od „wartości” i „bez założeń”10. Metoda badawcza nauk przyrodniczych opiera się na następujących założeniach: rzeczywistość istnieje i można wiernie odzwierciedlić jej kształt przez poznanie, podstawą poznania jest obserwacja, czyli użycie zmysłów wiążących nas ze światem zewnętrznym; pożądana obserwacja to proces niezależny od subiektywnych ocen badacza, a co za tym idzie dająca intersubiektywne wyniki; obserwacje pozwalają na formułowanie teorii naukowych, wyjaśniających zjawiska, dających także możliwość ich przewidywania i technicznego wykorzystania wiedzy o ich przebiegu. Można tu przytoczyć słynne słowa A. Comte’a: „Wiedzieć, by przewidywać, przewidywać, aby móc działać”11. Naturaliści postulują jedność świata kultury i natury, a co za tym idzie opowiadają się za integracją metodologii wszystkich nauk.

Według nich najodpowiedniejszą metodą, która ma mieć zastosowanie w całej nauce jest metoda empiryczna wypracowana na gruncie przyrodoznawstwa – to ona właśnie jest podstawą dużej skuteczności nauk przyrodniczych. Według naturalistów nauki humanistyczne nie potrafią osiągać pożądanych rezultatów, a to z uwagi na niedojrzałość metodologiczną właśnie. Prowadzone poznanie świata przyrody dało w historii tak doskonałe wyniki, gdyż oparte było na bezstronnej i wolnej od wartości obserwacji. Humanistyka natomiast uwikłana w wartościowanie i oceny nie może w takim kształcie prowadzić do równie spektakularnych sukcesów. Postulowali oni, aby w całej, „jednej” nauce wprowadzić wyłącznie metodę bezstronnej obserwacji tego tylko, co ze9 Cyt. za: J. Łakomy, Spór naturalizm versus antynaturalizm w naukach prawnych a zagadnienie integracji zewnętrznej nauk prawnych, [w:] Wrocławskie studia erazmiańskie. Zeszyty studenckie. Prace prawnicze, administratywistyczne i historyczne, red. M. Sadowski, P. Szymaniec, Wrocław 2009, s. 112.

10 Pogląd R. Rickerta podaję za: A. Bator, Naturalistyczne ujęcie..., op. cit. s. 50.

11 „Savoir pour prévoir afin de pouvoir”, A. Comte, Catéchisme positiviste, Paryż 1852; zob. I. Gołowska, Naturalizm-antynaturalizm jako spór o charakterze metodologicznym, RPEiS 2003, z. 1, s. 5.

39 wnętrzne oraz eliminacji elementów metafizycznych, czyli niepoznawalnych (np. chodziło tu o „ludzkie wnętrze”). Przedmiotem badań w naukach humanistycznych miałoby być tylko i wyłącznie zewnętrzne zachowanie człowieka rozumiane jako „przemieszczanie się ciała ludzkiego w przestrzeni” (A. Giddens)12. Celem ostatecznym paradygmatu naturalistycznego jest konsiliencja, czyli doprowadzenie do jedności wszystkich nauk13. Prawidłowości związane z subświatem prawnym są rozumiane jako szczególna odmiana prawidłowości dających się zaobserwować w świecie przyrody. Celem poszukiwań naukowych powinno być zatem odnajdowanie powiązań między zjawiskami na poziomie nano- i mikro-, na poziomie subatomowym, poprzez poziom komórkowy, aż po wielkie struktury społeczne i zjawiska globalne14.

Nauka prawa w oparciu o paradygmat naturalistyczny ma być nauka empiryczną. Jej zadaniem jest zatem wyjaśnianie (funkcja eksplanacyjna), przewidywanie (funkcja predykcyjna) oraz skuteczne sterowanie procesami społecznymi (funkcja techniczna). Nauka prawa ma eksplifikować rzeczywistość prawną, opisując charakter powiązań pomiędzy faktami prawnymi. W efekcie powinna formułować twierdzenia ogólne, które wytłumaczą prawidłowości rządzące prawem. Następnie ma stawiać prognozy i przewidywać przyszłe zdarzenia prawne15. Z ontologicznego punktu widzenia prawo w paradygmacie naturalistycznym jest pewnym obiektem istniejącym – faktem i zawsze zaliczanym do obiektywnych i empirycznie poznawalnych za pomocą obserwacji zjawisk. Fakty prawne zatem mają właściwości identyczne, jak te badane w naukach przyrodniczych16.

Do szkół teoretycznoprawnych bezspornie naturalistycznych zalicza się: szkołę skandynawską (tzw. szkołę realizmu prawniczego), szkołę psychologiczną (L. Petrażycki), tzw. szkołę socjologicznej jurysprudencji R. Pounda oraz szkołę amerykańskiego realizmu prawniczego, a także szeroko rozumianą szkołę marksistowką17.

W obrębie paradygmatu naturalistycznego umieścić można tzw. integrację zewnętrzną nauk prawnych. Oznacza ona procesy ujednolicania badań 12 Przedstawiona tu charakterystyka naturalizmu oparta została na: A. Bator, Naturalistyczne ujęcie..., op. cit. s. 50-52 oraz Z. Pulka, Struktura poznania filozoficznego w prawoznawstwie, Wrocław 2004, s. 56 i n.

13 J. Łakomy, Spór naturalizm..., op. cit., s. 113.

14 L. Morawski, Główne problemy..., op. cit., s. 295.

15 Ibidem.

16 J. Stelmach, Naturalistyczny i antynaturalistyczny..., op. cit., s. 94-95.

17 Ibidem, s. 94.

40 prowadzonych przez nauki prawne i inne nauki, procesy koordynacji badań zachodzące między prawoznawstwem a innymi naukami oraz współpracę nauk prawnych z innymi18.

Wizja antynaturalistyczna jest przedstawiana w oparciu o dychotomię względem koncepcji naturalistycznej. Warto także zwrócić uwagę, że opisując koncepcję naturalistyczną odwołujemy się jedynie do faktycznie istniejących praktyk badawczych. Analizując zatem poglądy przeciwne dysponujemy tylko „pośrednim opisem interpretacji antynaturalistycznej”19. Antynaturalistyczne ujęcie prawa jest owocem wątpliwości co do tego, że metodologiczny paradygmat nauk empirycznych jest odpowiedni do ontologicznej charakterystyki rzeczywistości kultury, czyli także prawa. Obserwacja dostarcza jedynie cząstkowej wiedzy o kulturze, nie może być metodą dochodzenia do tzw. sfery znaczeń kulturowych. Inaczej mówiąc nie daje ona bezpośredniej wiedzy o tym, „co społeczne”. Każdy przedmiot kultury (od prostej wypowiedzi aż po dzieło sztuki) składa się z dwóch elementów: substratu materialnego oraz strony znaczeniowej. Pierwsza sfera dostępna jest nam poprzez zmysły i naturalnie może być przedmiotem obserwacji. Element drugi nie istnieje za to materialnie, ma charakter intelligibilny (jest przynależny kulturze określonej wspólnoty społecznej) i nie może być obserwowany w znaczeniu używanym w przyrodoznawstwie oraz stanowi przy tym cześć składową nierozerwalnej całości, jaką jest ludzkie działanie. Można wręcz wskazać sytuacje, gdy pewne, ważne elementy kultury (np. idee) nie mają właściwego sobie substratu materialnego, lecz jedynie przejawiają się w działaniach określonej grupy ludzi. Rzeczywistość kultury (czyli również prawa) ma zatem – w odróżnieniu od świata przyrody – charakter dualistyczny, a co za tym idzie wymaga odpowiedniej, innej metody badawczej. Metodą tą jest rozumienie polegające na odpowiednim łączeniu elementów materialnych przedmiotów kultury z właściwymi im znaczeniami. Podstawową tezą antynaturalizmu jest to, że przedmiot kultury nie może istnieć niezależnie od świadomości ludzkiej. Za antynaturalistyczne w pełni można uznać tylko takie koncepcje nauki, które przyznają kulturze status rzeczywistości sui generis (E. Durkheim), a zatem te, które wyraźnie oddzielają świat kultury od świata natury20.

18 Zob. K. Opałka, Interdyscyplinarne związki prawoznawstwa, SF 1985, z. 2-3, s. 18.

19 J. Stelmach, Naturalistyczny i antynaturalistyczny..., op. cit., s. 94-95.

20 Charakterystyka koncepcji antynaturalistycznej została oparta o: A. Bator, Antynaturalistyczne ujęcie prawa, [w:] Wprowadzenie do nauk prawnych..., op. cit., s. 18-21.

41 Charakter naturalistyczny w prawoznawstwie będą miały następujące szkoły: szkoła normatywistyczna H. Kelsena, szkoła fenomologiczna (A. Reinach) oraz szkoła egzystencjalistyczna (W. Maihoffer)21.

Spór naturalizm versus antynaturalizm ma kolosalne znaczenie dla nauk prawnych. W gruncie rzeczy bowiem odnosi się do kwestii czy prawoznawstwo ma charakter naukowy. Na początku trzeba w ogóle zrozumieć, czym jest w istocie nauka. Skoro nauka służy wyjaśnianiu funkcjonowania świata, w którym żyje człowiek22, to z pewnością również w obrębie szeroko rozumianego prawa musi być miejsce na poznanie o charakterze naukowym. Kluczowym zagadnieniem dla nauki jest pojęcie metody badawczej, która może prowadzić do naukowych rezultatów. Niewątpliwie kuszącą jawi się teza o jedności nauki, a co za tym idzie jednej metodzie badawczej. Bliższe jednak rzeczywistości wydaje się zróżnicowanie zasad badawczych w stosunku do odrębnych przedmiotów postępowania badawczego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że prawo jako zjawisko różni się diametralnie od faktów badanych przez przyrodoznawstwo. Dlatego też mi osobiście bliższym jawi się paradygmat antynaturalistyczny. Najistotniejszy – moim zdaniem – z punktu widzenia nauki wydaje się nie tyle sam przebieg procesu badawczego, co raczej jego rezultat, z tego też względu należałoby przyjąć tezę o istnieniu przynajmniej kilku metod posiadających przymiot naukowych. Wręcz w pewnym zakresie uważam, że racjonalnym byłoby opowiedzenie się za niektórymi tezami anarchizmu metodologicznego P. Feyerabenda, zwłaszcza w obszarze, w którym twierdzi on, by każdorazowo z wielką ostrożnością podchodzić do każdej dyrektywy metodologicznej, a już na pewno nie opowiadać się za stanowiskiem, że istnieje tylko jedna, jedyna, słuszna metoda poznania naukowego23.

Nauki prawne są głównie naukami wartościującymi i interpretacyjnymi, stąd też ich metody powinny być zasadniczo dostosowane do ich przedmiotu – różnego od nauk przyrodniczych. Antynaturaliści podnoszą, że niemożliwe jest wskazanie w życiu społecznym takich prawidłowości jak w świecie natury, i w 21 Szarzej na ten temat zob. J. Stelmach, Naturalistyczny i antynaturalistyczny..., op. cit., s. 98.

22 M. Gajewska, K. Sobczak, Edukacja filozoficzna – ścieżka edukacyjna, Gdynia 2009, s. 12.

23 Zob. P. Feyerabend, Przeciw metodzie, Wrocław 1996, passim. Status poglądów tego autora można określić nie tyle jako antynaturalistyczne, co raczej „atakujące metody naturalistyczne”, gdyż jego zakwalifikowanie napotyka poważne trudności. Obrazową ilustracją twierdzeń autora przedstawia cytat: „Zainspirowany Nestroyem i dadaistami, unikałem akademickich metod przedstawiania poglądów, zamiast żargonu naukowego używałem pospolitych sformułowań oraz języka przemysłu rozrywkowego i literatury sensacyjnej”. Cyt. za: J. Łakomy, Spór naturalizm..., op. cit., s. 106.

42 tym zakresie należy gromadzić wiedzę tylko o jednostkowych faktach (wiedzę idiograficzną). W mniej skrajnej wersji tego paradygmatu wskazuje się, że życie społeczne rządzi się zasadniczo innymi prawidłowościami niż świat natury.

To stwierdzenie jest nad wyraz przekonujące, gdyż człowiek w subświecie prawa nie jest jedynie przedmiotem, którego przejawianie się w rzeczywistości należy badać, lecz jest przede wszystkim podmiotem, który dzięki swojej aktywności ma wpływ na przebieg procesów społecznych. Dlatego też naturalnym jest, że nauki prawne powinny nie tylko opisywać rzeczywistość, ale także tworzyć pozytywne – wartościujące projekty porządku społecznego.

W opisywanym konflikcie o naukowość prawoznawstwa wspólnym jest natomiast krytyczne podejście do pozytywizmu prawniczego w jego XIX-wiecznym wydaniu. Naturaliści zarzucają pozytywistom, iż ograniczając przedmiot nauk prawnych do interpretacji i systematyzacji tekstów prawnych, czynią prawoznawstwo raczej rzemiosłem niż nauką. W przekonaniu antynaturalistów pozytywistyczny postulat, by nie wartościować i nie angażować aksjologii w jurysprudencji sprowadza się do traktowania prawa jako dogmatu, a prawników jako bezkrytycznych i konserwatywnych interpretatorów tego dogmatu24. Takie stanowisko nie dziwi, zasadnym wydaje się krytyczne podejście do pozytywizmu prawniczego w jego klasycznej wersji. We współczesnym świecie nie ma już chyba miejsca na tak rozumiane prawoznawstwo, ale można oczywiście zaakceptować pewne, wybrane elementy takiego podejścia.

Muszę podkreślić, że nie opowiadam się za izolowaniem nauk prawnych od pewnego „empirycznego zorientowania”. Naturaliści zarzucają często nauce prawa, że tradycyjna metodologia prawnicza zamyka prawoznawstwo „w świecie sztucznych i anachronicznych konstrukcji, izolując je od szerokiego nurtu”25 nauk empirycznych. W istocie nie chodzi o to, by ograniczać się tylko do jednej płaszczyzny badawczej, ale by w naukach prawnych było miejsce zarówno na obserwację, jak i inne metody w zależności od przedmiotu postępowania badawczego. Jak już była o tym mowa bowiem, każdy przedmiot kultury charakteryzuje się pewnym dualizmem (materialny nośnik i kulturalne znaczenie).

W naukach prawnych problematycznym staje się także realizowanie wszystkich funkcji przypisywanych nauce przez naturalistów26. Jeżeli nauka prawa miałaby realizować te wszystkie funkcje, to jej twierdzenia musiałyby 24 Poglądy P. Posnera i A. Hunta podaję za: L. Morawski, Główne problemy..., op. cit., s. 294.

25 Ibidem.

26 Odnośnie tych funkcji (formułowanych za A. Comte’m) była już mowa przy analizie paradygmatu naturalistycznego.

43 spełniać następujące postulaty: empiryzmu, jednoznacznej i precyzyjnej artykulacji, obiektywizmu oraz eliminacji sądów wartościujących. Postulat pierwszy to żądanie, by nauka oparta była na doświadczeniu, obserwacji i eksperymentach. Chodzi o tzw. matematyzację twierdzeń naukowych, korzystanie w większym stopniu z metod ilościowych27, a co za tym idzie dążenie do ma ksymalnej precyzji. Postulat obiektywizmu mówi o tym, aby twierdzenia były intersubiektywnie sprawdzalne, czyli każdy mógł zbadać ich zasadność. Eliminacja sądów wartościujących opiera się o stwierdzenie, że oceny nie opisują faktów, a jedynie mówią o postawach i dążeniach ludzkich, przez co w nauce nie ma nie miejsca. Naturaliści podnoszą także, że występowanie w naukach prawnych aksjologii spowoduje prędzej czy później, że strąca one neutralność.

Bezstronność i autonomia nauki wymagają eliminacji tych elementów28. Wydaje się, że w naukach prawnych nie da się wypełnić tychże postulatów zawsze i wręcz pożądanym jest niekiedy formułowanie twierdzeń niespełniających powyższych wytycznych. Jak bowiem odnieść się chociażby do tez o charakterze de lege ferenda? Pamiętajmy także, że wszystkie nieomal twierdzenia naukowe z zakresu nauki prawa są zdeterminowane czasowo – ukształtowane „tu i teraz”, a nie „zawsze”.

W tym miejscu chciałbym przedstawić wizję nauk prawnych postulowanych przez oba paradygmaty. Naturaliści kwestionują podstawy metodologiczne tradycyjnej nauki prawa. Nauki prawne zamykając się w egzegezie tekstów prawnych nie są wstanie rozwiązywać problemów trapiących współczesne społeczeństwa. Pożądaną ekspansję empiryzmu w naukach prawnych obrazują słowa O. Holmesa: „przyszłość nauki prawa należy raczej do ekonomistów i statystyków niż do kodeksowych prawników”29. Naturaliści w swojej wizji prawoznawstwa odnieśli się zarówno do procesu tworzenia, stosowania prawa, jak i również wykładni. Na pierwszym poziomie chodzi o to, że tradycyjna nauka prawa nie dostarcza wystarczającej wiedzy nomologicznej dla ustawodawcy30. To stanowisko dobrze obrazuje amerykański funkcjonalizm, który chciał uczynić z prawnika pewnego rodzaju „inżyniera społecznego”, rozwiązującego problemy społeczne. Podobne elementy można odnaleźć w biurokracji M. Webera. W odniesieniu do procesu stosowania prawa i wykładni naturaliści kwestionują tzw. sylogizm prawniczy. Krytykują także me27 T. Hobbes stwierdził niegdyś, że „myślenie jest liczeniem”; zob. I. Gołowska, Naturalizm-antynaturalizm…, op. cit., s. 7.

28 L. Morawski, Główne problemy..., op. cit., s. 296.

29 Cyt. za: ibidem, s. 297.

30 Ten aspekt podkreśla petrażycjańska i marksistowska koncepcja teorii prawa.

44 tody egzegezy tekstów prawnych, zarzucając im niejasność, sprzeczność, brak wystarczających reguł kolizyjnych oraz że służą do uzasadniania z góry powziętych decyzji. Naturalistyczny model nauki prawa można określić mianem „antyprawniczego prawoznawstwa”31.

Ofensywa antynaturalizmu nastąpiła w latach sześćdziesiątych XX wieku i była skierowana głównie przeciwko naturalistycznej próbie reformy nauk społecznych. Według tego nurtu głównym zadaniem nauk społecznych ma być interpretacja polegająca na odtwarzaniu lub nadawaniu sensu różnego rodzaju wytworom kultury (J. Habermas). Oczywiście przyjmowano, że niekiedy interpretacja będzie odwoływała się do wiedzy empirycznej oraz powiązań przyczynowo-skutkowych32, jednak w ten sposób nie da się wyjaśnić sensu występujących w różnych kręgach kulturowych zwyczajów, rytuałów, symboli, dlaczego jedne utwory są uznawane za dzieła sztuki a inne nie. Jeżeli chodzi natomiast o prawo absurdem byłoby twierdzenie, że reguły interpretacji przepisów prawa dadzą się uprawomocnić empirycznie. Związek pomiędzy ludzkimi zachowaniami a ich kulturowym sensem nie jest związkiem przyczynowo-skutkowym, lecz związkiem symbolicznym. Jego źródłem nie są właśnie zależności empiryczne, lecz raczej reguły interpretacji kulturowej (J. Habermas). Relacje te natomiast stają się uchwytne dopiero z perspektywy uczestnika życia społecznego, a nie z punktu widzenia zewnętrznego obserwatora33. Te właśnie założenia – zdaniem antynaturalistów – decydują o autonomii nauk humanistycznych, czyli także prawoznawstwa. Mnie osobiście te argumenty przekonują. Jeżeli chodzi o same reguły wykładni tekstów prawnych także one są kulturowo ukształtowane i nie można ich redukować do „prostych” powiązań przyczyna-skutek. Kolejny zarzut stawiany naturalistom – pod którym również się podpisuję – stwierdza, że naturalistyczna wizja nauk społecznych prowadzi nieuchronnie do instrumentalizacji życia społecznego. Model ten bowiem to nic innego jak poszukiwanie skutecznych instrumentów kontroli, sterowania i manipulowania rzeczywistością. Sama inżyniera społeczna twierdzi, że społeczeństwo i jednostka ludzka to obiekt sterowania34. Wyzwo31 J. Wróblewski, Modele prawoznawstwa a typy kształcenia prawniczego, PiP 1981, z. 4, s. 22.

32 Chociażby teoria Zygmunta Freuda; zob. S. Freud, J. Breuer, Studia nad histerią, przeł. R. Reszke, Warszawa 2008, s. 14.

33 Szerzej na ten temat: L. Morawski, Główne problemy..., op. cit., s. 302.

34 Na temat prawa jako instrumentu sterowania (tu w odniesieniu do prawa administracyjnego) zob. E. Schmidt-Aßmann, Ogólne prawo administracyjne jako idea porządku.

Założenia i zadania tworzenia systemu prawnoadministracyjnego, przeł. A. Wasilewskiego, Warszawa 2011, s. 26.

45 lenie się od instrumentalizacji stosunków społecznych powinno dokonać się nie za pomocą empirycznych zabiegów, lecz w szeroko rozumianym dyskursie, którego przedmiotem są normy – rozumiane nie jako dyrektywy instrumentalne czy techniczne, ale przede wszystkim jako wartości35.

Zgodzić się należy także, że w naukach prawnych nie możliwym jest odejście od tzw. wartościowania. Co ciekawe, gdy K. Marks przedstawiał swoją utopijną wizję wyprowadzając ją rzekomo z praw rozwoju społecznego, takich samych jak prawa natury, czy też gdy K. Popper – największy obrońca naturalizmu w naukach społecznych – przeciwstawiał jej wizję społeczeństwa otwartego, to uzasadnieniem dla obu tych koncepcji nie były fakty, a właśnie wartości36. Przykład ten dobitnie pokazuje niespójności w programie naturalistycznym, w łatwy sposób podważa ten paradygmat w zakresie odnoszącym się do eliminacji wartościowania w postępowaniu naukowym. Nawet przyjęcie tezy, że z faktów nie możliwe jest wyprowadzenie wartości, a z wartości faktów, nie jest równoznaczne z sytuacją, w której nie da się w sposób racjonalny prowadzić dyskursu nad formami życia społecznego oraz ich racjonalna krytyka.

Taką zależność wskazał J. Habermas, a wobec argumentacji prawniczej R. Alexy. Autor drugi mówił o tzw. dwóch rodzajach dyskursu: teoretycznym odnoszącym się do prawdziwości twierdzeń oraz praktycznym mającym za przedmiot słuszność norm lub ocen. Zatem mimo zasadniczej różnicy miedzy zdaniami-twierdzeniami i normami-ocenami muszą one spełniać podobne kryteria racjonalności37. Co prawda dyskurs praktyczny nie gwarantuje pewności i niepodważalności twierdzeń naukowych, ale przecież to samo można powiedzieć o dyskursie prowadzonym na poziomie teoretycznym. Tę zależność, podważając niejako główne założenia naturalizmu, wskazał jeden z jego najwybitniejszych przedstawicieli – K. Popper formułując zasadę hipotetyzmu38.

Wykazał on, że uzasadnienia wszystkich teorii naukowych mają hipotetyczny charakter i że żadna metoda badawcza (także obserwacja) nie gwarantuje niepodważalnych rezultatów. Ten argument chyba przekonuje najbardziej, aby opowiedzieć się po stronie antynaturalistycznej koncepcji prawoznawstwa.

Postulat niewartościowania w prawoznawstwie można atakować także w inny sposób. Akceptacja takiego stanowiska prowadziłaby bowiem do sytuacji, kiedy każdorazowo nauka prawa musiałaby opowiadać się za tymi samymi war35 L. Morawski, Główne problemy..., op. cit., s. 302-303.

36 Zob. ibidem, s. 303.

37 Cyt. za: ibidem, s. 303.

38 Zob. K. Popper, Logika odkrycia naukowego, przeł. U. Niklas, Warszawa 2002, s. 53.

46 tościami, co aktualna ekipa polityczna. Wydaje mi się, że w tym miejscu widać pewne sprzeczności w programie naturalizmu. Otóż, prawnik, który ma z założenia rozwiązywać złożone problemy społeczne nie może w krytyczny sposób odnieść się do realizowanych aktualnie w porządku społecznym wartości. Dla poparcia tego stwierdzenia można przytoczyć słowa R. Dworkina, że prawo jest przecież ze swej natury pojęciem interpretacyjnym (w oparciu o wartości i moralność polityczną)39. Wyeliminowanie z nauki prawa przejawów wartościowania nie pozwoliłoby także na dyskusję w tak podstawowych kwestiach, jak chociażby temat wyższości systemu prawa charakterystycznego dla civil law, czy też common law.

Na gruncie przedmiotowym również w łatwy sposób można podważyć tezę o tym, że prawidłowości życia społecznego to tylko szczególny przypadek prawidłowości świata natury. Jak już była o tym mowa człowiek to nie tylko przedmiot życia społecznego, ale raczej jego podmiot, który jest zdolny do twórczego kształtowania rzeczywistości. Należy tu wskazać chociażby wypracowaną na gruncie psychologii społecznej teorię samospełniającego się proroctwa: jeżeli ludzie definiują jakąś sytuację jako rzeczywistą, to zawsze może ona się ziścić40.

Podsumowując, spór naturalizm versus antynaturalizm na gruncie nauki prawa jest szczególnie istotny. Powyższe przedstawienie charakterystyki obu paradygmatów jasno ukazuje jego znaczenie. Bardziej przystająca do realiów nauki prawa jawi się koncepcja antynaturalistyczna, co wskazałem opowiadając się właśnie za tym paradygmatem. Naturalistyczna „reforma” nauk prawnych prowadziłaby w istocie do „zamknięcia się” prawoznawstwa na problemy, przed którymi stoi współczesna cywilizacja. W pewnym sensie byłoby także ograniczeniem naukowości prawoznawstwa, co również nie wydaje się słuszne. W wielu przypadkach mogłoby prowadzić do takich sytuacji jak np. stosowanie ustaw norymberskich w Niemczech w latach 30. XX wieku.

Zasadniczo jednak możliwym i pożądanym byłoby dokonanie pewnego kompromisu między tymi przeciwstawnymi paradygmatami. Rozwijając wizję dobrego i racjonalnego prawa – za antynaturalistymi – nie można bowiem zapominać o argumentach natury empirycznej, jeżeli nie chce się popaść w formułowanie wizji utopijnych. Natomiast jeżeli chodzi o wizję naturali39 Koncepcja prawa jako faktu interpretacyjnego (law as a interpretive fact), zob. M. Zirk-Sadowski, Wprowadzenie do filozofii prawa, Kraków 2000, s. 197.

40 Po raz pierwszy tą teorię sformułował socjolog amerykański W. Thomas, szerzej na ten temat: R. Merton, Teoria socjologiczna i struktura społeczna, przeł. E. Morawska, Warszawa 2002, s. 459 i n.

47 styczną należy pamiętać, że wiedza „jak skutecznie działać” musi być każdorazowo uzupełniona o wiedzę „jak dobrze żyć”. Postuluję tu za J. Wróblewskim tzw. ideę integracyjnego prawoznawstwa41. Zasadnym jest nie zamykanie się w którejkolwiek z przedstawionych tu koncepcji, lecz raczej uzmysłowienie sobie co zyskujemy, a co tracimy w każdej z opcji42. Najbardziej pożądane byłoby poszukiwanie dla uzasadniania twierdzeń zarówno argumentów empirycznych jak i aksjologicznych. To jednak stanowisko bliższe jest paradygmatowi antynaturalistycznemu, co znów przemawia za jego wyborem.

Na koniec warto przytoczyć słowa J.S. Langroda, wybitnego przedstawiciela nauki prawa administracyjnego, który w taki oto sposób przedstawiał zadania stojące przed badaczem prawa: „Na płaszczyźnie badań (…) jest (…) rzeczą prawnika: konstatowanie istniejącego (podobnie, jak to np. czyni fizyk w swym laboratorium) a nadto o tyle wartościowanie, o ile utrzymuje się ono w zakresie ocen wartości nie wykraczających poza obręb działania mechanizmu prawa pozytywnego (np. ocena zgodności normy indywidualnej z regułą itd.). O ile chodzi o wartościowanie «zewnętrzne» w stosunku do tego mechanizmu tzn. o ocenę «treści» prawa (np. socjalnej czy etycznej wartości reguł), to nie jest ono przedmiotem badań na tej płaszczyźnie, atoli – licząc się z «wielopłaszczyznowością» charakteryzującą porządek społeczny – uważać je należy za dostępne także prawnikowi, atoli już w planie porównywania różnych płaszczyzn (np. prawniczej z moralną). Zadanie prawnika może więc być szerokie (…)43”.

THE IMPORTANCE OF THE NATURALISM VS. ANTYNATURALISM DISPUTE FOR THE LEGAL SCIENCES Summary The dispute between naturalists and antinaturalists dates back to the 19th century but the case still remains valid. The article talks about these two opposing positions and their relevance to the legal sciences. Naturalism is based on a postulate of the universality of all studies. It states that the 41 J. Wróblewski, Modele prawoznawstwa..., op. cit., s. 23.

42 Podobnie L. Morawski, Główne problemy..., op. cit., s. 309.

43 J.S. Langrod, Instytucje prawa administracyjnego. Zarys części ogólnej, reprint, Kraków 2003, s. 169-170, przypis 12.

48 empirical knowledge is the only legitimate type of knowledge about the world. Moreover, the naturalists consider the methods used in physical sciences the only recommendable ones. Antinaturalists question this vision of the science. The article presents the main positions of the literature about naturalism v. antynaturalism dispute. The case is significant for the legal sciences, because its goal is to resolve the issue of scientific nature of jurisprudence and all humanities.

49

Anna Tywończuk–Gieniusz

ZJAWISKO AGRESJI I PRZEMOCY W ASPEKCIE KRYMINOGENNEGO CHARAKTERU ŚRODKÓW KOMUNIKOWANIA MASOWEGO I. Uwagi Wstępne W dobie XXI wieku ma miejsce lawinowy rozwój środków masowego przekazu, które zrewolucjonizowały obieg i wymianę informacji w globalnej skali. Współczesna komunikacja masowa zachodzi za pośrednictwem prasy, radia i telewizji, jak też wyodrębnionych wśród mediów tzw. multimediów przede wszystkim laptopów, palmtopów i komputerów stacjonarnych z dostępem do Internetu oraz telefonów komórkowych i smartfonów1, łączących bierny przekaz wraz z możliwością czynnej interakcji społecznej. Trudno zatem nie docenić pozytywnej roli środków masowego przekazu, które wobec potencjalnych odbiorców pełnią zadania socjalizacyjne i kulturowe, prezentują określone wartości, cele, modele zachowań oraz prezentują wzorce cywilizacyjne2, zaś w kontekście technicznym okazują się niezbędne w codziennym życiu. Z drugiej strony jednak nie wolno pozostać obojętnym wobec negatywnego aspektu procesu komunikacji masowej zachodzącego według schematu 1 Smartfon (smartphone) – nazywany po polsku inteligentnym telefonem, ponieważ integruje w sobie funkcje telefonu komórkowego i komputera kieszonkowego (PDA – Personal Digital Assistant) w zakresie poczty elektronicznej i przeglądarki sieciowej, pagera, GPS, jak również cyfrowego aparatu fotograficznego oraz prostej kamery video. Służy komunikacji miedzy użytkownikami za pośrednictwem głosu, tekstu lub video. Palmtop /PDA – to niewielkie mobilne urządzenie komputerowe mające w założeniu zastąpić komputer stacjonarny lub laptop podczas „pobytu w terenie”. Por. L. Kiełtyka, Multimedia w biznesie i zarządzaniu, Warszawa 2009, s. 52-53.

2 K. Sławik, Przestępczość a massmedia, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego – Roczniki Prawnicze” 1994, nr 6, s.16 i nast.

50 nadawca – przekaz – środek – odbiorca3 biorąc pod uwagę medialne propagowanie zjawiska agresji i przemocy.

Celem niniejszego opracowania jest przybliżenie problematyki negatywnego wydźwięku komunikacji masowej z ograniczeniem zakresu rozważań do zachowań aspołecznych, agresywnych, przemocowych, przestępczych z uwzględnieniem biernych przekazów medialnych, jak też czynnego posługiwania się multimediami. Podjęte rozważania będą prowadzone w kierunku poszukiwań przesłanek kryminogennego charakteru współczesnych środków masowego przekazu.

Rozpoczynając analizę należy zauważyć, że istota penetrowania problematyki kryminogennego charakteru środków komunikowania masowego, sprowadza się, po pierwsze, do poszukiwań korelacji pomiędzy płynącymi z nich treściami natury patologicznej i przestępczej, a ewentualnym przejawianiem wśród odbiorców przekazu postaw dewiacyjnych, aspołecznych, zachowań agresywnych i przemocowych, które naruszają obowiązujący porządek prawny. Po drugie zaś, do spojrzenia na ogólnodostępne multimedia, które niewątpliwie stwarzają możliwość do czynnego zaangażowania się w komunikowanie masowe w odróżnieniu do pasywnego odbioru przekazów radiowych, prasowych, czy telewizyjnych. W tym celu w niniejszym opracowaniu najpierw zostanie zasygnalizowana różnorodność poglądów w zakresie pojęć i genezy agresji oraz przemocy, jak też założenia teoretyczne i ustalenia empiryczne w kwestii wpływania medialnych treści agresywnych oraz przemocowych na tożsame zachowania ich odbiorców już na gruncie społecznej rzeczywistości. Następnie zostaną ukazane wybrane zachowania świadczące o czynnym stosowaniu agresji i przemocy za pośrednictwem współczesnych multimediów. Owe rozważania będą nakierowane na media audiowizualne, które współcześnie wykazują tendencję dominującą i wydają się przekształcać „kulturę słowa’ w „kulturę obrazu”.

II. Problematyka Agresji I Przemocy Mediaalnej W Świetle Założeń Teoretycznych I Ustaleń Empirycznych Literatura kryminologiczna, psychologiczna i pedagogiczna wskazuje na kontrowersyjny charakter tematu, nurtującego kwestię istnienia, bądź braku przesłanek odpowiedzialnych za wpływanie treści przekazów medialnych na występowanie aspołecznych oraz przestępczych zachowań wśród ich odbior3 T. Goban- Klas, Media i komunikowanie masowe, Warszawa 2000, s. 7.

51 ców. Dotychczas przeprowadzone badania nad emitowanymi treściami medialnymi dotyczą głównie audiowizualnych środków masowego komunikowania, takich jak telewizja oraz Internet i nakierowane są na poszukiwanie zależności pomiędzy przekazami epatującymi agresją oraz przemocą, a ich stosowaniem w życiu codziennym przez potencjalnych odbiorców. Postawione hipotezy badawcze niosą jednak kontrowersje, różnicują stanowiska i kierunki interpretacji, wskazując tym samym na wieloaspektowość problematyki.

W poszukiwaniu przyczyn zróżnicowania poglądów, co do problematyki kryminogenności mediów, należy zasygnalizować brak wypracowania zgodnego stanowiska w środowisku badaczy rysującego się już na płaszczyźnie pojęć oraz genezy agresji i przemocy. W praktyce pojęcia przemocy i agresji są stosowane zamiennie, jednak w literaturze przedmiotu wskazuje się na ich rozróżnienie. Jak słusznie różnicuje D. Pstrąg „podstawowym celem agresji jest wyrządzenie krzywdy, spowodowanie szkody, doprowadzenie do destrukcji, natomiast przemoc stosuje się po to, by zmusić kogoś do konkretnego zachowania, do podporządkowania się i uległości”. Dominuje pogląd, że przemoc w ujęciu kryminologicznym zawsze kierowana jest na inną osobę, zaś obiektem agresora może być zarówno człowiek, zwierzę, jak i przedmiot. Zachowanie agresywne utożsamiane jest ze stanem emocjonalnym, który trudno jest uznać za zaplanowany i przemyślany. Natomiast po przemoc sięga się jak po narzędzie, które ma na celu „ułatwienie skorygowania postępowania ofiary” tak, aby pokrywało się ono z wyobrażeniami i oczekiwaniami sprawcy4. Społeczna rzeczywistość sprzyja jednak zacieraniu się różnic pomiędzy agresją a przemocą, bowiem często sprawca przemocy posługuje się rożnymi formami agresji, aby osiągnąć zamierzony cel.

Specjalistyczna literatura wskazuje na zróżnicowane rozumienie agresji, które wynika z niespójnych poglądów sięgających genezy zachowań agresywnych. Istnieje wiele teorii tłumaczących źródło agresji. Jedna z nich ukazuje zależności biologiczne nadając agresji formę wrodzonego instynktu. Jej orędownik Z. Freud wskazywał na konieczność rozładowania posiadanego przez człowieka instynktu śmierci (Thanatos) w drodze sublimacji, czyli jego przemieszczenia na niedestrukcyjne formy działalności człowieka lub poprzez zachowania agresywne, które docelowo miały chronić człowieka przed samounicestwieniem5. K. Lorenz również orędował istnienie instynktu agresji 4 D. Pstrąg, Tolerancja wobec przemocy jako czynnik etiologiczny przestępczości, [w:] Zachowania przestępcze przyczyny i zapobieganie, red. F. Kozaczuk, Rzeszów 2010, s. 103-104.

5 Za Z. Skorny, Psychologiczna analiza agresywnego zachowania się, Warszawa 1968, s. 121.

52 w naturze człowieka6. Współcześnie środowisko badaczy koncepcje te poddaje krytyce uznając, że gdyby zachowanie agresywne utożsamić z wrodzonym instynktem, to byłoby ono właściwe wszystkim ludziom, czego zdecydowanie nie potwierdza rzeczywistość. Z zasady takie stanowisko zasługuje na aprobatę.

Natomiast A. Buss twierdził, że agresja stanowi „nawyk” wykazujący pewną trwałość, która warunkowana jest częstotliwością i intensywnością doznawanych frustracji lub przykrości, występowania „wzmocnienia agresywnego zachowania się”, istnienia wzorców do naśladowania oraz temperament człowieka7. Podobnie J. Dollard i N. E. Miller tłumaczyli agresję jako reakcję na frustrację8. Zwolennicy tej koncepcji uznali, że agresja jest nieuchronna, ponieważ stanowi jedyną formę rozładowania wewnętrznych napięć wynikłych z frustracji determinowanych społecznie. Siłę frustracji i tym samym agresji uzależniono od siły dążenia do celu, którego realizacja została zablokowana oraz od częstotliwości takiego blokowania. W myśl koncepcji wskazano na prawidłowość, że każda agresja jest generowana przez frustrację, jednak nie każda frustracja musi prowadzić do zachowania agresywnego.

W zakresie etiologii stosowania przemocy w literaturze wskazuje się na następujące przesłanki sprzyjające jej występowaniu: istnienie przemocy w środowisku rodzinnym w tym pseudowychowawczej, w relacjach przedszkolnych i szkolnych, obecność destruktywnych autorytetów i stereotypów płci, popularyzowanie obojętności wobec aktów przemocy, a także propagowanie przemocy w mediach9. Wydaje się uzasadnione założenie, że katalog przyczyn występowania przemocy w rzeczywistości społecznej można uznać za warunkujący również zachowania agresywne.

Istotne jest, że obok uwidocznionej rozbieżności poglądów w zakresie pojęć oraz genezy agresji i przemocy istnieją również zróżnicowane stanowiska w kwestii oddziaływania na odbiorcę medialnych treści zawierających różne formy zachowań aspołecznych, w tym przestępczych. I tak w literaturze wskazuje się na grupę teorii redukcji agresywności na skutek jej obserwacji w środkach masowego przekazu. W roku 1963 S. Feschbach utworzył „teorię kathar6 Zob. K. Lorenz, Tak zwane zło, (przeł. A.D. Tauszyńska), Warszawa 1972, s. 87. Por. B. Hołyst, Kryminologia, Warszawa 2009, s. 947.

7 Ch. N. Cofer, M. H. Appley, Motywacja: teoria i badania, (tłum. K. Rosner, P. Graff, J. Radzicki), Warszawa 1972, s. 176.

8 Zob. B. Hołyst, op. cit., s. 948.

9 D. Pstrąg, op. cit., s. 109-110.

53 sis”10 nie dopatrując się szkodliwego charakteru mediów w związku z emisją treści epatujących przemocą, agresją, brutalnością uznając ponadto, że „przyczyniają się one w pewnym sensie do symbolicznego rozładowania popędu agresji” stanowiąc swoiste oczyszczenie odbiorcy przekazu11. Hipoteza „katarystyczna” została oparta na koncepcji redukowania popędów poprzez realizację zastępczą za pomocą wyobraźni w ramach teorii „samopowstających fantazji”. Według twórcy obydwu teorii S. Feschbacha oglądanie scen zadawania obrażeń, sprawiania bólu ofierze, brutalnych i agresywnych zachowań stwarza u odbiorcy namiastkę poczucia zaspokojenia i zmniejsza popęd do agresji bądź stosowania przemocy. Zatem fantazja staje się zastępczą formą, zarówno realizacji pożądanych zachowań często nawet nieuświadamianych przez samego odbiorcę, jak również osiągnięcia celów12. Tym samym agresywne fantazje stanowią swoisty erzac (coś w zamian) rzeczywistej agresji wobec innych13.

Na podstawie przeprowadzanych badań starano się udowodnić, że prezentowana przemoc i agresja w mediach nie tylko powoduje oczyszczenie odbiorcy z tendencji do zachowań aspołecznych, ale również wpływa na nie hamująco, co miało stanowić potwierdzenie tzw. „teorii powstrzymania agresji”. Zakładała ona, że oglądanie scen przemocy wywołuje u widzów zahamowania psychiczne na płaszczyźnie przejawiania zachowań patologicznych, czy przestępczych. Jej twórca L. Berkowitz argumentował, że fantazjowanie odbiorcy na skutek odbieranych przekazów medialnych ukazujących zachowania powodujące ból i cierpienie człowieka, budzi poczucie winy i lęku, a w efekcie tłumi u odbiorców zachowania agresywne oraz chęć stosowania przemocy14.

Zatem w myśl tej koncepcji sama obserwacja zachowań strasznych w swych konsekwencjach dla ludzkiego życia i zdrowia miałaby powodować, że popędy agresywne ulegają ostudzeniu.

10 M. Zuber, Wybrane teorie komunikowania masowego, [w:] Studia z teorii komunikowania masowego, red. B. Dobek – Ostrowska, Wrocław 1999, s. 15-21.

11 L. Balter, Problematyczność środków masowego przekazu, „Communio” 1995, nr 6, s. 23.

12 K. Badźmirowska – Masłowska, Kryminogenne media, „Gazeta Sądowa” 1997, nr 13, s. 17.

Również: T. Goban- Klas, Media i komunikowanie masowe. Teorie i analizy prasy, radia, telewizji i Internetu, Warszawa 2006, s. 262 i nast.

13 Z języka niemieckiego „ersatz” oznacza namiastkę, surogat. Zob.: E. Sobol, Słowik wyrazów obcych PWN, Warszawa 2002, s. 307.

14 H. J. Schneider, Zysk z przestępstwa: środki masowego przekazu a zjawiska kryminalne, (tłum. W. Spirydowicz), B. Hołyst (redakcja naukowa), Warszawa 1992, s. 93 i nast.; T. Goban- Klas, op. cit., s. 264.

54 Prezentowane stanowiska w ramach, zarówno „teorii katharsis”, jak i „powstrzymania agresji” pozwoliły hipotetycznie wnioskować, iż przemoc w mediach pełni w stosunku do widza funkcję zaworu bezpieczeństwa, umożliwiając mu poprzez zaangażowanie się w oglądaną na ekranie przemoc, powstrzymanie się od własnych zachowań agresywnych bądź stosowania przemocy.

W tym miejscu pojawia się pytanie o zasadność takich koncepcji. Odpowiedź na tak postawione pytanie stanowią wyniki prowadzonych badań w formie eksperymentów dokonywanych w warunkach laboratoryjnych oraz empirycznych w postaci ankiety lub wywiadu, które pozwoliły na wypracowanie zupełnie przeciwstawnego stanowiska, stanowiąc próbę podważenia słuszności i zasadności tzw. teorii redukujących agresję.

W ramach odmiennej „teorii stymulacji”, wypracowano koncepcję głoszącą kryminogenną rolę środków masowego przekazu w interakcji z potencjalnym odbiorcą, zakładając, że proces pobudzania niepożądanych zachowań dokonuje się w drodze ich przyswajania i uczenia. Zaczęto postrzegać media jako źródło poznania form i technik przemocy oraz wyzwalania agresji stłumionej15. Zatem teoria stymulacji otworzyła furtkę do wnioskowania, że obserwowane w mediach różne formy przemocy i agresji oraz techniki ich stosowania mogą być przenoszone do rzeczywistości, stając się sposobem popełniania zróżnicowanych przestępstw. Wśród zwolenników teorii stymulacji istnieją jednak pewne rozbieżności, co do siły oddziaływania treści przekazywanych przez media na postawy, wartości i normy postępowania ludzi. Poszczególni badacze wskazują na różne mechanizmy psychiczne, które, bądź wzbudzają agresję (teoria w węższym znaczeniu), bądź odnoszą się do naśladowania i uczenia w drodze obserwacji, naśladowania, bazowania na modelach (teoria w szerszym znaczeniu). Wystąpienie obydwu procesów wydaje się jak najbardziej możliwie w kontekście współczesnych przekazów medialnych.

Pierwszy z wymienionych mechanizmów wskazuje na agresję będącą następstwem frustracji, rozumianej jako subiektywny stan psychiczny wynikający z niepowodzenia czy poczucia zawodu, na skutek pojawienia się okoliczności uniemożliwiających realizację działań ukierunkowanych na pewien cel.

Takie założenia przyjął L. Berkowitz, który najpierw był zwolennikiem „teorii hamowania agresji”, następnie przeprowadził badania kryminologiczne wskazując na frustrację, jako podstawowy warunek wywołania agresji u osób badanych, w rezultacie przedstawienia przemocy w przekazie medialnym16.

15 B. Fatyga, Resentyment, marketing i legenda, „Gazeta Wyborcza” 1999, nr 67, s. 9.

16 J. Sosa, Czy telewizja jest reklamą przemocy?, „Nowa Szkoła” 1999, nr 1, s. 23.

55 Ten amerykański psycholog. zmodyfikował wspomnianą już teorię frustracji- agresji J. Dollarda (z 1939 r.) podkreślając, że stan gotowości do zachowań agresywnych może być wywołany, zarówno przez frustrację, jak również na skutek istnienia utrwalonego nawyku reagowania agresywnego17. L. Berkowitz sygnalizował zarazem, iż sprowokowanie sfrustrowanego odbiorcy do zachowań agresywnych warunkowane jest istnieniem zjawiska „usprawiedliwiania negatywnych zachowań”. W tożsamym kontekście A. Frączek18 posłużył się terminem „przemocy akceptowanej społecznie”.

Z pełną dozą słuszności należy dostrzec fakt, że prasa, radio, telewizja, Internet codziennie ukazują świat przestępczy, w którym tzw. źli i dobrzy ludzie czynią z przemocy i agresji oraz innych zachowań naruszających ustanowiony porządek prawny, sposób na rozwiązanie konfliktów międzyludzkich lub osiągnięcie własnych celów. Czytelnik, słuchacz, telewidz, internauta zdecydowanie inaczej reaguje na użycie siły ze strony Policji, zaś inaczej postrzega zachowania sprawcy czynu. Powszechnie utrwalone są postawy społeczne wśród odbiorców przekazów medialnych polegające na tłumaczeniu sobie, usprawiedliwianiu, rozgrzeszaniu zachowań podejmowanych przez organy ścigania karnego nawet, jeśli dochodzi do obrażeń osoby zdemoralizowanej czy sprawcy czynu zabronionego. W końcu to tylko „jakiś łobuz”19. Należy się zgodzić z tym, że każda aprobata wobec agresji lub przemocy może stanowić czynnik etiologiczny zachowań naruszających porządek prawny. Jednocześnie z drugiej strony niezbędne jest podkreślenie, że w dobie rozwiniętej demokracji rzeczywistość społeczna wręcz wymusza „akceptację” i „legalizację” stosowania przemocy przez uprzywilejowane instytucje, które mają obowiązek strzec ładu i porządku publicznego.

Doskonałym przykładem istnienia korelacji pomiędzy płynącymi z przekazów medialnych zachowaniami aspołecznymi, a agresją interpersonalną odbiorcy są rezultaty badań przeprowadzonych przez amerykańskich psychologów A. Bandurę i R.M. Waltersa20. Stworzyli oni w ramach teorii stymulacji teorię „społecznego uczenia się zachowań agresywnych”, zaś pojawianie się tendencji do ich utrwalania uzależnili, po pierwsze, od występowania pozytywnych 17 Za B. Hołyst, op. cit., s. 948-949.

18 A. Frączek, Psychologiczne i socjologiczne uwarunkowania przemocy wobec dzieci, [w:] Studia nad uwarunkowaniami i regulacja agresji interpersonalnej: sprawozdania z badań i rozprawy, red. A. Frączek, Wrocław 1986, s. 142.

19 H. J. Schneider, op. cit., s. 97.

20 A. Bandura, R. H. Walters, Agresja w okresie dorastania: wpływ praktyk wychowawczych i stosunków rodzinnych (Adolescent aggresion), (tłum. Cz. Czapów), 1968, s. 37-42.

56 konsekwencji agresywnego zachowania odbieranych jako „nagroda”, coś przyjemnego, po drugie, od instrumentalnego stosowania agresji do realizacji celów.

Doświadczenie pozwoliło stwierdzić, że zaobserwowane zachowania agresywne mogą być wyuczone, ale również modyfikowane i kontrolowane przez agresora.

W tym miejscu nasuwa się pytanie o potencjalne bodźce, które mogą warunkować uzewnętrznienie zaobserwowanych i wyuczonych zachowań agresywnych. W literaturze wskazuje się na kilka rodzajów czynników mogących wyzwolić zachowania agresywne i należą do nich: awersyjne wywołujące negatywne emocje, instrumentalne, które zmierzają do określonej korzyści, modelujące związane z hamującym lub motywującym wpływem otoczenia, instrumentalne pochodzące od autorytetów oraz takie, które wynikają z dysfunkcji związanych z chorobami21.

Założenia powołanej teorii „społecznego uczenia się agresji” zostały poparte licznymi eksperymentami opartymi na wyrywkowo obranej próbie osób reprezentujących obie płci, różne warstwy społeczne i różne przedziały wieku. Wykazały one, że wraz ze wzrostem częstotliwości odbieranych przez odbiorców przekazów medialnych niosących treści natury aspołecznej, w tym przestępczej, ulegało nasileniu manifestowanie skłonności do zachowań agresywnych. Tendencje do upatrywania w zachowaniach aspołecznych skutecznego środka rozwiązywania problemów międzyludzkich zarysowały się na całej płaszczyźnie szerokiego audytorium, zarówno osób dorosłych, jak i młodzieży oraz dzieci22. Orędownicy teorii stymulacji wskazują na film z gatunku kryminalnego jako ważne źródło zgubnego wpływu medialnych obrazów przemocy. Niewątpliwie „teoria uczenia się agresji” A. Bandury i R. M. Waltersa wpłynęła na wzrost świadomości społecznej, że przekazy medialne zawierające treści agresywne, bądź ukazujące formy przemocy nie są obojętne w kształtowaniu się postaw oraz zachowań społecznych i nie można wykluczyć ich kryminogennego charakteru. Wyniki przeprowadzanych badań pozwalają co do zasady wyprowadzić hipotetyczny wniosek, że odbiorcy obserwujący w mediach różne formy agresji, bądź przemocy mogą wykorzystać wyuczone zachowania agresywne w rzeczywistości społecznej, utożsamiając je zarazem z narzędziami służącymi do niwelowania problemów i realizacji określonych celów.

Należy podkreślić, że ewentualne wystąpienie procesu negatywnego oddziaływania – w tym kryminogennego – medialnych aktów przemocy i agresji 21 J. Błachut, A. Gaberle, K. Krajewski, Kryminologia, Gdańsk 2007, s. 123-124.

22 Zob.: A. Bandura, Teoria społecznego uczenia się, (tłum. J. Kowalczewska, J. Radzicki), red. M. Kofta, Warszawa 2007, s. 71 i nast.

57 może być dodatkowo warunkowane zróżnicowaniem odbiorców pod względem wieku. W literaturze specjalistycznej podnosi się, że negatywne wzorce osobowe prezentowane przez media szczególnie silnie wpływają na najmłodszych odbiorców, którzy nie posiadają w pełni ukształtowanej osobowości i są w trakcie rozwoju psychofizycznego. Warto podkreślić, że dzieci i młodzież uczestniczą w procesie edukacji medialnej, zarówno w kontekście pożądanych społecznie postaw i wartości, jak i tych posiadających wymiar aspołeczny, patologiczny, wręcz kryminogenny. Zaś w procesie uruchomienia zachowań aspołecznych, patologicznych niewątpliwie ogromną – jeśli nie najważniejszą – rolę odgrywają media audiowizualne, zarówno telewizja, jak i Internet, współcześnie obfitujące w sceny przemocy oraz agresji.

Istnieje rodząca obawy hipoteza, iż metody postępowania bohatera filmu lub gry komputerowej z reguły będącego postacią atrakcyjną, fascynującą, dla którego przemoc stanowi niezawodną metodę rozwiązywania problemów, mogą rodzić sugestie spostrzegania przemocy przez pryzmat skuteczności w osiąganiu postawionych sobie celów23 i to nie tylko w świecie wirtualnym, ale również realnym. Równocześnie młody widz sprowokowany żądzą przygód, czy radością wynikającą z osiągania wirtualnych celów, może przychylać się do zastosowania w praktyce zaobserwowanych w bajkach, filmach, w grach komputerowych, czy nawet reklamach telewizyjnych „modelowych”24 rozwiązań nieakceptowanych społecznie. Zatem nie można wykluczyć, że zaobserwowane w telewizji lub w Internecie formy agresji bądź przemocy mogą stanowić źródło wiedzy w zakresie ich użycia, zastosowanych technik oraz skuteczności w kontekście popełnienia określonego przestępstwa.

Jeśli chodzi o dzieci, to stwierdzono, że gdy widzą one nowe zachowania nacechowane przemocą, to nie tylko je naśladują, ale także odbierają je, jako zachętę do zademonstrowania nauczonych już form agresji i przemocy. Proces taki określa się „uczeniem odhamowującym”. Dowiedziono w badaniach, że obrazy agresji, przemocy i zachowań przestępczych przedstawiane w me23 Za: M Sokołowski, Telewizyjny świat agresji, „Edukacja Medialna” 1998, nr 4, s. 14 i nast.

24 Za T. Goban- Klas, Media i komunikowanie masowe. Teorie…s. 260. Autor przytacza założenia „teorii modelowania”, która zakłada 5 podstawowych zasad: „1) Jednostka napotyka formy działania przedstawione przez osobę (model) w mediach. 2) Jednostka identyfikuje się z modelem, to znaczy wierzy, iż jest (lub chciałaby być) podobna do niego. 3) Jednostka zapamiętuje i odtwarza (imituje) działania modelu w innej sytuacji. 4) Wykonanie reprodukowanego działania przynosi jednostce nagrodę (pozytywne wzmocnienie).

5) Zatem, pozytywne wzmocnienie zwiększa prawdopodobieństwo, że jednostka będzie używać reprodukowanego działania, jako środka odpowiadającego podobnej sytuacji.”

58 diach audiowizualnych powodują odrzucenie wyuczonych wcześniej zahamowań „do nie ujawniania agresji”25. Taka hipoteza badawcza stanowi ewidentne zaprzeczenie „teorii powstrzymania”, głoszącej zahamowanie tendencji do zachowań agresywnych na skutek przedstawianych w mediach treści przesiąkniętych agresją i przemocą.

W polskiej literaturze specjalistycznej podkreśla się zjawisko ekspansji różnorodnych form agresji i przemocy pojawiających się w bajkach dla dzieci, komiksach, książkach, prasie, telewizji, reklamach, filmach, kasetach DVD, Internecie26, sugerując, że takie treści mogą kreować wśród potencjalnych odbiorców zachowania aspołeczne, patologiczne czy przestępcze. W Polsce specjalistycznych badań nad przemocą i agresją medialną przeprowadzono niewiele. Na fakt wyzwalania przez medialne obrazy agresji i przemocy podobnych do zaobserwowanych zachowań, postaw, reakcji wśród młodzieży w okresie dojrzewania wskazuje M. Braun – Gałkowska. Autorka powołując się na badania psychologiczne podkreśla prawidłowość, że dzieci obserwujące telewizyjne obrazy przemocy i brutalności wykazują zwiększony poziom agresji27. Również po przeprowadzeniu badań własnych w zakresie oddziaływania agresywnych gier komputerowych na dzieci, wskazuje, że wpływają one na podwyższenie poziomu agresji, zaś ich magnetyzm wynika z możliwości interakcji, czyli oddziaływania na informacje i obrazy płynące z komputera28. Tożsame stanowisko wyraża A. Bałandynowicz twierdząc, że silne emocje i uczucia jakich doznają młodzi odbiorcy treści medialnych, po obserwacji przemocy lub zachowań agresywnych, czy przestępczych w konsekwencji ulegają przekształceniu w zmęczenie, rozdrażnienie, powodując stany zniechęcenia oraz agresji29.

Również B. Hołyst powołując się na inne badania M. Braun- Gałkowskiej odnosi się z aprobatą do postawionej tezy zakładającej, że dzieci obserwujące telewizyjną agresję i przemoc stają się bardziej agresywne od rówieśników mających sporadyczny kontakt z takimi treściami. Autor przytacza wyniki badań, które „polegały na analizie wszystkich polskich programów dla dzieci w ciągu tygodnia. Na 68 programów przeznaczonych dla dzieci (w tym edukacyjne) 39 (57 %) sceny nasycone emocjami, przemocą, złośliwościami itp. W 35 % progra25 Za H. J. Schneider, op. cit., s. 95 i nast.

26 Za Z. Majchrzyk, Cyberbullying – jawna i ukryta agresja, [w:] Zachowania przestępcze przyczyny i zapobieganie, red. F. Kozaczuk, Rzeszów 2010, s. 67 i nast.

27 M. Braun- Gałkowska, I. Ulfik- Jaworska, Zabawa w zabijanie, Lublin 2002, s. 32–52.

28 Ibidem, s. 81-134.

29 Za Majchrzyk, op. cit., s. 69.

59 mów pojawiła się złośliwość, szyderstwo; w 28% – przemoc, znęcanie się. W ciągu jednej analizowanej w styczniu 1995 r. godziny (między godziną 19-20) były 34 sceny destrukcji, z tego 14 znajdowało się w wieczorynkach, a 20 w wiadomościach”30. Wobec powyższego nie trudno o wniosek, że rzeczywistość społeczna wymaga zaangażowania środowiska rodzinnego, przedszkolnego, szkolnego w proces uczenia właściwych postaw i zachowań społecznych, ale również korygowania tych niewłaściwych, zawierających elementy agresji i przemocy.

B. Gujska stawia dodatkową tezę, że przesączone brutalnością treści telewizyjne mogą, z jednej strony, wywołać u odbiorców wrażliwych poczucie zagrożenia bardziej abstrakcyjnego niż realnego, lub z drugiej strony, wręcz przeciwnie skutkować w praktyce objawami „Telewizyjnego Zespołu Odwrażliwienia”, polegającego na zobojętnieniu emocjonalnym z tendencją do wykształcenia się postawy z pogranicza psychopatycznej31. Można tylko snuć przypuszczenia, że permanentny kontakt z treściami medialnymi o ładunku przestępczym może rzeczywiście skutkować przyzwyczajeniem do pewnych zachowań aspołecznych, a tym samym rodzić proces zobojętnienia na ludzką krzywdę, ból i cierpienie.

Zatem przeprowadzane w ramach teorii stymulacji badania empiryczne, jak też psychologiczne eksperymenty laboratoryjne pozwalają na wysnucie hipotetycznych wniosków, iż treści prezentowane przez media mogą skłaniać ku zachowaniom agresywnym i stosowaniu przemocy, a w konsekwencji skutkować popełnianiem określonych przestępstw. Jednak niebezpieczeństwo negatywnego oddziaływania mediów na odbiorców wydaje się być dwutorowe, po pierwsze, jak zasugerowano może wyrażać się w naśladownictwie przez odbiorców nowych technik i strategii agresywnych, form przemocy, zachowań przestępczych oraz wykorzystaniu ich w kontaktach interpersonalnych, po drugie, może dotyczyć płaszczyzny osobowości, bowiem widz może nabyć naturalną sympatię dla cierpienia i bólu innych.

Nie mniej jednak pojawiają się głosy, iż oglądanie aktów agresji czy przemocy rzadko bywa bezpośrednią oraz jedyną przyczyną agresywnego zachowania młodych ludzi i stosowania przez nich przemocy. Oczywiście należy zaaprobować stanowisko, że kryminogenny wpływ epatujących przemocą lub agresją przekazów medialnych jest warunkowany wieloma innymi czynnikami natury psychospołecznej. Takie tendencje wyrażają między innymi za30 Cyt. za B. Hołyst, op. cit., s. 1060.

31 B. Gujska, Media i ich wpływ na zdrowie psychiczne, „Zdrowie psychiczne” 2005, nr 1, s. 17 i nast.

60 łożenia „teorii wzmocnienia”, według której środki masowego przekazu nie są ani jedyną ani wyłączną przyczyną problemu. Jednak prezentowana koncepcja bardziej skłania się ku usprawiedliwianiu negatywnego oddziaływania przekazów medialnych na odbiorów. Zakłada bowiem, iż środki masowego przekazu mogą tylko i wyłącznie ugruntować istniejące już agresywne postawy czy modele zachowań, natomiast nie są w stanie samodzielnie wywołać dotychczas nieobecnych skłonności agresywnych32.Taka orientacja dowodzi zatem, że nacechowane przemocą treści przyciągają odbiorców nastawionych pozytywnie do agresji. To oznaczałoby, że przemoc w środkach przekazu wywołuje jej naśladowanie u osób przejawiających skłonności przestępcze.

Zatem nie jest zasadne przekonanie o jej skuteczności, bowiem, po pierwsze, nie uwzględnia ona możliwości uczenia się wzorów zachowań agresywnych, po drugie, głównej genezy zachowań aspołecznych upatruje tylko w zaburzeniach osobowości33.

Na aprobatę natomiast zasługuje stwierdzenie, że negatywny wpływ mediów może ulec nasileniu zwłaszcza wobec osób, u których występują predyspozycje do takiego postępowania, które zrodziły się, bądź na płaszczyźnie społecznej w związku występowaniem różnorodnych dysfunkcji w obszarze funkcjonowania rodzin na przykład patologicznych lub rozbitych, bądź wynikają z zaburzeń struktury osobowości34. Badacze problemu dodatkowo wskazują, iż bezpośrednie naśladownictwo ma miejsce sporadycznie, natomiast znacznie groźniejsze są spustoszenia w psychice, czy kształtowanie niewłaściwych wartości oraz postaw35. Istnieje zatem ryzyko nasilenia się kryminogennego charakteru mediów w obliczu braku możliwości przewidzenia kierunków recepcji przekazów medialnych zawierających akty przemocy, agresji lub zachowań przestępczych, ponieważ istnieje cała rzesza zróżnicowanych odbiorców.

Zastanawiając się nad intensywnością wpływu treści medialnych o charakterze agresywnym lub przemocowym zdecydowanie należy uwzględnić – jak już wskazywano- kryterium wieku ich odbiorców. Nie bez znaczenia jest również zdobyte wykształcenie czy wykonywany zawód, które ulegają zróżnicowaniu wśród młodzieży i odbiorców dorosłych. W kwestii przyswajalności przekazów medialnych niewątpliwie istotną rolę odgrywają także intelekt, struktura osobowości, kontekst emocjonalny czy indywidualne zdol32 P. Bratkowski, Znormalizowani aż do bólu, „Gazeta Wyborcza” 1995, nr 60, s. 10.

33 P. Bratkowski, W każdym z nas śpi morderca, „Gazeta Wyborcza” 1998, nr 164, s. 15.

34 K. Badźmirowska- Masłowska, Przestępczość w mediach, a opinia publiczna, „Jurysta” 1998, nr 5, s. 14.

35 Por. B. Fatyga, M. Szymczak, Raport o młodzieży, Warszawa 1992, passim.

61 ności poznawcze potencjalnych odbiorców treści medialnych. Kryminogenne oddziaływanie mediów może ulec osłabieniu na skutek posiadania przez odbiorcę moralnych autorytetów, zaś, z drugiej strony, może zostać spotęgowane w związku z istnieniem przemocy w środowisku rodzinnym, szkolnym, z występowaniem destruktywnych autorytetów lub zjawiska tolerancji wobec przemocy i agresji.

Na powyższe spostrzeżenia nakłada się – podkreślana w literaturze – potrzeba rozróżnienia pasywności i aktywności odbiorcy. O pasywnej roli odbiorcy komunikacji medialnej mówi teoria „strzykawki” H. Lasswella, w myśl której odbiorca zachowuje się zgodnie z intencją nadawcy, czyli reakcja jego jest modelowa do komunikowanego bodźca. Również pasywnie zachowuje się odbiorca w myśl przedstawionych już teorii, zarówno, „katharsis” S. Feschbacha orędującej, że media dostarczają środki do zastępczego wyładowania agresji, jak i teorii „uczenia się agresji” L. Berkowitza, która przerzuca całą odpowiedzialność na media za aspołeczne zachowania ludzi. W procesie komunikacji medialnej rolę aktywną natomiast przypisuje „teoria gry” Stephensona, według której widz z treści selekcjonuje treści medialne, raz czerpiąc wzorce, innym razem fantazjując w kontekście obserwowanych przekazów, dokonuje wyboru alternatywnej wersji wydarzeń.

Zatem wobec uwzględnienia zróżnicowanej rzeszy odbiorców przekazów medialnych istnieje konieczność rozróżnienia rzeczywistej od postulowanej funkcji mediów, co sugerował w 1967r. R.K. Merton dokonując podziału konsekwencji przekazów medialnych, na jawne i ukryte, nie wykluczając wystąpienia wśród nich niepożądanych z punktu widzenia społecznego36. Poglądy teoretyczne oraz ustalenia empiryczne poruszające problem wpływu mediów na ujemne zjawiska społeczne wskazują na złożoność problematyki. Należy pamiętać, że ustosunkowanie się do zagadnienia kryminogennego charakteru mediów wymaga uwzględnienia wielu czynników, zarówno wynikających z natury ludzkiej, jak i wynikających z uczestniczenia w życiu społecznym.

Wśród współczesnych poglądów dotyczących genezy agresywnych zachowań i stosowania przemocy dominują te, które uwzględniają praktyczny aspekt łączenia zjawiska poznawania i uczenia się aktów agresji oraz przemocy występujących w interakcjach społecznych. Niewątpliwie każdy człowiek socjalizowany w środowisku rodzinnym, przedszkolnym, szkolnym, osiedlowym, zetknie się wcześniej czy później z różnymi formami przemocy i agresji zaobserwowanymi bezpośrednio w świecie realnym lub za pośrednictwem przekazów 36 Za M. Zuber, op. cit., s. 15-21.

62 medialnych. Nie można zatem wykluczyć zajścia pewnych procesów poznawczych w umysłach ludzkich, na skutek wystąpienia negatywnych treści medialnych oraz różnych czynników psychospołecznych, gdyż wszystkie mogą generować agresje, stosowanie przemocy oraz popełnianie przestępstw.

Oczywiste jest, że w aspekcie omawianej problematyki nie można zrzucać całej winy na środki masowego przekazu, ponieważ wpływ negatywnych treści nie dotyka wszystkich w równym stopniu. Nie bez znaczenia jest też aspekt długotrwałości, siły i intensywności oddziaływania na odbiorców aspołecznych treści płynących z przekazów medialnych. I bynajmniej nie chodzi o to, aby usprawiedliwiać media w obliczu analizy ich kryminogennego charakteru, poprzez stosowanie argumentów odnoszących się do płaszczyzny psychospołecznej, lecz o to, aby zasygnalizować istnienie korelacji między przestrzenią medialną, a otoczeniem społecznym, czyli najbliższym środowiskiem oraz strukturą osobowości potencjalnego odbiorcy.

Problematyka negatywnego wpływu mediów, a zwłaszcza telewizji, czy Internetu jest podnoszona w specjalistycznej literaturze psychologicznej, pedagogicznej, jednak brakuje w polskiej rzeczywistości badań kryminologicznych w przedmiotowym zakresie. Dominujące w literaturze specjalistycznej przestrogi przed bagatelizowaniem i pomniejszaniem negatywnych wpływów mediów prezentujących różne formy agresji i przemocy generują wręcz konieczność przeprowadzania przedmiotowych badań.

III. Zjawisko Przemocy I Agresji W Obliczu Aktywności Multimedialnej Prowadząc rozważania o problematyce kryminogenności mediów, nie sposób pominąć kontekstu technicznego i wynikającej z niego aktywności odbiorcy do podejmowania zachowań aspołecznych o charakterze agresywnym lub przemocowych, wypełniających znamiona różnych przestępstw. Tym bardziej, że rewolucja informacyjna sprzyja możliwościom popełniania zróżnicowanych przestępstw przy użyciu systemów elektronicznego przetwarzania danych właśnie za pośrednictwem komputera i Internetu. W dalszej części rozważań zostanie wymieniony ich przykładowy katalog z pominięciem charakterystyki. Na potrzeby opracowania zostaną natomiast zasygnalizowane pewne spostrzeżenia oraz poczynione uwagi, co do wybranych zachowań natury przestępczej o zabarwieniu agresywnym bądź przemocowym popełnianych za pośrednictwem popularnych multimediów.

63 Współcześnie, jak pisze W. Welsch, „w epoce samolotów i telekomunikacji różnorodność jest tak pozbawiona dystansu (abstandslos), że wszystko niemal nakłada się na siebie, a jednoczesność tego, co niejednoczesne, stała się nową naturą”37. Zaś globalność postrzegana jest, jako „coś nieuchronnego” i „stanowi obecnie naturalny porządek”, który charakteryzuje się techniką, zarówno w sferze życia prywatnego, jak i publicznego38. Komputery na całym świecie łączy Internet, a jego znamienną cechą jest dwukierunkowość, gwarantująca możliwość bieżącego kontaktu i czynnego udziału w cyberprzestrzeni stanowiącej generowaną komputerowo przestrzeń o charakterze nie fizycznym, w której mają miejsce procesy i zjawiska społeczne. W kontekście technicznym pojęcie to obejmuje komputery stacjonarne, urządzenia przenośne typu laptop, palmtop telefon komórkowy, które umożliwiają podłączenie do sieci globalnej Internet39.

Internet cechuje przede wszystkim ogromny zasób ogólnodostępnych stron www, które na skutek braku ich weryfikacji mogą zawierać obok pozytywnych przekazów również treści niepożądane społecznie. Przekazywanie treści obfitujących w akty przemocy i agresji zwiększa ryzyko wypełnienia kryminogennej roli tego medium wobec internautów, bowiem w dobie World Wide Web prawda determinowana jest przez przekaz internetowy, który stał się niezbędnym narzędziem, zarówno w pracy, jak i życiu prywatnym40. Nie można zakwestionować stwierdzenia, że komputer i Internet stanowią współczesną alternatywę dobrej literatury, gazety, radia, telewizji, telefonu, tradycyjnej korespondencji, pośrednicząc w coraz to nowszych formach komunikacji interpersonalnej.

W literaturze przedmiotu pisze się o komputerze, że jest „artefaktem o wielkiej sile przenikania w życie i działalność człowieka” wykazując niezwykłą atrakcyjność i ogromną silę przyciągania użytkownika, który na rzecz 37 W. Welsch, Nasza postmodernistyczna moderna, (tłum. R. Kubicki, A. Zeider- Janiszewska), Warszawa 1998, s. 7.

38 J.R. Błachnio, Globalizacja- za i przeciw, [w:] Globalizacja – naród- jednostka. Zagadnienia tożsamości kulturowej, red. T. Kuczur, A. Błachnio, Toruń 2009, s. 112-113.

39 P. Maj, W. Paruch, Polityczność cyberprzestrzeni w wymiarze globalnym, [w:] Globalizacja – naród- jednostka. Zagadnienia tożsamości kulturowej, red. T. Kuczur, A. Błachnio, Toruń 2009, s. 89-90.

40 „www” – stanowi skrót od trzech angielskich słów World Wide Web – co w tłumaczeniu na język polski oznacza „Ogólnoświatowa Pajęczyna”. Zob. A. Zwoliński, W sieci Internetu, „Wychowawca” 2004, nr 6, s. 5. Por. D. Gut., O pożyczkach z Internetu, „Dyrektor szkoły” 2000, nr 1, s. 26-27.

64 komunikacji „via komputer” często alienuje się z życia społecznego odcinając się od rzeczywistości41. Obserwacja realiów skłania do stwierdzenia, że prawidłowość ta dotyczy zarówno odbiorców małoletnich, jak i pełnoletnich, którzy również ulegają fascynacji atrakcyjnością komputera. Wysoką popularnością wśród dorosłych, młodzieży i dzieci cieszą się gry komputerowe zawierające w dużej mierze nadreprezentację agresji oraz przemocy. Badacze problematyki kryminogenności gier komputerowych podkreślają fakt wielkiego angażowania się, zwłaszcza, dziecka w wirtualną rzeczywistość, zarówno w drodze biernej obserwacji, jak i osobistego dokonywania aktów agresji i przemocy na potrzeby gry. W wirtualnej rzeczywistości zjawisko śmierci okazuje się odwracalne, bezbolesne i posiadające walor przygodowy. Jednak niebezpieczeństwo agresywnego i przemocowego przekazu płynącego z gier komputerowych potęguje fakt ich oddziaływania na sferę intelektualną, emocjonalną oraz behawioralną42. Można pokusić się o uwagę, że tak wielopłaszczyznowe oddziaływanie zachodzi wobec gracza małoletniego, jak i pełnoletniego ponieważ proces socjalizacji, choć najważniejszy w okresie dzieciństwa i dorastania, to w praktyce towarzyszy człowiekowi przez całe życie, ponieważ trudno jego kompletność osadzić w granice czasowe.

Swoisty magnetyzm multimediów wynika z możliwości łączenia przez odbiorcę (użytkownika) biernego odbioru przekazu z czynnym uczestniczeniem w interakcjach społecznych. Ułatwione jest przy tym zachowanie anonimowości przez potencjalnych sprawców przestępstw, co może skutkować również rozmyciem odpowiedzialności. Są to okoliczności sprzyjające występowaniu zachowań patologicznych oraz przestępczych za pośrednictwem Internetu.

Warta podkreślenia jest współczesna tendencja do rozpowszechniania się zjawiska „cyberbullyingu”43, które rodzi różne formy okrucieństwa, agresji, przemocy, połączone często z treściami o charakterze seksualnym. Cyberbullying obejmuje zachowania polegające na oczernianiu, szykanowaniu, wyszydzaniu innych osób w cyberprzestrzeni poprzez wykorzystanie poczty elektronicznej, stron internetowych, wpisów na forach dyskusyjnych, komentarzy na czatach, blogach, oraz umieszczania zdjęć lub autorskich filmów zro41 M. Furmanek, Media i multimedia, jako środowisko edukacyjno-wychowawcze dziecka, [w:] Dziecko i media elektroniczne: nowy wymiar dzieciństwa, T.2: Komputer i Internet w życiu dziecka i obraz jego dzieciństwa, red. J. Izdebska, T. Sosnowski, Białystok 2005, s. 22.

42 M. Braun- Gałkowska, I. Ulfik- Jaworska, op. cit., s. 76-134.

43 Termin ten powstał w oparciu o pochodzące z języka angielskiego wyrażenie „bully” oznaczające nękanie, znęcanie się nad słabszym. J. Philips (red.), Słownik angielsko-polski z indeksem polsko-angielskim, Oxford 2002, s. 97.

65 bionych przy użyciu telefonu komórkowego44. W praktyce cyberbullying może przybrać różne formy, które wypełniają znamiona wielu przestępstw stypizowanych w polskim k.k. W cyberprzestrzeni potencjalnie może dojść do np. groźby popełnienia przestępstwa – (art. 190 k.k.), pornografii (art. 202 k.k.), zniesławienia (art. 212 k.k.) czy zniewagi (art. 216 k.k.).

B. Hołyst45 wskazuje również na niebezpieczne zjawisko przeprowadzania rozmów w „chat rooms”, w kontekście dzieci, które łatwo stają się w ten sposób ofiarami pedofilów. W modzie jest również autoprezentacja w wirtualnym świecie lub podglądactwo, czy filmowanie innych często wbrew ich woli, bądź ewentualnie przy częściowej akceptacji. Autorskie filmiki umieszczane są następnie w Internecie przy jednoczesnym rozsyłaniu wiadomości w kręgu osób znajomych za pośrednictwem wiadomości elektronicznej e-mail oraz wiadomości multimedialnych MMS umożliwiających przesyłanie grafiki, animacji, dźwięków. Zagrożenia dla potencjalnych ofiar są duże, ponieważ nie mają one często świadomości, że ktoś na ich temat umieszcza w sieci krzywdzące treści bądź obrazy.

Raport BBC News z 2005r. zasugerował nowy „szał” na nagrywanie telefonem komórkowym aktów przemocy i agresji stosowanych wobec przypadkowych ofiar, nazywane w żargonie „happy slapping”. Doniesienia o takiej przemocy nasiliły się początkowo w południowym Londynie i stały się coraz bardziej powszechne również w całej Europie. W związku z rosnącym zaniepokojeniem zjawiskiem, St. Martin-in-the-Fields Szkoła w Lambeth w południowym Londynie, zabroniła uczniom prowadzenia rozmów poprzez telefony komórkowe na terenie szkoły. „Niektóre szkoły próbowały zobowiązać uczniów do przekazywania telefonów komórkowych nauczycielom na początku każdego dnia”46.

Zjawisko używania telefonów komórkowych lub smartfonów w celu sfilmowania ataku na ofiarę stanowi nowy i bardzo niebezpieczny wymiar, ponieważ przemoc i agresja stosowana jest w kontekście „dobrej zabawy”. Ponadto twórca filmu lub jego uczestnik (sprawca) dzięki „slappers” zyskuje sławę i rozgłos wśród osób, które zapoznały się z treścią „filmiku krążącego w Internecie lub po otrzymaniu na telefon komórkowy”, choć właściwa reakcja powinna wyrażać obrzydzenie, odrazę wobec tak karygodnego postępowania.

Wart zasygnalizowania jest fakt, że na różnych portalach internetowych moż44 Z. Majchrzyk, op. cit., s. 71 i nast.

45 B. Hołyst, Psychologiczne i kryminalistyczne aspekty pedofilii, [w:] Przemoc i agresja jako problem zdrowia publicznego, red. M. Binczycka- Anholcer, Warszawa 2005, s. 57.

46 Za Alexis Akwagyiram, Does ‘happy slapping’ exist? (opublikowano on-line 12 maja 2005), http://news.bbc.co.uk/2/hi/4539913.stm, 20.05.2013.

66 na zapoznać się z treścią autorskich filmików ukazujących brutalne, wstrząsające nagrania ukazujące znęcanie się nad nie tylko nad ludźmi, lecz również nad zwierzętami w imię „ dobrej zabawy”. W tym miejscu znamienna jest uwaga, że nie powinno się bagatelizować tendencji do przekładania się „priorytetu ducha zabawy” na – co najgorzej – płaszczyznę zachować aspołecznych, w tym przestępczych.

W cyberprzestrzeni może dojść również do przykładowych przestępstw skierowanych przeciwko mieniu polegających na uzyskaniu cudzego programu komputerowego (art. 278 § 2 k.k.), oszustwie komputerowym (art. 287 k.k.), a także paserstwie komputerowym (art. 293 k.k.). Internet może zostać wykorzystany do popełnienia przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentu – rozumianego jako zapisany nośnik informacji (art. 270 k.k.) oraz naruszających tajemnicę korespondencji (art. 267 k.k.), polegających na niszczeniu informacji (art. 268 k.k.) bądź spowodowaniu szkody w bazie danych (art.

268a k.k.). W grupie przestępstw przeciwko ochronie informacji znajduje się również sabotaż komputerowy (art. 269 k.k.), zakłócanie pracy w sieci (art.

269a k.k.) oraz bezprawne wykorzystanie programów i danych (art. 269b k.k.).

Podsumowując, współczesne środki masowego przekazu stanowią niewątpliwie źródło wiedzy w zakresie różnych dziedzin nauki, techniki, kultury i dzięki nim komunikacja międzyludzka staje się wręcz ponadwymiarowa. Jednak niebezpieczeństwo negatywnego oddziaływania środków masowego przekazu na potencjalnych odbiorców wydaje się nasilone w obliczu ekspansji „kultury obrazu”, która dokonuje się, zarówno w konsekwencji biernego odbioru przekazów medialnych obfitujących w akty agresji i przemocy, jak i czynnego kreowania obrazu, wydarzeń, kontaktów interpersonalnych, uczestniczenia w nich i kierowania nimi za pośrednictwem telefonii komórkowej, komputera, Internetu czy gier komputerowych.

Wyczerpujące analizy materiałów badawczych dokonywane przez naukowców zagranicznych i polskich pozwalają na wyprowadzenie wniosku, że przekazy medialne zawierające treści z pogranicza agresji i przemocy nie są obojętne dla niektórych kategorii odbiorców, szczególnie dzieci i młodzieży w związku z niewykształceniem u nich pełnej dojrzałości psychofizycznej.

U potencjalnych odbiorców zachowań agresywnych i przemocowych może mieć miejsce wzbudzenie o charakterze incydentalnym. Nie wolno wykluczyć też, że na skutek permanentnego kontaktu z przekazami medialnymi ukazującymi agresję i przemoc może wystąpić proces generowania nawykowego stosowania zaobserwowanych zachowań z jednoczesnym znieczuleniem na ból oraz cierpienie innych osób.

67 W kontekście kryminogennego charakterów współczesnych środków komunikacji masowej nie można mówić o bezpośrednim przełożeniu medialnych obrazów przemocy czy agresji na zachowania ich odbiorców, ponieważ konieczne jest uwzględnienie również czynników współwarunkujących występowanie zachowań agresywnych i przemocowych w rzeczywistości społecznej. Zasadny wydaje się wniosek, że oddziaływanie środków masowego przekazu z ewentualnym następstwem w postaci popełniania przestępstw przez potencjalnych odbiorców skorelowane jest niewątpliwie z czynnikami społecznymi. Można do nich zaliczyć środowisko rodzinne, szkolne oraz przekazywane w procesie socjalizacji pożądane społecznie wartości, normy czy wzorce zachowań. Nie bez znaczenia są również indywidualne cechy charakterologiczne i osobowościowe odbiorców oraz zróżnicowane okoliczności towarzyszące recepcji obrazów przemocy i agresji takie jak obecność innych osób, czy choćby środków narkotycznych lub alkoholu. Kryminogenny charakter mediów warunkowany jest bez wątpienia również zachodzącymi w psychice odbiorcy przekazów procesami percepcyjnymi. Adresaci przekazów mogą rozumieć i interpretować treści agresywne, przemocowe, bądź przestępcze w odmienny oraz zróżnicowany sposób. Również trudno jest generalizować zdolności recepcyjne odbiorców mając na uwadze, że treści przekazu to jedno, zaś proces ustosunkowania się do nich i ewentualne wykorzystanie w rzeczywistości, to drugie. Zatem środki masowego przekazu stanowiąc znaczące źródło treści obfitujących w akty agresji i przemocy nie determinują zachowań z pogranicza patologicznych, aspołecznych bądź przestępczych. Jednak mogą je kreować. Oczywiście kreowanie nie powinno być utożsamiane z bezpośrednią stymulacją do popełniania przestępstw.

Współczesne multimedia jak Internet, telefon komórkowy, czy smartfon również docelowo nie istnieją, aby ułatwiać popełnianie czynów przestępnych, aczkolwiek jak wskazano mogą generować aktywność odbiorców do podejmowania zachowań aspołecznych, o charakterze agresywnym lub przemocowym, przy ich bezpośrednim użyciu. Za pośrednictwem Internetu dochodzi do wielu zróżnicowanych przestępstw, które stanowią zamach między innymi na wolność, wolność seksualną i obyczajność, mienie, informację, wiarygodność dokumentów. Przestępcze wykorzystywanie multimediów stanowi również zagrożenie wobec relacji społecznych, zachodzących w cyberprzestrzeni w postaci narażenia na łamanie barier moralnych, etycznych, naruszanie intymności przez tych, którzy cyberbullying utożsamiają z dobrą zabawą i rozrywką. Są to zagrożenia wymagające wzmożonej uwagi prawników

68 w aspekcie regulacji prawnych w zakresie cenzury przekazów multimedialnych.

Potencjalne zjawisko kryminogenności Internetu może być warunkowane zakresem i charakterem korzystania z tego medium. Duże znaczenie ma częstotliwości i pora użytkowania, rodzaj treści przekazu i jego tematyka oraz fakt bezkrytycznego poddania się oddziaływaniu. W tym kontekście korzystanie ze spopularyzowanej telewizji i Internetu wymaga szczególnej uwagi przede wszystkim środowiska rodzinnego, szkolnego pedagogów, psychologów, prawników, kryminologów. Taka kontrola jest niezbędna ze względu na magnetyczny charakter mediów stanowiących atrakcyjną alternatywę spędzania wolnego czasu, będących źródłem informacji, rozrywki oraz kontaktów interpersonalnych. Należy uświadomić sobie fakt, że media audiowizualne w tym multimedia mogą rodzić potencjalne zagrożenie stania się sprawcą bądź ofiarą przestępstwa.

Powyższe rozważania i hipotetyczne wnioski potwierdzają słuszność stanowiska Z. Majchrzyka, iż problematyka oddziaływania treści medialnych na agresywne i przemocowe zachowania ludzi, czy też posługiwanie się przez nich agresją lub przemocą za pośrednictwem multimediów w życiu codziennym, stanowi problematykę wymagającą ciągłych badań, analiz, kontroli społecznej, zwłaszcza, w obliczu rozwoju wciąż nowych form komunikacji wirtualnej47, które bez wątpienia wpływają na kształtowanie się świadomości i postaw współczesnego społeczeństwa. W przedmiotowym kontekście najbardziej pożądany jest monitoring rzeczywistości społecznej w połączeniu z zaangażowaniem środowiska rodzinnego, przedszkolnego, szkolnego w proces uczenia właściwych postaw i zachowań społecznych oraz korygowania tych niewłaściwych, zawierających elementy agresji i przemocy.

EFFECT OF AGGRESSION AND VIOLENCE IN THE CONTEXT OF THE CRIMINOGENIC NATURE OF MASS COMMUNICATION Summary The following paper deals with the criminogenic influence of media. Firstly, it considers the effect that passively received aggressive and violent media content has on the behaviour of its recipients in the real world. Secondly, it co47 Z. Majchrzyk, op. cit., s. 66-77.

69 vers the occurrence of active use of aggression and violence via modern multimedia, e.g. Internet or cellular network. Considering the diversity of outlooks on terms and genesis of aggression and violence, as well as theoretical assumptions and empirical findings, it cannot be said that presenting violence and aggression in media translates directly into behaviour of their recipients in social reality. It is necessary to take into account a number of indicated factors co-conditioning their occurrence. Among indicated psychophysical factors there was receipients’ age, stage of their psychophysical development, intellect, mind’s perception, occurrence of characterological or personality disorders. A correlation of criminogenic influence of media with the presence of social factors, such as dysfunctions in the family environment as well as on different stages of the process of socialization, or in social and professional relationships, was also indicated. Furthermore, in the context of cyberspace, the favorable bidirectionality of mass communication was underlined, as it guarantees its recipients ongoing relations that have pro-social, but also antisocial (including criminal) undertone.

70

Joanna Kozyra

CHARAKTER PRAWNY SPORZĄDZENIA AKTU MAŁŻEŃSTWA ZAWARTEGO W TRYBIE ART. 1 § 2 KODEKSU RODZINNEGO I OPIEKUŃCZEGO Wyznaniowa forma zawarcia małżeństwa wywołującego skutki według prawa cywilnego pojawiła się w polskim systemie prawnym 15 listopada 1998 r. wraz z wejściem w życie nowelizacji Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 24 lipca 1998 r.1 Forma wyznaniowa i forma cywilna są formami alternatywnymi, co oznacza, iż jej wybór pozostawiono nupturientom. Skutkiem zawarcia małżeństwa zarówno w formie wyznaniowej, jak i w formie cywilnej jest powstanie stosunku małżeństwa podlegającego prawu polskiemu2. Podstawowe uregulowania dotyczące wyznaniowej formy zawarcia małżeństwa ze skutkami według prawa polskiego zawarte są w k.r.o.3 Przesłanki istnienia małżeństwa są w większości takie same dla obu form.

Ustawodawca uzależnia istnienie małżeństwa od ich kumulatywnego wystąpienia, a niezachowanie choćby jednej z tych przesłanek skutkuje niezawarciem małżeństwa, czyli jest to tzw. matrimonium non existens – małżeństwo nieistniejące4. Przesłanką identyczną dla formy cywilnej i wyznaniowej jest odmien1 Ustawa z 24 lipca 1998 r. o zmianie ustaw – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Kodeks postępowania cywilnego, Prawo o aktach stanu cywilnego, ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 117, poz. 757; nowelizacja wprowadziła do k.r.o. postanowienia Konkordatu między Stolicą Apostolską a Rzecząpospolitą Polską z 28 lipca 1993 r. (Dz. U. z 1998 r., Nr 51, poz. 318).

2 J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2010, s. 93.

3 Zob. art. 1 § 2 i 3, art. 41, art. 8 oraz art. 9 § 2 a także w art. 61a i 62a p.a.s.c.

4 J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, op. cit., s. 94.

71 ność płci nupturientów, wynikająca z art. 1 § 1 k.r.o.5 Pozostałymi przesłankami są: zgodne oświadczenia nupturientów o wstąpienie w związek małżeński oraz ich jednoczesna obecność podczas składania tych oświadczeń. Wyjątek od zasady jednoczesnej obecności i osobistego złożenia oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński przewiduje art. 6 k.r.o., dopuszczający zawarcie małżeństwa przez pełnomocnika, ale tylko z ważnych powodów, za zgodą sądu i na mocy pełnomocnictwa udzielonego na piśmie z podpisem urzędowo poświadczonym, wskazującego osobę, z którą małżeństwo ma być zawarte6.

Przesłanką analogiczną, ale nie identyczną, w obu formach jest udział czynnika oficjalnego. W myśl art. 1 § 1 i 4 k.r.o. małżeństwo w formie cywilnej zawarte może być przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego, polskim konsulem lub osobą wyznaczoną do wykonywania funkcji konsula. Natomiast art. 1 § 2 k.r.o. przewiduje, że małżeństwo w formie wyznaniowej zawarte może być w obecności duchownego7.

Dodatkowe dwie przesłanki konstytutywne dotyczą wyłącznie zawarcia małżeństwa w formie wyznaniowej. Pierwszą jest zawarcie małżeństwa podlegającego prawu wewnętrznemu kościoła albo innego związku wyznaniowego8. Druga z nich, sporządzenie aktu małżeństwa przez kierownika USC, stanowi przedmiot sporu w piśmiennictwie prawa cywilnego. Jak stanowi art.

5 Przesłanka ta ma swoje uzasadnienie w art. 18 Konstytucji „Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny…”, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r., Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.

6 K. Piasecki, Prawo małżeńskie, Warszawa 2011, s. 103-104.

7 Kodeksowe pojęcie „duchownego” konkretyzują obwieszczenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie ogłoszenia wykazu stanowisk, których zajmowanie upoważnia do sporządzenia zaświadczenia stanowiącego podstawę sporządzenia aktu małżeńskiego zawartego w sposób określony w art. 1 § 2 i 3 k.r.o. z, 4 listopada 1998 (M.P. 1998 Nr 40, poz. 554), 14 maja 2004 (M.P. 2004 Nr 22, poz. 392), 21 lutego 2008 (M.P. 2008 Nr 18, poz. 191).

8 Art. 1 § 3 k.r.o. stanowi, iż małżeństwo w formie wyznaniowej może być zawarte (art. 1 § 2 k.r.o.), jeżeli ratyfikowana umowa międzynarodowa (tak jest w przypadku Kościoła Katolickiego we wszystkich jego obrządkach) lub ustawa regulująca stosunki między państwem a kościołem albo innym związkiem wyznaniowym (10 kościołów i innych związków wyznaniowych, m.in., Polski Autokefaliczny Kościół Prawosławny, Kościół Ewangelicko-Reformowany, Kościół Polskokatolicki, Gminy Wyznaniowe Żydowskie) przewiduje możliwość wywołania przez związek małżeński podlegający prawu wewnętrznemu tego kościoła albo innego związku wyznaniowego takich skutków, jakie pociąga za sobą zawarcie małżeństwa przed kierownikiem USC (por. K. Piasecki, Prawo małżeńskie, op. cit., s. 110-113).

72 61a ust. 1 p.a.s.c., akt małżeństwa zawartego w formie wyznaniowej sporządzany jest na podstawie zaświadczenia sporządzonego przez duchownego, stwierdzającego, iż oświadczenia woli jednoczesnego zawarcia małżeństwa podlegającego prawu polskiemu zostały złożone w jego obecności i przy zawarciu małżeństwa podlegającego prawu wewnętrznemu kościoła albo innego związku wyznaniowego (art. 8 § 2 k.r.o.). Akt małżeństwa sporządza kierownik Urzędu Stanu Cywilnego niezwłocznie, nie później niż w następnym dniu roboczym po dniu, w którym do USC nadeszły dokumenty określone w ust. 1 (art. 61a ust. 2 p.a.s.c.). Jako datę zawarcia małżeństwa wpisuje się datę złożenia oświadczeń z art. 1 § 2 k.r.o. Przepis art. 8 § 3 k.r.o. określa pięciodniowy termin, przed upływem którego zaświadczenie sporządzone przez duchownego powinno zostać przekazane do USC. Jeśli termin ten zostanie przekroczony z powodów innych niż działanie siły wyższej, kierownik USC odmawia sporządzenia aktu małżeństwa (art. 61a ust. 5 p.a.s.c.). Kierownik USC odmawia sporządzenia aktu małżeństwa również wówczas, gdy zaświadczenie w ogóle nie dotarło do USC, a kierownik urzędu wiadomość o zawarciu małżeństwa w formie wyznaniowej powziął w inny sposób. Od tej zasady istnieje jeden wyjątek, pozwalający sporządzić akt małżeństwa na podstawie potwierdzenia przez duchownego treści zaświadczenia. Zachodzi on wówczas, gdy zaświadczenie przekazane do USC przez nadanie jako przesyłka polecona w polskiej placówce pocztowej operatora publicznego zostało utracone przed dotarciem do USC (art. 61a ust. 4 p.a.s.c.). Ostatnim powodem odmowy sporządzenia aktu małżeństwa jest okoliczność, iż zaświadczenie nie czyni zadość wymogom z art. 8 § 2 k.r.o.9 Osoby, którym kierownik USC odmówił sporządzenia aktu małżeństwa, mogą w trybie z art. 7 ust. 2 p.a.s.c. zwrócić się do właściwego sądu rejonowego o rozstrzygnięcie, czy okoliczności przedstawione przez kierownika USC uzasadniają odmowę dokonania czynności. Prawomocne postanowienie sądu jest dla kierownika USC wiążące.

Przedmiotem rozbieżności między przedstawicielami doktryny jest charakter prawny sporządzenia aktu małżeństwa, które zostało zawarte w formie wyznaniowej. W przypadku związku małżeńskiego zawartego przed kierownikiem USC wątpliwości nie ma, gdyż sporządzenie aktu małżeństwa ma wówczas charakter bezsprzecznie deklaratoryjny i nie wpływa na istnienie 9 W myśl art. 61a ust. 1 p.a.s.c. by zaświadczenie wystawione przez duchownego mogło być podstawą sporządzenia aktu małżeństwa, musi być sporządzone zgodnie z art. 8 § 2 k.r.o. Stąd wniosek, iż jeśli brak elementów określonych przez art. 8 § 2 k.r.o., zaświadczenie nie może być podstawą sporządzenia aktu małżeństwa, J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, op. cit., s. 98.

73 związku małżeńskiego10. Jednomyślności brak natomiast w ocenie charakteru prawnego aktu małżeństwa zawartego w obecności duchownego. Wydaje się, że dominuje pogląd, iż sporządzenie aktu małżeństwa ma charakter konstytutywny11, chociaż część teoretyków prawa, a także praktyków, nie zgadza się z tym stanowiskiem12.

Analizę problematyki sporządzenia aktu małżeństwa chciałabym zacząć od przedstawienia argumentów przemawiających za jego konstytutywnym charakterem. Pierwszym z nich jest odwołanie się do obowiązujących przepisów prawnych, z których, w opinii zwolenników tego stanowiska, jasno wynika, iż sporządzenie aktu małżeństwa jest przesłanką istnienia małżeństwa zawartego w formie wyznaniowej. Jak twierdzi T. Smyczyński, wykładnia art.

10 ust. 1 Konkordatu pozwala wskazać warunki skutecznego zawarcia związku małżeńskiego. Przepis stanowi, że „małżeństwo kanoniczne wywiera takie skutki, jakie pociąga za sobą zawarcie małżeństwa zgodnie z prawem polskim, jeżeli: (…) zawarcie małżeństwa zostało wpisane w aktach stanu cywilnego”13. Podobnie twierdzi M. Nazar, który uznaje sporządzenie aktu małżeństwa za dopełnienie konstytutywnego charakteru oświadczeń nupturientów14 oraz zwraca uwagę, iż celem nowelizacji z 1998 r. było dostosowanie przepisów polskich ustaw do postanowień konkordatowych15. Z kolei W. Góralski konstytutywny charakter sporządzenia aktu małżeństwa wywodzi z redakcji art. 1 § 2 k.r.o. in fine: „i kierownik urzędu stanu cywilnego następnie sporządzi akt małżeństwa”16. Pogląd ten podziela J. Gajda, wskazując na zwrot z art.

1 § 2 zd. 2 k.r.o.: „zostaną spełnione przesłanki”, który jego zdaniem przesądza o konieczności spełnienia przesłanek wskazanych w zd. 1 tego artykułu17. Na 10 K. Piasecki, Prawo małżeńskie, op. cit., s. 106; A. Czajkowska, [w:] A. Czajkowska, E. Pachniewska, Prawo o aktach stanu cywilnego. Komentarz. Orzecznictwo. Wzory dokumentów i pism, Warszawa 2011, s. 198.

11 T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze, Warszawa 2009, s. 35; J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, op. cit., s. 96; J. Gajda, [w:] System prawa prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze, t. 11, red. T. Smyczyński, Warszawa 2009, s. 124 12 A. Mączyński, Oświadczenia małżonków jako element zawarcia małżeństwa w formie konkordatowej, [w:] Prawo rodzinne w Polsce i w Europie. Zagadnienia wybrane, red.

P. Kasprzyk, Lublin 2005, s. 79; K. Pietrzykowski, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz , red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2010, s. 125-126.

13 T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze, op. cit., s. 35.

14 J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, op. cit., s. 99.

15 Ibidem, s. 98 16 W. Góralski, Małżeństwo kanoniczne, Warszawa 2011, s. 287.

17 J. Gajda, [w:] System…, t. 11, op. cit., s. 126.

74 podstawie powyższych opinii można przyjąć wniosek, iż konstytutywny charakter sporządzenia aktu małżeństwa przewidziany jest na dwóch płaszczyznach: na poziomie międzynarodowym (umowa ze Stolicą Apostolską) oraz na poziomie krajowym (ustawa).

Kolejnym argumentem podnoszonym przez zwolenników konstytutywnego charakteru sporządzenia aktu małżeństwa jest zapewnienie państwowej kontroli nad zawieraniem związków małżeńskich pociągających za sobą skutki cywilne. Jak stwierdza J. Gajda, sporządzenie aktu małżeństwa pełni rolę kontroli uprzedniej sprawowanej przez organ państwa, którym w tym wypadku jest kierownik USC18. T. Smyczyński podziela tę opinię i dodaje, iż tego rodzaju kontrola jest konieczna, gdyż w przypadku formy wyznaniowej małżeństwo uznawane przez prawo cywilne jest zawierane poza organem państwa19.

Ostatnim z najczęściej pojawiających się uzasadnień konstytutywnego charakteru sporządzenia aktu małżeństwa jest idea stabilności stanu cywilnego. Zdaniem T. Smyczyńskiego sporządzenie aktu małżeństwa i zarejestrowanie związku w USC daje stronom pewność, że ich małżeństwo jest ważne nie tylko wobec kościoła albo innego związku wyznaniowego, ale także na gruncie prawa cywilnego20.

Przeciwnicy poglądu o konstytutywnym charakterze sporządzenia aktu małżeństwa opierają się głównie na argumentach dowodzących sprzeczności tej koncepcji z ratio legis nowelizacji k.r.o. z 1998 r. Tak twierdzi A. Mączyński, który podważa twierdzenie, iż z redakcji art. 10 ust. 1 Konkordatu oraz art.

1 § 2 k.r.o. jasno wynika konstytutywny charakter sporządzenia aktu małżeństwa. Według Autora wyrażony w przepisach obowiązek sporządzenia aktu małżeństwa nie oznacza, iż ma on charakter konstytutywny. W opinii A. Mączyńskiego takie rozumienie oparte jest na wykładni językowej, zbyt powierzchownej, a bez uwzględnienia wykładni systemowej i funkcjonalnej. Celem nowelizacji z 1998 r. było zrównanie formy cywilnej i wyznaniowej, natomiast uznanie aktu za konstytutywny nie zgadza się z tym założeniem21.. Taką samą opinię wyraża K. Pietrzykowski, który twierdzi, iż uznanie sporządzenia aktu małżeństwa za przesłankę istnienia związku małżeńskiego prowadzi do nierównego traktowania przyjętych przez kodeks form. Dzieje się tak, gdyż przy zawieraniu małżeństwa w formie cywilnej charakter konstytutywny mają wy18 J. Gajda, [w:] System…, t. 11, op. cit., s. 124.

19 T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze, op. cit., s. 35.

20 Ibidem, s. 35-36.

21 A. Mączyński, Oświadczenia małżonków… op. cit., s. 79.

75 łącznie oświadczenia nupturientów, natomiast w formie wyznaniowej – także czynność administracyjnoprawna, która nie należy do małżonków22.

Kolejnym argumentem uzasadniającym deklaratoryjny charakter sporządzenia aktu małżeństwa są zasady rejestracji aktów stanu cywilnego. Jak zauważa A. Mączyński, przepisy Prawa o aktach stanu cywilnego nie przewidują odnotowania w akcie małżeństwa tego, w jakiej formie zostało zawarte. Także czynności kierownika USC przy sporządzeniu aktu małżeństwa są takie same, niezależnie od formy jego zawarcia. Autor prezentuje pogląd, iż akt małżeństwa zawartego w formie wyznaniowej niczym nie różni się od aktu małżeństwa zawartego w formie cywilnej, a jego sporządzenie ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, jak to ma miejsce w razie zawarcia małżeństwa w formie cywilnej23 Podobnie twierdzi M. Balwicka – Szczyrba. W opinii Autorki, rejestracja stanu cywilnego ma znaczenie porządkujące i stabilizujące, a nie konstytutywne. Jej zdaniem zasady rejestracji małżeństwa nie powinny odbiegać od zasad rejestracji urodzeń i zgonów. Akt urodzenia i akt zgonu mają charakter deklaratoryjny, gdyż ich sporządzenie nie wpływa na zaistnienie faktu, którego są dowodem. Taki sam charakter ma akt małżeństwa zawartego w formie cywilnej, wobec czego akt małżeństwa zawartego w formie wyznaniowej nie powinien być wyjątkiem od ogólnej zasady deklaratoryjności aktów stanu cywilnego24.

T. Smyczyński, odpowiadając na artykuł R. A. Domańskiego25, stwierdza, iż konstrukcja zawarcia tzw. małżeństwa konkordatowego jest jasna.

Brak sporządzenia aktu małżeństwa skutkuje niezawarciem związku małżeńskiego, a wynika to zarówno z obowiązujących norm, jak i z ich ratio legis26.

W mojej ocenie pogląd ten jest trafny.

Jak już wcześniej wspomniano, A. Mączyński uznaje, iż wykładnia językowa art. 10 ust. 1 Konkordatu oraz art. 1 § 2 k.r.o. prowadzi do błędnego wniosku 22 K. Pietrzykowski, [w:] Komentarz..., op. cit., s. 125-126.

23 A. Mączyński, Konkordatowa forma zawarcia małżeństwa, Rejent 2003, nr 10, s. 144 i 147.

24 M. Balwicka – Szczyrba, Pięciodniowy termin z art. 8 § 3 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, [w:] Prawo rodzinne w Polsce i w Europie. Zagadnienia wybrane, red. P. Kasprzyk, Lublin 2005, s. 101-102.

25 R. A. Domański, Konstytutywny czy deklaratywny charakter sporządzenia aktu małżeństwa w USC w przypadku małżeństwa konkordatowego, PiP 2006, nr 3, s. 86-99. Autor podważa konstytutywność aktu małżeństwa zawartego w formie wyznaniowej.

26 T. Smyczyński, Konstytutywny charakter sporządzenia aktu małżeństwa konkordatowego, PiP 2006, nr 3 s. 100.

76 o konstytutywnym charakterze sporządzenia aktu małżeństwa. Autor odwołuje się do wykładni funkcjonalnej, która w jego opinii przeczy wykładni językowej27. Twierdzenie to podważa R. Sobański, który zauważa, że intentio legis wprowadzenia formy wyznaniowej było umożliwienie osobom wierzącym zawarcie związku małżeńskiego w sposób odpowiadający ich przekonaniom, ważnego na gruncie prawa. Według Autora jest to ustępstwo ze strony państwa na rzecz kościołów i innych związków wyznaniowych, które jednak nie może prowadzić do ignorowania norm prawa polskiego i polskich urzędów.

Pewność istnienia małżeństwa zawartego w formie wyznaniowej oraz przeciwdziałanie bigamii leży w interesie nie tylko państwa, ale także kościołów i innych związków wyznaniowych28. Podobną opinię wyraża T. Smyczyński, którego zdaniem konstytutywny charakter sporządzenia aktu małżeństwa nie jest wymierzony przeciwko osobom wierzącym. Autor wskazuje, iż małżeństwo zawarte w formie wyznaniowej jest skutkiem ciągu zdarzeń, a nie tylko samych oświadczeń nupturientów. Zawieranie tego małżeństwa trwa dłużej niż małżeństwa w formie cywilnej. W związku z rozciągnięciem w czasie czynności i zdarzeń prowadzących do powstania związku małżeńskiego, dokonywanych ponadto przez przedstawicieli zupełnie odrębnych porządków prawnych (państwowego i kościelnego), mogą pojawić się wątpliwości. Chcąc tego uniknąć, ustawodawca celowo poszerzył katalog przesłanek niezbędnych do zawarcia małżeństwa w formie wyznaniowej. Według T. Smyczyńskiego sama konstrukcja zawarcia małżeństwa w formie wyznaniowej przewiduje odstępstwo od przyjętego stanowiska, iż samo złożenie oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński powoduje powstanie stosunku prawnego małżeństwa. Warto dodać, iż jest to odstępstwo świadome, nie zaś błąd ustawodawcy.

Nie ma także na celu niweczenia intentio legis nowelizacji z 1998 r.29 Ostatnim argumentem przeciwników konstytutywnego charakteru sporządzenia aktu małżeństwa, który chciałabym omówić, jest zasada deklaratoryjności aktów stanu cywilnego. Jak już wspomniano, A. Mączyński oraz M. Balwicka – Szczyrba twierdzą, iż akt stanu cywilnego, którym bez wątpienia jest akt małżeństwa zawartego w formie wyznaniowej, powinien mieć charakter wyłącznie dowodowy, jak stanowi art. 4 p.a.s.c.30 Ten pogląd podzie27 A. Mączyński, Oświadczenia małżonków… op. cit., s. 79.

28 R. Sobański, Uwagi o zmianach…, op. cit., s. 290.

29 T. Smyczyński, Konstytutywny charakter…, op. cit., s. 101-103; T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze, op. cit., s. 35.

30 A. Mączyński, Konkordatowa forma…, op. cit., s. 144 i 147; M. Balwicka – Szczyrba, Pięciodniowy termin…, op. cit., s. 101-102.

77 la K. Pietrzykowski, który uznaje akt małżeństwa wyłącznie za dowód zawarcia małżeństwa, odmawiając mu charakteru konstytutywnego31. T. Smyczyński stwierdza natomiast, iż w przypadku aktu małżeństwa zawartego w formie wyznaniowej ustawodawca celowo poszerzył katalog przesłanek istnienia małżeństwa. Na tej podstawie można sformułować wniosek, że ustawodawca świadomie odstąpił również od zasady deklaratoryjności aktów stanu cywilnego32.

Wskazane powyżej twierdzenia nie kończą oczywiście dyskusji na temat charakteru prawnego sporządzenia aktu małżeństwa zawartego w formie wyznaniowej oraz nie wyczerpują wszystkich zagadnień z nim związanych. Nie poruszają również problematyki postulatów dotyczących zmiany obowiązujących przepisów. Wskazują jednak, iż pogląd o konstytutywności sporządzenia aktu małżeństwa zawartego w formie wyznaniowej jest w obecnym stanie prawnym bardziej uzasadniony i słusznie jest stanowiskiem dominującym, zarówno w judykaturze33, jak i w doktrynie prawa cywilnego.

THE LEGAL IMPORTANCE OF MAKING THE MARRIAGE CERTIFICATE FOR MARRIAGE CONCLUDED ACCORDING TO THE PROCEDURE FROM ARTICLE 1 § 2 OF THE FAMILY AND GUARDIANSHIP CODE Summary Polish legal system provides two forms of concluding the marriage: a civil one that is carried out in the presence of a government official, and a religious one that is an element of a church ceremony. Both of them result in the matrimony recognised by Polish law. Owing to the fact that the religious form is conducted without the assistance of the government official, it requires more conditions to be met. Making the marriage certificate is one of them, although some jurists argue that it is always only a proof of concluding the marriage and should not affect the matrimony itself.

31 K. Pietrzykowski, [w:] Komentarz..., op. cit., s. 125-126.

32 T. Smyczyński, Konstytutywny charakter…, op. cit., s. 102.

33 Orzeczenie SN z 3 marca 2004 (III CK 346/02), który uznał, iż niezbędną przesłanką zawarcia małżeństwa w formie wyznaniowej jest jego zarejestrowanie.

78

Olesia Shun (Oлеся Шунв)

АНАЛІЗ ДОСТУПУ НАСЕЛЕННЯ ДО ВИРІШЕННЯ ТРУДОВИХ СПОРІВ В УКРАЇНСЬКОМУ ПРАВІ Згідно норми статті 43 Конституції України1 кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. На основі чинного законодавства України та комплексного дослідження можна з’ясувати суть та правову природу трудових спорів, проаналізувати їх класифікацію, а також дослідити всі можливі для населення способи вирішення трудових спорів. Курєнний О. М. під трудовим спором розуміє неврегульовані шляхом безпосередніх переговорів розбіжності (конфлікти) між сторонами трудових правовідносин з питань встановлення чи зміни умов праці і їх застосування, перенесені для розгляду в спеціальні органи на основі спеціальних процедур.2 Трудові спори поділяють на індивідуального та колективного трудового спору. Індивідуальні трудові спори – непорозуміння між працівником і власником, що виникли в трудових правовідносинах. До них належать, 1 Конституція України від 01.02.2011 року (зміни і доповнення) // Відомості Верховної Ради України. – 2011. – № 10.

2 С. 236 Куренной А. М. Трудовое право: на пути к рынку. – М.: «Дело ЛТД». – 1995. – 304 с.

79 зокрема, трудові спори про переведення на іншу роботу; припинення трудового договору; оплату праці та виплату заробітної плати, виплату винагороди за вислугу років, винагороди за результатами роботи підприємства за рік, гарантійних сум, компенсацій; повернення грошових сум; надання відпустки; накладення дисциплінарного стягнення; видачу та використання спецодягу, спецвзуття, інших засобів індивідуального захисту; видачу лікувально-профілактичного харчування, молока та інших рівноцінних продуктів; встановлення та застосування норм праці; відрахування із заробітної плати тощо. До категорії індивідуальних трудових спорів слід віднести також спори, які виникають при укладенні трудових договорів, зокрема, спори, пов’язані з відмовою в укладенні трудового договору, якщо працівник вважає, що відмовою порушено його право на працю.3 Згідно зі ст. 2 Закону України „Про порядок вирі­шення колективних трудових спорів (конфліктів)”4 колективний тру­довий спір (конфлікт) – це розбіжності, що виникли між сторонами соціально-трудових відно-

син щодо: а) встановлення нових або зміни діючих соціально-економічних

умов праці та виробничого побуту; б) укладання чи зміни колективного договору, угоди; в) виконання колективного договору, угоди або окремих їх положень; г) невиконання вимог законодавства про працю.

Потрібно проаналізувати ст. 6 даного Закону і звернути увагу на момент виникнення колективного трудового спору (конфлікту), який вини-

кає з моменту, коли уповноважений представницький орган найманих працівників, категорії найманих працівників, колективу працівників або профспілки одержав від роботодавця, уповноваженої ним особи, організації роботодавців, об’єднання організацій роботодавців повідомлення про повну або часткову відмову у задоволенні колективних вимог і прийняв рішення про незгоду з рішенням роботодавця, уповноваженої ним особи, організації роботодавців, об’єднання організацій

3 Кодекс законів про працю України. Коментар // Право. Юридическое бюро «Право». – [Електронний режим]: http://trudpravo.org.ua/законодательство-о-труде/ українська-кзот-україни-коментар/глава-15-індивідуальні-трудові-спори/ 4 Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів): Закон України від 10.07.2003 року (зміни і доповнення) // Відомості Верховної Ради України.

– 2004. – № 6.

80 роботодавців або коли строки розгляду вимог закінчилися, а відповіді від роботодавця, уповноваженої ним особи, організації роботодавців, об’єднання організацій роботодавців не надійшло. А моментом виник-

нення індивідуального трудового спо­ру є звернення працівника із заявою до органу, зобов’язаного вирі­ш увати трудовий спір.5 Суб’єкти колективного трудового спору – працівники та робо­тодавець. Колективні трудові спори виникають з приводу встанов­лення, зміни умов праці, укладання, виконання колективного дого­вору чи угоди. Предметом колективного трудового спору можуть бути вимоги працівників щодо: режиму робочого часу і часу відпочинку; оплати праці; охорони праці тощо. Колективні трудові спори стосу­ються колективних інтересів працівників, їх окремих категорій, про­фесійних груп. Підґрунтя колективного трудового спору – конфлікт інтересів. Колективні трудові спори виникають з похідних від трудових правовідносин: правовідносин між працівниками та роботодавцем щодо ведення колективних переговорів й укладанню колективного договору; правовідносин профспілкового органу з ро­ботодавцем, як правило, за участю органів виконавчої влади чи місце­вого самоврядування. За характером трудові спори поділяються на позовні та непозовні. Індивідуальні трудові спори позовного характеру, виникають через подання позову в юрисдикційний орган з приводу застосування нор­мативних актів, договорів, угод. Наприклад, спори про поновлення на роботі, про права на щорічну відпустку. Спори непозовного ха­рактеру виникають з питань встановлення та зміни умов трудового договору і є, як правило, колективними трудовими спорами. Порядок вирішення трудового спору залежить від його виду та ха­ рактеру. Спори позовного характеру (конфлікти права) вирішують­ся в порядку, встановленому Кодексом законів про працю України (далі – КЗпП),6 якщо працівник не врегулював конфлікт шляхом безпосередніх переговорів з роботодавцем. Потрібно знати визначення терміна „підвідомчість трудових спорів”,7 проаналізувати зміст ст. 221, 222, 224, 231, 232 КЗпП, що і визнача­ють підвідомчість трудових спорів.

5 Там же…

6 Кодекс законів про працю України від 23.09.2010 року // Відомості Верховної Ради України. – 2011. – № 6.

7 Цивільно-процесуальний кодекс України від 02.12.2010 року (зміни і доповнення) // Відомості Верховної Ради України. – 2011. – № 13–17.

81 По-іншому вирішуються спори непозовного характеру – колек­тивного трудового спору (конфлікту інтересів). Тільки угода, досяг­н ута сторонами в процесі вирішення колективного трудового спору, має для сторін обов’язкову силу. Якщо сторони колективного трудо­вого спору угоди не вдалося примирити, то це може призвести до страйку працівників. Тому необхідно знати, що й під час страйку сторони зобов’язані здійснювати примирні процедури. Чинний порядок вирішення колективних трудових спорів спрямований на те, щоб угоди між сторонами досягнути завдяки компромісу, взаємним поступкам, виконанню взятих зобов’язань, врахуванню взаємних інте­ресів. Процес застосування права населенням щодо послідовності дій правозастосовчого органу дає змогу виділити такі стадії: 1 – встановлення фактичних обставин у справі; 2 – вибір і аналіз норм права; 3 – вирішення трудового спору. На першій стадії необхідно встановити факти, що мають значен­н я для вирішення справи. Факти мають бути достовірними. Дос­товірність фактів – повна відповідність знань щодо фактичних об­ставин, які є у правозастосовчого органу, саме цим обставинам. Встановлені факти мають бути підкріплені доказами. Відповід­но до ст. 27 Цивільно-процесуального кодексу України (далі – ЦПК)8 доказами у цивільній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встанов­лює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, які мають значення для пра­вильного вирішення справи. Згідно зі ст. 30 ЦПК9 кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подають­ся сторонами й іншими особами, які беруть участь у справі. У ви­падках, коли важко одержати необхідні докази для сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, суд за їх клопотаннями сприяє в одер­жанні таких доказів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Коли щодо витребування 8 Цивільно-процесуальний кодекс України від 02.12.2010 року (зміни і доповнення) // Відомості Верховної Ради України. – 2011. – № 13–17.

9 Грузінов Л. П., Короткін В. Г. Трудове право України: Навч. посіб. для студ. вищ. навч. закл. – К.: МАУП. – Ч. 4. – 2003. – 152 с.

82 доказів для сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, існують труднощі, суд за їх клопотаннями сприяє у витребуванні таких доказів.

Наступна стадія вирішення трудового спору – пошук норматив­них актів, вибір відповідних норм права, що відповідають обстави­нам справи, визначення чинності норми права та її тлумачення. Юрист повинен уміти використовувати різні способи тлумачення норм трудового права (філологічне, логічне, систематичне, історичне, бук­вальне та ін.). Вирішення справи полягає у тому, що орган, який на підставі відпо­ відних норм права розглянув трудовий спір, повідомляє сторонам своє рішення щодо спору.10

Згідно з чинним законодавством трудові спори вирішуються системою спеціальних органів. Так, індивідуальні трудові спори, ґрунтуючись на положеннях гл. XV КЗпП України, розглядаються: – комісіями по трудових спорах (далі – КТС); – районними, районними у місті, міськими чи міськрайонними судами.11 Комісія по трудових спорах обирається загальними зборами трудового колективу підприємства, установи, організації з кількістю працюючих не менш як 15 осіб. Якщо кількість працюючих на підприємстві, в установі, організації становить менш як 15 осіб, створення комісії по трудових спорах законодавством не передбачено. Але на практиці на багатьох підприємствах, у багатьох установах і організаціях комісії по трудових спорах не створюються, хоча кількість працюючих і перевищує встановлений мінімум. Це обмежує права працівників, оскільки безпосередньо в судах до прийняття Конституції допускався розгляд трудових спорів „працівників підприємств, установ, організацій, де комісії по трудових спорах не обираються” (п. 1 частини першої ст. 232 КЗпП). „Не обираються” – це не значить «не обрані де-факто”, це означає „не повинні обиратися”. Виходило зачароване коло: до суду працівник не міг звернутися, оскільки на підприємстві повинна обиратися комісія по трудових спорах. Але фактично ця комісія не обиралася. З прийняттям Конституції України і виданням постанови Пленуму Верховного Суду України „Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя” ця

10 Ст. 221 Кодексу законів про працю України від 23.09.2010 року // Відомості Верховної Ради України. – 2011. – № 6.

11 Кодекс законів про працю України. Коментар…

83 проблема отримала своє законне вирішення: звернення до суду стало можливим без розгляду спорів в КТС.12 Трудовому колективу надане право за своїм розсудом вирішувати питання чисельності, складу та строку повноважень комісії по трудових спорах. Рішення щодо зазначених питань трудовий колектив приймає на зборах (конференції) відповідно до правил статей 20 і 21 Закону СРСР „Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями”.13 Збори вважаються повноважними, якщо на них присутні більше половини загального числа членів колективу, а конференція – не менш двох третин делегатів. Рішення зборів (конференції) про обрання комісії по трудових спорах (її членів) приймається більшістю голосів присутніх членів трудового колективу (делегатів конференції). Інші питання порядку обрання комісії по трудових спорах вирішуються самими зборами (конференцією) трудового колективу (висування кандидатів у члени комісії по трудових спорах, обрання комісії по трудових спорах в цілому або проведення голосування щодо кожної кандидатури, відкрите або таємне голосування тощо). Встановлено вимогу про те, що в складі комісії по трудових спорах має бути не менше половини робітників. Це стосується лише підприємств. Підкреслимо, що це не стосується установ і організацій, які не мають статусу підприємства. Обрання голови комісії по трудових спорах, його заступника і секретаря – це повноваження самої комісії. Оскільки законодавством порядок обрання голови комісії по трудових спорах, його заступника і секретаря не регламентується, порядок обрання визначається безпосередньо комісією. На власника покладається обов’язок організаційно-технічного забезпечення комісії по трудових спорах (надання обладнаного приміщення, друкарської та іншої техніки, необхідної літератури, організація діловодства, облік та зберігання заяв працівників і справ, підготовка та видача рішень і т. п.). Очевидно, і прийняття заяв до комісії по трудових спорах може здійснювати призначений власником працівник, для якого ця робота становить частину його трудової функції.

12 Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями: Закону СРСР від 17.06.1983. – [Електронний режим]: http:// zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v9500400-83.

13 Ст. 232 Кодексу законів про працю України…

84 Комісія по трудових спорах приймає рішення більшістю голосів її членів, присутніх на засіданні. У рішенні зазначаються: повне найменування підприємства, установи, організації, прізвище, ім’я та по батькові працівника, який звернувся до комісії, або його представника, дата звернення до комісії і дата розгляду спору, суть спору, прізвища членів комісії, власника або представників уповноваженого ним органу, результати голосування і мотивоване рішення комісії. Копії рішення комісії у триденний строк вручаються працівникові, власникові або уповноваженому ним органу. Звичайно, у разі незгоди з таким рішенням комісії працівник чи власник або можуть оскаржити в судовому процесі в десятиденний строк з дня вручення їм виписки з протоколу засідання комісії чи його копії. Для вирішення трудових спорів населення може звернутися до суду. Порядок розгляду та вирішення індивідуальних трудових спорів у суді регулюється КЗпП і ЦПК. Індивідуальні трудові спори, що розглядаються у місцевих судах згідно зі ст. 231 КЗпП поділяються на дві групи: І – індивідуальні трудові спори, що розгля­даються у місцевих судах на підставі заяв: • працівника, власника або уповноваженого ним органу, в разі незгоди з рішенням КТС підприємства, установи, організації (підрозділу); • прокурора, якщо він вважає, що рішення комісії з трудових спорів суперечить чинному законодавству. ІІ – індивідуальні трудові спори, що підлягають безпосередньому розгляду в місцевих судах.14 Безпосередньо в місцевих судах, по-перше, розглядаються трудові спори за заявами працівників підприємств, установ, організацій, де комісії з трудових спорів не обираються. По-друге, безпосередньо в місцевих судах розглядаються трудові спори на підставі заяв працівників: – про поновлення на роботі незалежно від підстави припинення трудового договору; – про зміну дати й формулювання причин звільнення; – про оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижче оплачуваної роботи; 14 Чанышева Г. И., Болотина Н. Б. Трудовое право Украины. – Х.: Одиссей, 1999. – 480 с.

85 – про виключення з членів кооперативу, колективного сільсько­ господарського підприємства, іншої громадської організації. Безпосередньо в місцевих судах розглядаються трудові спори за заявами керівників підприємства, установи, організації (філії, пред­ ставництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), їх за­ ступників; головних бухгалтерів підприємств, установ, організацій, їх заступників; службових осіб митних органів, державних податко­вих інспекцій, яким присвоєно персональні звання; службових осіб державної контрольно-ревізійної служби й органів державного кон­тролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджу­ються чи призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об’єднаннями громадян; крім цього й спори щодо переведен­ня на іншу роботу, накладення дисциплінарних стягнень. Судова практика свідчить, що позови до суду з приводу виплати заробітної плати є одними з найчастіших серед інших судових справ із трудових спорів. Як вважають Чанишева Г. І. та Болотіна Н. Б., головними причинами масових порушень законодавства України про оплату праці є відсутність ефективних економічних, адміністративних та кримінально-правових механізмів, які би примушували працедавців до безумовного їх виконання недобросовісний відомчий та регіональний контроль за дотриманням законодавства про працю і оплату праці галузевих міністерств, відомств, органів місцевої виконавчої влади, відсутність ефективних юридичних та організаційних процедур забезпечення реального й відповідного представництва інтересів держави в акціонерних організаціях, де є частина державної власності, недієздатність комісій із трудових спорів низький рівень правових знань та безвідповідальність керівників організацій, посадових осіб і персоналу за дотриманням трудового законодавства.15 Пленум Верховного Суду України в постанові № 9 від 1 листопа­да 1996 р. „Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя”16 роз’яснив, що суд не має права відмовити особі прийня­ти позовну

15 Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя: Постанова Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 р. – [Електронний режим]: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v0009700-96.

16 Ст. 3 і ст. 221 Кодексу законів про працю України…

86 заяву лише на тій підставі, що її вимоги можуть бути роз­глянуті в передбаченому законом досудовому порядку. Відповідно до ч. 2 ст. 232 КЗпП безпосередньо в місцевих судах розглядаються також спори про відмову в прийнятті на роботу:

– працівників, запрошених на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації; – молодих спеціалістів, які закінчили вищий навчальний заклад і в установленому порядку направлені на роботу на підприєм­ство, в установу, організацію; – вагітних жінок, жінок, які мають дітей віком до трьох років або дитину-інваліда, а одиноких матерів за наявності дитини віком до 14 років; – виборних працівників після закінчення строку повноважень; – працівників, яким надано право поворотного прийняття на ро­боту; – інших осіб, з якими власник або уповноважений ним орган відпо­ відно до чинного законодавства зобов’язаний укласти трудовий договір, або які вважають, що їм відмовле­но в укладенні трудового договору всупереч гарантіям.

Трудові спори, які підлягають безпосередньому розглядові у місце­вих судах, не можуть розглядатися в КТС. Слід знати, що спори про переведення, зміну істотних умов праці можуть розглядатися і в комісії з трудових спорів. У суді підлягають розглядові індивідуальні трудові спори праців­ ників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, виду діяльності й галузевої приналежності, у тому числі членів кооперативів, їх об’єднань, членів інших громадських орга­ нізацій, які перебували з ними в трудових відносинах, осіб, які пра­ цюють за трудовим договором із фізичними особами.17 Необхідно враховувати, що спори, пов’язані з відстороненням пра­цівників від роботи за постановою прокурора або слідчого, не підля­гають судовому розгляду в порядку цивільного судочинства, а вирі­ш уються в порядку, встановленому для оскарження постанов цих органів. Після скасування такої постанови трудовий спір вирішуєть­ся в загальному порядку.

17 Ст. 126 Цивільно-процесуальний кодексу України від 02.12.2010 року // Відомості Верховної Ради України, 2011. – № 13–17.

87 Безпосередньо у місцевих судах вирішуються спори про оплату часу вимушеного прогулу, хоч би працівник і не вимагав поновлен­ ня на роботі. Якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав виму­ шений прогул, то він чується згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненому працівникові. За трудовими спорами встановлена альтернативна підсудність. Позови, що випливають з трудових пра­вовідносин, можуть подаватися також за місцем проживання пози­вача, позови про поновлення трудових прав можуть пред’являтися позивачем за місцем його проживання або за місцем знаходження відповідача. Позови про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я, а також втратою годувальника, мо­ж уть пред’являтися позивачем за його місцем проживання чи за місцем заподіяння шкоди. Позови про відшкодування шкоди, заподіяної майну громадян або юридичних осіб, можуть пред’являтися також за місцем заподіяння шкоди.18 Відповідно до ст. 24 ЦПК спори про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підвідомчі суду, якщо стороною в них є гро­ мадянин (фізична особа). Підсудність цих справ визначається за правилами ст. 125 ЦПК, тобто за місцем знаходження відповіда­ча, крім випадків, коли законом позивачу надано право вибору підсудності. Після прийняття позовної заяви суддя згідно зі ст. 143 ЦПК про­ вадить підготовку справи до судового розгляду, метою якої є забез­ печення своєчасного та правильного вирішення справи. Суддя про­ вадить такі дії: – опитує позивача по суті заявлених ним позовних вимог, з’ясовує у нього можливі з боку відповідача заперечення та, якщо це не­обхідно, пропонує позивачеві подати додаткові докази, а також роз’яснює йому всі процесуальні права й обов’язки позивача; – у разі необхідності викликає відповідача для попереднього опи­ тування, пов’язаного з обставинами справи, з’ясовує можливі з його боку заперечення проти позову, роз’яснює йому всі його 18 Ст. 146 Цивільно-процесуальний кодексу України…

88 процесуальні права й обов’язки. Суддя з’ясовує у відповідача, якими доказами він може підтвердити свої заперечення. В особ­ливо складних справах суддя може запропонувати відповідачеві подати письмові пояснення. Виклик відповідача здійснюється од­ночасно з врученням йому копії позовної заяви та поданих по­зивачем документів; вирішує питання про притягнення третіх осіб, опитує допуще­них до участі в справі третіх осіб щодо обставин справи, готує справу до судового розгляду. Слід знати, що: – підготовка справи до судового розгляду має бути проведена не більше як у семиденний строк, а у виключних випадках, пов’яза­них складними справами, цей термін може бути продовжений до двадцяти днів з дня прийняття заяви;19 – після закінчення підготовки справи до судового розгляду суддя виносить ухвалу, в якій зазначає проведені ним підготовчі дії, і встановлює час розгляду справи;20 – призначені до слухання трудові справи повинні бути розглянуті в семиденний строк;21 – у справах про стягнення заробітної плати й відшкодування шко­ди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я, а також втратою годувальника, суддя, приймаючи такі справи до свого про­вадження, з власної ініціативи вирішує питання про забезпечення позову.22 Слід зауважити, що при виникненні трудового спору роботодавці намагаються ускладнити процес збирання та надання працівниками необхідних доказів, включаючи незаконні відмови у видачі довідок про розміри заробітної плати та інші. В таких випадках працівник може скористатися послугами адвоката або звернутися до суду із заявою про забезпечення доказів. На адвокатський запит або на підставі ухвали суду, що розглядає справу в рамках позовного провадження, роботодавець зобов’язаний надати витребувані документи. Таким чином, під час розгляду справи в суді, ці документи пра19 Ст. 146 Цивільно-процесуальний кодексу України…

20 Ст. 147 Цивільно-процесуальний кодексу України…

21 Ст. 148 Цивільно-процесуальний кодексу України…

22 Ст. 149 Цивільно-процесуальний кодексу України…

89 цівник має право витребувати у примусовому порядку. Так, згідно зі статтею 137 Цивільного процесуального кодексу України, у випадках, коли щодо отримання доказів у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, є складнощі, суд за їх клопотанням зобов’язаний витребувати такі докази. Клопотання про витребування доказів має бути подано до або під час попереднього судового засідання, а якщо попереднє судове засідання у справі не проводиться, – до початку розгляду справи по суті із долученням відомостей про неможливість отримання таких доказів особисто стороною або іншою особою, яка бере участь у справі.23 При розгляді трудового спору суд має заслухати пояснення осіб, які беруть участь у справі, показання свідків, висновки експертів, оз­ найомитися з письмовими доказами, можливо, оглянути речові до­кази. При вирішенні індивідуаль­ного трудового спору в місцевому суді його сторонами є працівник і організація. Прокурор також учасник процесу розгляду трудового спору в суді. Працівник, який подав позовну заяву до суду є позивачем, а орга­ нізація, що оскаржує вимоги працівника, – відповідачем. Якщо влас­ ник або уповноважений ним орган звернеться із заявою до суду, коли вони не згодні з рішенням комісії з трудових спорів підприємства, установи, організації (підрозділу), то відповідачем у справі буде теж ця організація. Верховна Рада України 17 липня 1997 р. ратифікувала Європейську конвенцію з прав людини, яка на­брала чинності 11 вересня 1997 р.24 Громадяни України отримали пра­во захищати свої порушені права в Європейському суді з прав люди­ни у Страсбурзі. До Європейського суду мають право звертатися фізична особа (група осіб) чи неурядова організація в разі порушення особистих, політичних і громадянських прав. Це – право на життя, на свободу й особисту недоторканість, заборона катувань, втручання влади в особисте й сімейне життя, порушення свободи совісті та віросповідан­ ня, права на недоторканість майна, права на власність, освіту, вільні вибори.

23 Ст. 137 Цивільно-процесуальний кодексу України…

24 Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції: Закон України від 17.07.1997 року // Відомості Верховної Ради України. – 1997. – № 40.

90 Розгляд міжнародним судом порушень трудових і соціально-еко­ номічних прав, скажімо, таких, як невиплата заробітної плати чи пенсії, передбачено Європейською соціальною хартією. Європейсь­ кий суд не приймає до розгляду справи, за якими не використано всі національні механізми захисту прав людини, або події відбувалися до набрання чинності Європейською конвенцією з прав людини, або були порушені строки звернення до суду Звертаючись до міжнародної організації, особа оскаржує дії держави, а рішення Європейського суду – остаточне. Згідно зі ст. 101 ЦПК здатність особисто здійснювати свої права в суді (цивільна процесуальна дієздатність) належить громадянам, які досягли повноліття. Неповнолітні віком від п’ятнадцяти до вісімнадцяти років можуть виступати в суді з індиві­д уального трудового спору особисто. Суд повинен притягти батьків, усиновителів або піклувальників до участі в справі для захисту інте­ресів неповнолітніх. Права й інтереси неповнолітніх, які не досягли п’ятнадцяти років, захищають в суді їх законні представники – бать­ки, усиновителі, опікуни чи піклувальники. У справах про трудові спори допускається участь не тільки пред­ставників сторін, а й представників профспілок і трудових колективів (ст. 112 ЦПК). Згідно зі ст. 38 Закону України „Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності”25 виборний орган профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації представляє інтереси праців­ників за їх дорученням при розгляді трудових індивідуальних спорів, сприяє їх захисту. Представники громадських організацій і трудових ко­лективів, які не є стороною в справі, допускаються за ухвалою суду до участі в судовому розгляді, аби висловити судові позицію органі­зацій або колективів, які уповноважили їх, з приводу справи, що роз­глядається судом. Професійна спілка (профспілка) – добровільна неприбуткова громадська організація, що об’єднує громадян, пов’язаних спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання).

25 Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності: Закон України від 14.04.2009 року (зміни і доповнення) // Відомості Верховної Ради України, 2009. – № 36–37.

91 Професійні спілки створюються з метою представництва, здійснен­ня та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки.26 Профспілки, їх об’єднання мають право представляти інтереси працівників у органах, що розглядають інди­відуальні трудові спори. Профспілки, їх об’єднання мають право представляти інтереси працівників під час вирішення колективних трудових спорів (конфліктів). Представники профспілок беруть участь у діяльності примир­них комісій, трудових арбітражів та інших органів, які розглядають колективний трудовий спір (конфлікт). Профспілки, їх об’єднання мають право на організацію та прове­ дення страйків, зборів, мітингів, походів і демонстрацій на захист трудових і соціально-економічних прав та інтересів працівників відпо­відно до закону.27 Профспілкові організації на підприємствах, в установах, органі­ заціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси праців­ ників і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтере­ си. Свої повноваження профспілкові організації здійснюють через утворені ними виборні органи, а в організаціях, де не створюються виборні органи, – через представника (довірену особу) профспілко­ вої організації, яка діє у межах прав, наданих їй законом і статутами (положеннями) профспілок. Щодо представників громадських організацій і трудових колективів мають право ознайомитися з матеріалами справи, бути присутніми на всіх судових засіданнях, подавати докази й брати участь в їх дос­лідженні, ставити запитання особам, які беруть участь у справі, свідкам та експертам, викладати свої доводи й міркування в усіх пи­таннях, що виникають під час судового розгляду, брати участь у су­дових дебатах.28 Згідно ст. 113 ЦПК повноваження представників сторін і третіх осіб на ведення справи в суді повинні бути стверджені такими доку­ ментами:

26 Ст. 2 Про професійні спілки…

27 Ст. 27 Про професійні спілки…

28 Пилипенка П. Д. Основи трудового права України: Курс лекцій. – 3-тє вид., виправл. і доп. – Львів: “Магнолія плюс”. – 2004. – 238 с.

92 – кооперативними організаціями, їх об’єднаннями, іншими гро­ мадськими організаціями – витягом із протоколу засідання на­лежного органу управління, що уповноважив вести справу в суді; – представників підприємств, установ, організацій – довіреністю від імені підприємства, установи, організації; – уповноважених профспілок – довіреністю відповідного проф­ спілкового органу; – адвокатів – ордером, виданим юридичною консультацією; інших осіб – довіреністю чи усною заявою довірителя із зане­ сенням її до протоколу судового засідання. Для звернення до суду з заявою щодо індивідуального трудового спору встановлені такі строки: – у справах про звільнення – місячний строк із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки; – щодо інших трудових спорів – тримісячний строк із дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права; – у разі незгоди з рішенням КТС – у десятиденний строк від дня вручення сторонам виписки з протоколу засідання комісії чи його копії; – у питаннях стягнення з працівника матеріальної шкоди, запо­ діяної підприємству, установі, організації, встановлено строк в один рік із дня виявлення заподіяної працівником шкоди.

Важливо знати, що в разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до місцевого суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будьяким строком. Передбачений ст. 233 КЗпП місячний термін для звернення до суду за вирішенням трудових спорів поширюється на всі випадки звільнен­ня з роботи незалежно від підстав припинення трудового договору. Встановлені ст. 228, 233 КЗпП строки звернення до суду застосо­ вуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов’я­ заний перевірити й обговорити причини пропуску цих строків, а та­кож навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає немож­ливим поновити порушений строк.

93 Розглядаючи трудові спори після їх попереднього розгляду в КТС, суд з’ясовує й обговорює дотримання і причини пропуску як для де­сятиденного строку звернення до суду за вирішенням трудового спо­ру, так і тримісячного строку звернення до КТС (ст. 225 КЗпП), якщо останньою він не був поновлений. Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Коли пропуще­ ний десятиденний строк не буде поновлено, заява залишається без розгляду. Рішен­ня з трудових справ виноситься судом на підставі всебічного вивчен­ня всіх матеріалів трудової справи, показання сторін, інших учасників процесу. В рішенні суду з трудової справи формулюється висновок суду щодо задоволення позову чи відмові у задоволенні позову. При задоволенні позовних вимог суд формулює, які дії необхідно провес­ти відповідачу по виконанню рішення суду. Суд, постановляючи рішення про стягнення грошових сум з юридичних осіб, зазначає в резолютивній частині рішення конкретну грошову суму, що підлягає стягненню. У разі визнання форму­лювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному зако­нодавству (у випадках, коли це не тягне за собою поновлення праців­ника на роботі), суд зобов’язаний змінити формулювання причин звільнення і вказати у рішенні причину звільнення у точній відповід­ності з формулюванням чинного законодавства та посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. На прохання позивача суд може винести рішення про зміну фор­ мулювання підстав звільнення на звільнення за власним бажанням. Якщо неправильне формулювання причини звільнення у трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню особи, орган, який роз­глядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату пра­цівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу в поряд­к у і на умовах.29 У разі затримки власником або уповноваженим ним органом ви­ конання рішення суду про поновлення на роботі незаконно звільне­ ного або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган вино­

29 Ст. 235 Кодексу законів про працю України…

94 сить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в за­робітку за час затримки поновлення на роботі.

Працівникові виплачується середній заробіток також за весь час вимушеного прогулу у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу. Згідно зі ст. 109 ЦПК та у справах про поновлення на роботі незаконно звільнених або переведених праців­ників суд може з власної ініціативи притягти до участі в справі як тре­тю особу на стороні відповідача службову особу, за розпорядженням якої було проведено звільнення або переведення. У цьому випадку відповідно до п. 8 ст.

134 КЗпП службова особа, винна в незаконному звільненні або переведенні працівника на іншу роботу, несе матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з її вини. Встановивши, що звільнення або переведення здійснено з очевид­ ним порушенням законодавства, суд у тому ж процесі повинен по­ класти на винну службову особу обов’язок відшкодувати держав­ ному підприємству, установі, організації заподіяну шкоду згідно з оплатою за час вимушеного прогулу або за час виконання нижче­ оплачуваної роботи у розмірі, передбаченому законодавством про працю. Такий обов’язок покладається, якщо звільнення чи переве­ дення здійснено з порушенням закону або якщо власник чи уповно­ важений ним орган затримав виконання рішення суду про понов­ лення на роботі. Правила ст. 238 КЗпП, що надають право органу, який розглядає трудовий спір, винести рішення про оплату працівникові належних сум (крім передбачених ст. 235 КЗпП виплат середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи) без обмежен­ня будь-яким строком, не виключають дії ст. 233 КЗпП щодо строку звернення за вирішенням трудового спору. Не­обхідно мати на увазі, що в питаннях про грошові вимоги орган, який розглядає спір, має право винести рішення про виплату працівникові належних сум без обмеження будь-яким строком. Грошові вимоги працівника з трудового спору – вимоги, що не пов’я­зані із звільненням чи переведенням працівника.30 Облік виконаної міри праці й визначення розміру належної праців­нику за це винагороди належить до компетенції роботодав30 Кодекс законів про працю України…

95 ця. Інколи працівник протягом тривалого часу може не знати, що роботодавець порушує його право. Якщо працівник дізнався про це і впродовж трьох місяців звернувся в органи з вирішення трудового спору, то гро­шова вимога має бути задоволена за весь час. Якщо роботодавець доведе, що працівник знав про порушення свого права й упродовж трьох місяців не звернувся, аби його захистили, то грошові вимоги працівника не будуть задоволені. Якщо працівник доведе, що він не знав про порушення свого права, то орган, який розглядатиме цей спір, має право винести рішення про виплату праців­никові належних грошових сум без обмеження будьяким строком. Суд зобов’язаний вживати передбачені законом заходи до все­ бічного, повного й об’єктивного з’ясування обставин справи, роз’яс­ няти особам, які беруть участь у справі, їх права й обов’язки і сприя­ ти у здійсненні їх прав. Кожна сторона повинна довести ті обстави­ни, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами й іншими особами, які беруть участь у справі. Коли сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, важко потребувати докази суд за їх клопотаннями сприяє у витребу­ванні таких доказів. Під час розгляду трудового спору в суді позивач може змінити свої позовні вимоги чи відмовитися від позову. Для цього необхідно зна­ти, що: – заява позивача про відмову від позову, визнання позову відпо­ відачем і умови мирової угоди сторін заносяться до протоколу судового засідання й підписуються відповідно позивачем, відпо­відачем або обома сторонами; – якщо відмова позивача від позову, визнання позову відповіда­ чем або мирова угода сторін викладені в адресованих суду пись­мових заявах, ці заяви додаються до справи, про що зазначаєть­ся в протоколі судового засідання; – до прийняття відмови позивача від позову або до затвердження мирової угоди сторін суд роз’яснює позивачеві або сторонам на­слідки відповідних процесуальних дій; – про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін суд постановляє ухвалу, якою одночасно закриває провадження в справі.

96 В ухвалі мають бути зазначені умови затверджуваної судом миро­вої угоди сторін. У разі неприйняття судом відмови позивача від по­зову, визнання позову відповідачем або незатвердження мирової уго­ди сторін суд постановляє про це мотивовану ухвалу. Відповідно до ст. 103 і 179 ЦПК мирова угода сторін може стосу­ ватися лише їх та спірних правовідносин, і її умови мають бути таки­ми, щоб у разі відмови сторони в майбутньому від мирової угоди, вона могла бути виконана примусово, відповідно до п. 4 ст. 348 ЦПК. З огляду на це, наприклад, у справі про визнання незаконним переве­дення на іншу роботу не може бути укладена мирова угода на тих підставах, що позивач звільняється за власним бажанням, оскільки спірні правовідносини не стосувалися припинення трудового дого­вору. Заява про поновлення пропущеного строку подається до суду, який видав виконавчий лист, або до суду за місцем виконання й розгля­дається в судовому засіданні з повідомленням сторін, які беруть участь у справі, проте їх неявка не перешкоджає вирішити питання про поновлення пропущеного строку. Суд розглядає таку заяву в десятиден­ний строк. Таким чином, залежно від виду трудового спору та його характеру для кожної особи визначається порядок вирішення трудових спорів. Для індивідуальних трудових спорів про застосування законодавства про працю передбачено два способи вирішення: 1) загальний порядок, коли спір спочатку розглядається в комісії з трудових спорів, а у разі незгоди працівника або власника з рішенням КТС – у судовому порядку; 2) безпосередньо в районному, районному у місті, міському чи міськрайонному судах. Також щодо найпоширеніших трудових спорів пов’язаних з недотриманням роботодавцем вимог з оплати праці можна визначити, що предметом доказування є такі юридичні факти: 1) наявність трудових правовідносин між працівником-позивачем та роботодавцемвідповідачем (підтверджується письмовим трудовим договором (контрактом), наказом про прийняття на роботу тощо); 2) виконання працівником трудової функції належним чином та нарахування за виконану роботу заробітної плати (відсутність доган, платіжна відомість, дані бухгалтерського обліку, розрахунковий лист та інше); 3) не виплата в установлений строк заробітної плати (виписка банку про рух грошових коштів на картковому рахунку працівника, якщо

97 роботодавець є учасником заробітного проекту відповідного банку, довідка бухгалтерії про наявність та суму заборгованості по заробітній платі перед працівником тощо); 4) сума заборгованості (розрахунок, здійснений на підставі виплат заробітної плати за минулі місяці тощо). Враховуючи принципи диспозитивності та змагальності сторін цивільного процесу, працівник повинен довести наявність підстав, зазначених вище, а роботодавець такі підстави повинен спростовувати належними доказами. Слід також відмітити, що порядок подачі документів та вирішення трудових спорів є максимально спрощений на користь, звичайно, працівника: по-перше, строк позовної давності по даній категорії справ необмежений; по-друге, позивачу не потрібно сплачувати судовий збір; по-третє, строк розгляду справи за законом не може перевищувати двох місяців.

THE CITIZENS’ ACCESS TO SETTLING THE LABOUR LAW DISPUTES IN THE UKRAINIAN LAW. THE ANALYSIS Summary According to the Article 43 of the Constitution of Ukraine, everyone has the right to work. That includes the ability of supporting yourself by working, and choosing the occupation freely. The state is obliged to provide the conditions allowing the citizens to work and, moreover, to guarantee the possibilities of opting for a particular profession. The rights: to work in safe conditions, to get paid a basic salary, to rest and to social welfare – all of them are ensured by the Constitution of Ukraine. Nevertheless, there are also citizens’ freedoms, e.g. creating workers’ unions, striking, and other legal ways to protect employees’ rights, including acting by the course of the law. Realising the right to work in proper conditions and other workers’ rights may cause conflicts between employees and employer.

98

Edyta Szpura

FUNDACJA EUROPEJSKA. MIĘDZY ORZECZNICTWEM A PROCESEM INTEGRACJI EUROPEJSKIEJ Działania na rzecz zwiększenia społecznej partycypacji organizacji pozarządowych w pracach Unii Europejskiej oraz ich wzmacniania poprzez instrumenty unijne zostały przedstawione w strategii rozwoju społeczno – gospodarczego na szczycie w Lizbonie1. Zwiększanie roli organizacji pozarządowych było związane ze szczególną wizją przyszłego kierunku rozwoju integracji europejskiej, która obejmowała również wzmacnianie instrumentów wspólnotowych, w tym instytucji delegacyjnych (technokratycznych) w UE2. Żaden z istniejących europejskich instrumentów prawnych utworzonych w celu wsparcia działań prywatnych przedsiębiorstw i organów publicznych lub współpracy między nimi ponad granicami państw UE – mam tu na myśli europejskie zgrupowanie interesów gospodarczych, spółkę europejską, spółdzielnię europejską, europejskie ugrupowanie współpracy terytorialnej – nie jest dostosowany do potrzeb, ani szczególnych cech fundacji, które realizują cele leżące w interesie ogólnym i nie posiadają udziałowców ani członków kontrolujących ich działalność.

Sektor fundacji oraz Sieci reprezentujące go na szczeblu UE3 mocno sygnalizowały potrzebę stworzenia statutu Fundacji Europejskiej, z myślą o wspieraniu działalności pożytku publicznego, jako najbardziej efektywne1 Tzw. Strategia Lizbońska (2000), w szczególności jej odnowiona formuła z 2005 r.

2 Por. A. Schout, A. Jordan, Coordinated European governance: Self-organizing or centrally steered?, Public Administration, vol. 83, nr 1, 2005, s. 201-220; szerzej: T. G. Grosse, Europa na rozdrożu, Instytut Spraw Publicznych, Warszawa 2008.

3 Europejskie Centrum Fundacji Sieci Darczyńców i Fundacji w Europie, Sieć Fundacji Europejskich.

99 go rozwiązania problemu barier trans granicznych w tym zakresie. W ostatnim dziesięcioleciu znacznie wzrosła liczba fundacji, które chcą rozwijać się na płaszczyźnie międzynarodowej. Internacjonalizacja pracy fundacji jest bezpośrednim wynikiem internacjonalizacji złożonych problemów, którymi zajmują się fundacje. W jaki sposób Fundacja Europejska może odpowiedzieć na wyzwania związane z procesem integracji w EU? Nowy mechanizm może posłużyć wsparciu działania obywateli UE jako instrument, za pomocą którego można podejmować główne europejskie problemy społeczno – gospodarcze w takich dziedzinach, jak chociażby: opieka zdrowotna i ochrona socjalna, środowisko, rozwój regionalny, ochrona dziedzictwa naturalnego i kulturowego. Fundacja Europejska ma dostarczyć skutecznego narzędzia zarządzania dla celów pożytku publicznego, a jednocześnie ma stanowić uznaną europejską markę. Statut Fundacji Europejskiej stałby się „najniższym punktem odniesienia” dla narodowych przepisów o fundacjach.

Fundacje i fundatorzy działający w sposób przekraczający granice państw napotykają na wiele przeszkód prawnych dla prowadzenia działalności dobroczynnej na płaszczyźnie międzynarodowej4. Różnorodność w prawie fundacyjnym jest znacznie większa niż np. w prawie spółek. Różnice te wynikają z historii, kultury, odmiennego rozumienia roli państwa i roli społeczeństwa obywatelskiego5. Do tej pory nie wypracowano jednolitej definicji pojęcia fundacji6. Pierwszym z problemów jest uznanie podmiotowości prawnej fundacji. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w Luksemburgu, w sprawach Centros7, Űberseering8, Inspire Art9, wypowiedział się przeciw powszechnie stosowanej „teorii siedziby”, odmawiającej zagranicznym przedsięwzięciom podmiotowości prawnej.

4 E. Szpura, Na drodze do fundacji europejskiej, „Pieniądze i więź” 2009, nr 4, s. 101-110.

5 Comparative Highlights of Foundation Laws The European Union of 27 – Studium EFC dostępne na stronie: http://www.efc.be/ftp/public/Legal/FoundationLawsEU.pdf., 21.01.2011 r.

6 European Foundation Center przyjęło definicję fundacji: „Fundacje pożytku publicznego są oparte na majątku i kierują się celem. Nie mają członków ani udziałowców i stanowią odrębnie ukonstytuowane jednostki nie osiągające zysków. Fundacje skupiają się na różnorodnych obszarach – od środowiska, pomocy społecznej, zdrowia i edukacji, po naukę, badania, kulturę i sztukę. Każda z nich ma ustanowione i pewne źródło dochodu, które pozwala im planować i przeprowadzać działania na przestrzeni dłuższego czasu, niż wiele innych instytucji rządowych czy firm”.

7 Wyrok ETS z 9 marca 1999 r., Case C212/97, Centros, [1999] ETSI1459.

8 Wyrok ETS z 5 listopada 2002 r., Case C208/00, Űberseering BV, [2002] ETSI9919.

9 Wyrok ETS z 30 września 2003 r., Case C167/01, Inspire Art, [2003] ETSI10155.

100 Zasadniczym jednak przyczynkiem do dyskusji o dobroczynności przekraczającej granice poszczególnych państw w Unii Europejskiej było orzeczenie w sprawie C-386/04 Centro di Musicologia Walter Stauffer, gdzie ETS rozstrzygnął, że niemieckie przepisy podatkowe odmiennie traktujące organizacje pozarządowe z innych państw unijnych są niezgodne z prawem wspólnotowym. Różne traktowanie do celów podatkowych fundacji pożytku publicznego mających siedzibę w danym państwie stanowi nieuzasadnione naruszenie zasady swobodnego przepływu kapitału, lecz tylko w przypadku, gdy dane państwo członkowskie uznaje status organizacji pożytku publicznego tej fundacji zgodnie ze swoim prawem10. W innym orzeczeniu ETS uznał, że państwo członkowskie darczyńcy powinno badać przestrzeganie warunków nałożonych na krajowe organizacje pożytku publicznego, W sprawie C-318/07 – Hein Persche przeciwko Finanzamt Lüdenscheid (Niemcy) Trybunał wyraźnie podkreślił możliwość odpisywania od podatku darowizn dokonywanych przez europejskich podatników na rzecz organizacji „uznanej za organizację pożytku publicznego”, a mającej siedzibę w innym państwie członkowskim. Prawo wspólnotowe nie nakłada na państwa członkowskie obowiązku, aby organizacje zagraniczne uznane w państwie członkowskim ich pochodzenia za organizacje pożytku publicznego były automatycznie uznawane za takie na ich terytorium. Jeżeli jednak organizacja pożytku publicznego uznana za taką w jednym państwie członkowskim UE spełnia przesłanki ustanowione w tym celu przez ustawodawstwo drugiego państwa członkowskiego i ma na celu promocję identycznych interesów Wspólnoty, tak że może być uznana za organizację pożytku publicznego w tym ostatnim państwie członkowskim, organy tego państwa członkowskiego nie mogą odmówić tej organizacji prawa do równego traktowania z tego tylko powodu, iż nie ma siedziby na jego terytorium.

Komisja Europejska wzywała także inne państwa członkowskie do zaprzestania dyskryminacji dla przysporzeń przekraczających granicę przekazywanych organizacjom społecznie użytecznym11. Poprzez liczne postępowania o naruszenie umowy Komisja Unii Europejskiej dała impuls do debaty o możliwości koordynowania podatków bezpośrednich z obszaru użyteczności publicznej12.

10 Ł. Adamczyk, Glosa do wyroku z 14 września 2006 r. w sprawie C-384/04 Centro di Musicologia Walter Stauffer, Mon. Praw., 2007, nr 2.

11 Numer wezwania z art. 226 EG: 2005/2430 dla Irlandii, 2005/2410 dla Polski, 2005/2281 dla Wielkiej Brytanii.

12 W lipcu 2007 r. Komisja zwróciła się do państwa niemieckiego o zmianę przepisów podatkowych dot. zagranicznych fundacji, jako niedające się pogodzić z zasadą swobody przepływu kapitału i osób; wiadomość prasowa Komisji z 23 lipca 2007: IP/-7/1151.

101 Fundacją Europejską od 2000 r. zajmuje się European Foundation Center, która przedstawiła już konkretne propozycje w sprawie nowego rozporządzenia13. Proces legislacyjny jednak toczy się dwutorowo. Komisja powierzyła prace nad Studium wykonalności Instytutowi Prawa Prywatnego Zagranicznego i Międzynarodowego Maxa Planca w Hamburgu, Uniwersytetowi w Heidelbergu, jak też Centrum for Social Investment z siedzibą w Heidelbergu. Projekt badawczy z 2006 r. został zrealizowany przez ekspertów ds. prawa fundacji i prawa podatkowego i opublikowany – „The European Foundation – a New Legal Approach”14. Badanie dotyczyło różnic regulacyjnych w krajach członkowskich, barier wewnętrznych rynku i kosztów wprowadzenia nowej instytucji.

Komisja Europejska konsultowała w 2006 r. przyszłe priorytety planu działania sporządzonego w 2003 r., przy okazji modernizacji prawa spółek (zagadnienie 13 dotyczyło Fundacji Europejskiej)15. Parlament Europejski 4 lipca 2006 r. przyjął rezolucję w sprawie perspektyw w dziedzinie prawa spółek, w której wzywa Komisję do dalszego przygotowania prawa wspólnotowego przewidującego m.in. Fundację Europejską. W lutym 2009 r. Komisja Europejska opublikowała Studium wykonalności wprowadzenia statutu Fundacji Europejskiej. Za utworzeniem Fundacji Europejskiej wcześniej wypowiedziały się w Brukseli fundacje z całej Europy. W listopadzie 2009 r. Dyrekcja Generalna ds. Rynku Wewnętrznego i Usług w Komisji Europejskiej opublikowała wyniki publicznych konsultacji w sprawie statutu Fundacji Europejskiej, w ramach których uzyskano wiele uwag i opinii pochodzących zwłaszcza z sektora non-profit i świadczących o zdecydowanym poparciu dla takiego statutu16.

Europejski Komitet Ekonomiczno – Społeczny w dniach 28-29 kwietnia 2010 r. przyjął opinię w sprawie statutu Fundacji Europejskiej17. EKES wzywa Komisję by przedstawiła wniosek dotyczący rozporządzenia w sprawie statutu Fundacji Europejskiej i przedłożyła go do jak najszybszego przyjęcia przez Radę i Parlament Europejski. Sekcja Jednolitego Rynku, Produkcji i Konsumpcji, 13 Patrz: www.efc.be/ftp/public/EU/LegalTF/european_statute.pdf. 21.01.2011 r.; G. Salole, Why is the European Foundation Statute Needed?, “The International Journal of Not-for-Profit Law”, Vol. 11, Issue 1, November 2008.

14 Zob. http://www.bertelsman-stiftung.de/bst/en/media/xcms_bst_dms_15347_2.pdf., 21.01.2011 r.

15 COM (2003) 284 final Moderning Company Law and Enhancing Corporate Governance In the European Union –A plan to Move Forward.

16 Zob. http://ec.europa.eu/international_market/company/eufoundation/index_en.htm., 21.01.2011 r.

17 Dz. Urz. U.E. C18/30; 19.1.2011

102 której powierzono przygotowanie prac Komitetu w tej sprawie przyjęła swoją opinię 30 marca 2010 r.

Fundacja prawa europejskiego ma być ponadnarodową formą prawną public benefit. Jednolita regulacja prawno – podatkowa będzie znacznie trudniejsza do implementowania, niż normy cywilnoprawne. Trudne też będzie uzyskanie jednomyślności w postępowaniu ustawodawczym (pod warunkiem potwierdzenia kompetencji ustawodawczej z art. 308 TWE). Nierealistyczne byłoby oczekiwanie, że zharmonizowane zostaną bardzo liczne przepisy dotyczące działalności fundacji w państwach członkowskich, w związku z różnicami jakie istnieją pomiędzy państwami (cele, warunki utworzenia, zarządzania, odpowiedzialność)18. Statut Fundacji Europejskiej przyniósłby wiele korzyści gospodarczych, politycznych i obywatelskich, w tym: uproszczenie i efektywność w postaci jednolitej procedury rejestracyjnej, spójny system zarządzania, sprawozdawczości, przełamanie barier współpracy i działalności w kilku państwach jednocześnie. Obok zmniejszenia kosztów transgranicznych, Fundacja Europejska sprzyjałaby przyciąganiu zagranicznych inwestycji. Efektywny statut Fundacji Europejskiej powinien wyróżniać się określeniem podstawowych zasad funkcjonowania i elementów organizacyjnych oraz stanowić dodatkowe, fakultatywne narzędzie podlegające prawu europejskiemu i uzupełniające przepisy krajowe i regionalne. Zatem wniosek w sprawie rozporządzenia określającego statutu Fundacji Europejskiej powinien zwierać tylko ramy tworzenia, działania i odpowiedzialności, i nie odwoływać się do przepisów krajowych. Zapewni to przejrzystość, jednolitość oraz pewność darczyńcom i stronom trzecim.

Prace nad nową instytucją prawną mają już charakter zaawansowany i zdają się napawać optymizmem zwolenników tego rozwiązania. Jednak nie należy zapominać, że w prawie wspólnotowym podejmowano próby utworzenia innej organizacji pożytku publicznego, które nie zakończyły się sukcesem. 6 marca 1992 r. Komisja Europejska przekazała Radzie Unii Europejskiej propozycję rozporządzenia o statucie Stowarzyszenia Europejskiego19. Prace legislacyjne trwały kilkanaście lat, jednak nie doprowadziły do wydania rozporządzenia20.

Komisja dokonała przeglądu niekorzystnych wniosków i w jej wyniku posta18 Legal and fiscal profiles of foundation in the EU; dokument sporządził EFC; tekst dostępny na stronie: http://www.efc.be/Legal/Pages/FoundationsLefalandFiscalCountryProfiles.aspx., 21.01.2011 r.

19 Projekt opublikowany w Dz.Urz.U.E.1992,C 99, s. 1.

20 Chronologiczne zestawienie prac nad projektem jest dostępne na stronie: http://ec.europa.eu/pre-lex/detail_dossier_real.cfm?CL=pl&DosID=11775#12841, 21.01.2011 r.

103 nowiła wycofać: te, w odniesieniu do których prawodawca nie podjął jeszcze decyzji; które uznano za niezgodne z kryteriami lizbońskimi lub z wymogami lepszego prawa; w przypadku których dalszy postęp procesu legislacyjnego był mało prawdopodobny; które z powodów obiektywnych nie były już aktualne21.

Do wniosków tych zaliczono m.in. wniosek dotyczący rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie statutu Stowarzyszenia Europejskiego22.

EUROPEAN FOUNDATION. BETWEEN JURISDICTION AND THE PROCESS OF EUROPEAN INTEGRATION Summary The thesis aims to describe the process of European integration in the social and economic fields. The increase in the social participation of non-Governmental Organisations in the work of the European Union and the strengthening of their positions by EU instruments have resulted from the implementation of the assumptions of the so-called Lisbon Strategy. The main assumption of the presented considerations is to show the process of the formation of new European Union regulations. The reason for initiating legislative activities for charity outside the borders of the EU countries is the number of judgements of the European Court of Justice forbidding discrimination against organisations from different EU countries. The thesis aims to present the results of analyses obtained under the Feasibility Study commissioned by the European Commission, public consultations and the role of the opinion of the European Economic and Social Committee on the ongoing legislative process.

21 P. Suski, Stowarzyszenia i fundacje, Warszawa 2006, s. 79.

22 Wnioski wycofano 17 marca 2006 r., zob. Dz. Urz. U.E. 2006, C 64, s. 3 i 5.

104

Paweł Śwital

PODPIS ELEKTRONICZNY – WYBRANE ASPEKTY PRAWNE I. Uwagi Wstępne W obecnych czasach powszechne staje się wykorzystanie technologii informatycznych w życiu codziennym, w wymiarze sprawiedliwości, obrocie gospodarczym, a także poprzez podstawowe czynności. Każdy z nas posługuje się danymi elektronicznymi, elektronicznymi nośnikami informacji, obsługuje pocztę elektroniczną, robi wirtualne rzeczywiste zakupy, a także elektronicznie wytwarza i przetwarza informacje. Istotną rolę w tym zakresie odgrywa podpis elektroniczny.

Problematyka podpisu elektronicznego (dalej też e-podpis) należy do stosunkowo nowych zjawisk legislacyjnych. Pierwsze regulacje prawne z tego zakresu pojawiły się w Stanach Zjednoczonych jako regulacje stanowe w 1995 roku. Amerykańska ustawa federalna weszła w życie w 2000 r.1 Podejmowane w Unii Europejskiej wysiłki legislacyjne zakończyły się przyjęciem 13 grudnia 1999 r. Dyrektywy Parlamentu i Rady Unii Europejskiej w sprawie wspólnotowych ram w zakresie podpisów elektronicznego nr 1999/93/WE2. Dyrektywa tworzy ramy prawne do przyjęcia odpowiednich regulacji w poszczególnych państwach członkowskich. Zasadniczym skutkiem tej regulacji jest fakt, że pewien rodzaj podpisu elektronicznego, zwany w dyrektywie zaawansowanym podpisem elektronicznym, wywiera taki skutek prawny jak podpis wła1 Utah Code Annotated 1953, Volume 5A, 1998 Replacement, Title 39 to 46, Lexis Law Publishing; zob. szerzej: M. Marucha, Nowa ustawa o podpisie elektronicznym, Mon. Praw.

2002, nr 2, s. 73 oraz M. Marucha Jaworska, Podpis elektroniczny, Warszawa 2002, s. 77.

2 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 1999/93/WE z dnia 13 grudnia 1999 r. w sprawie wspólnotowych ram w zakresie podpisów elektronicznych, Dz. U. L 013 , 19/01/2000 P. 0012 – 0020 .

105 snoręczny na całym terytorium Unii Europejskiej niezależnie od tego, który z podmiotów z UE wydał mu kwalifikowany certyfikat.

W artykule zostanie omówione pojęcie podpisu własnoręcznego, podpisu elektronicznego, ze szczególnym uwzględnieniem funkcji i rodzajów podpisu elektronicznego, a także różnic pomiędzy podpisem własnoręcznym, a podpisem elektronicznym.

II. Pojęcie Podpisu Własnoręcznego Pojęcie to – wobec braku w prawie polskim definicji legalnej podpisu – wywołuje w praktyce całego obrotu prawnego wątpliwości o istotnym znaczeniu z punktu widzenia prawidłowości i jednolitości stosowania prawa. SN wysunął przy tym sugestię, że stanowisko doktryny, zwłaszcza przedwojennej, przyjmujące, iż podpis oznacza szereg znaków graficznych, które według prawideł pewnego systemu pisania tworzą obraz brzmienia danego nazwiska, a które zamieszczono na dokumencie za pomocą techniki oddającej indywidualne właściwości piszącego – może nie odpowiadać wymaganiom nowoczesnego obrotu prawnego3. Według tego poglądu podpis to znak napisany. Powinien zostać utrwalony trwałym środkiem takim jak tusz czy atrament4.

Według innych koncepcji za podpis można uznać każdy sposób identyfikacji osoby składającej oświadczenie o danej treści lub zatwierdzenia określonego stanu rzeczy. Można wyróżnić różne spojrzenia na podpis własnoręczny, jego elementy składowe, sposób złożenia i utrwalenia, a także identyfikację podmiotu, od którego pochodzi. Jak pisze J. Jankowski „sposobem tym może być dowolny symbol, dźwięk, znak czy kod pochodzący od osoby, na którą wskazuje, zapewniający stabilność poświadczonej nim treści. Podpis może być wytwarzany i potwierdzony dowolną techniką i metodą, ujawniany i udostępniany w dowolnej formie i postaci oraz nanoszony i utrwalany na dowolnym tworzywie i nośniku5”. Definicję podpisu w znaczeniu potocznym przybliża G. Wolak „w znaczeniu potocznym (powszechnym) najczęściej przez podpis rozumie się znak ręczny, ale przyjmuje się też, że podpis nie musi koniecznie stanowić odwzorowania ruchu dłoni, jako że dana osoba może go 3 Uchwała SN z dnia 30 grudnia 1993r. III CZP 146/93, OSNC, nr 5, poz. 94.

4 K. Pawłowska, Podpis elektroniczny w porównaniu z podpisem własnoręcznym, „e-Biuletyn” 2007, nr 4, s. 1.

5 J. Janowski, Podpis elektroniczny w obrocie prawnym, Warszawa 2007, s. 25.

106 złożyć za pomocą narzędzi trzymanych ustami czy np. palcami stóp (np. z powodu choroby czy kalectwa), ale idzie się też nawet dalej dopuszczając złożenie podpisu za pomocą urządzeń, które nie pozwalają na identyfikację osoby podpisującej się, a więc np. za pomocą maszyny do pisania czy komputera6”. Jak już wskazano, wobec upowszechnienia techniki elektronicznej, coraz częściej, obok podpisu własnoręcznego funkcjonuje podpis elektroniczny.

III. Pojęcie Podpisu Elektronicznego W literaturze dotyczącej tego zagadnienia, stosowane są dwa terminy – „podpis elektroniczny” (ang. electronic signature) oraz „podpis cyfrowy” (ang. digital signature). Mimo, iż często utożsamia się te dwa terminy, nie jest to praktyka uzasadniona. Upraszcza rzeczywistość i powoduje terminologiczną nieostrość, a w pewnych sytuacjach może wprowadzać w błąd. Podpis elektroniczny jest pojęciem szerszym od podpisu cyfrowego i obejmuje wszystkie technologie zastępujące podpis odręczny w środowisku elektronicznym pozwalając na identyfikację składającej go osoby fizycznej. Zatem, podpisem elektronicznym jest podpis odręczny zeskanowany i umieszczony jako plik graficzny w dokumencie, podpis dokonany za pomocą pióra świetlnego, jak również dołączony do dokumentu kod osobistego dostępu (PIN). Podpis cyfrowy z kolei wiąże się z informatycznym zastosowaniem kryptografii w celu zapewnienia autentyczności wiadomości elektronicznych oraz integralności treści tych informacji. Dotyczy więc technologii uwierzytelniania i nie musi być związany z osobą fizyczną. Każdy podpis cyfrowy jest podpisem elektronicznym, lecz nie każdy podpis elektroniczny jest podpisem cyfrowym. „Podpis elektroniczny” jest to pojęcie normatywnym zdefiniowanym w u.p.e. Zgodnie z art. 3 pkt 1 u.p.e., podpis elektroniczny stanowią dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny.

Według definicji stosowanej w biznesie elektronicznym, podpis elektroniczny rozumiany jest jako niezbędny warunek dla bezpieczeństwa szeroko rozumianego e-biznesu, a w szczególności bankowości elektronicznej. Jej integralność, autentyczność i niezaprzeczalność może zagwarantować tylko bez6 G. Wolak, Z problematyki „własnoręczności” podpisu (art. 78 §1 KC), Mon. Praw. 2012, nr 18.

107 pieczny podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą kwalifikowanego certyfikatu, czyli skrót wiadomości utworzony za pośrednictwem jednokierunkowej funkcji skrótu, podpisany (zaszyfrowany) kluczem prywatnym nadawcy, uzyskanym z jego kwalifikowanego certyfikatu przy wykorzystaniu infrastruktury klucza publicznego. Z tej definicji wynika, iż podpis ten to mechanizm oparty na kryptografii asymetrycznej oraz jednokierunkowej funkcji skrótu7.

Podpis elektroniczny jest narzędziem służącym zagwarantowaniu tożsamości, autentyczności i integralności przy wymianie informacji drogą elektroniczną. Istota podpisu elektronicznego polega na zapewnieniu unikalności oznaczania dokumentu w taki sposób, że na podstawie tego oznaczenia można zagwarantować identyfikację osoby, która dokonała czynności podpisania oraz niezaprzeczalność podpisania przez nią dokumentu. Zapewnienie funkcji identyfikacji i niezaprzeczalności, pozwala zrównać pod określonymi warunkami podpis elektroniczny z podpisem własnoręcznym. W konsekwencji dane w postaci elektronicznej opatrzone podpisem elektronicznym mogą stanowić samodzielny dowód, który możliwy jest do weryfikacji przy pomocy przeznaczonych do tego celu aplikacji. Autentyczność wszelkich innych dokumentów, które nie zostały opatrzone podpisem elektronicznym może być stwierdzona tylko w powiązaniu z systemami informatycznymi, w których istnieją i w których zostały wytworzone, oraz w związku z okolicznościami w których powstawały. Ważną funkcją zaawansowanego podpisu elektronicznego jest funkcja zapewnienia integralności dokumentu, która umożliwia wykrycie zmian, które zostały wprowadzone po podpisaniu dokumentu. Poprzez wykorzystanie w podpisie funkcji obliczenia skrótu dokumentu, podpis staje się powiązany z danymi, do których został dołączony, w taki sposób, że jakakolwiek późniejsza zmiana tych danych jest rozpoznawalna.

Podpis elektroniczny wnosi zatem ważną wartość dodaną w elektroniczny obrót gospodarczy oraz prawny8. Według dyrektywy nr 1999/93/WE Unii Europejskiej w sprawie wspólnotowych ram w zakresie podpisów elektronicznych oznacza on „dane w formie elektronicznej, które są załączone do innych danych elektronicznych albo logicznie z nimi powiązane i służą jako metoda 7 D. Wawrzyniak, Bezpieczeństwo bankowości elektronicznej, [w:] Bankowość elektroniczna pod red. A. Gospodarowicz, Warszawa 2005, s. 55 i n.

8 Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno – Społecznego i Komitetu Regionów, Europejska Agenda Cyfrowa, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0245:FIN:PL:PDF, 01.09.2013r.

108 stwierdzenia autentyczności”9. Dyrektywa określa dodatkowo formę zaawansowanego podpisu elektronicznego, który musi spełniać następujące wymogi: • jest przyporządkowany wyłącznie podpisującemu, • pozwala zidentyfikować podpisującego, • powstaje przy użyciu środków, które popisujący może utrzymać pod swoją wyłączną kontrolą, • jest w ten sposób związany z danymi, do których się odnosi, że jakakolwiek późniejsza zmiana danych jest wykrywalna10”.

Podpis elektroniczny jest pojęciem niezwykle złożonym, opartym o własne zasady, funkcje, posiadającym różne rodzaje.

IV. Zasady Funkcjonowania E-Podpisu Podpis elektroniczny opiera się na funkcji skrótu i szyfrze asymetrycznym.

Tworzy on unikalną dla danej wiadomości sumę kontrolną o długości niezależnej od wielkości wiadomości co spowoduje nieprzewidywalną zmianę skrótu, a tym samym dosyć łatwo można sprawdzić czy w dokumencie elektronicznym nastąpiły jakiekolwiek zmiany11.

Podpis elektroniczny mogą składać wyłącznie osoby fizyczne. Mogą to czynić w imieniu własnym lub w imieniu innej osoby fizycznej, bądź osoby prawnej, albo jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej12.

Do złożenia podpisu elektronicznego niezbędne są następujące elementy: • klucz prywatny i klucz publiczny, • certyfikat, czyli dokument elektroniczny potwierdzający przynależność pary kluczy do konkretnego użytkownika, • nośnik kluczy i certyfikatu (komputer, pendrive lub karta mikroprocesorowa z krypto procesorem i czytnik karty)13.

9 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 1999/93/WE z dnia 13 grudnia 1999 r. w sprawie wspólnotowych ram w zakresie podpisów elektronicznych, Dz. U. L 013 , 19/01/2000 P. 0012 – 0020.

10 Ibidem, art. 2, szerzej na ten temat: Ł. Neuman, M. Świerczyński, Podpis elektroniczny – prawne i techniczne objaśnienie pojęć, Mon. Praw. 2001, nr 11.

11 M. Kuczyński, Dokumentacja elektroniczna i problemy z nią związane, Borowice 2006, s. 4.

12 A. Kruk, P. Matusiewicz, J. Pejaś, A. Ruciński, W. Ślusarczyk, Podpis elektroniczny – sposób działania, zastosowanie i korzyści, Warszawa 2005, s. 37 i n.

13 W. Dzierżanowski, Podpis elektroniczny w zamówieniach publicznych, [w:] Elektroniczne zamówienia publiczne w Polsce – ekspertyza, Warszawa 2011, s. 12 i n.

109 V. Funkcjonwanie Podpisu Elektronicznego • uwierzytelnianie – polega na ustaleniu czy podpis elektroniczny został utworzony z użyciem klucza prywatnego odpowiadającego kluczowi publicznemu. Nadawca wiadomości używa swojego klucza prywatnego do złożenia podpisu na dokumencie. Po wysłaniu dokumentu adresat, wiedząc kto jest nadawcą, używa klucza publicznego tego nadawcy, aby stwierdzić czy określone sumy kontrolne się zgadzają. Jeżeli tak oznacza to, że wiadomość została podpisana przy użyciu klucza prywatnego tego właśnie nadawcy, • niezaprzeczalność – umożliwia udowodnienie faktu wysłania określonej wiadomości przez daną osobę, • integralność – polega na ochronie wiadomości przed wprowadzeniem do niej zmian przez osoby do tego nieupoważnione. Nadawca musi mieć pewność, że treść dokumentu nie została sfałszowana lub też że nie doszło do przypadkowego jej zniekształcenia, • identyfikacja – polega na potwierdzeniu tożsamości nadawcy wiadomości, pozwala sprawdzić kto jest zarejestrowany jako właściciel danego klucza prywatnego, • poufność- polega na ochronie danych przed zapoznaniem się z nimi osobie trzeciej14.

VI. Rodzaje Podpisów Elektronicznych W literaturze naukowej często spotykamy się z szerokim rozumieniem podpisu elektronicznego, możemy mówić o: • podpisie skanowanym który powstaje w wyniku skanowania dokumentu zawierającego podpis własnoręczny, • podpisie manualnym który jest tworzony przy użyciu pióra cyfrowego, które przenosi elementy indywidualne do podpisu własnoręcznego do pamięci komputera, • podpisie PIN-owym który jest składany za pomocą osobistego numeru identyfikacyjnego (kodu PIN) wraz z numerem karty elektronicznej w celu potwierdzenia takowej dyspozycji, • podpisie biometrycznym który zawiera w sobie charakterystyczne dla danej osoby cechy fizyczne, np. odcisk linii papilarnych czy obraz tęczówki, 14 P. Stańczyk, Prawne i ekonomiczne aspekty podpisu elektronicznego, Poznań 2001, s. 12-13.

110 • podpisie kryptograficznym zapewniają go kryptograficzne karty mikroprocesorowe. Karta taka zawiera zakodowane dane właściciela podpisu, jego charakter prawny (osoba, instytucja), elektroniczny certyfikat wraz z kluczami publicznym i prywatnym. Karta mikroprocesorowa zabezpieczona jest PIN’em i komunikuje się z komputerem za pomocą czytnika. Klucz zapisany w karcie nie wydostaje się nigdy na jej zewnątrz, gdyż generowanie podpisu cyfrowego następuje wewnątrz mikroprocesora karty, która ma zaszyte algorytmy kryptograficzne15.

Prawo unijne w cytowanej już dyrektywie nr 1999/93/WE opisuje trzy rodzaje podpisu elektronicznego: • podpis elektroniczny, czyli deklaracja tożsamości autora złożona w formie elektronicznej pod dokumentem. Może to być na przykład podpis pod listem poczty elektronicznej, e-mail lub zeskanowany podpis odręczny wklejony w dokument jakikolwiek dokument – pdf, doc, ods, odt, xls itd.

• zaawansowany (bezpieczny) podpis elektroniczny, czyli podpis, który za pomocą odpowiednich środków kryptograficznych jest jednoznacznie i w sposób trudny do sfałszowania związany z dokumentem oraz podpisującym. Kategoria ta odnosi się do wielu systemów tradycyjnie nazywanych podpisem elektronicznym i wykorzystujących różne algorytmy kryptograficzne dla zapewnienia bezpieczeństwa.

• kwalifikowany podpis elektroniczny, czyli podpis złożony przy pomocy certyfikatu kwalifikowanego oraz przy użyciu bezpiecznego urządzenia do składania podpisu16.

VII. Podpis Własnoręczny A E-Podpis Uregulowanie podpisu elektronicznego pociągnęło za sobą konieczność zmian odpowiednich przepisów k.c. dotyczących czynności prawnych.17 W doktrynie powstała dyskusja co do tego, czy istnieje elektroniczna forma 15 D. Szostek, Prawne aspekty podpisu elektronicznego, [w:] Handel elektroniczny, prawne problemy, red. J. Barta, R. Markiewicz, Warszawa 2005, s. 177 i n.

16 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 1999/93/WE z dnia 13 grudnia 1999 r. w sprawie wspólnotowych ram w zakresie podpisów elektronicznych, Dz. U. L 013, 19/01/2000 P. 0012 – 0020, szerzej na ten temat: J. Dumortier, The European Directive 1999/93/EC on a Community Framework for Electronic Signatures, Law and Electronic Commerce Series, vol. 14, Kluwer Law International, s. 33 i n.

17 Z. Radwański, Prawo cywilne- część ogólna, Warszawa 2007, s. 234.

111 czynności prawnych. Niektórzy autorzy przyjmują, że mamy do czynienia z odrębną formą składania oświadczeń woli, formą elektroniczną18. Artykuł 78 §2 k.c. mówi, iż „oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.” Na gruncie k.c. forma pisemna obejmuje dwie kategorie, mianowicie dokumenty sporządzane na papierze oraz na nośnikach elektronicznych, co oznacza, że możliwe jest zawarcie umowy poprzez złożenie jednego oświadczenia woli w tradycyjnej formie pisemnej, zaś drugiego w elektronicznej formie pisemnej19. Interpretacja ta zgodna jest z rozwiązaniami przyjętymi w ustawie UNCITRAL o podpisach elektronicznych oraz w prawie europejskim – wspomnianej dyrektywie 1999/93/WE o podpisach elektronicznych oraz dyrektywie 2000/31/WE o handlu elektronicznym20. Cechy wspólne podpisu własnoręcznego i elektronicznego to: • przypisanie do konkretnej osoby – obydwoma podpisami może realnie i powinna formalnie posługiwać się wyłącznie jedna osoba fizyczna, do której one należą i które go identyfikują, • niemożliwość podrobienia- obydwa podpisy są zabezpieczone w taki sposób iż wykluczone jest ich idealne sfałszowanie, • prosta weryfikacja przez niezależne osoby- obydwa podpisy umożliwiają osobom, do których zostały one skierowane, szybkie i łatwe sprawdzenie osoby, od której pochodzą, • niemożność wyparcia się złożenia- obydwa podpisy gwarantują pewność obrotu prawnego, w tym gospodarczego, przez związanie osób je składających z podpisywanymi dokumentami21.

Cechy różne podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego: • nie jest składany w określonym miejscu, najczęściej pod treścią dokumentu, ale jest zapisany w pliku poza dokumentem jako funkcja tego dokumentu,

18 M. Butkiewicz, Wpływ ustawy o podpisie elektronicznym na formę czynności prawnych, PPH 2003, nr 4, s. 30-31.

19 W. Kocot, Wpływ Internetu na prawo umów, Warszawa 2004, s. 354 i n.

20 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2000/31/WE z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego, Dziennik Urzędowy UE 2000, L 178.

21 J. Janowski, Podpis elektroniczny w obrocie prawnym…, op. cit., s. 46.

112 • nie jest taki sam dla wszystkich dokumentów pochodzących od tej samej osoby, ale dla każdego dokumentu tej samej osoby jest inny, gdyż zależy od najdrobniejszych szczegółów jego treści, • może być oddzielony od sygnowanego dokumentu i niezależnie przekazany, gdyż został wygenerowany na podstawie zawartości, a wygenerowany poza nią, • nie może być złożony in blanco, tzn. pod dokumentem, który następnie zostanie uzupełniony, gdyż każda zmiana dokumentu skutkuje innym podpisem i wymaga ponownego złożenia, • nie posiada formy materialnej, gdyż jest to tylko zbiór bitów, • stanowi sam w sobie dokument w postaci zamkniętej sekwencji bitów, nie występuje w roli oryginału i kopii22.

Nie każdy podpis elektroniczny jest równoważny z podpisem własnoręcznym.

Taką moc prawną mają wyłącznie dane w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu (czyli 3 z wymienionych rodzajów podpisu). Sam certyfikat to „elektroniczne zaświadczenie, za pomocą którego dane służące do weryfikacji podpisu elektronicznego są przyporządkowane do osoby składającej podpis elektroniczny i które umożliwiają identyfikację tej osoby”23. Z kolei kwalifikowany certyfikat powinien zawierać co najmniej następujące elementy: • numer certyfikatu, wskazanie, że certyfikat został wydany jako certyfikat kwalifikowany do stosowania zgodnie z określoną polityką certyfikacji przyjętą przez świadczącego usługę, • określenie podmiotu świadczącego usługi certyfikacyjne, wydającego certyfikat i państwa, w którym ma on siedzibę, oraz numer pozycji w rejestrze kwalifikowanych podmiotów świadczących usługi certyfikacyjne, • imię i nazwisko lub pseudonim osoby składającej podpis elektroniczny (użycie pseudonimu musi być wyraźnie zaznaczone), • dane służące do weryfikacji podpisu elektronicznego, • oznaczenie początku i końca okresu ważności certyfikatu, • poświadczenie elektroniczne podmiotu świadczącego usługi certyfikacyjne, wydającego dany certyfikat, • ograniczenia zakresu ważności certyfikatu, jeżeli przewiduje to określona polityka certyfikacji, 22 Ibidem, s. 47.

23 P. Podrecki, Prawo Internetu, Warszawa 2004, s. 96 i n.

113 • określenie najwyższej wartości granicznej transakcji, w której certyfikat może być wykorzystywany, o ile przyjęto tego rodzaju ograniczenie24.

Uzyskanie wspomnianego certyfikatu jest możliwe od wyspecjalizowanego podmiotu. Certyfikacji podpisów elektronicznych, niezbędnej do uznania ich za bezpieczne, dokonują przedsiębiorstwa wyspecjalizowane w tego typu działalności. Do prowadzenia takiej firmy nie potrzebne jest żadne zezwolenie ani koncesja. Firmy certyfikujące mogą uzyskać wpis do specjalnego rejestru.

Takie przedsiębiorstwo ustawa nazywa „kwalifikowanym podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne”. Poza przedsiębiorstwami, prawo certyfikowania podpisu elektronicznego (ale tylko na swoje potrzeby) mają organy władzy publicznej i NBP. Organy samorządu terytorialnego mogą świadczyć usługi certyfikacyjne na rzecz członków wspólnoty samorządowej. Usługi w zakresie certyfikacji podpisu elektronicznego mogą być świadczone również przez podmioty mające siedzibę za granicą, pod warunkiem że spełnią oni jeden z warunków wskazanych w ustawie25.

Umowa o świadczenie usług certyfikacyjnych powinna być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Sam certyfikat jest ważny przez okres w nim wskazany. Posługiwanie się podpisem elektronicznym bez stosownego certyfikatu nie pozwala na osiągnięcie skutków prawnych takich samych jak przy posługiwaniu się tradycyjnym podpisem. Z kolei opatrzenie danych bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu dowodzi, że został on złożony przez osobę wyszczególnioną w certyfikacie.

Omawiając różnice i cechy wspólne należy zwrócić uwagę na sentencję postanowienia NSA z dnia 11 grudnia 2012 r. według, której: „w myśl art. 5 ust. 1 zd. 1 ww. ustawy o podpisie elektronicznym, bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy kwalifikowanego certyfikatu wywołuje skutki prawne określone ustawą, jeżeli został złożony w okresie ważności certyfikatu. Dane w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym są równoważne pod względem skutków prawnych dokumentom opatrzonym podpisami własnoręcznymi, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej (art. 5 ust. 2 ustawy). Przepisu art. 5 ust. 2 ustawy o podpisie elektronicznym nie można zatem, wbrew twierdzeniom skarżącego, uznać za regulację generalnie zrównującą podpis elektroniczny z podpisem własnoręcznym w ramach wszelkich postę24 A. Kruk, P. Matusiewicz, J. Pejaś, A. Ruciński, W. Ślusarczyk, Podpis elektroniczny – sposób działania, zastosowanie i korzyści…, op. cit. s. 37 i n.

25 Ibidem, s. 39 i n.

114 powań przed organami administracji publicznej i sądami. W rozdziale IX cytowanej ustawy znajdują się bowiem przepisy zmieniające m.in. przepisy k.c.26, dopuszczające możliwość wyrażenia woli osoby w stosunkach cywilnoprawnych przez ujawnienie jej w postaci elektronicznej. Ponadto ustawą z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. nr 64, poz. 565 ze zm.) w art. 36 pkt 3 i pkt 5 dokonano zmiany przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, tzn. art. 57 § 5 pkt 1 i art. 63 § 1, dopuszczając możliwość wniesienia podania w formie dokumentu elektronicznego. Jednocześnie art. 63 § 3a k.p.a. precyzuje, że podanie wniesione w formie dokumentu elektronicznego powinno być uwierzytelnione przy użyciu mechanizmów określonych w art. 20a ust. 1 albo ust. 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. Nr 64, poz. 565 ze zm.). Posługiwanie się dokumentem elektronicznym dopuszcza również ordynacja podatkowa (art. 3 pkt 13), jak również kodeks postępowania cywilnego (art. 125 § 21). Przepis art. 126 § 5 k.p.c. stanowi wprost, że pismo procesowe wniesione drogą elektroniczną powinno być opatrzone podpisem elektronicznym w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 18 września 2001r. o podpisie elektronicznym. W ustawie p.p.s.a. brak jest podobnych unormowań, a pojęcie podpisu elektronicznego w ogóle nie występuje. Nie można zatem przyjąć aby wnoszenie do sądu administracyjnego pism procesowych opatrzonych podpisem elektronicznym było dopuszczalne wyłącznie na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy o podpisie elektronicznym, skoro ustawodawca tego wprost nie dopuścił w p.p.s.a. Dla skuteczności pisma procesowego wnoszonego przez stronę do sądu administracyjnego drogą elektroniczną konieczne jest zatem późniejsze opatrzenie go własnoręcznym podpisem, ponieważ tylko taki podpis spełnia wymagania wynikające z art. 46 § 1 pkt 4 p.p.s.a.

W konsekwencji, ustawa p.p.s.a. reguluje odrębnie (zarówno od ustawy o podpisie elektronicznym jak i ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne) zasady opatrywania podpisami dokumentów kierowanych do sądów administracyjnych. Z samego zaś faktu obowiązywania ustawy o podpisie elektronicznym nie można wywodzić, że sposób podpisywania pism podpisem elektronicznym jest w postępowaniu przed sądami administracyjnymi dopuszczalny. Oznacza to w konsekwencji, że pisma strony dla swojej skuteczności muszą być podpisane własnoręcznie”27.

26 Zob. art. 60, art. 78 § 1 i § 2 k.c.

27 Postanowienie NSA z dnia 11 grudnia 2012r., I OSK 1317/12, LEX nr 1288443.

115 VIII. Uwagi Końcowe Podpis elektroniczny w stosunku do podpisu własnoręcznego ma wiele zalet.

Są to m.in. trudność sfałszowania podpisu w porównaniu z podpisem odręcznym, większa precyzja stosowania, łatwiejsza weryfikacja zmian w dokumentach podpisywanych, możliwość podpisywania danych w formie komputerowej tj. poczty elektronicznej, plików. Według S. Bobrowskiego bezpieczny podpis elektroniczny może być pomocny przy: „dopełnianiu różnych formalności podczas prowadzenia działalności gospodarczej: podpisywania umów w formie elektronicznej, składania pism i podań do organów administracji publicznej, podpisywaniu faktur elektronicznych, składanie deklaracji celnych i podatkowych, dokonywanie zgłoszeń ubezpieczenia społecznego, zarejestrowanie działalności gospodarczej, składanie wniosków do KRS, składanie pozwu w e-sądzie, przy czym w tym przypadku wystarczy także stosowny certyfikat wydawany przez e-sąd.28” Do podstawowych wad podpisu elektronicznego należy konieczność stosowania sprzętu i infrastruktury informatycznej, trzeba posiadać komputer i dostęp do Internetu. Nie ma przedewszystkim bezpośredniego powiązania z cechami osobowymi osoby podpisującej. Skomplikowana, a zarazem droga procedura poświadczenia klucza publicznego. Algorytmy kryptograficzne mogą zostać złamane. Niesprawny system unieważniania certyfikatów potrzebnych do weryfikacji.

Podpis elektroniczny otworzył możliwość wykorzystania elektronicznej wymiany dokumentów w administracji publicznej. Wykorzystanie podpisu elektronicznego daje pełną możliwość identyfikacji osoby kontaktującej się z urzędem za pomocą urządzeń teleinformatycznych. Podpis elektroniczny w sposób jednoznaczny identyfikuje podpisującego, który jest dokładnie weryfikowany przy wydaniu podpisu. Każdy podpis związany jest z kartą kryptograficzną i zabezpieczony – unikatowym PINem. Obecnie każdy dokument w formie papierowej można przetworzyć na formę elektroniczną i każdy taki dokument można podpisać przy użyciu podpisu elektronicznego. Coraz rzadziej, ale zdarza się jeszcze, że urząd żąda papierowej wersji dokumentu. Podpisu kwalifikowanego, o najwyższym stopniu bezpieczeństwa, używa niemal 300 tysięcy podmiotów m.in. przedsiębiorcy, ale 28 S. Bobrowski, Czy warto posiadać bezpieczny podpis elektroniczny? http://msp.money. pl/wiadomosci/zarzadzanie /artykul/czy;warto;posiadac;bezpieczny;podpis;elektronic zny,160,0,1244832.html, 01.09.2013r.

116 także urzędnicy administracji państwowej. Staje się to rozwiązanie korzystniejsze również ze względu na oszczędności, nie tworzenie wersji papierowych, a zarazem ochronę środowiska. Przedsiębiorcy komunikują się przy użyciu podpisu elektronicznego nie tylko między sobą, czy z urzędami, ale także w wewnętrznych systemach obiegu dokumentów elektronicznych. Bez wątpienia podpis elektroniczny jest ułatwieniem w zakresie obrotu prawnego.

ELECTRONIC SIGNATURE – SELECTED LEGAL ASPECTS Summary The author raises the important issue related to electronic signature, in the era of computerization is becoming quite common, to some extent replaces the personal signature. The article will be discussed issues concerning: the personal signature, electronic signature, electronic signature to distinguish concepts and personal signature, an indication of the way in which eSignature, classification signature in terms of Polish and European Union. The aim of this study was to demonstrate the similarities and differences between the personal signature, a electronic signature from a legal perspective. Article contains the provisions of national law and the European Union, a wide range of publications and selected examples of national case-law on electronic signatures.

117

Paweł Szczęśniak

STATUS PRAWNY NARODOWEGO BANKU POLSKIEGO W ŚWIETLE PRZEPISÓW KONSTYTUCJI RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ ORAZ W ORZECZNICTWIE TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO. WYBRANE ZAGADNIENIA I. Uwagi Wstępne W artykule zostanie podjęta próba analizy statusu prawnego NBP z perspektywy 15 lat obowiązywania Konstytucji RP. Zgodnie z regulacją konstytucyjną bank centralny i jego organy stały się jednymi z najbardziej istotnych elementów ustroju konstytucyjnego państwa.

Status prawny NBP od czasu wejścia Konstytucji RP uległ znaczącym przeobrażeniom, jednakże obecnego stanu nie można uznać za ostateczny. W okresie wskazanym w tytule niniejszego opracowania na podstawie upoważnienia konstytucyjnego została wydana ustawa o NBP. Zaznaczyć należy, iż kluczowy wpływ na funkcjonowanie NBP miało orzecznictwo TK1.Widoczny szczególnie w ostatnich latach wzrost oczekiwań wobec banku centralnego, pełniącego rolę instytucji zaufania publicznego, powinien przełożyć się na rozszerzenie kompetencji NBP lub chociażby doprecyzowanie zakresu jego kompetencji. Należy postulować w tym zakresie konieczność zmiany przepisów Konstytucji RP po1 Zob. m.in. wyrok TK z dnia 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 25/99 (OTK ZU 2000, Nr 5, poz.

141); wyrok TK z dnia 24 listopada 2003 r., sygn. akt K 26/03 (OTK ZU 2003, Nr 9A, poz.

95); wyrok TK dnia z 22 września 2006 r., sygn. akt U 4/06 (OTK ZU 2006, Nr 8A, poz. 109); wyrok TK z dnia 16 lipca 2009 r., sygn. akt Kp 4/08 (OTK ZU 2009, Nr 7A, poz. 112);

118 przez przyznanie prawa do wydawania rozporządzeń wykonawczych przez Prezesa NBP lub Radę Polityki Pieniężnej oraz nadanie prawa inicjatywy ustawodawczej w zakresie gospodarki pieniężnej.

W literaturze nie brakuje opracowań odnoszących się ogólnie do statusu prawnego NBP2. Niniejsze opracowanie natomiast ma na celu podjęcie szczegółowej analizy wybranych regulacji ustawowych a także orzeczeń TK i sądów powszechnych3 oraz określenie ich wpływu na status i funkcjonowanie NBP z perspektywy 15 lat obowiązywania Konstytucji RP. Dla osiągnięcia wyżej wskazanego celu w pierwszej kolejności konieczne jest określenie pozycji ustrojowej oraz zadań NBP w świetle Konstytucji RP i ustawodawstwa zwykłego. Stanowic to będzie podstawę do podjęcia rozważań odnośnie problemu konstytucyjnej zasady niezależności centralnego banku państwa. W części końcowej przedstawione zostają wnioski de lege ferenda.

II. Pozycja Ustrojowa Narodowego Banku Polskiego Przed przejściem do dokładniejszej analizy statusu NBP na gruncie Konstytucji RP i ustawy o NBP, należy zauważyć, iż omawiany organ jest składnikiem tzw. systemu standards-survrillance-compiliance. W systemie tym odpowiedzialność za bezpieczeństwo współczesnego rynku finansowego oraz stabilność finansową globalnej gospodarki światowej spoczywa na bankach centralnych4.

NBP jest elementem sieci bezpieczeństwa finansowego (Financial Safety Net)5. W skład sieci bezpieczeństwa finansowego, oprócz NBP wchodzą rów-

2 Zob. E. Knosala, R. Stasikowski, Status Narodowego Banku Polskiego w systemie organów państwa, Prz. Sejm. 2010, nr 1, s. 63 i n.; E. Kosieradzka, Status prawny Narodowego Banku Polskiego. Zagadnienia administracyjnoprawne, Warszawa 2008, s. 18 i n.; C. Kosikowski, Pozycja Narodowego Banku Polskiego i jego organów w prawie polskim (stan obecny i postulaty na przyszłość), PiP 2002, z. 11, s. 15 i n.; A. Mikos-Sitek, Ustrojowa pozycja banku centralnego w Polsce, Warszawa 2006, s. 87 i n.; M. Zubik, Narodowy Bank Polski (Analiza konstytucyjno-ustrojowa), PiP 2001, z. 6, s. 45 i n.

3 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2003 r., sygn. akt III APa 83/03, LEX nr 572991.

4 Zob. I. Pyka, Bank centralny na współczesnym rynku pieniężnym, Warszawa 2010, s. 7 i n.

5 Zob. szerzej na ten temat: A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku finansowego w świetle prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2008, s. 193-216 i podaną tam literaturę.

119 nież KNF, BFG oraz Minister Finansów6. Podstawowym zadaniem sieci bezpieczeństwa finansowego jest zapewnienie stabilności rynku finansowego przed skutkami niewypłacalności instytucji finansowych oraz zapewnienie zaufania do systemu finansowego7.

Na marginesie warto dodać, że Prezes NBP jest członkiem Komitetu Stabilności Finansowej. Zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy o Komitecie Stabilności Finansowej8, celem działania Komitetu jest zapewnienie efektywnej współpracy w zakresie wspierania i utrzymania stabilności krajowego systemu finansowego. Członkami Komitetu są ponadto Minister Finansów oraz Przewodniczący Komisji Nadzoru Finansowego9.

Podstawowymi aktami prawnymi określającymi status prawny NBP są Konstytucja RP oraz ustawa o NBP. Akty te określają podstawowe cele działalności tej instytucji, organizację oraz zakres jej zadań10. Przepisy konstytucyjne niewiele miejsca poświęcają centralnemu bankowi państwa odsyłając w pozostałym zakresie do ustawy o NBP11.

Charakter ustrojowy NBP określony jest przede wszystkim w art. 227 Konstytucji RP. W literaturze słusznie podkreśla się, że, iż istotnym novum, w porównaniu z poprzednio obowiązującymi ustawami konstytucyjnymi, jest nadanie rangi konstytucyjnej NBP poprzez ustanowienie go konstytucyjnym organem państwa12. W Konstytucji RP określono jego kompetencje oraz status prawny jego organów zarządzających13. Skonstycjonalizowano również pojęcie „polityki pieniężnej”, co jest przejawem chęci skonkretyzowania odpowiedzialności za ustalanie i realizowanie polityki pieniężnej14.

6 Por. J. Bełdowski, D. Prokop, Koncepcja resolution regime w Unii Europejskiej i w Polsce, „Bezpieczny Bank” 2011, nr 2, s. 33.

7 Trafnie podkreśla to A. Jurkowska-Zeidler, op. cit., s. 193.

8 Ustawa z dnia 7 listopada 2008 r. o Komitecie Stabilności Finansowej (Dz.U. z 2008 r., Nr 209, poz. 1317), dalej jako: „ustawa o Komitecie Stabilności Finansowej”.

9 Zob. art. 4 ust.1 ustawy o Komitecie Stabilności Finansowej.

10 Por. A. Niezgoda, Polskie publiczne prawo bankowe, [w:] W. Wójtowicz, A. Gorgol, A. Kuś, A. Niezgoda, P. Smoleń, Zarys finansów publicznych i prawa finansowego, Kraków 2005, s. 388.

11 Zob. art. 227 ust. 7 Konstytucji RP. 12 Zob. W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2007, s. 237; B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 2008, s. 720; A. Mikos-Sitek, op. cit., s. 87.

13 E. Knosala, R. Stasikowski, op. cit., s. 63.

14 Zob. P. Sarnecki, Idee przewodnie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r., Prz. Sejm. 1997, nr 5, s. 16.

120 Z art. 227 ust. 1 zd. 1 wynika, iż NBP jest centralnym bankiem państwa.

Jak wskazuje się w doktrynie oznacza to, że żaden inny bank w Polsce nie może być uznany za centralny bank państwa15. Specyficzna pozycja ustrojowa NBP sprawia, iż nie mieści się on w klasycznej strukturze trójpodziału władz16.

W literaturze NBP określono mianem „instytucji hybrydowej”, z uwagi na łączenie w swojej działalności funkcji typowych dla władzy wykonawczej, z funkcjami organu prawodawczego i stosującego prawo17.

W świetle powyższych rozważań NBP jest bez wątpienia podmiotem konstytucyjnym sprawującym władzę monetarną18. Konstytucja RP zalicza NBP do centralnych, wyspecjalizowanych, konstytucyjnych organów państwa o odrębnej pozycji ustrojowej i szczególnym zakresie działania19. W literaturze wypowiedziano pogląd, że centralny bank państwowy jest „organem finansowym państwa będącym podmiotem określonych uprawnień i obowiązków”20. Spornym zagadnieniem jest zakwalifikowanie NBP do kategorii „organów państwa”21. Nie wchodząc w szerszą polemikę, warto odnieść się mutatis mutandis do orzeczenia TK, wydanego jeszcze na gruncie ustawy o NBP. TK stwierdził wówczas wyraźnie, że „Narodowy Bank Polski jest centralnym bankiem państwa, zatem jego charakter jako centralnego organu państwowe-

15 W. Sokolewicz, II. Zakaz zaciągania zobowiązań w centralnym banku państwa, [w:] L. Garlicki (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. IV, Warszawa 2005, s. 19; M. Zubik, Opinia w sprawie statusu organów centralnego banku państwa (art. 227 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej), Prz. Sejm. 2002, nr 5, s. 102.

16 O roli banku centralnego w systemie podziału władz por. R. Piotrowski, Zasada podziału władz w Konstytucji RP, Prz. Sejm. 2007, nr 4, s. 122; wyrok TK z dnia 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 25/99 (OTK ZU 2000, Nr 5, poz. 141).

17 Zob. L. Morawski, Zasada trójpodziału władzy. Trybunał Konstytucyjny i aktywizm sędziowski, Prz. Sejm. 2009, nr 4, s. 64; M. Zubik, Narodowy Bank…, op. cit., s. 45 i n.

18 Zob. E. Kosieradzka, op. cit., s. 21.

19 Por. A. Bałaban, Konstytucyjna pozycja Narodowego Banku Polskiego a unia monetarna, [w:] M. Kruk, J. Trzciński, J. Wawrzyniak (red.), Konstytucja i władza we współczesnym świecie, Warszawa 2002, s. 344; L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne, Warszawa 2008, s. 318; P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Warszawa 2008, s. 422.

20 Zob. H. Gronkiewicz-Waltz, Bank centralny od gospodarki planowej do rynkowej. Zagadnienia administracyjno-prawne, Warszawa 1994, s. 179.

21 Przeciwko uznaniu Narodowego Banku Polskiego za „organ państwa” por. M. Zubik, Narodowy Bank Polski…, op. cit., s. 35.

121 go jest przesądzony w tym przepisie [art. 1 tejże ustawy — przyp. P.S.]”22. Podkreślić trzeba, że w doktrynie wskazuje na podwójny charakter prawny NBP23.

Z jednej strony jest on sui generis bankiem (podmiotem gospodarczym), dokonującym różnych operacji finansowych. Jak zauważył TK, bankowi centralnemu państwa powierzono znaczące funkcje makroekonomiczne (m.in. sprzedaż walut obcych)24. Z drugiej strony NBP jest organem państwa (podmiotem administracji publicznej) podejmującym decyzje o charakterze władczym25.

Na tle powyższych uwag wydaje się, że można określić NBP, jako centralny, konstytucyjny organ państwa (niemieszczący się w klasycznej strukturze trójpodziału władz), działający na podstawie odrębnej ustawy, o szczególnym zakresie działania26. Co istotne, NBP oraz jego organy działają poza hierarchiczną strukturą administracji rządowej27.

W obowiązującym de lege lata systemie można centralny bank centralny można określić mianem podmiotu prawa publicznego28 oraz państwowej osoby prawnej29. NBP posiada biwalentną osobowość prawną30, zarówno w sferze publicznoprawnej31, jak i w sferze cywilnoprawnej32. W literaturze nie obserwu22 Orzeczenie TK z dnia 13 września 1990 r., sygn. akt U 4/90 (OTK 1986-1995/t2/1990/10; OTK 1990, s. 97-103).

23 C. Kosikowski, op. cit., s. 15 i n.

24 Zob. wyrok TK z dnia 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 25/99 (OTK ZU 2000, Nr 5, poz. 141).

25 C. Kosikowski, op. cit., s. 20.

26 Por. L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne, Warszawa 2008, s. 318; A. Mikos-Sitek, op. cit., s. 123; P. Winczorek, op. cit., s. 422; 27 E. Knosala, L. Zacharko, R. Stasikowski, Nowe zjawiska organizacyjno-prawne we współczesnej administracji polskiej, [w:] Podmioty administracji publicznej i prawne formy ich działania. Studia i materiały z konferencji jubileuszowej Profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 2005, s. 315 i n.

28 Por. E. Kosieradzka, op. cit., s. 61; A. Mikos-Sitek, op. cit., s. 88; wyrok TK z dnia 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 25/99 (OTK ZU 2000, Nr 5, poz. 141).

29 Zob. szerzej na ten temat: J. Frąckowiak, Publiczne osoby prawne, [w:] Marek Safjan (red.), System Prawa Prywatnego, Prawo cywilne – część ogólna, t.1., Warszawa 2007, s.

1058 i n.; E. Kosieradzka, op. cit., s. 60; Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2009, s. 186 i n.; A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, s. 213 i n.

30 Takim pojęciem posługuje się m.in. C. Kosikowski, op. cit., s. 20.

31 Zob. T. Bigo, Związki publiczno-prawne w świetle ustawodawstwa polskiego, Warszawa 1928, s. 27; S. Fundowicz, Pojęcie osoby prawnej prawa publicznego, Prz. Sejm. 1999, nr 2, s. 64.

32 Osobowość cywilnoprawna została nadana Narodowemu Bankowi Polskiemu mocą przepisu art. 2 ust. 1 in principio ustawy o NBP.

122 jemy natomiast zgodności stanowisk, jeśli chodzi o zakwalifikowanie NBP do jednej z klasycznych form decentralizacji administracji publicznej33. Z uwagi na wyraźną przeciwstawność poglądów doktryny, w mojej ocenie, można określić status prawny i pozycję ustrojową NBP mianem szczególnego rodzaju, niepodobnego do statusu innych banków oraz innych podmiotów prawa34.

O szczególnym statusie prawnym NBP świadczyć mogą przyznane mu atrybuty organu państwa działającego w imieniu i na rzecz Rzeczpospolitej.

Do tych atrybutów zaliczyć można m.in. prawo używania pieczęci z godłem państwowym35, nadanie osobowości cywilnoprawnej bez obowiązku wpisu do rejestru przedsiębiorstw państwowych (obowiązującym systemie prawnym jest to rejestr przedsiębiorców)36. Szczególne obowiązki i uprawnienia uregulowane są w Rozdziale 9 ustawy o NBP. Zaliczyć można do nich m.in. korzystanie przez NBP z ustawowego zwolnienia z podatków oraz opłat sądowych i skarbowych, na równi z jednostkami budżetowymi czy tzw. przywilej upadłościowy (wyłączenie możliwości ogłoszenia upadłości banku centralnego państwa)37.

III. Zadania Narodowego Banku Polskiego Zgodnie z art. 227 ust. 1 zd. 2 Konstytucji RP, NBP przysługuje wyłączne prawo emisji pieniądza oraz ustalania i realizowania polityki pieniężnej. Powyższe kompetencje są efektem długotrwałej ewolucji i wykształceniem się dwustopniowej struktury organizacyjnej bankowości (bank centralny – banki operacyjne)38.

Jedną z podstawowych funkcji banku centralnego – obok funkcji banku państwa i funkcji banku banków – jest funkcja emisyjna39. Przepis art. 227 ust. 1 Konstytucji RP zapewnia w tym zakresie wyłączność bankowi centralnemu państwa, 33 Szerzej na ten temat: E. Knosala, R. Stasikowski, op. cit., s. 65 i n.; S. Fundowicz, Decentralizacja administracji publicznej w Polsce, Lublin 2005, s. 57.

34 Tak też K. Koperkiewicz-Mordel, Narodowy Bank Polski jako bank centralny, [w:] K. Koperkiewicz-Mordel, L. Góral, M. Karlikowska, Polskie prawo bankowe, Warszawa 2006, s. 34; C. Kosikowski, op. cit., s. 21.

35 Zob. art. 2 ust. 1 in fine ustawy o NBP. 36 Art. 2 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 in principio ustawy o NBP; C. Kosikowski, op. cit., s. 19.

37 Z. Ofiarski, Prawo bankowe, Warszawa 2011, s. 491.

38 Zob. E. Kosieradzka, op. cit., s. 25; I. Pyka, op. cit., s. 27 i n.

39 Na temat funkcji banku centralnego państwa por. H. Aufricht, Comparative Survey of Central Bank Law, London 1965, s. 18; E. Chojna-Duch, Podstawy finansów publicznych

123 polegającą zarówno na prawie wyłącznej produkcji znaków pieniężnych, jak również wyłączność określania wielości emisji pieniądza. W orzecznictwie wyraźnie podkreślono, że NBP „działa w charakterze władzy monetarnej sterującej działalnością całego systemu bankowego, posługując się instrumentami finansowymi”40.

Należy zwrócić uwagę, że władza monetarna banku centralnego państwa łączy się z odpowiedzialnością za wartość pieniądza krajowego41. Zgodnie z art. 227 ust. 1 zd. 3 Konstytucji RP NBP odpowiada za wartość polskiego pieniądza. Inaczej powyższy obowiązek został wyrażony w art. 3 ust. 1 in principio ustawy o NBP, który stanowi, że podstawowym celem działalności NBP jest utrzymanie stabilnego poziomu cen. W literaturze różnorodność ujęcia omawianego obowiązku oceniana jest różnie. Część autorów uważa, że ujęcie konstytucyjne jest szersze, postulując przy tym konieczność zmiany w tym zakresie ustawy o NBP42. Z kolei inni autorzy oceniają tę różnicę, jako swoiste rozwinięcie ujęcia konstytucyjnego43 lub inne rozłożenie akcentów, nie stanowiące sprzeczności normatywnej44. Kwestia ta nie będzie dalej w tym miejscu rozwijana45.

Należy zwrócić uwagę, że wyłączność, o której mowa w art. 227 ust. 1 zd. 2, rozumiana może być wąsko (wyłączność zastrzeżona tylko w zakresie dotyczącym prawa emisji pieniądza46) lub szeroko (wyłączność dotyczy zarówno prawa emisji pieniądza oraz ustalania i realizowania polityki pieniężnej). W literaturze47 i prawa finansowego, Warszawa 2012, s. 570 i n.; H. Gronkiewicz-Waltz, op. cit., s. 19; E. Kosieradzka, op. cit., s. 154 i n.; C. Kosikowski, op. cit., s. 17 i n.

40 Zob. J. Oniszczuk, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Kraków 2000, s. 1000, por. także: wyrok TK z dnia 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 25/99.

41 Zob. art. 227 ust. 1 zd. 3 Konstytucji RP. 42 Por. C. Kosikowski, op. cit., s. 18; J. Krzyżewski, Polityka pieniężna jako instytucja prawa konstytucyjnego, „Bank i Kredyt” 2000, nr 4, s. 8.

43 B. Banaszak, op. cit., s. 720; E. Chojna-Duch, Podstawy finansów publicznych, s. 568.

44 E. Fojcik-Mastalska, op. cit., s. 36; K. Koperkiewicz-Mordel, op. cit., s. 39.

45 Zob. część V niniejszego opracowania.

46 Por. R. Tupin, Niezależność NBP a obowiązek dbałości o stan gospodarki narodowej (uwagi krytyczne i wnioski de lege ferenda), PUG 2002, nr 6, s. 14; P. Winczorek, op. cit.,s. 423 47 E. Fojcik-Mastalska, Narodowy Bank Polski jako centralny bank państwa, [w:] E. Fojcik-Mastalska (red.), Prawo bankowe, Wrocław 2010, s. 36; A. Hanusz, Recenzje. Cezary Kosikowski, Finanse publiczne w świetle Konstytucji RP oraz orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (na tle porównawczym) Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 2004, Prz. Sejm.

2005, nr 4, s. 207, s. 208; E. Kosieradzka, op. cit., s. 29; P. Sarnecki, Opinia w sprawie statusu organów centralnego banku państwa (art. 227 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej), Prz. Sejm. 2002, nr 5, s. 106; M. Zubik, Powoływanie członków Rady Polityki Pieniężnej w świetle zasady kadencyjności oraz działalności organów państwa, Prz. Sejm. 2005, nr 4, s. 43.

124 i w judykaturze48 przeważa drugie rozumienie (szerokie, dosłowne) omawianego przepisu. Zauważyć należy, iż ustalenie i realizowanie polityki pieniężnej (kształtowanie podaży pieniądza w gospodarce, instrumenty jej realizowania zostały określone w ustawie o NBP) nie jest możliwe bez współpracy z Radą Ministrów. Przepis art. 146 Konstytucji RP nakłada na Radę Ministrów obowiązek prowadzenia polityki państwa, w tym również polityki gospodarczej. W doktrynie uznaje się, że polityka pieniężna ustalana i realizowana przez NBP ma postać samoistną, choć stanowi sui generis część polityki gospodarczej (szerzej polityki państwa) prowadzonej przez Radę Ministrów49. Odseparowanie polityki pieniężnej i polityki gospodarczej mogło by spowodować „atrofię państwa”50. Pierwszy kierunek rozumowania może wydawać się bardziej konsekwentny (także w kontekście zapewnienia optymalnej niezależności bankowi centralnemu państwa). Przyjmując jednakże takie rozumowanie, należałoby wyrazić wniosek de lege ferenda dotyczący zmiany art. 3 ust. 1 in fine ustawy o NBP. Cel podrzędny NBP, czyli wspieranie polityki gospodarczej Rady Ministrów, o ile nie ogranicza to podstawowego celu utrzymania stabilnego poziomu cen, powinien zostać zastąpiony bezwarunkowym obowiązkiem wspierania polityki gospodarczej Rady Ministrów51.

Z uwagi jednak na metody pozajęzykowe wykładni (w szczególności na reguły wykładni funkcjonalnej52), a także konieczność odpowiedniego stosowania ustawy zasadniczej z punktu widzenia pewnych wartości konstytucyjnych53, bardziej spójnym wydaje się być podejście drugie. Dostrzegając zalety drugiego rozumowania, należy akcentować jednak potrzebę zgodności polityki pieniężnej i polityki gospodarczej oraz konieczność przestrzegania nakazu prawidłowego współdziałania władz publicznych sformułowanego w preambu-

48 Zob. wyrok TK z dnia 16 lipca 2009 r., sygn. akt Kp 4/08 (OTK ZU 2009, Nr 7A, poz. 112).

49 Por. T. Dębowska-Romanowska, Istota i treść władztwa finansowego – samowola finansowa (samowola podatkowa), restrykcje finansowe – zagadnienia pojęciowe, [w:] T. Dębowska-Romanowska (red.), Konstytucja, ustrój, system finansowy państwa, Warszawa 1999, s. 352; J. Krzyżewski, op. cit., s. 5; W. Skrzydło, op. cit., s. 238; Z. Ofiarski, op. cit., s. 440.

50 Takim pojęciem posługuje się R. Tupin, op. cit., s. 14.

51 Ibidem, s. 14.

52 Zob. J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, Wrocław 1990, s. 68 i n.

53 Na temat urzeczywistniania wartości konstytucyjnych oraz pojęcia „konstytucjonalizm” i „konstytucjonizm”: P. Zieliński, Sprawozdanie z konferencji „Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej — 12 lat po wejściu w życie”, Warszawa, 21 października 2009 r., Prz. Sejm. 2010, nr 1, s. 273.

125 le Konstytucji RP54. Z kolei głos rozstrzygający w zakresie części polityki gospodarczej, jaką jest polityka pieniężna, powinien należeć do NBP55. W świetle powyższych rozważań można sformułować wniosek, iż NBP jako centralny, konstytucyjny organ państwa, odpowiada za umocnienie pieniądza krajowego i współdziałanie w realizacji polityki gospodarczej państwa56.

IV. Zasada Niezależności Narodowego Banku Polskiego NBP i jego poszczególne organy objęte są zasadą niezależności (samodzielności)57. W tym miejscu należy jednak zasygnalizować, że omawiana zasada wyrażona w Konstytucji RP implicite58. Wynika ona z całokształtu przepisów konstytucyjnych dotyczących NBP59. Zasada niezależności centralnego banku państwa powinna zabezpieczać w optymalnym zakresie realizację nałożonych na niego zadań (celów) konstytucyjnych60. W jedynym ze swoich orzeczeń, TK wskazał, że omawiana zasada niezależności powinna być interpretowana w kontekście zadań (celów) NBP. Dotyczy to w szczególności zadania ochrony wartości pieniądza krajowego)61.

Omawiając problematykę dotyczącą zasady niezależności banku centralnego państwa wyróżnić można trzy podstawowe jej rodzaje a mianowicie niezależność funkcjonalną, personalną oraz finansową62. O niezależności funk-

54 Szerzej o nakazie współdziałania władz publicznych: W. Brzozowski, Współdziałanie władz publicznych, PiP 2010, z. 2, s. 3 i n.; R.M. Małajny, Trzy teorie podzielonej władzy, Warszawa 2001, s. 481; Z. Stawrowski, Aksjologia i duch Konstytucji III Rzeczypospolitej, Prz. Sejm. 2007, nr 4, s. 49.

55 P. Sarnecki, Opinia…, op. cit., s. 102.

56 Por. I. Pyka, op. cit., s. 122.

57 Por. C. Kosikowski, op. cit., s. 15.

58 Zob. wyrok TK dnia z 22 września 2006 r., sygn. akt U 4/06 (OTK ZU 2006, Nr 8A, poz.

109); M. Zubik, Narodowy Bank Polski…, op. cit., s. 33.

59 Zob. wyrok TK z dnia 16 lipca 2009 r., sygn. akt Kp 4/08 (OTK ZU 2009, Nr 7A, poz. 112).

60 A. Bałaban, op. cit., s. 344.

61 Zob. wyrok TK z dnia 16 lipca 2009 r., sygn. akt Kp 4/08 (OTK ZU 2009, Nr 7A, poz.

112), por. także: A. Wojtyna, Szkice o niezależności banku centralnego, Warszawa-Kraków 1998.

62 Zob. szerzej na ten temat: A. Bałaban, op. cit., s. 344; H. Gronkiewicz-Waltz, op. cit., s. 18; K. Koperkiewicz-Mordel, op. cit., s. 39; E. Knosala, R. Stasikowski, op. cit., s. 69; Z. Ofiarski, op. cit., s. 443.

126 cjonalnej związanej z ustalaniem i realizacją polityki pieniężnej przez NBP, była już mowa w części III niniejszego opracowania.

NBP posiada znaczny zakres niezależności personalnej formalnej i materialnej gwarantujący stabilność jego organom63. Wskazać należy na różne aspekty niezależności personalnej. Przede wszystkim Rada Ministrów, zgodnie z art. 227 ust. 3 i 5, nie ma wpływu na obsadę organów centralnego banku państwa. Prezes NBP jest powoływany przez Sejm na wniosek Prezydenta na sześcioletnią kadencję64. Prezes przewodniczy Radzie Polityki Pieniężnej, Zarządowi NBP oraz reprezentuje bank na zewnątrz. Ponadto Prezes jest przełożonym wszystkich pracowników NBP. Podkreślić trzeba, że członkowie Rady Polityki Pieniężnej nie są pracownikami Banku65. To korzystne rozwiązanie z punktu widzenia zasady niezależności personalnej potwierdziła również judykatura66.

Najważniejszym organem NBP jest Rada Polityki Pieniężnej, co jest związane z przyjęciem koncepcji kierownictwa kolegialnego67. Rada ustala corocznie założenia polityki pieniężnej i przedkłada je do wiadomości Sejmowi równocześnie z przedłożeniem przez Radę Ministrów projektu ustawy budżetowej68, wykonuje te założenia poprzez stosowanie instrumentów polityki pieniężnej69 oraz w ciągu 5 miesięcy od zakończenia roku budżetowego składa Sejmowi sprawozdanie z wykonania tych założeń70. TK trafnie zauważył, iż ustrojodawca kierując się priorytetem przyznania niezależności bankowi centralnemu państwa, przyjął ponadto parytetowy tryb kształtowania składu Rady Polityki Pieniężnej przez trzy odrębne organy władzy (Sejm, Senat i Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej)71.

63 Por. E. Kosieradzka, op. cit., s. 82.

64 Zob. art. 227 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy o NBP. 65 A. Hanusz, op. cit., s. 206.

66 Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2003 r., sygn. akt III APa 83/03, LEX nr 572991.

67 Por. E. Fojcik-Mastalska, op. cit., s. 37; E. Knosala, R. Stasikowski, op. cit., s. 70 i n.; M. Zdyb, Wspólnotowe i polskie publiczne prawo gospodarcze, t. II, Warszawa 2008, s. 28 i n.

68 M. Zubik, Narodowy Bank Polski…, op. cit., s. 47.

69 Instrumenty polityki pieniężnej uregulowane są w Rozdziale 6 ustawy NBP. Na temat instrumentów polityki pieniężnej por. P. Kłosiewicz, A. Zdzieszyńska, Niewładcze formy instrumentów polityki pieniężnej NBP w perspektywie integracji Polski z Unią Europejską, PUG 2003, nr 4, s. 2 i n.

70 Zob. art. 227 ust. 6 Konstytucji RP w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o NBP. 71 Zob. wyrok TK z dnia 24 listopada 2003 r., sygn. akt K 26/03 (OTK ZU 2003, Nr 9A, poz. 95).

127 Działalnością NBP kieruje Zarząd, który realizuje uchwały Rady. W skład Zarządu wchodzą Prezes NBP (jako przewodniczący) oraz 6-8 członków Zarządu (w tym 2 wiceprezesów NBP). Członków Zarządu powołuje i odwołuje Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej na wniosek Prezesa NBP72.

Kolejnym aspektem niezależności personalnej jest długotrwałość kadencji indywidualnej Prezesa NBP oraz członków Rady Polityki Pieniężnej. Jest to kadencja sześcioletnia, dłuższa od kadencji organów powołujących, umożliwiająca na stopniowe uniezależnienie się od wpływów politycznych73. Niezmiernie istotnym aspektem niezależności personalnej jest także istotne ograniczenie możliwości skrócenia wskazanych wyżej kadencji. Przepisy ustawy o NBP enumeratywnie wskazują przesłanki odwołania zarówno Prezesa NBP74, jak i członków Rady Polityki Pieniężnej75 .

Przepis art. 9 ust. 2 ustawy o NBP stanowi, iż „ta sama osoba nie może pełnić funkcji Prezesa NBP dłużej niż przez dwie kolejne kadencje”. W doktrynie wskazuje się, że jest to istotne ograniczenie zasady niezależności personalnej76. Prezes NBP w czasie pierwszej kadencji może ulegać wpływom politycznym, aby zostać wybrany po raz kolejny. System pieniężny – na który wpływ ma Prezes, jako przewodniczący Rady Polityki Pieniężnej – powinien być odseparowany od bieżących interesów kolejnych ekip rządzących 77. Takie rozwiązanie pozwala na wpływanie na merytoryczną działalność NBP ze strony Sejmu i Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej78.

Niezależność finansowa rozumiana może być w dwóch aspektach. Pierwszy aspekt dotyczy zakazu pokrywania deficytu budżetowego przez zaciąganie zobowiązań w banku centralnym79. Zgodnie z art. 220 ust. 2 Konstytucji RP „ustawa budżetowa nie może przewidywać pokrywania deficytu budżetowego przez zaciąganie zobowiązania w centralnym banku państwa”. W doktrynie uznaje się, że jest to ogólny zakaz wiążący ustawodawcę, Radę Mini-

72 E. Fojcik-Mastalska, op. cit., s. 40.

73 Por. E. Knosala, R. Stasikowski, op. cit., s. 71; M. Zdyb, op. cit., s. 24.

74 Zob. art. 9 ust. 4 ustawy o NBP. 75 Zob. art. 13 ust. 5 ustawy o NBP. 76 A. Hanusz, op. cit., s. 207.

77 Por. P. Sarnecki, Narodowy Bank Polski, [w:] P. Sarnecki (red.), Prawo konstytucyjne Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2005, s. 372.

78 Ibidem, s. 372.

79 Por. P. Kucharski, Konstytucyjny zakaz finansowania deficytu budżetowego przez NBP a prawo Unii Europejskiej, PiP 2011, z. 3, s. 19 i n.; . W. Sokolewicz, op. cit., s. 17.

128 strów oraz NBP, który powinien być rozumiany możliwie szeroko80. Tak więc, nie tylko ustawa budżetowa, ale też inne akty prawne a nawet czynności faktyczne nie mogą naruszać zakazu wyrażonego w powyższym przepisie81. Z kolei drugi aspekt związany jest z nadaniem NBP osobowości prawnej odrębnej od osobowości Skarbu Państwa82. Prowadzenie odrębnej gospodarki finansowej, a także posiadanie odpowiednich zasobów finansowych, pozwalają bankowi centralnemu państwa na efektywne wykonywanie swoich zadań83. W literaturze wypowiedziano pogląd, że niezależność finansowa jest dodatkową przesłanką uznania NBP za władzę monetarną84.

Konstytucja RP wyraźnie ogranicza niezależność, ubezwłasnowolnia85 NBP. Jednym z podstawowych przejawów powyższego jest nieprzyznanie prawa do wydawania aktów o charakterze powszechnie obowiązującym, nawet w ograniczonej formie rozporządzenia wykonawczego, co może zagrażać realizacji zasady podziału władz86. Analiza przedmiotowego zagadnienia nie jest możliwa bez uwzględnienia przyjętej przez TK w tym zakresie linii orzeczniczej87. TK oceniając prawo organów NBP do wydawania powszechnie obowiązujących uchwał wskazał na konstytucyjny wzorzec przedmiotowego i podmiotowego zamknięcia systemu prawa powszechnie obowiązującego88. Dlatego też zdaniem TK nie ma możliwości by w istniejącym stanie prawnym organy NBP mogły stanowić akty prawa powszechnie obowiązującego89. Ograniczenie wydawania aktów prawnych o charakterze powszechnie obowiązującym jest tym bardziej odczuwalne, iż przez zasadę apolityczności NBP ma on ograniczoną możliwość korzystania z poselskiej inicjatywy ustawodaw80 Zob. M. Zubik, Problem deficytu budżetowego, PiP 2000, z. 6, s. 9.

81 W. Sokolewicz, op. cit., s. 18.

82 Por. E. Kosieradzka, op. cit., s. 96; A. Niezgoda, op. cit., s. 388.

83 E. Fojcik-Mastalska, op. cit., s. 35.

84 Zob. K. Koperkiewicz-Mordel, op. cit.,s. 42.

85 Takim pojęciem posługuje się M. Zdyb, op. cit., s. 26.

86 E. Kosieradzka, op. cit., s. 21; R. Piotrowski, op. cit., s. 123.

87 Zob. wyrok TK z dnia 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 25/99 (OTK ZU 2000, Nr 5, poz. 141).

88 O przedmiotowym i podmiotowym zamknięciu systemu prawa powszechnie obowiązującego por. K. Działocha, Rozdział III „Źródła prawa”, artykuł 87, [w:] L. Garlicki (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. I, Warszawa 1999, s. 2 i n.; R. Mojak, System źródeł prawa w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r., SIL 2009, nr 12, s. 27 i n.

89 W tym zakresie pogląd zbieżny z przedmiotowym wyrokiem TK wyraziła również Rada Legislacyjna: Stanowisko Rady Legislacyjnej w sprawie dostosowania ustawodawstwa do wymogów nowej Konstytucji RP z dnia 3 października 1997 r., PL 1997 nr 3, s. 64.

129 czej. W literaturze wypowiedziano pogląd przeciwny, zgodnie z którym przyznanie NBP prawa do wydawania rozporządzeń, doprowadziłoby do zbyt dużej jego niezależności90. Nawiązując do powyższych uwag, zasadniczego przemyślenia wymaga czy tak pojmowany system źródeł prawa jest racjonalny i czy uwzględnia potrzeby praktyki91. Warto przywołać w tym miejscu słowa Z. Ziembińskiego, który zauważył, że „im bardziej mętna jest koncepcja źródeł prawa jakiegoś systemu prawnego, tym więcej jest miejsca dla doraźnych gier politycznych w funkcjonowaniu systemu i tym trudniej jest realizować z powodzeniem wzniosły postulat demokratycznego państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej”92. Powyższe zagadnienie nie będzie dalej w tym miejscu rozwijane.

V. Uwagi Końcowe NBP jest „szczególną i jedyną w swoim rodzaju instytucją finansową, będąc osobą prawną o ważnej misji publicznej” 93. Analizując obowiązujący de lege lata stan normatywny, należy zauważyć że przepisy regulujące status prawny centralnego banku państwa zapewniają realizację jego podstawowych funkcji. Przepisy prawne będące przedmiotem niniejszego opracowania wykazują jednakże pewne niespójności i luki.

Po pierwsze, zwrócić należy uwagę na pewne rozbieżności w ujęciu konstytucyjnym i ustawowym podstawowego celu działalności NBP. Ujęcie przyjęte na gruncie ustawy o NBP („utrzymanie stabilnego poziomu cen”) różni się pod względem redakcyjnym z ujęciem konstytucyjnym (odpowiedzialność za wartość polskiego pieniądza). W świetle communis opinio doctorum94 oraz z uwagi na nieistnienie rozbieżności merytorycznej pomiędzy wyżej wskazanymi ujęciami, należy opowiedzieć się za brakiem konieczności dokonywania 90 Zob. K. Działocha, op. cit.,s. 9.

91 Por. A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii państwa i prawa, Warszawa 1994, s. 164 i n.; M. Zdyb, op. cit., s. 26.

92 Z. Ziembiński, O stanowieniu i obowiązywaniu prawa. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1995, s. 117. (cyt. za: A. Bałaban, Źródła prawa w polskiej Konstytucji z 2 kwietnia 1997 r., Prz. Sejm. 1997, nr 5, s. 33).

93 E. Fojcik-Mastalska, Prawo bankowe w zarysie, Wrocław 2004, s. 35.

94 Zob. B. Banaszak, op. cit., s. 720; E. Chojna-Duch, op. cit., s. 568; E. Fojcik-Mastalska, op. cit., s. 36; K. Koperkiewicz-Mordel, op. cit., s. 39; E. Kosieradzka, op. cit., s. 114.

130 zmian ustawodawczych i dostosowania art. 3 ust. 1 in principio ustawy o NBP do brzmienia przyjętego na gruncie Konstytucji RP95.

Po drugie, w kontekście niezależności funkcjonalnej, zdecydowanie krytycznie należy ocenić brak szczególnych mechanizmów prawnych pozwalających rozwiązać spór pomiędzy NBP a Radą Ministrów. W przypadku znacznej niezgodności pomiędzy polityką gospodarczą prowadzoną przez Radę Ministrów a polityką pieniężną NBP, nakaz prawidłowego współdziałania władz publicznych może okazać się niewystarczający. Należałoby de lege ferenda postulować zamieszczenie w przepisach regulacji precyzujących mechanizmy współpracy, pozwalające zapobiegać i usuwać ewentualne konflikty pomiędzy NBP a Radą Ministrów 96.

Po trzecie, wyraźną luką jest brak możliwości wydawania przez bank centralny państwa, aktów o charakterze powszechnie obowiązującym. Za przyjęciem tego rodzaju tezy przemawiają argumenty celowościowe. Zaliczyć można do nich: niebezpieczeństwo kreowania instytucji wykraczających poza standard demokratycznego państwa prawnego97, ochronę należytej rangi konstytucyjnego organu państwa o szczególnym zakresie działania98, brak odpowiedniej równowagi pomiędzy obowiązkami nałożonymi na Bank a jego kompetencjami prawotwórczymi99 oraz konieczność urzeczywistnienia zasady niezależności banku centralnego państwa100. W związku z tym należy również postulować konieczność zmiany przepisów Konstytucji RP poprzez zamieszczenie prawa do wydawania rozporządzeń wykonawczych przez Prezesa NBP lub Radę Polityki Pieniężnej oraz i odpowiednie sformułowanie upoważnień ustawowych pozwalających na ich wydawanie101.

Po czwarte, pełniejszej realizacji zasady apolityczności NBP sprzyjać by mogło nadanie mu prawa inicjatywy ustawodawczej (prawa samodzielnej propozycji legislacyjnej) w zakresie gospodarki pieniężnej102.

95 Pogląd przeciwny wyrazili: C. Kosikowski, op. cit., s. 18; J. Krzyżewski, op. cit., s. 8; R. Tupin, op. cit., s. 16.

96 Por. C. Kosikowski, op. cit., s. 23; E. Kosieradzka, op. cit., s. 323.

97 M. Zdyb, op. cit.,s. 28.

98 Zob. E. Kosieradzka, op. cit., s. 231.

99 A. Bałaban, op. cit., s. 344.

100 R. Piotrowski, op. cit., 123.

101 Taki wniosek de lege ferenda wysuwają także: A. Bałaban, op. cit., s. 344; E. Kosieradzka, op. cit., s. 325; A. Mikos-Sitek, op. cit., s. 136; M. Zdyb, op. cit., s. 28.

102 Zob. A. Bałaban, Glosa do wyroku TK z dnia 28 czerwca 2000 r. (sygn. akt K.25/99), Prz. Sejm. 2001, nr 1, s. 83.

131 THE LEGAL STATUS OF THE NATIONAL POLISH BANK IN THE CONTEXT OF THE POLISH CONSTITUTION AND CONSIDERING JUDICAL DECISIONS OF THE CONSTITUTIONAL TRIBUNAL. SELECTED ISSUES Summary This article deals with the legal status of The National Polish Bank, considering 15 years of The Polish Constitution existence. According to constitutional regulation, the central bank and its organs became one of the most important elements of state’s constitutional system.

Although the legal status of The National Polish Bank has changed significantly since The Constitution came into force, the current state cannot be recognised as a final one. During the mentioned period of time, the Statute of The National Polish Bank was issued. Moreover, juridical decisions of The Polish Constitutional Tribunal affected functioning of The National Polish Bank as well. The National Polish Bank meets more and more challenges recently, since it is concerned to be the institution of public trust. However, The National Polish Bank’s competency has not changed or even become more precised.

132

Magdalena Mulawa

NOWE REGULACJE EUROPEJSKIE CRD IV/CRR KROKIEM DO PRZEJRZYSTEGO SYSTEMU FINANSOWEGO I. Uwagi Wstępne Od stycznia 2014 r. zaczną obowiązywać przyjęte przez Parlament Europejski w dniu 16 kwietnia 2013 r.1 przepisy pakietu legislacyjnego CRD IV/ CRR. Pakiet ten ma być wypełnieniem wymogów stawianych przez Bazylejski Komitet ds. Nadzoru Bankowego, który przedstawił propozycje regulacji co do wymogów kapitałowych i zarządzania ryzykiem – Bazylea III. Pełne wdrożenie postanowień pakietu zaplanowane zostało na 2019 r. Przepisy podzielono na dyrektywę CRD IV (dającą poszczególnym krajom większy margines swobody) oraz rozporządzenie (działające jednolicie w każdym kraju).

W niniejszym opracowaniu przedstawiony został przebieg prac nad projektem CRD IV/CRR oraz wynikające z niego nowe regulacje prawne w obszarze nadzoru finansowego ze szczególnym uwzględnieniem zagadnień, które były przedmiotem szerokich dyskusji na arenie europejskiej. Podstawowym celem opracowania jest jednak omówienie zasad wdrażania przepisów przez kraje europejskie, jak również ocena poziomu przygotowania polskich banków do ich implementacji.

1 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=EN&reference=P7-TA-2013-114, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=EN&reference=P7-TA-2013-115, 03.09.2013 r.

133 II. Regulacje Bazylejskie – Rys Historyczny Początki regulacji bazylejskich sięgają 1974 r., kiedy ogłoszono upadłość niemieckiego Herstatt Banku. Związane z tym zmaterializowane ryzyko rozliczeniowe wpłynęło na płynnościowe problemy znacznej grupy banków, którym niemiecki bank miał dostarczyć walutę. Następstwem tych wydarzeń było utworzenie przez grupę państw G-20, pod auspicjami Banku Rozrachunków Międzynarodowych, Bazylejskiego Komitetu ds. Regulacji Bankowości i Procedur Nadzorczych, którego nazwa została z czasem zmieniona na Bazylejski Komitet ds. Nadzoru Bankowego (Basel Committee on Banking Supervision). Głównym jego celem stały się działania służące wypełnianiu luk w systemie nadzoru bankowego i popularyzowanie na skalę międzynarodową standardów zarządzania ryzykiem w bankach2.

Konsekwencjami jego działań były m.in.3: 1. porozumienie z 1988 r. dotyczące minimalnych wymogów kapitałowych dla banków (Bazylea I), wdrożone przez większość krajów na świecie, adekwatnie do danego systemu bankowego oraz prawnego. Zamysłem Bazylei I było utrzymanie przez każdą instytucję bankową określonej minimalnej relacji kapitału (przede wszystkim funduszy własnych) do aktywów ważonych ryzykiem kredytowym, na poziomie co najmniej 8%. W Polsce zapisy Bazylei I wprowadzono Zarządzeniem nr 5/98 Komisji Nadzoru Bankowego z dnia 2 grudnia 1998 r. w sprawie sposobu wyliczenia współczynnika wypłacalności banku oraz procentowych wag ryzyka przypisanych poszczególnym kategoriom aktywów i zobowiązań pozabilansowych4.

2. uzupełnienie w styczniu 1996 r. zasad Bazylei I o zagadnienia dotyczące działalności handlowej banków i wymogi kapitałowe z tytułu ryzyka rynkowego, płynącego z utrzymania przez banki pozycji otwartych w dewizach, dłużnych papierach wartościowych, akcjach, towarach handlowych i opcjach. Umożliwiono bankom stosowanie mode2 http://www.knf.gov.pl/ProjektCRDIV_historia.html, 20.09.2013 r.

3 Ibidem.

4 Sama zasada ważenia aktywów ryzykiem oraz utrzymania cn. 8% stosunku tych aktywów do kapitału banku, została uwzględniona w Zarządzeniu nr 7/93 Prezesa Narodowego Banku Polskiego z dnia 20 maja1993 r. w sprawie norm pokrycia funduszami własnymi aktywów banku. Zob. http://lexis.pl/pages/document/ Normy-dotyczace-pokrycia-funduszami-wlasnymi-aktywow banku/387554;jsessionid=E03CB1D9FEEA40473D0659A574FDEC7D.

134 lu Value-at-risk do kalkulowania wymogów kapitałowych płynących z ryzyka rynkowego, zamiast metody standardowej5.

3. opracowanie Nowej Umowy Kapitałowej (Bazylea II), której ostateczna wersja została opublikowana w czerwcu 2004 r. Jej nowelizacja nastąpiła w listopadzie 2005 r. i w czerwcu 2006 r. Do polskiego porządku prawnego Nową Umowę Kapitałową transponują Uchwały Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 17 grudnia 2008 r. Przesłanką jej wprowadzenia była upadłość angielskiego Barrings Banku, jako efekt nieautoryzowanych transakcji jednego z pracowników, co z kolei spowodowało aktywowanie działań na rzecz całkowitego przebudowania ówczesnych standardów i wypracowania kompleksowego rozwiązania dotyczącego standardów kapitałowych oraz zarządzania ryzykiem banków. Struktura standardów uwzględniała trzy filary: minimalny wymóg kapitałowy; proces oceny kapitału wewnętrznego (ICAAP) oraz proces badania i oceny nadzorczej (SREP); obowiązek publikowania informacji jakościowej i ilościowej o adekwatności kapitałowej.

4. opublikowanie w grudniu 2010 r. nowego dokumentu – Bazylea III, która będzie wdrażana w latach 2013 – 2019. Pierwsze dokumenty konsultacyjne dotyczące Bazylei III opublikowane zostały w grudniu 2009 r., a w 2010 r. zatwierdzone ostatecznie przez państwa grupy G-20.

Zmiany w Nowej Umowie Kapitałowej były konieczne ze względu na nieefektywność rozwiązań Bazylei II podczas kryzysu finansowego z 2008 r. Pomimo usprawnienia reżimu ostrożnościowego, który zawierał standardy w kwestii zarządzania ryzykiem, zasad wyliczania wymogów kapitałowych, będących w większym stopniu skorelowanych z rzeczywiście towarzyszącym bankom ryzykiem, samodyscyplinującym wymaganiom w obszarze dyscypliny rynkowej, Bazylea II okazała się nie do końca skuteczna.

5. prace nad regulacjami CRD III i CRD IV, trwające równolegle do prac nad Bazyleą III. Jak podaje Komisja Nadzoru Finansowego, prace nad CRD IV miały na celu wzmocnienie bezpieczeństwa systemu finansowego, zarówno na poziomie całego systemu, jak i indywidualnego podmiotu. Rozwiązania jakie zawarto w CRD IV w większości stanowią transpozycję reguł Bazylei III w odniesieniu do banków i firm inwestycyjnych do prawa unijnego. Na pakiet tych 5 M. Koterwas, Bazylejski Komitet ds. Nadzoru Bankowego i jego wpływ na kształt nadzoru bankowego na świecie, „Bank i kredyt” 2003, nr 10, s. 61.

135 regulacji składają się projekty dwóch aktów prawnych Parlamentu Europejskiego i Rady, tj. dyrektywy nowelizującej i łączącej w sobie elementy dotychczasowych dyrektyw stanowiących CRD, oraz rozporządzenia, w którym zawarto wszystkie szczegółowe przepisy, które mają być stosowane jednolicie w całej Unii, w tym przepisy techniczne z poprzednich dyrektyw CRD oraz nowe przepisy implementujące reguły Bazylei III. Dodatkowo w obu aktach prawnych zamieszczono delegacje do wprowadzania dalszych uszczegółowień przepisów w postaci standardów technicznych i wytycznych6.

Tabela 1.

Prace nad pakietem CRD IV/CRR w okresie od kwietnia do sierpnia 2013 r.7 Miesiąc

Działanie

Kwiecień 2013

Przyjęcie przez Parlament Europejski pakietu CRD IV/ CRR. Nieoficjalne teksty CRD IV i CRR dostępne na stronie Parlamentu Europejskiego.

Maj 2013

Prace legislacyjne i tłumaczenie aktów prawnych. Skierowanie przez Europejski Urząd Nadzoru Bankowego do konsultacji projekty standardów technicznych do CRD IV i CRR.

Czerwiec 2013

Opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej finalnego tekstu tzw. Pakietu CRD IV/CRR w wersji polskiej.

Lipiec 2013

Opublikowanie przez Europejski Urząd Nadzoru Bankowego projektu standardu technicznego w zakresie sprawozdawczości, zatwierdzonego przez Radę Organów Nadzoru i przesłanego do Komisji Europejskiej celem nadania im charakteru rozporządzeń obowiązujących bezpośrednio w krajach członkowskich.

Sierpień 2013

Skierowanie przez Europejski Urząd Nadzoru Bankowego do konsultacji kolejnych projektów dokumentów dotyczących pakietu CRD IV/CRR. Przekazanie ostatecznych projektów standardów technicznych do pakietu CRD IV/CRR do Komisji Europejskiej.

Źródło: opracowanie własne na podstawie informacji KNF. 6 Ibidem.

7 Tabela 1 zawiera szczegółowy harmonogram prac związanych z CRD IV prowadzonych od kwietnia do sierpnia 2013 r.

136 Jak wynika z tabeli, jednym z najważniejszych wydarzeń wokół pakietu CRD IV/CRR było jego zatwierdzenie przez Parlament Europejski 16 kwietnia 2013 r. Maj i czerwiec 2013 r. poświęcono przede wszystkim na prace techniczno – redakcyjne, zaś jeszcze w czerwcu 2013 opublikowano finalny tekst regulacji w języku polskim.

III. Postanowienia Pakietu CRD IV/CRR A Opinia Publiczna Pakiet CRD IV (który będzie wdrażany w latach 2013 – 2019) obejmuje: – dyrektywę CRD – Capital Requirements Directive (będzie zaimplementowana do prawa krajowego), – rozporządzenie CRR – Capital Requirements Regulation (zostanie bezpośrednio zastosowane w krajach członkowskich).

W dyrektywie CRD IV w szczególności podkreśla się kwestie tworzenia instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, nadzoru (np. przepisy regulujące zezwolenie na prowadzenie działalności, korzystanie ze swobody przedsiębiorczości, uprawnienia organów nadzoru państwa członkowskiego pochodzenia i przyjmującego państwa członkowskiego w tym zakresie oraz proces nadzoru nad instytucjami kredytowymi)8 buforów kapitałowych, zarządzania, ładu korporacyjnego banków oraz firm inwestycyjnych. Natomiast w rozporządzeniu CRR zawarto przepisy odnoszące się m.in. do funduszy własnych, szczegółowych wymogów kapitałowych dla instytucji kredytowych, płynności i lewarowania. Pakiet zawiera również delegacje do wiążących standardów technicznych (regulacyjnych i wykonawczych) oraz wytycznych Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego9. Przepisy dyrektywy uzupełniają się wzajemnie z przepisami zawartymi w rozporządzeniu.

Komisja Nadzoru Finansowego za najistotniejsze zmiany pakietu CRD IV/CRR uważa: – podniesienie jakości, spójności i transparentności funduszy własnych, – pokrycie wymogami kapitałowymi dodatkowych rodzajów ryzyka (np. związanych z instrumentami pochodnymi), – próbę ograniczenia lewarowania (współczynnika dźwigni), poprzez zwiększenie wymogów kapitałowych i zmiany zasad oceny ryzyka wybranych aktywów, 8 Stanowisko Rządu Rzeczpospolitej Polskiej do projektu dyrektywy stanowiącej część pakietu CRD IV, zob. http://bs.net.pl/wszystko-o-crd-iv/stanowisko-rzadu-rp-w-sprawiedyrektywy-crd-iv-i-rozporzadzenia-crr.

9 http://www.knf.gov.pl/pakiet_crd.html, 03.09.2013 r.

137 – wprowadzenie dedykowanych rozwiązań antycyklicznych w postaci antycyklicznego bufora kapitałowego, tworzonego w okresach wzrostu ryzyka systemowego, a wykorzystywanego w okresach jego spadku (ze względu na różnice rynków krajowych pod względem dynamiki, bufory będą określane na podstawie danego rynku), – wprowadzenie wiążących norm płynności krótko- i długoterminowej, – uszczegółowienie zagadnień związanych z ładem korporacyjnym i zarządzaniem ryzykiem podejmowanym przez banki10.

Podczas procesu legislacyjnego podmioty europejskiego sektora bankowego podchodziły sceptycznie do pewnych kwestii, które poparły analizami wpływu zawartych w pakiecie rozwiązań na funkcjonowanie instytucji finansowych oraz gospodarek państw członkowskich: Podczas prac nad pakietem instytucje bankowe skupiały się przede wszystkim na zapisach związanych z zarządzaniem płynnością. Zwracano uwagę na konieczność wyważenia kompetencji państw pochodzenia banków – matek oraz krajów goszczących. Z pierwotnej wersji CRR wynikało, iż nadzór nad zarządzaniem płynnością miał być sprawowany na poziomie grup kapitałowych, nie zaś poszczególnych banków. Swoją dezaprobatę w tej kwestii wyrażały głównie kraje z obszaru Europy Środkowo-Wschodniej (m.in. Polska), w których spółki zależne banków zagranicznych mają duże znaczenie na rynku finansowym, więc pozycja ta stanowiła zagrożenie zarażenia się ewentualnym kryzysem płynności w sytuacji jego wystąpienia w innych krajach Unii Europejskiej. Jednak ostateczna wersja pakietu reguluje odstępstwa od wymogu płynności na bazie skonsolidowanej11. Kwestia ta zawarta jest w artykule 7 rozporządzenia CRR: „właściwe organy mogą odstąpić od stosowania przepisów art. 6 ust. 1 w odniesieniu do każdej jednostki zależnej instytucji, gdy zarówno jednostka zależna, jak i instytucja podlegają zezwoleniu i nadzorowi danego państwa członkowskiego, a jednostka zależna jest objęta nadzorem na zasadzie skonsolidowanej razem z instytucją, która jest wobec niej jednostką dominującą, i gdy spełnione są wszystkie (…) warunki, w celu zapewnienia odpowiedniego podziału funduszy własnych pomiędzy jednostką dominującą a jej jednostkami zależnymi”12.

10 http://www.knf.gov.pl/ProjektCRDIV_historia.html, 03.09.2013 r.

11 K. Pawlik, Droga do CRD IV/CRR, „Bank” 2013, nr 5, s. 12.

12 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012.

138 K. Pawlik zwraca przy tym uwagę na problem uznawania udziałów mniejszościowych na poziomie grupowym za fundusze własne pierwszej kategorii: „Wiele dużych instytucji finansowych prowadzących działalność na terytorium państw Europy Środkowo-Wschodniej należy do zachodnich banków matek, jednakże część udziałów tych instytucji, choć o charakterze mniejszościowym, znajduje się w rękach lokalnych inwestorów. Tego rodzaju udziały stanowią 95 md euro europejskiego kapitału bankowego”13. W trakcie prac nad pakietem CRD IV/CRR Komisja Europejska chciała zapobiec nadużywaniu udziałów mniejszościowych. Zasugerowała, więc ich klasyfikację według lokalnych wymogów prawnych (filar 2 lub jako inne formy dodatkowego wymaganego kapitału). Wtedy banki – matki będą zmuszone do zgromadzenia dodatkowego kapitału dla spółek zależnych. Skończyłoby się to posiadaniem 100% udziałów w spółkach zależnych lub utrzymaniu minimalnych wskaźników kapitałowych, co byłoby niekorzystne dla wielu państw, gdyż ograniczyłoby akcje kredytowe tych instytucji. Udziały mniejszościowe mają obecnie duży wkład w pokryciu wymogów kapitałowych, stąd zaproponowano, by były uwzględniane w kapitale skonsolidowanym grupy „w oparciu o indywidualne spełnienie kryteriów dotyczących wymogów kapitałowych przez spółkę zależną. Jeżeli spółka zależna nie podlegałaby pod wymogi kapitałowe na zasadzie indywidualnej, oznaczałoby to bezpodstawne ignorowanie udziałów mniejszościowych”14. Finalnie umożliwiono zaliczenie udziałów mniejszościowych do kapitałów własnych pierwszej kategorii na poziomie grupy (tzw.

Tier 1 – kapitał akcyjny i zyski zatrzymane, służące pokryciu strat z normalnej działalności, nie zaś w razie upadłości).

W. Gadomski zaznaczył w swoim artykule, iż „pełne wdrożenie przepisów (…) wymagać będzie w całej Europie dodatkowych kapitałów, wartości 460 mld euro. Już w tej chwili banki stoją wobec konieczności uzupełnienia kapitałów na skutek strat poniesionych np. na greckich obligacjach”15. Wprowadzenie nowych regulacji, mających wzmocnić stabilność systemu bankowego, może w konsekwencji go obciążyć16.

Podmioty sektora bankowego zwróciły również uwagę na problem dotyczący ekspozycji denominowanych w walucie innego państwa członkowskiego. Wskazano na niespójność w przepisach o równoważnym traktowaniu eks13 K. Pawlik, op. cit., s. 13.

14 Ibidem, s. 13.

15 http://www.obserwatorfinansowy.pl/forma/analizy/nowe-regulacje-banki-crd-ivnadzor-bankowy-unia-europejska/, 27.09.2013.

16 Ibidem.

139 pozycji wobec rządów i banków centralnych, denominowanych w walutach państw członkowskich. Traktowanie tych pozycji powinno być równoważne, bez względu na stosowany model, oparty na metodzie oceny ryzyka IRB (metoda wewnętrznych ratingów) bądź standardowej. Finalnie Rada Unii Europejskiej i Parlament Europejski postanowiły, że do końca 2015 r. do ekspozycji tego typu będą przypisane dotychczasowe wagi ryzyka, jak w przypadku takich samych ekspozycji denominowanych i finansowanych w walucie krajowej danego państwa17.

Kolejnym zagadnieniem, które wzbudziło zainteresowanie na rynku bankowym była definicja niewypłacalności oraz parametr straty z tytułu niewykonania zobowiązania (LGD). Do tej pory przepisy dyrektywy odnoszące się do wymogów kapitałowych były transpozycją zaleceń Bazylei II w zakresie metody IRB, w szczególności definicji niewypłacalności. Zobowiązanie można było uznać za przeterminowane po okresie 90 dni – co stosowała większa grupa państw europejskich, z pewnymi wyjątkami. W projekcie pakietu zaproponowano ograniczenie definicji niewypłacalności do 90 dni dla wszystkich klas aktywów – co spowodowało sprzeciw przedstawicieli sektora bankowego. Banki wskazały, iż rezygnowanie ze sposobności opóźnienia w spłacie dłuższym niż 90 dni jest szkodliwe np. dla kredytobiorców, znajdujących się w przejściowych kłopotach finansowych. Miałoby to negatywne oddziaływanie na historię kredytową18. Ostatecznie zgodnie z art. 178 ust. 1 Rozporządzenia właściwe organy mogą zastąpić okres 90 dni okresem wynoszącym 180 dni w przypadku ekspozycji zabezpieczonych nieruchomościami mieszkalnymi lub nieruchomościami komercyjnymi MŚP należących do kategorii ekspozycji detalicznych, a także wobec podmiotów sektora publicznego.

Kolejna kwestia, która wzbudziła zainteresowanie podmiotów europejskiego sektora bankowego dotyczyła przepisu o aktywach z tytułu odroczonego podatku dochodowego nieopartego na przyszłej rentowności (DTA). Zasugerowały one zmianę podejścia do warunków dotyczących ograniczenia aktywów z tytułu odroczonego podatku dochodowego nieopartego na przyszłej rentowności do aktywów z tego samego tytułu wynikających z różnic przejściowych. Jak podaje K. Pawlik „Zgodnie z tymi zapisami aktywa te muszą być niezwłocznie, automatycznie i obowiązkowo zastępowane ulgą podatkową w przypadku, gdy instytucja zgłasza stratę, bądź w przypadku likwidacji lub niewypłacalności instytucji. Dodatkowo na mocy prawa krajowego dana in17 K. Pawlik, op. cit., s. 13.

18 Ibidem, s. 14.

140 stytucja musi być w stanie odliczyć tę ulgę od wszelkich jej zobowiązań podatkowych lub dowolnego przedsiębiorstwa uwzględnionego w tej samej konsolidacji. W przypadku gdy kwota ulg podatkowych przekracza kwotę zobowiązań podatkowych, każda nadwyżka musi być bezzwłocznie zastępowana bezpośrednim roszczeniem wobec rządu centralnego państwa członkowskiego danej instytucji. Wszystkie te warunki muszą być spełnione łącznie”19.

Wszelkie niejasności wynikające z projektu CRD IV/CRR, zdaniem W. Gadomskiego „nie tylko z rozbieżnych interesów państw, przygotowujących dokument, ale z samej istoty Unii Europejskiej. Sytuacja ta tworzy wewnętrzną sprzeczność. Istnienie w Unii Europejskiej wielkich, ponadnarodowych banków wymaga tworzenia jednolitych regulacji i europejskiego nadzoru”20. Konkludując, można postawić hipotezę, że „rozwiązaniem, pozwalającym wdrożyć przepisy CRD IV i CRR byłoby uzupełnienie ich o jednolity nadzór finansowy na poziomie Unii Europejskiej oraz stworzenie europejskiego funduszu, który zbierałby środki od wszystkich banków, będących w Unii Europejskiej i gwarantował depozyty. Byłby to krok ku większej integracji”21. Jednak zdaniem wielu ekonomistów, w rzeczywistości jest on dziś niemożliwy do zrealizowania.

IV. Zasada Maksymalnej Harmonizacji Początkowo w przepisach unijnych stosowano zasadę minimalnej harmonizacji. Dyrektywa bankowa z 2000 r. „wymagała, aby wszystkie jej przepisy zostały transponowane do prawa krajów członkowskich, ale pozwalała na wprowadzenie na szczeblu krajowym rozwiązań ostrzejszych, idących dalej niż przepisy dyrektywy22”. Było to zgodne z filozofią Bazylejskiego Komitetu Nadzoru Bankowego.

Istotną zmianę wprowadziła dyrektywa CRD z 2006 r., gdzie pojawiła się zasada maksymalnej harmonizacji. Państwa członkowskie w sposób ścisły przenosiły przepisy unijne na poziom swojego kraju, bez pomijania lub dodawania jakichkolwiek przepisów. Wiązało się to z koniecznością wiernego zaimplementowania przepisów unijnych. Jak zauważa J. Ramotowski 19 Ibidem, s. 14.

20 http://www.obserwatorfinansowy.pl/forma/analizy/nowe-regulacje-banki-crd-ivnadzor-bankowy-unia-europejska/, 03.09.2013 r.

21 Ibidem.

22 http://www.knf.gov.pl/Maksymalna_harmonizacja.html, 03.09.2013 r.

141 w CRD funkcjonowało ponad 300 opcji narodowych, czyli wyłączeń lub zmian, w związku z czym przepisy w poszczególnych krajach bardzo się różniły. Stopniowo zmniejszano liczbę opcji narodowych, ale i tak w niektórych krajach stosowano rozwiązania bardziej liberalne niż w innych, czy wręcz w CRD23. KNF podaje, iż tak duża liczba opcji narodowych była mocno krytykowana przez szereg podmiotów: instytucje finansowe, nadzorców, którzy skłaniali się ku totalnemu ujednoliceniu przepisów w poszczególnych krajach.

Wraz ze zmniejszaniem liczby opcji narodowych pojawił się pomysł wprowadzenia jednolitych rozwiązań regulacyjnych – Single European Rulebook.

Koncepcja ta została zmaterializowana w dyrektywie CRD IV. Zgodnie z informacjami KNF obecnie obowiązująca dyrektywa ma konstrukcję zgodną z podejściem Lamfalussy’ego: – Pierwsza część – kwestie licencyjne, zasady sprawowania nadzoru, współpraca nadzorcza, relacje home-host i najistotniejsze przepisy o charakterze regulacyjnym; – Druga część – załączniki o charakterze technicznym.

Zamierzeniem Lamfalussy-ego było wyszczególnienie przepisów technicznych, by umożliwić ich szybkie modyfikacje w przyszłości, na szczeblu Komisji Europejskiej, bez angażowania Parlamentu i Rady24.

W chwili obecnej dwie części pakietu mają odmienny charakter prawny: dyrektywa i rozporządzenie. Zakres tematyczny CRD IV jest zbliżony do pierwszej edycji CRD, za wyjątkiem zapisów dotyczących buforów kapitałowych nie ma treści o charakterze regulacyjnym. Reszta regulacji znalazła się w rozporządzeniu CRR, które będzie dotyczyć bezpośrednio państw członkowskich i nie będzie transponowane do prawa krajowego25.

V. Polskie Banki A Faza Dostosowania do Pakietu CRD IV/CRR Zdaniem wielu ekspertów z dziedziny bankowości w Polsce poziom przygotowania banków w kwestii dostosowania do przepisów unijnych jest zróżnicowany. A czasu na przygotowanie pozostało niewiele, gdyż nowe przepisy wejdą w życie 1 stycznia 2014 r. M. Zygierewicz ze Związku Banków Polskich 23 http://www.obserwatorfinansowy.pl/forma/debata/bankowa-matka-nie-moze-bycmacocha/, 03.09.2013 r.

24 http://www.knf.gov.pl/Maksymalna_harmonizacja.html, 03.09.2013 r.

25 Ibidem.

142 rozróżnia dwa aspekty przygotowania się polskich banków: instrumentalny i kapitałowy, podkreślając, iż „z pierwszym czekano na ostatnie decyzje, jakie podejmą władze europejskie w tej sprawie, ponieważ nie wiadomo było, jak zostanie ukształtowany system raportowania i wyliczania nowych norm (…) czy banki będące członkami grup bankowych będą musiały spełniać normy ostrożnościowe tylko na poziomie skonsolidowanym, czy także na poziomie jednostkowym26”. Ostatecznie każdy nadzór będzie wymagał spełnienia przez banki norm CRD IV na szczeblu jednostkowym. Drugi – aspekt kapitałowy – jest oceniany przez M. Zygierewicza bardzo pozytywnie, gdyż „nowe wymogi dotyczą (…) poprawy jakości funduszy własnych, tj. zwiększenia znaczenia funduszy podstawowych kosztem środków pożyczonych, czyli funduszy podporządkowanych, a nie zwiększenia całkowitego wymogu kapitałowego, a w naszym sektorze bankowym ta jakość funduszy jest pod tym względem bardzo dobra”27.

Co więcej, banki będą musiały stopniowo spełniać normy krótkoterminowej i długoterminowej płynności, z którymi największe trudności będą miały banki spółdzielcze, gdyż zgodnie z prawem polskim banki spółdzielcze muszą lokować wszystkie wolne środki w banku zrzeszającym, a środków, które bank lokuje w innym banku nie traktuje się jako płynnych środków finansowych, więc nie mogą być one traktowane jako środki płynne. By spełnić wymogi długoterminowej płynności część banków będzie zmuszona do pozyskania dłuższych pasywów przez emisję obligacji, by zrównoważyć terminowo długoterminowe kredyty28. Należałoby, więc stworzyć mechanizmy zachęty do lokowania środków w depozyty o dłuższych terminach. Chodzi głownie o to, by depozyty i inne papiery długoterminowe zwolnić z podatku od dochodów kapitałowych – co zachęci klientów do lokowania środków na dłuższy termin i nabywania długoterminowych obligacji29. Deficyt depozytów długoterminowych zauważa również L. Kurkliński: „trzeba wprowadzić wszystkie dostępne rozwiązania, aby zwiększyć popyt i inwestycje, co pobudzi wzrost gospodarczy30”.

VI. Podsumowanie Celem prac nad dyrektywą CRD IV oraz nad rozporządzeniem CRR jest wdrożenie standardów międzynarodowych (Bazylea III) na poziom prawa 26 M. Zygierewicz, CRD IV – co wiemy dziś?, „Bank” 2013, nr 6, s. 66.

27 Ibidem, s. 66.

28 Ibidem, s. 67.

29 K. Maciejewski, Pobudzić rynek długoterminowy, „Bank” 2013, nr 6, s. 92.

30 S. Brzeg-Wieluński, K. Maciejewski, Ryzyko nadmiaru regulacji, „Bank” 2013, nr 6, s. 32.

143 Unii Europejskiej. W konsekwencji mają przynieść poprawę stabilności finansowej za sprawą zwiększenia odporności instytucji bankowych na wszelkie finansowe wstrząsy, jak również wpłynąć na wzrost gospodarczy poprzez zaimplementowanie zharmonizowanych reguł potrzebnych do stworzenia jednolitego rynku.

Bez wątpienia proces wdrożenia i nadzór nad realizacją pakietu CRD IV/ CRR będzie wymagał wiele wysiłku, zarówno instytucji finansowych, jak i regulatorów krajowych czy unijnych. Zdaniem Autorki, przygotowanie ostatecznej wersji pakietu wymaga dalszych analiz i prac. Wszelkie rozbieżności w przepisach, które stają się tematem dyskusji na arenie międzynarodowej, wynikają z niezgodnych interesów państw, które przygotowywały regulację.

Interesy państw dbających o dobro lokalnych banków, są często nieistotne dla europejskiego nadzorcy, który ma na celu utrzymanie stabilności europejskiego sektora bankowego.

THE NEW EUROPEAN REGULATIONS CRD IV/CRR – A STEP TO THE TRANSPARENT FINANCIAL SYSTEM Summary In 2013 the European Commision announced in final version – proposals of international standards for banks, recommended by the Basel III. This new bank requirements includes: the Capital Requirements Regulation (the CRR) and the CRD IV Directive. Directive will be transposed into national law, during the Regulation will be directly applicable by every member state.

This article is devoted to the proceess of creating this regulations, the most important requirements included in CRD IV/CRR, which were discussed by banking sector institution on the international scene. The text contains also implementing rules and condition of polish banks to adopt this new regulations.

144

Łukasz Jurek

CHARAKTER PRAWNY ANEKSU DO PROTOKOŁU KONTROLI PŁATNIKA SKŁADEK. WYBRANE ZAGADNIENIA ZUS jest instytucją zabezpieczenia społecznego, która chroni ubezpieczonych przed ziszczeniem się określonych kategorii ryzyka. Podleganie do ubezpieczeń społecznych powstaje w wyniku ziszczenia się okoliczności określonych przez ustawodawcę w u.s.u.s. Wystąpienie tych okoliczności niesie określone przez ustawodawcę konsekwencje na gruncie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Konsekwencje te dotykają w szczególności płatnika składek, który jest zobowiązany zgodnie z art. 36 ust. 2 ustawy systemowej do dokonania zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych osób spełniających warunki podlegania do tych ubezpieczeń. Samo zgłoszenie do ubezpieczeń społecznych ubezpieczonego nakłada na płatnika składek określone przez ustawodawcę obowiązki wobec ZUS, realizowane na rzecz ubezpieczonego. Zgłoszenie danego płatnika składek, a następnie kolejnych ubezpieczonych, uprawnia ZUS do kontroli wywiązywania się przez płatników składek z nałożonych na nich przez ustawodawcę obowiązków. Kontrola płatników składek posiadających status przedsiębiorcy przeprowadzana jest w trybie u.s.d.g., z odwołaniem do tych przepisów ustawy systemowej, których materia nie została w podstawowej dla kontroli płatników składek ustawie uregulowana, w pozostałych przypadkach właściwa jest ustawa systemowa. Finalnym etapem kontroli jest sporządzenie protokołu kontroli, który stanowi podstawę do dokonania przez płatnika składek korekt do złożonych uprzednio deklaracji rozliczeniowych. Jednakże ZUS często obok protokołu kontroli przekazuje płatnikowi składek również aneks do protokołu kontroli. Przedmiotem niniejszej pracy jest określenie czy przekazany płatnikowi składek aneks do protokołu kontroli płatnika składek ma podobnie zobowiązujący charakter jak protokół kontroli, czy też z przekazania go płatnikowi składek należy wyciągać odmienne konsekwencje?

145 Na wstępie niniejszej pracy, celem przybliżenia czytelnikowi omawianych zagadnień, należy wyjaśnić pojęcia, które mają podstawowe znaczenie z uwagi na jej przedmiot. Definiując płatnika składek odwołujemy się do art. 4 pkt 2 u.s.u.s. Zgodnie z powołanym przepisem płatnikiem składek jest pracodawca w stosunku do zatrudnianych pracowników i osób odbywających służbę zastępczą oraz jednostka organizacyjna lub osoba fizyczna pozostająca z inną osobą fizyczną w stosunku prawnym uzasadniającym objęcie tej osoby ubezpieczeniami społecznymi, w tym z tytułu przebywania na urlopie wychowawczym albo pobierania zasiłku macierzyńskiego, z wyłączeniem osób, którym zasiłek macierzyński wypłaca ZUS. Za osoby pobierające świadczenia socjalne wypłacane w okresie urlopu, osoby pobierające zasiłek socjalny wypłacany na czas przekwalifikowania zawodowego i poszukiwania nowego zatrudnienia oraz za osoby pobierające wynagrodzenie przysługujące w okresie korzystania ze świadczenia górniczego lub w okresie korzystania ze stypendium na przekwalifikowanie płatnikiem składek jest jednostka wypłacająca świadczenia socjalne, zasiłki socjalne oraz wynagrodzenia przysługujące w okresie korzystania ze świadczenia górniczego lub w okresie korzystania ze stypendium na przekwalifikowanie. Płatnikiem składek jest również podmiot, na rzecz którego rzecz jest wykonywana odpłatnie praca w czasie odbywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania w stosunku do osób, które ją wykonują, na podstawie skierowania do pracy lub podlegają ubezpieczeniom społecznym z tytułu pobierania zasiłku macierzyńskiego, jeżeli zasiłek wypłaca ten podmiot. Płatnikiem składek może być również, w sytuacjach określonych w powołanym przepisie, ubezpieczony zobowiązany do opłacenia składek na własne ubezpieczenia społeczne, Kancelaria Sejmu, duchowny niebędący członkiem zakonu albo przełożony domu zakonnego lub klasztoru w stosunku do członków swych zakonów lub, za zgodą ZUS, inna zwierzchnia instytucja diecezjalna lub zakonna w stosunku do duchownych objętych tą zgodą, jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej, ośrodek pomocy społecznej, powiatowy urząd pracy, centrum integracji społecznej, ZUS, podmiot wypłacający stypendium sportowe, minister właściwy do spraw finansów publicznych oraz dyrektor izby celnej, Krajowa Szkoła Administracji Publicznej, osoba prowadząca pozarolniczą działalność, wojewódzki urząd pracy, jednostka obsługi ekonomiczno-administracyjnej utworzona przez jednostkę samorządu terytorialnego, podmiot, w którym jest pełniona służba przez żołnierzy zawodowych i funkcjonariuszy oddelegowanych do pełnienia w nim służby, wójt, burmistrz lub prezydent miasta oraz podmiot, który wypłaca świadczenie szkoleniowe po ustaniu zatrud-

146 nienia i inne niż powiatowe urzędy pracy podmioty kierujące, w stosunku do osób pobierających stypendium w okresie szkolenia, stażu lub przygotowania zawodowego, którymi są jednostki samorządu terytorialnego i ich jednostki organizacyjne, z wyjątkiem wojewódzkich i powiatowych urzędów pracy.

Mówiąc natomiast o ZUS mamy na myśli posiadającą osobowość prawną państwową jednostką organizacyjną. Do zadań tej instytucji należy w szczególności gromadzenie składek na ubezpieczenia społeczne za ubezpieczonych oraz dystrybucja świadczeń. ZUS wypłaca w szczególności świadczenia emerytalne, rentowe, zasiłki chorobowe oraz zasiłki macierzyńskie. Należy wyraźnie podkreślić, że pojęcie kontroli nie zostało zdefiniowane w literaturze w jednolity sposób. Wyróżniane są różne definicje kontroli, a w szczególności te o znaczeniu funkcjonalnym i zarządczym. Kontrola w ujęciu funkcjonalnym to ,, badanie lub przegląd polegający na ustaleniu stanu faktycznego, porównaniu go za stanem wymaganym1”. Ujęcie zarządcze oznacza zaś ,,przyjęty system zarządzania, (…), służący do uzyskania racjonalnej pewności, że cele zostaną osiągnięte2’’. Aby określić istotę kontroli konieczne jest zatem wyróżnienie celu kontroli, podmiotu kontroli, przedmiotu kontroli oraz jej zakresu3.

Należy zauważyć, bazując na wiedzy opartej na doświadczeniu życiowym, że w samą istotę funkcjonowania instytucji wpisane jest ryzyko popełnienia błędu. W przypadku przedsiębiorstw komercyjnych ma to często negatywne konsekwencje natury ekonomicznej, natomiast przykładowo w zakresie funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości, niekorzystne rozstrzygnięcia sądów wyższej instancji mogą mieć negatywny wpływ na dalszy rozwój zawodowy sędziego. Jednakże, jeżeli zgodnie z Konstytucją RP zapewniono obywatelom dwuinstancyjne sądownictwo, dopuszczając tym samym korektę już wydanych orzeczeń, to trudno odmówić prawo do korekty swoich decyzji ZUS, czy też osobom działającym w jego imieniu. Zgodnie z art. 113 ust. 1 k.p.a. organ administracji publicznej może z urzędu lub na żądanie strony prostować w drodze postanowienia błędy pisarskie i rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki w wydanych przez siebie decyzjach. Zgodnie z ust. 3 powołanego wyżej przepisu na postanowienie w sprawie sprostowania i wyjaśnienia służy zażalenie. Na wstępie już należy zauważyć, że ustawodawca wprowadzając pojęcia ,,błędów pisarskich i rachunkowych” oraz „oczywistych pomyłek” nie do1 A. Morow, Kontrola i jej kryteria, rodzaje kontroli, standardy kontroli, procedury kontroli, [w] Audyt wewnętrzny w jednostkach sektora finansów publicznych, red. J. Szczot, Lublin 2012, s. 21.

2 Ibidem.

3 Ibidem, s. 22.

147 konał ich zdefiniowania. Dla prawidłowego stosowania tego przepisu – zgodnie ze stanowiskiem NSA – niezbędne jest rozumienie wskazanych wyrazów w sposób potoczny, czyli taki, który jest zgodny z ich znaczeniem mającym zastosowanie w życiu codziennym4. W literaturze przedmiotu aktualność zachowuje określenie tych pojęć zaproponowane przez Najwyższy Trybunał Administracyjny. NTA5 przyjął, że definicję błędu pisarskiego wypełnia ,,widoczne wbrew zamierzeniu władzy niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów (…)”6. Jak słusznie zauważa J. Borkowski nie jest dopuszczalne, aby istotne błędy i omyłki podlegały sprostowaniu7. Nie jest zatem dopuszczalne, aby w wyniku sprostowania dochodziło do zmiany merytorycznego rozstrzygnięcia, które miałoby wpływ na zakres albo charakter przyznanych stronie uprawnień8. Rezultatem sprostowania nie może być zatem merytoryczna zmiana decyzji czy tez ponowne rozstrzygnięcie, odmienne od rozstrzygnięcia pierwotnego9. W skutek błędów pisarskich i rachunkowych nie powstają zatem wątpliwości, co do sensu decyzji, jednakże powodują one, że myśl organu zostaje nieprawidłowo wyrażona10. Z. Kmiecik do oczywistych omyłek, niebędących błędami pisarskimi, rachunkowymi czy językowymi w szczególności zaliczył nieprawidłowe oznaczenie adresata oraz błędne przytoczenie powoływanego aktu prawnego. Wyraźnie zaznacza on jednak, że nie można postrzegać jako oczywistej omyłki błędu w ocenie wiarygodności dowodu, wadliwej oceny prawnej prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy czy też błędnego uzasadnienia decyzji. W drodze sprostowania możliwa jest także korekta tych błędów, które są wynikiem wadliwej technicznie pracy automatycznie funkcjonującego urządzenia służącego do elektronicznego przetwarzania danych11.

Specyfika postępowania w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych powoduje, że przepisy k.p.a. nie obowiązują wprost. Zgodnie z art. 83b ust.

4 Wyrok NSA z dnia 13 marca 1998 r., I SA/Lu 1091/96, Lex nr 33532.

5 Wyrok NTA z dnia 13 stycznia 1992 r., L. Rej. 8534/30 [za:] J. Pokrzywniki, Postępowanie administracyjne. Komentarz – Podręcznik, Warszawa 1948, s. 40-41.

6 Ibidem.

7 J. Borkowski [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego.

Komentarz, Warszawa 2012, s. 512.

8 G. Łaszczyca, C. Marzysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Tom II. Komentarz do art. 104-269, s. 144.

9 Wyrok NSA z dnia 4 maja 1988 r., III SA 1466/87, OSP 1990, z. 11-12, poz. 398.

10 Z. Kmiecik, Sprostowanie decyzji administracyjnej, Casus Nr 2/2008, s. 33-38.

11 Ibidem.

148 1 u.s.u.s., jeżeli przepisy k.p.a. przewidują wydanie postanowienia kończącego postępowanie w sprawie, ZUS w takich przypadkach wydaje decyzje.

W analizowanym przypadku błędy pisarskie i rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki zostaną sprostowane w drodze decyzji, od której służy odwołanie do sądu powszechnego, ponieważ w przedmiotowym przypadku decyzja kończy postępowanie w danej sprawie. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że w postępowaniach, które nie kończą postępowania w sprawie są wydawane postępowania, od których jednakże zgodnie z ust. 3 powołanego wyżej przepisu zażalenie nie przysługuje. ZUS postanowienia wydaje jednakże niezwykle rzadko, stosowane one są jedynie w postępowaniu egzekucyjnym w administracji12. Należy w pełni podzielić stanowisko WSA, że art. 83b u.s.u.s. nie pełni roli kompetencyjnej. Przepis ten nie określa zdaniem sądu właściwości ZUS, ma na celu tylko wskazanie odmiennej formy jego działania, która polega na wydawaniu w miejsce postanowień kończących sprawę przewidzianych w k.p.a. decyzji, bądź też na pozbawieniu przymiotu zaskarżalności innych postanowień wydawanych przez ZUS, które zgodnie z przepisami k.p.a. podlegają zaskarżeniu w drodze zażalenia13.

Powyższy wywód jednoznacznie wskazuje, że część błędów w protokole kontroli może być skorygowana w drodze decyzji. Inne jednak błędy polegające w szczególności na konieczności dokonania odmiennej oceny zgromadzonego w trakcie kontroli materiału dowodowego nie mogą być korygowane w ten sposób, ponieważ wykraczają poza – powołaną już wyżej – definicję określającą rodzaj błędów, które mogą podlegać korekcie w tym trybie.

Trudno jednakże odmówić ZUS również prawa do korekty w zakresie zmiany sposobu oceny zgromadzonych dowodów, które mogą być oceniane inaczej, także w skutek dodatkowych dokumentów przekazanych przez płatnika. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 91 ust. 3 i 4 u.s.u.s. płatnik składek ma prawo w terminie 14 dni od daty otrzymania protokołu kontroli złożyć pisemne zastrzeżenia do jego ustaleń, wskazując równocześnie stosowne nowe środki dowodowe. Inspektor kontroli ma obowiązek rozpatrzyć zgłoszone zastrzeżenia i w razie potrzeby podjąć dodatkowe czynności kontrolne. O sposobie rozpatrzenia zastrzeżeń płatnika składek informuje się na piśmie. Ustawodawca nie określił terminu w jakim inspektor kontroli ZUS jest zobowiązany rozpatrzyć zastrzeżenia. Należy jednak podzielić pogląd M. Łabanow12 D. Sylwestrzak, [w:] J. Wantoch – Rekowski, Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych.

Komentarz, Toruń – Warszawa 2007, s. 459.

13 Wyrok WSA z dnia 18 sierpnia 2006 r., III SA/Wa 1471/06, Lex nr 282445.

149 skiego, mając na uwadze brzmienie art. 123 ustawy systemowej, że zastrzeżenia należy rozpatrzyć bez zbędnej zwłoki, czyli zasadniczo nie później niż w ciągu 14 dni14. Ustawodawca zobowiązał inspektora kontroli ZUS do pisemnej odpowiedzi na zastrzeżenia, jednakże nie wskazał w jaki sposób możliwa jest zmiana brzmienia protokołu kontroli, nawet gdy kontrolujący podziela w całości je podziela. Ustawodawca nie określił w jakiej formie inspektor kontroli ZUS ma rozpatrzyć wniesione zastrzeżenia. Jak się wydaje – w związku z brakiem stosownych uregulowań – w zakresie rozpatrywania zastrzeżeń należy dochować wszelkich reguł zastrzeżonych dla samej kontroli. Kolejnym problemem w przypadku braku wniesienia przez płatnika składek zastrzeżeń i przekonania samego inspektora kontroli ZUS co do wadliwości dokonanych ustaleń jest brak podstaw prawnych do zmiany z urzędu brzmienia doręczonego już płatnikowi składek protokołu kontroli. Są to problemy niezwykle doniosłe ponieważ zgodnie z art. 91 ust. 5 ustawy systemowej protokół kontroli stanowi podstawę do wydania decyzji w zakresie art. 83 ustawy systemowej, tymczasem – jak wykazano wyżej – ustawodawca nie wskazał w jakiej formie możliwa jest zmiana jego brzmienia jeżeli już nawet sam inspektor kontroli ZUS przekonany jest o jego wadliwości. W tym miejscu należy również wskazać na wątpliwości związane z brzmieniem art. 41 ust. 7b w związku z art. 38 ust. 2 ustawy systemowej. Zgodnie z art. 41 ust. 7b płatnik składek przekazuje do ZUS imienne raporty miesięczne, po upływie każdego miesiąca kalendarzowego, w terminie ustalonym dla rozliczania składek. W przypadku nieprawidłowości, stwierdzonych w drodze kontroli, płatnik składek jest zobowiązany do korekty danych podanych w imiennym raporcie miesięcznym nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania kontroli. Należy zauważyć, że ustawodawca w żaden sposób nie odniósł się do sytuacji, w której do protokołu kontroli zostały wniesione zastrzeżenia, a dodatkowo gdy zostały one uznane przez inspektora kontroli ZUS za uzasadnione. Brzmienie cytowanego przepisu nie pozostawia wyboru, płatnik składek jest zobowiązany do złożenia korekt, nawet gdy jego argumenty zostały uznane za słuszne. Należy dodatkowo podkreślić, że nie ma podstawy prawnej do złożenia korekt w wyniku uznania złożonych przez płatnika składek zastrzeżeń, płatnik składek jest wciąż związany protokołem kontroli. Dopiero nie wypełnienie obowiązku z art. 41 ust. 7b skutkuje odesłaniem do art. 38 ust. 1, czyli wejściem z płatnikiem składek w spór, który kończy się wydaniem decyzji. Dopiero na tym 14 M. Łapanowski, [w:] J. Wantoch – Rekowski, Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych. Komentarz, Toruń – Warszawa 2007, s. 488.

150 etapie ZUS może wziąć pod uwagę zastrzeżenia co do brzmienia protokołu kontroli, zakończonego pisemnym rozpatrzeniem wniesionych przez płatnika składek w szczególności w całości uznającym jego żądanie.

ZUS mając na uwadze obowiązujący stan prawny uznał, że nie może funkcjonować w obrocie prawnym protokół kontroli, który ma charakter zobowiązujący wobec płatnika składek, jeżeli poczynione w nim ustalenia nie są prawidłowe. W związku z tym wypracowano formułę aneksu do protokołu kontroli, który pozwala na skorygowanie nieprawidłowości w protokole kontroli, zmieniając ich brzmienie w oznaczonym w tym dokumencie zakresie. Aneks do protokołu kontroli nie spełnia jednak wymogów określonych w art. 91 ust.

1 ustawy systemowej. Należy bowiem przyjąć, że jeżeli już uznajemy formułę aneksu do protokołu kontroli jako dopuszczalną, służącą skorygowaniu błędnych ustaleń kontrolnych i realizacji zobowiązań nałożonych przez ustawodawcę, a dodatkowo sam aneks do protokołu kontroli nie został w ustawie wyraźnie wskazany, to należy sformułować wymaganie, aby wydawany dokument spełniał wymogi określone przez powołany wyżej przepis. Nowowydany protokół kontroli podobnie jak protokół kontroli będzie musiał zatem zawierać oznaczenie terytorialnej jednostki organizacyjnej ZUS, czyli wskazanie oddziału, który przeprowadza kontrolę, oznaczenie kontrolowanego płatnika składek, oznaczenie inspektora kontroli ZUS wykonującego kontrolę wraz ze wskazaniem numeru jego legitymacji służbowej, określenie zakresu kontroli stosownie do brzmienia art. 86 ust. 2 ustawy systemowej, określenie czasu trwania kontroli z określeniem daty wszczęcia i zakończeniem kontroli oraz z wymienieniem dni przerwy w kontroli, opis dokonanych ustaleń zawierający podstawy prawne, na których te zostały oparte, przedstawienie dowodów, pouczenie o prawie do złożenia zastrzeżeń, ponieważ od nowowydanego protokołu kontroli również będą one przysługiwać, podpis i pieczęć inspektora kontroli ZUS oraz informację o wpisie do książki kontroli. Należy jednocześnie zauważyć, że posługiwanie się nazwą aneks do protokołu kontroli jest niezasadne, ponieważ należy uznać, że jeżeli już konieczne jest już wydanie nowego protokołu kontroli, ponieważ tylko w ten sposób spełniamy zadość nałożonym przez ustawodawcę obowiązkom, to nowy dokument będzie w istocie nowym protokołem kontroli, którego doręczenie płatnikowi składek będzie jednocześnie uchylać obowiązywanie doręczonego już wcześniej płatnikowi składek protokołu kontroli. Uchylenie obowiązywania tzw. ,,pierwotnego” protokołu kontroli będzie wynikać z samej istoty dokonywanych czynności. Jeżeli przykładowo ustawodawca w art. 91 ust. 4 u.s.u.s. zobowiązuje inspektora kontroli ZUS do rozpatrzenia zastrzeżeń i do sporządzenia informa-

151 cji na piśmie o sposobie ich rozpatrzenia, to tym samym należy domniemywać, że zakłada on w przypadku uwzględnienia zastrzeżeń, że zakwestionowany protokół kontroli utraci moc obowiązującą. Jako, że ustawodawca przewiduje, że kontrola ma kończyć się sporządzeniem protokołu kontroli, stąd też należy wydać nowy protokół kontroli, który uwzględni wniesione zastrzeżenia, jeżeli inspektor kontroli jak wspomniano wyżej podziela. Będzie to jednak możliwe jedynie w sytuacji, gdy płatnik wniesie zastrzeżenia do protokołu kontroli. Ta czynność niesie z sobą obowiązki nałożone przez ustawodawcę, zatem należy wyposażyć inspektora kontroli ZUS w środki, które pozwolą uczynić im zadość. Jeżeli natomiast płatnik składek nie wniósł zastrzeżeń do protokołu kontroli to trudno jest przyznać inspektorowi kontroli ZUS prawo do uchylenia obowiązywania protokołu kontroli jeżeli sam wykryje błąd, ponieważ ustawodawca nie wymaga żadnych dodatkowych czynności od inspektora kontroli, stąd też nie jest zasadne przyznawanie mu jakichkolwiek uprawnień w tym zakresie. O swoim stanowisku inspektor kontroli może natomiast poinformować komórkę wydającą decyzję w trybie art. 38 ust. 1 ustawy systemowej, gdy płatnik składek nie dokonał wcześniej korekt dokumentów rozliczeniowych, zgodnie z brzmieniem art. 41 ust. 7b ustawy systemowej.

Wtedy takie stanowisko inspektora kontroli ZUS będzie jedną z okoliczności branych pod uwagę w postępowaniu wyjaśniającym przez komórkę wydającą decyzję. Jeżeli natomiast płatnik składek uczynił zadość obowiązkom wynikającym z protokołu kontroli to nie ma podstaw, aby na tym etapie domagać się od niego złożenia dalszych korekt dokumentów rozliczeniowych.

Trudno w oparciu o obowiązujące przepisy przyznać ZUS prawo do sporządzania aneksu do protokołu kontroli. W przypadku jego otrzymania przez płatnika składek należy uznać, że nie ma on charakteru zobowiązującego.

Płatnik składek znając ostateczne ustalenia poczynione przez inspektora kontroli, celem zapewnienia zgodności z przepisami prawa, powinien korekty dokumentów rozliczeniowych złożyć, jednakże nie jest do tego zobowiązany. Należy uznać, że jeżeli płatnik składek złoży korekty zgodnie z ,,pierwotnym” protokołem kontroli to nie ma podstaw, aby skutecznie domagać się od płatnika składek uwzględnienia ustaleń zawartych w nowowydanym protokole kontroli. Jeżeli natomiast płatnik składek takich korekt nie złoży, to ZUS w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego, stosownie do art. 38 ust. 2 ustawy systemowej, może również wziąć pod uwagę dodatkowe ustalenia poczynione przez inspektora kontroli. Niezależnie od powyższego formułując uwagę de lege ferenda trudno odmówić zasadności wprowadzenia instytucji aneksu protokołu kontroli. Aneks do protokołu kontroli pozwala na wy-

152 pełnienie obowiązków nakładanych przez ustawę systemową, pozwala na zapewnienie systemowego układu instytucji w ramach postępowania kontrolnego oraz rozstrzyga wątpliwości co do sposobu załatwienia sprawy związanej z wniesieniem zastrzeżeń do protokołu kontroli przez płatnika składek. Istotne jest również, aby było możliwe sporządzenie aneksu do protokołu kontroli nawet bez wniesienia zastrzeżeń przez płatnika składek. Inspektor kontroli ZUS powinien mieć prawo do dokonania korekty powziętych przez siebie ustaleń, które może być spowodowane także zmianą linii orzeczniczej. Wyraźne przyznanie mu takiego prawa zaoszczędzi istotne środki wymiaru sprawiedliwości, które mogłyby zostać wykorzystane na rozpatrywanie spraw o jednolitym zakresie przedmiotowym. Ważne jest aby przy dokonywaniu stosownych zmian w ustawie systemowej dokonać pełnego przeglądu funkcjonujących instytucji związanych z kontrolą płatników składek, tak aby po wprowadzeniu postulowanych zmian nie pojawiły się nowe wątpliwości.

THE LEGAL STATUS OF THE ANNEX TO THE CONTROL PROTOCOL. SELECTED ISSUES Summary Annex to the control protocol is a means of correction of the findings of the inspection report. The legislature, however, did not provide such a document, even though there is no doubt the possibility of erroneous findings in the inspection. Article is to examine the current legal situation, enriched with attention de lege ferenda.

153

Marta Mulawa

GOSPODARKA KOMUNALNA MISJĄ SAMORZĄDU TERYTORIALNEGO W POLSCE I. Uwagi Wstępne Podstawą działalności gospodarczej jednostek samorządu terytorialnego1 określanej jako gospodarka komunalna jest u.g.k. Niniejsza ustawa jest pierwszym w polskim porządku prawnym aktem normatywnym wprowadzającym pojęcie gospodarki komunalnej do kategorii pojęć prawnych i nadaje mu konkretną, normatywną treść2. Gospodarka komunalna dotyczy zaspokajania potrzeb ludności wynikających ze wspólnego zamieszkiwania określonego miejsca3. Zgodnie z art. 1 u.g.k. gospodarka komunalna polega na wykonywaniu przez j.s.t. zadań własnych w celu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Jest ona realizowana w ramach administracji zarządczej, w sferze dominium, z subsydiarnym zastosowaniem instrumentów władczych4. Oprócz ogólnej podstawy prawnej – u.g.k., która dotyczy sfery działalności gospodarczej samorządu, obowiązują także inne przepisy ustawodawstwa szczegółowego.

Gospodarka komunalna bez wątpienia jest istotną sferą działania samorządu terytorialnego. Ponadto stanowi główną misję samorządu, obejmującą trzy podstawowe obszary zadań własnych o charakterze gospodarczym5: 1 Dalej jako: „j.s.t.”.

2 M. Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Warszawa 2008, s. 23.

3 J. Lang, Prawo gospodarki komunalnej, [w:] Prawo administracyjne, red. M. Wierzbowski, Warszawa 2003, s. 372.

4 M. Kulesza, Gospodarka komunalna – podstawy i mechanizmy prawne, ST 2012, nr 7-8, s. 7.

5 Ibidem, s. 7.

154 – sferę gospodarki komunalnej w sensie ścisłym – zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, – interwencję na lokalnym rynku gospodarczym ze względów gospodarczych, jak i dla ochrony interesów gospodarczych gminy, – działania na rzecz rozwoju lokalnego i regionalnego.

Każdy szczebel samorządu uzyskał oddzielne zadania w zakresie realizacji potrzeb zbiorowych wspólnot. Na poziomie gminy, powiatu oraz województwa zadania wykonywane są przy pomocy powierzonego im majątku i zapewnionych ustawowo dochodów. Warto podkreślić, iż rozwiązania związane z obszarem dopuszczalnej działalności gospodarczej na poszczególnych szczeblach samorządu są nieznacznie różne. Fundamentalną zasadą przyjętą przez ustawodawcę było wprowadzenie (z drobnymi wyjątkami), iż możliwa jest tylko taka działalność gospodarcza, która będzie miała na celu wykonywanie zadań o charakterze publicznym.

II. Mienie Komunalne Mienie komunalne służy przede wszystkim wykonywaniu zadań należących do samorządów. Składają się na nie prawo własności a także inne prawa majątkowe, m.in. prawo użytkowania wieczystego i inne ograniczone prawa rzeczowe oraz środki pieniężne. Środki te pochodzą z należnych j.s.t. podatków lokalnych i udziałów w podatkach należnych budżetowi państwa, z opłat, wynikające np. z ustawy o podatkach i opłatach lokalnych, z dochodu z majątku komunalnego, z transferów z budżetu państwa (subwencje ogólne i dotacje celowe) a także ze środków zagranicznych (są to głównie środki europejskie, a wśród nich środki funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności, środki funduszy wspomagających rolnictwo i rybołówstwo czy też Europejskiego Banku Inwestycyjnego)6. Dochody j.s.t. – takie jak spadki, zapisy oraz darowizny w postaci pieniężnej; odszkodowania; dochody z kar; grzywien; dochody uzyskiwane z budżetu państwa, związane z realizacją zadań administracji rządowej; dotacje z innych j.s.t. czy funduszy celowych – składają się także na mienie komunalne7.

6 A. Krasnowolski, Gospodarka komunalna – polski model, Kancelaria Senatu. Biuro Analiz i Dokumentacji, Warszawa 2012, s. 2.

7 Ibidem, s. 2.

155 III. Zadania Samorządu Terytorialnego W Zakresie Zaspokajania Potrzeb Społecznych Samorząd terytorialny na każdym szczeblu wykonuje określone ustawowo zadania, zmierzające do zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty. Najbardziej rozległy zakres zadań związanych z zaspokajaniem potrzeb wspólnoty prowadzi gmina, stanowiąca podstawowy szczebel samorządowy. Art. 7 u.s.g. wskazuje na szeroki zakres zdań własnych gminy, mający na celu zaspokajanie różnorodnych potrzeb wspólnoty. Zadania te obejmują sprawy: ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej; gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego; wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz; działalności w zakresie telekomunikacji; lokalnego transportu zbiorowego; ochrony zdrowia; pomocy społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych; wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej; gminnego budownictwa mieszkaniowego; edukacji publicznej; kultury, w tym bibliotek gminnych i innych instytucji kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych; targowisk i hal targowych; zieleni gminnej i zadrzewień; cmentarzy gminnych; porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli oraz ochrony przeciwpożarowej i przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania gminnego magazynu przeciwpowodziowego; utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych oraz polityki prorodzinnej, w tym zapewnienia kobietom w ciąży opieki socjalnej, medycznej i prawnej.

Natomiast w myśl art. 4 u.s.p., powiat wykonuje zadania o charakterze ponadgminnym w zakresie: edukacji publicznej w sferze szkolnictwa ponadgimnazjalnego, placówek oświatowo-wychowawczych oraz publicznych szkół specjalnych; promocji i ochrony zdrowia, w tym prowadzenia szpitali ogólnych; pomocy społecznej, w tym prowadzenia powiatowych domów opieki społecznej, wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej; polityki prorodzinnej, wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej, w tym powoływania powiatowego centrum pomocy rodzinie; wspierania osób niepełnosprawnych; transportu zbiorowego i dróg publicznych, w tym zarządzanie siecią dróg powiatowych i ruchem na nich, wydawanie praw jazdy, prowadzenie ewidencji pojazdów; kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; kultury fizycz-

156 nej i turystyki; geodezji, kartografii i katastru; gospodarki nieruchomościami; administracji architektoniczno-budowlanej; gospodarki wodnej, w tym wydawanie zezwoleń wodno-prawnych; ochrony środowiska i przyrody, w tym rozpatrywanie inwestycji mogących pogorszyć stan środowiska; rolnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, w tym ochrona gruntów rolnych i leśnych; porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli; ochrony przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania powiatowego magazynu przeciwpowodziowego, przeciwpożarowej i zapobiegania innym nadzwyczajnym zagrożeniom życia i zdrowia ludzi oraz środowiska; przeciwdziałania bezrobociu oraz aktywizacji lokalnego rynku pracy, w tym prowadzenie powiatowego urzędu pracy; ochrony praw konsumenta, w tym powoływanie powiatowych rzeczników praw konsumenta; utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych; obronności; promocji powiatu oraz działalności w zakresie telekomunikacji.

Zgodnie z art. 14 u.s.w., do zadań samorządu województwa należą zadania z zakresu: edukacji publicznej, w tym szkolnictwa wyższego; promocji i ochrony zdrowia, w tym prowadzenie psychiatrycznych zakładów opieki zdrowotnej oraz wojewódzkiego ośrodka medycyny pracy; kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami, w tym organizowanie i prowadzenie działalności kulturalnej oraz wojewódzkich bibliotek publicznych; pomocy społecznej, w tym kształcenie służb społecznych i wdrażanie programów pomocy społecznej; polityki prorodzinnej, wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej, w tym opracowywanie programów pomocy osobom niepełnosprawnym; modernizacji terenów wiejskich; zagospodarowania przestrzennego, w tym opracowanie planu przestrzennego zagospodarowania województwa; ochrony środowiska; gospodarki wodnej, w tym ochrony przeciwpowodziowej, a w szczególności wyposażenia i utrzymania wojewódzkich magazynów przeciwpowodziowych; transportu zbiorowego i dróg publicznych, w tym budowa, utrzymanie, modernizacja i zarządzanie drogami wojewódzkimi oraz zarządzanie ruchem na drogach wojewódzkich; kultury fizycznej i turystyki; ochrony praw konsumentów; obronności; bezpieczeństwa publicznego; przeciwdziałania bezrobociu i aktywizacji lokalnego rynku pracy; działalności w zakresie telekomunikacji oraz ochrony roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy.

Prowadzona przez samorząd gospodarka komunalna może przyjąć formę samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Zmiany te dotyczące zasad prowadzenia gospodarki komunalnej wprowadziła u.f.p.

Jednak wybór formy gospodarki komunalnej, sposobu jej prowadzenia podej-

157 mują w formie uchwały organy stanowiące j.s.t. U.g.k. zapewnia dużą autonomię gminie, pozwalając jej na samodzielne ustalenie zasad, form prowadzenia gospodarki komunalnej, w tym jej finansowania. Może ona realizować zadania o charakterze użyteczności publicznej za pomocą instrumentów właściwych prawu administracyjnemu, jak i za pomocą instytucji właściwych prawu cywilnemu, co znajduje potwierdzenie w art. 4 ust. 1 u.g.k.8. Co więcej, powyższe formy nie wyczerpują form organizacyjno – prawnych realizacji zadań z zakresu gospodarki komunalnej9.

J.s.t. realizują zadania z zakresu użyteczności publicznej i zaspokajania potrzeb społeczności lokalnej jako jednostki organizacyjne finansów publicznych w postaci zakładów budżetowych za pośrednictwem spółek prawa handlowego. Samorządy mogą także powierzać realizację swoich zadań osobom fizycznym, osobom prawnym, jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej w drodze umów cywilnoprawnych. Zgodnie z art.

3 ust. 1 u.g.k. zawierając te umowy samorządy muszą uwzględniać przepisy takich ustaw, jak: u.f.p., p.z.p., u.p.p.p., u.k.r.b.u., u.p.t.z., u.d.p.p.w. Ponadto j.s.t. w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej na zasadach ogólnych10.

Realizując zadania z zakresu pożytku publicznego j.s.t. prowadzą działalność w różnych formach, takich jak: – samorządowy zakład budżetowy, – spółka prawa handlowego, – stowarzyszenie.

Ponoszone przez samorządowe zakłady budżetowe wydatki pokrywane są z przychodów własnych. Mogą także otrzymywać z budżetu j.s.t. dotacje przedmiotowe, dotacje celowe i dotacje podmiotowe11.

Spółki zaś tworzone są przez jeden lub kilka podmiotów. Posiadają one osobowość prawną i własny majątek. W sektorze komunalnym tworzone są spółki kapitałowe: z o.o. i akcyjne. Natomiast zgodnie z art. 14 u.p.p.p. dla realizacji wspólnego przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego12, mogą być zawiązywane spółki kapitałowe oraz spółki komandytowe lub spółki komandytowo-akcyjne.

8 samorzad.infor.pl/sektor/zadania/gospodarka_komunalna/artykuly/670605,gospodarka_komunalna_brak_defin icji_a_zakres_obowiazkow_gminy.html# [03.09.2013r.]

9 A. Krasnowolski, Gospodarka komunalna – polski…, op. cit., s. 5 10 Zob. art. 3 ust. 1 in fine u.g.k.

11 A. Krasnowolski, Gospodarka komunalna – polski…, op. cit., s. 6.

12 Dalej jako: „PPP”.

158 W myśl art. 84 u.s.g., gminy mogą tworzyć stowarzyszenia, w tym również z powiatami i województwami, wyłącznie w celu wspierania idei samorządności i obrony wspólnych interesów. U.s.p. w art. 75 nie zawiera takiego ograniczenia, a również dopuszcza tworzenie stowarzyszeń wraz z gminami i województwami. U.s.w. w art. 8b zawiera analogiczne rozwiązanie, jak ustawa o samorządzie powiatowym. Organizację, zadania i tryb pracy stowarzyszenia samorządowego określa statut, utworzony na podstawie przepisów u.p.st., a podstawową zasadą każdego stowarzyszenia jest jego niezarobkowy charakter13.

Do gmin należy najwięcej zadań z zakresu gospodarki komunalnej. Bardzo interesującym rozwiązaniem dla gmin oraz województw jest możliwość prowadzenia wyłącznie w formie spółek prawa handlowego działalności wykraczającej poza sferę użyteczności publicznej. Zgodnie z art. 10 ust. 1 u.g.k. gminy mogą tworzyć w tym celu spółki, jeśli na rynku lokalnym istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej, a także jeśli w gminie występuje bezrobocie, które w ujemny sposób wpływa na poziom życia mieszkańców, zaś inne działania nie mogły wpłynąć na aktywizację życia gospodarczego. Natomiast województwo może tworzyć, poza sferą użyteczności publicznej województwa, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne oraz przystępować do nich, jeżeli działalność spółek polega na wykonywaniu czynności promocyjnych, edukacyjnych, wydawniczych oraz na wykonywaniu działalności w zakresie telekomunikacji służących rozwojowi województwa. Ponadto, trzeba wskazać, iż w odróżnieniu od samorządu gminne go i województwa, powiat nie może prowadzić działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. Jest to wyrazem osłabienia idei równego traktowania wszystkich szczebli samorządu terytorialnego14 Publiczne formy współpracy stanowią istotny element w działalność j.s.t.

U.s.g. i u.s.p. pozwalają na tworzenie związków międzygminnych i związków powiatów w celu wspólnego wykonywania zadań publicznych. Realizując określone zadania gospodarcze, związek może wspólnie z innymi podmiotami publicznymi bądź prywatnymi, utworzyć np. spółkę prawa handlowego czy powołać fundację. Związek jest instytucjonalną formą współpracy, wyposażoną w osobowość prawną. Organem stanowiącym i kontrolnym związku międzygminnego jest zgromadzenie, w skład którego wchodzą wójtowie gmin uczestniczących w związku, zaś związku powiatów – zgromadzenie starostów 13 A. Krasnowolski, Gospodarka komunalna – polski…, op. cit., s. 6.

14 M. Moczuło, Samorząd powiatowy, [w:] Prawo administracyjne, red. B. Orlik, A. Puczko, Warszawa 2011, s. 76.

159 powiatów uczestniczących w danym związku. Organem wykonawczym każdego związku komunalnego jest zarząd związku komunalnego, powoływany przez organ stanowiący.

Ustawy o samorządzie gminnym i powiatowym umożliwiają podpisywanie porozumień komunalnych między gminami oraz powiatami. J.s.t. podpisują porozumienia finansowe, w celu realizacji zadań publicznych. Porozumienie wiąże się z powierzeniem realizacji pewnych zadań jednej jednostki samorządowej drugiej jednostce, która wypełnia je na rzecz obu wspólnot. Jednostka samorządowa wykonująca zadania publiczne przejmuje prawa i obowiązki pozostałych jednostek w zakresie powierzonych zadań, a jednostki uczestniczące w porozumieniu mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania15.

IV. Ustawa O Gospodarce Komunalnej A Powierzenie Wykonywania Zadań Z Zakresu Gospodarki Komunalnej U.g.k. umożliwia j.s.t. powierzanie wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, z uwzględnieniem przepisów ww. ustaw16. Jednostka może powierzyć wykonywanie takiego zadania jak np. roboty budowlane. Jest ona wówczas odpowiedzialna za wykonanie zadania, jego realizację i kontrolę. Jeżeli do prowadzenia danego rodzaju działalności na podstawie innych ustaw jest wymagane uzyskanie zezwolenia, j.s.t. mogą powierzyć wykonywanie zadań wyłącznie podmiotowi posiadającemu wymagane zezwolenie.

Realizując zadania publiczne j.s.t. mogą korzystać z współpracy w ramach PPP. Poprzez tego rodzaju partnerstwo podmiot publiczny ma na celu zmniejszenie wkładu własnego przy realizacji zadań publicznych, w wyniku sfinansowania ich i realizacji przez podmioty prywatne. W wyniku PPP dochodzi (za wynagrodzeniem) do realizacji danego przedsięwzięcia przez podmiot prywatny na rzecz podmiotu publicznego. Warto zaznaczyć iż w ramach tej współpracy podmiotem prywatnym może być tylko przedsiębiorca polski lub zagraniczny. Przedsięwzięciem może być17: 15 Ibidem, s. 7.

16 Zob. art. 3 ust. 1 u.g.k.

17 M. Moczuło, Samorząd…, op. cit., s. 8.

160 – realizacja inwestycji infrastrukturalnych, – świadczenie usług publicznych przez okres powyżej trzech lat jeżeli obejmuje eksploatację, utrzymanie lub zarządzanie niezbędnym do tego celu składnikiem majątkowym, – działanie na rzecz rozwoju gospodarczego i społecznego, w tym rewitalizacji lub zagospodarowania miasta lub jego części, – przedsięwzięcie pilotażowe, promocyjne, naukowe, edukacyjne lub kulturalne, wspierające realizację zadań publicznych.

W ramach PPP mogą również być realizowane takie usługi komunalne, jak transport komunalny, dostarczanie wody pitnej czy odbiór odpadów i wywóz nieczystości18.

J.s.t. mogą na podstawie umów cywilnoprawnych powierzać zadania z zakresu gospodarki komunalnej organizacjom pożytku publicznego lub organizacjom pozarządowym. Zakres zadań dopuszczonych do realizacji przez te organizacje jest bardzo szeroki19. J.s.t. są zobowiązane zgodnie z ww. ustawą do współpracy z organizacjami pozarządowymi oraz innymi podmiotami wymienionymi w ustawie. Współpraca powinna odbywać się poprzez zlecanie im realizacji zadań publicznych, wymiany informacji o planowanych kierunkach działalności oraz do tworzenia wspólnych zespołów o charakterze doradczym i inicjatywnych20.

V. Charakter Gospodarki Komunalnej Samorządu Przede wszystkim w sferze gospodarki komunalnej chodzi o zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczności. Nie bez znaczenia jest również zarząd mieniem komunalnym. Można w tym miejscu wymienić m.in. utrzymanie obiektów administracyjnych, obiektów użyteczności publicznej i zasobu mieszkaniowego, czy też gospodarowanie składnikami mienia o charakterze komercyjnym21. Ważna jest również działalność inwestycyjna, zadania z zakresu administracji świadczącej, z zakresu polityki rozwoju oraz wiele innych22.

W działalności gospodarczej samorządu podejmowanej w imieniu mieszkańców i w granicach prawa bardzo ważna jest swoboda organizatorska jaką dyspo18 Ibidem, s. 9.

19 Zob. art. 4 ust. 1 u.d.p.p.w.

20 M. Moczuło, Samorząd…, op. cit., s. 10.

21 M. Kulesza, Gospodarka komunalna…, op. cit., s. 9.

22 Ibidem, s. 9.

161 nuje każda z jednostek. Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należące do zadań własnych gminy23, oznacza, prawną gwarancję organizatorskiej swobody samorządu w organizowaniu usług publicznych. Art. 1 ust. 2 u.g.k. stanowiący, iż „Gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych”, wskazuje na jej cel. Cel ten nie będzie możliwy do osiągnięcia, jeśli gospodarka nie będzie obejmowała działań zarówno ze sfery dominium jak i sfery imperium24.

Zatem można zauważyć, iż gospodarka komunalna pokrywa się z zadaniami samorządu, gdyż służą one zaspokajaniu potrzeb wspólnoty i obejmuje trzy obszary25: zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności26; interwencję na lokalnym rynku gospodarczym27; podejmowanie działań na rzecz rozwoju28.

Określony w art. 7 ust. 1 u.s.g. cel gminy, wyeksponowany w klarowny sposób przez ustawodawcę – zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, nie jest tylko deklaracją. Znajduje on swoje rozwinięcie także w innych przepisach, dotyczących realizacji misji samorządu jaką jest zaspokajanie potrzeb zbiorowych wspólnoty.

W sferze gospodarki komunalnej można spotkać różne metody prawne działania samorządów29. Uprawnienia regulacyjne (imperium) przenikają się z aktami o charakterze programowym, z czynnościami ze sfery dominium oraz z administracją zarządczą, natomiast w fazie wykonawczej także z klasycznymi uprawnieniami władczymi o charakterze reglamentacyjno-porządkowym30.

Realizując zadania publiczne o charakterze gospodarczym, samorządy powinny korzystać z różnorodnych metod, podejmować czynności prawne zgodne z potrzebami, co z pewnością wspomoże w dużym stopniu wypełnianie misji samorządu.

Art. 7 ust. 1 zd. 1 u.s.g. jest samodzielną podstawą dla działań prawnych, ponadto wraz z art. 1 – 5 i 10 u.g.k. tworzy podstawy systemu prawnego gospodarki komunalnej samorządu. Zatem można stwierdzić, iż gospodarka komunalna polega na zaspokajaniu potrzeb społeczności lokalnych przez samorząd. W tym względzie podstawowym obszarem działania samorządu jest sfe23 Zob. art. 7 ust. 1 zd. 1 u.s.g.

24 M. Kulesza, Gospodarka komunalna…, op. cit., s. 10.

25 Ibidem, s. 11.

26 Zob. art. 1 ust. 2 u.g.k.

27 Zob. art. 10 ust. 1 i 2 u.g.k.

28 Zob. art. 10 ust. 3 i 4 u.g.k.

29 M. Kulesza, Gospodarka komunalna…, op. cit., s. 11.

30 Ibidem, s. 11.

162 ra administracji zarządczej, w której chodzi przede wszystkim o rozporządzanie majątkiem (dominium)31. Wyposażony w osobowość prawną, mienie, inne niezbędne atrybuty, samorząd jest odpowiedzialny za zaspokajanie potrzeb mieszkańców, realizowanie misji w imieniu mieszkańców za pośrednictwem, w ramach i na podstawie ustaw.

Mimo, iż ustawodawca bardzo ogólnie ujął pojęcie „gospodarki komunalnej”, jednak poszczególne jednostki mają ściśle określony zakres zadań w tym zakresie. Przedmiotowa ustawa nie zawiera definicji legalnej gospodarki komunalnej, lecz przez pryzmat działań o charakterze użyteczności publicznej wskazuje dokładnie co obejmuje gospodarka i jaki jest jej cel32.

Konkludując, należy pamiętać, iż gospodarka komunalna jest działalnością swoistą, mająca swój szczególny cel, jakim jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Potrzeby wspólnoty, należy odczytywać jako odczuwane przez wielu, przez zbiorowość33. Ważne aby samorząd pamiętał o sprawach swoich mieszkańców, nie uchylał się od ich zaspokajania i walczył o interesy całej społeczności zamieszkującej samorządowe terytorium.

MUNICIPAL MANAGEMENT AS THE MISSION OF LOCAL GOVERNMENT IN POLAND Summary The basis of economic activity of local government units is Municipal Management Act of 20 December 1996. This law is the first in the polish legal system act of introducing the concept of municipal management to the category of legal concepts and gives it a specific, prescriptive content. Undoubtedly, municipal management is an important sphere of activities of local government. In addition, is the main mission of self-government. Municipal management is a kind of peculiar activity, with specific objective, that is meet the collective needs of the local community. Furthermore each level of local government received a separate tasks in the realization of the collective needs of the communities.

31 Ibidem, s. 22.

32 http://samorzad.infor.pl/sektor/zadania/gospodarka_komunalna/artykuly/670605,gospodarka_komunalna_brak_ definicji_a_zakres_obowiazkow_gminy.html# [03.09.2013r.]

33 P. Wagner, Własność komunalna. Zagadnienia węzłowe., ST 1998, nr 1-2, s. 26.

163

Maciej Pisz, Sebastian Wijas

OPŁATA ZA DOSTĘPNOŚĆ W PARTNERSTWIE PUBLICZNO-PRYWATNYM Celem niniejszego artykułu będzie przedstawienie instytucji opłaty za dostępność w partnerstwie publiczno-prywatnym. W pierwszej kolejności ukazany zostanie mechanizm partnerstwa publiczno-prywatnego i zarazem – w jego kontekście – zarysowane zostaną podstawowe założenia instytucji opłaty za dostępność, istniejące w polskim porządku prawnym na gruncie u.p.p.p.

W dalszej części pracy zostaną z kolei ukazane praktyczne aspekty funkcjonowania instytucji opłaty za dostępność w partnerstwie publiczno-prywatnym.

Instytucja opłaty za dostępność związana jest z mechanizmem partnerstwa publiczno-prywatnego, zakładającym współpracę podmiotów publicznych i podmiotów prywatnych przy realizacji konkretnego przedsięwzięcia (na przykład przy realizacji projektu budowy drogi)1. Należy w tym miejscu podkreślić, że partnerstwo publiczno-prywatne stanowi koncepcję ciągle rozwijającą się, a w związku z tym wymagającą wielu zmian prawnych, tak aby umożliwić jej dostosowanie do faktycznych potrzeb2. Na gruncie polskiego ustawodawstwa mechanizm partnerstwa publiczno-prywatnego jest sukcesywnie wdrażany od 2005 roku. Rolę regulacji odnoszącej się do tego zagadnienia pełniła w Polsce początkowo ustawa z dnia 28 lipca 2005 roku o partnerstwie publiczno-prywatnym3. Już jednak kilka lat później (pod koniec 2008 roku), regulacja ta została zastąpiona przez zupełnie nową u.p.p.p.4 Uchwalenie zupełnie nowej regulacji ustawowej w przedmiocie partnerstwa publiczno-prywatnego nastąpiło wobec faktu, że pierwsza ustawa oka1 Na temat partnerstwa publiczno-prywatnego zob. szerzej w dalszej części artykułu.

2 A. Dobaczewska, Wybrane aspekty partnerstwa publiczno-prywatnego w inwestycjach komunalnych, GSP 2007 Nr 1, s. 111.

3 Dz.U. z 2005 r. Nr 169, poz. 1420.

4 Weszła ona w życie 27 lutego 2009 r.

164 zała się regulacją bez oddźwięku społecznego i nie spowodowała wyraźnie dostrzegalnego zainteresowania ze strony podmiotów publicznych oraz potencjalnych partnerów prywatnych związanego z podejmowaniem się na jej podstawie przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego5. Uchwalona 19 grudnia 2008 roku u.p.p.p. zachowuje swoją aktualność również w stanie prawnym obowiązującym w momencie opublikowania tego artykułu i to właśnie instytucja opłaty za dostępność wynikająca z tej regulacji będzie przedmiotem dalszych rozważań.

Przed ukazaniem instytucji opłaty za dostępność, warto w tym miejscu bliżej przedstawić mechanizm partnerstwa publiczno-prywatnego, co pozwoli ukazać założenia, na jakich opiera się opłata za dostępność. Można w tym kontekście stwierdzić, iż ideą partnerstwa publiczno-prywatnego jest wykorzystanie podmiotów prywatnych do realizacji zadań publicznych, będących w dotychczasowej domenie działania podmiotów sektora publicznego6. U.p.p.p. definiuje partnerstwo publiczno-prywatne w sposób otwarty, poprzez wskazanie podstawowych cech umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym7. W świetle tej regulacji przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym8. Przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego9.

Jak się wskazuje w literaturze przedmiotu, partnerstwo publiczno-prywatne w swym założeniu umożliwia realizację zadań publicznych bez konieczności angażowania środków publicznych lub ograniczając ich wielkość do minimum10. Opłata za dostępność w przyjętym w Polsce mechanizmie partnerstwa publiczno-prywatnego stanowi w tym kontekście jedno z takich nielicznych świadczeń, które w związku z realizacją przedsięwzięcia na zasadzie partner5 B. Korbus, M. Strawiński, Partnerstwo publiczno-prywatne. Nowa forma realizacji zadań publicznych, Warszawa 2009, s. 342.

6 W. Gonet, Nowa ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym – możliwości wykorzystania do realizacji zadań w sektorze publicznym, FK 2009 Nr 1-2, s. 5.

7 B. Korbus, M. Strawiński, op. cit., s. 347.

8 Zob. art. 1 ust. 2 u.p.p.p.

9 Zob. art. 7 ust. 1 u.p.p.p.

10 W. Gonet, op. cit., s. 5.

165 stwa podmiotów publicznych i prywatnych muszą być poniesione ze środków publicznych.

Chcąc ulokować opłatę za dostępność w strukturze świadczeń uiszczanych przez podmiot publiczny realizujący przedsięwzięcie w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, należy poczynić na wstępie zastrzeżenie, że w u.p.p.p. zostały rozróżnione dwa rodzaje świadczeń podmiotu publicznego w związku z transakcją partnerstwa publiczno-prywatnego: wkład własny w przedsięwzięcie oraz wynagrodzenie na rzecz partnera prywatnego11. Wkład własny został zdefiniowany w art. 2 pkt 5 u.p.p.p. Zgodnie z tym przepisem wkładem własnym jest świadczenie podmiotu publicznego (lub partnera publicznego), polegające w szczególności na poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia12, a także na wniesieniu składnika majątkowego13. Odnosząc się z kolei do zagadnienia wynagrodzenia na rzecz partnera prywatnego, należy zwrócić uwagę, że obowiązująca obecnie ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym nie definiuje tego pojęcia. Jest to zasadniczo odmienne rozwiązanie od przyjętego na gruncie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym z 2005 roku, która w art. 4 pkt 7 określała wynagrodzenie partnera prywatnego jako: prawo do pobierania pożytków lub uzyskiwania innych korzyści z przedsięwzięcia lub też jako zapłatę sumy pieniężnej przez podmiot publiczny14. Pomimo braku definicji legalnej wynagrodzenia partnera prywatnego w aktualnym stanie prawnym, należy wyraźnie podkreślić, że realizacja przedsięwzięcia przez partnera prywatnego za wynagrodzeniem cały czas należy do istoty partnerstwa publiczno-prywatnego15, a samo zobowiązanie do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem należy do elementów przedmiotowo istotnych umowy o partnerstwie publiczno11 Opłata za dostępność. Interpretacja prawna i finansowa pojęcia wraz z opinią na temat wybranych zagadnień dotyczących podziału ryzyk, wpływu na dług publiczny oraz klasyfikacji opłaty za dostępność w budżetach podmiotów publicznych, Analiza na zlecenie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, Warszawa 2012, s. 9, http://www.ppp.gov.pl/KonferencjeIseminaria/Documents/20120404_opinia_oplata_za_ dostepnosc.pdf, 03.09.2013 r.

12 Zob. art. 2 pkt 5 lit. a u.p.p.p.

13 Zob. art. 2 pkt 5 lit. b u.p.p.p.

14 M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz, Warszawa 2010, s. 344.

15 M. Kulesza, M. Bitner, A. Kozłowska, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, Warszawa 2006, s. 37.

166 prywatnym16. Co zarazem istotne, z treści u.p.p.p. wyczytać można dwie podstawowe formy wynagrodzenia partnera prywatnego17, które korespondują ze sposobem postrzegania tego wynagrodzenia przyjętym na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy. Należy podkreślić, że jedną ze wspomnianych form wynagrodzenia partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, a drugą – zapłata sumy pieniężnej. W tym ujęciu opłatą za dostępność – omawianą w niniejszym artykule – jest wynagrodzenie partnera prywatnego świadczone na jego rzecz w formie zapłaty sumy pieniężnej18. Trzeba zarazem wyraźnie w tym miejscu podkreślić, że opłata za dostępność nie stanowi dopłaty do świadczonych usług w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a u.p.p.p.19 Powszechnie stosowana definicja pojęcia ,,opłaty za dostępność” stanowi, że opłata ta polega na wypłacie przez podmiot publiczny na rzecz partnera prywatnego kwoty stanowiącej ekwiwalent wkładu partnera prywatnego w realizację określonego wspólnego przedsięwzięcia publiczno-prywatnego20. Zastosowanie wynagrodzenia w tej formie dotyczy z reguły projektów, w których nie jest możliwe lub jest nader utrudnione określenie wynagrodzenia partnera prywatnego w formie opłaty od użytkowników przedmiotu partnerstwa albo gdy takie opłaty są niewystarczające do pokrycia wydatków związanych z danym projektem, w tym kosztów projektów oraz zysku partnera prywatnego21.

Przez sformułowanie ,,zapłaty sumy pieniężnej” – i zarazem, w kontekście powyższych uwag, przez pojęcie ,,opłaty za dostępność” – należy równocześnie rozumieć jakąkolwiek zapłatę środków pieniężnych od podmiotu publicznego na rzecz partnera prywatnego tytułem wynagrodzenia za realizację przedsięwzięcia22. W szczególności zapłatą sumy pieniężnej – i, tym samym, opłatą za dostępność – będzie płatność tytułem zobowiązania podmiotu publicznego do poniesienia części wydatków na realizację przedsięwzięcia23. Płatność ta może być uiszczona, przykładowo, w postaci częściowego po16 M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, op. cit., s. 343.

17 Zob. art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno-prywatnym. Por. także Opłata za dostępność. Interpretacja…, op. cit., s. 9.

18 Opłata za dostępność. Interpretacja…, op. cit.

19 Ibidem.

20 Opłata za dostępność. Interpretacja…, op. cit.

21 Ibidem.

22 Por. T. Skoczyński, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Praktyczny komentarz, Warszawa 2011, s. 71.

23 Por. ibidem.

167 krycia kosztu wykonania obiektu budowlanego, w postaci dopłaty do usług świadczonych przez partnera prywatnego czy też dopłaty do kosztów utrzymania obiektu. W tych ostatnich przypadkach zapłata sumy pieniężnej może być zbliżona do pojęcia wkładu własnego podmiotu publicznego.

Pod terminem ,,zapłaty sumy pieniężnej” (i zarazem pod pojęciem ,,opłaty za dostępność”) nie należy z kolei rozumieć dochodów, jakie partner publiczny uzyskuje od osób trzecich, które korzystają z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego jako klienci, a także – co do zasady – nie należy pod tym sformułowaniem rozumieć dochodów uzyskiwanych od podmiotu publicznego, który korzysta z przedmiotu partnerstwa na rynkowych zasadach24.

Przyjmuje się, że opłata za dostępność ma charakter pieniężny i uiszczana jest partnerowi prywatnemu po udostępnieniu środka majątkowego do eksploatacji25. Trzeba w tym miejscu jednak zaznaczyć, że dokonanie zapłaty sumy pieniężnej – a zatem uiszczenie opłaty za dostępność – może nastąpić w dowolnym momencie obowiązywania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Kwestie terminu i sposobu płatności powinny być uregulowane w konkretnej umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym. Można zarazem wskazać, że w praktyce w wielu przypadkach płatność części należności będzie miała miejsce po wykonaniu pierwszego etapu umowy, na przykład po wykonaniu obiektu budowlanego, a reszta należności płatna będzie stosownie do realizowanych usług26. Wobec faktu, że ustawa nie precyzuje formy dokonania zapłaty sumy pieniężnej (formy uiszczenia opłaty za dostępność), możliwe są jednak także i inne metody uiszczania płatności, na przykład w postaci opłaty rocznej na pokrycie kosztów utrzymania zrealizowanej inwestycji powiększonej o marżę zysku (w przypadku, gdy partner prywatny zarządza zrealizowaną inwestycją) czy w postaci tzw. shadow tools – wynagrodzenie płacone jest przez partnera publicznego partnerowi prywatnemu w zależności od rzeczywistej liczby użytkowników zrealizowanej inwestycji27.

W literaturze przedmiotu zakłada się, że model oparty na zapłacie sumy pieniężnej przez podmiot publiczny – a więc model opierający się na wykorzystaniu instytucji opłaty za dostępność – będzie w praktyce jednym z najpopularniejszych modeli wynagradzania partnera prywatnego w ramach mechani24 Por. ibidem, s. 71-72.

25 Opłata za dostępność. Interpretacja…, op. cit.

26 Por. T. Skoczyński, op. cit., s. 72.

27 Por. G. Ostrzołek, Finansowanie budowy drogi w mieście na prawach powiatu na zasadach partnerstwa publiczno-prywatnego (ustawowego), FK 2009 Nr 12, s. 57.

168 zmu partnerstwa publiczno-prywatnego28. Model ten odpowiada brytyjskiej formule Project Finance Initiative zakładającej, że całość wynagrodzenia partnera prywatnego pochodzi od podmiotu publicznego w postaci zapłaty tzw. unitary charge29.

W praktyce funkcjonowania polskiej u.p.p.p. powstają jednak wątpliwości co do dopuszczalności przyjęcia w podpisywanej przez podmiot publiczny i prywatny umowie o partnerstwie postanowienia, że wynagrodzenie partnera prywatnego może stanowić w całości zapłata sumy pieniężnej ze środków podmiotu publicznego (a zatem że całość wynagrodzenia stanowić będzie opłata za dostępność), a w żadnym stopniu wynagrodzenia nie będą stanowić dochody z opłat od osób trzecich korzystających z majątku przedsięwzięcia zrealizowanego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Wątpliwości wynikają z faktu, że kwestia ta została jednoznacznie rozstrzygnięta na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym z 2005 r.30 Z kolei obecnie obowiązująca u.p.p.p. nie zawiera takiego sformułowania. Ponadto wątpliwości wzmacnia często pojawiające się stwierdzenie, iż istotą partnerstwa publiczno-prywatnego jest poszukiwanie źródeł finansowania przedsięwzięć u osób trzecich korzystających z danej infrastruktury.

W takim ujęciu partner prywatny powinien z tego źródła czerpać część dochodów, z których zapewni sobie przynajmniej częściowy zwrot inwestycji31.

Mając powyższe wątpliwości na uwadze, w literaturze przedmiotu32 wskazuje się, że o ile zostaną spełnione inne wymogi ustawowe co do przyjęcia sposobu wynagradzania przez zapłatę sumy pieniężnej33, to dopuszczalne jest całkowite sfinansowanie przedsięwzięcia ze strony podmiotu publicznego w formie zapłaty sumy pieniężnej (opłaty za dostępność). Oczywiście w takim przypadku podmiot publiczny powinien dokładnie rozważyć, czy realizacja przedsię-

28 M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, op. cit., s. 345-346.

29 Ibidem, s. 346.

30 Art. 6 ust. 3 tej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym z 2005 r. expressis verbis stanowił, że ,,wynagrodzenie partnera prywatnego może stanowić w całości zapłata sumy pieniężnej, jeżeli odrębne przepisy tak stanowią”.

31 T. Skoczyński, op. cit., s. 72.

32 Zob. m.in. M. Bejm (red.) P. Bogdanowicz P. Piotrowski, op. cit., s. 346, T. Skoczyński, op. cit., s. 72.

33 Takim wymogiem jest na przykład przeprowadzenie wyboru partnera prywatnego przy zastosowaniu przepisów p.z.p.

169 wzięcia, które w całości będzie musiał sam sfinansować, jest dla niego korzystna w formie partnerstwa publiczno-prywatnego34.

Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, by obok zapłaty sumy pieniężnej (a zatem obok opłaty za dostępność) w konkretnej umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym przewidzieć, że wynagrodzenie partnera prywatnego może pochodzić także od osób trzecich. Należy w tym miejscu zatem wyraźnie podkreślić, że wynagrodzenie partnera prywatnego może pochodzić bądź w całości z opłaty za dostępność (czyli z zapłaty sumy pieniężnej), bądź częściowo z opłaty za dostępność i dochodów z opłat od korzystających z majątku przedsięwzięcia zrealizowanego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Można przy tym wskazać, że pierwszy z wariantów odnosi się przede wszystkim do przedsięwzięć o niskiej rentowności, w których nie ma możliwości samofinansowania się inwestycji realizowanej w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Dotyczy to w szczególności realizacji projektów budowy dróg, z których korzystanie jest nieodpłatne czy projektów infrastruktury społecznej (takich jak szkoły lub domy kultury). Drugi wariant odnosi się z kolei do projektów, w których podmiot publiczny gwarantuje podmiotowi prywatnemu minimalną stopę zwrotu z inwestycji35.

CHARGES FOR AVAILABILITY IN PRIVATE-PUBLIC PARTNERSHIP Summary The purpose of this article is to present the concept of a charge for availability in the public-private partnership. First, the mechanism of the public-private partnership will be discussed together with the basic notions of a charge for availability which was introduced to the Polish legal system by virtue of the Act on Private-Public Partnership dated 19 December 2008. The paper also touches on the practical aspects of functioning of a charge for availability in public-private partnership.

34 T. Skoczyński, op. cit., s. 72.

35 Opłata za dostępność. Interpretacja…, op. cit.

170

Adrian Sypnicki

SAMOWOLA UŻYTKOWA. REFLEKSJE NAD NAŁOŻENIEM KARY PIENIĘŻNEJ Z TYTUŁU NIELEGALNEGO UŻYTKOWANIA BUDYNKU. I. Uwagi Wstępne Ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie należy uzyskać przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego. Wymóg ten dotyczy tylko sytuacji wyraźnie wskazanych w p.b. Zalicza się do nich1 m.in. wzniesienie obiektu budowlanego, na który wymagane jest pozwolenie na budowę i który zaliczany jest do pewnych kategorii obiektów, np. pozostałych budynków mieszkalnych niebędącymi budynkami mieszkalnymi jednorodzinnymi.

W przypadku przystąpienia do użytkowania bez ostatecznej decyzji, organy nadzoru budowlanego wymierzają karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego2. Jest to tzw. samowola użytkowa. Karę oblicza się według wzoru, który stanowi iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Przy czym stawka opłaty wynosi 500 zł, jednakże w przypadku nielegalnego użytkowania ulega ona dziesięciokrotnemu podwyższeniu3 i wynosi 5000 zł. Kategorie obiektów, współczynnik kategorii oraz współczynnik wielkości określa załącznik do p.b. Przykładowo za budynek wielomieszkaniowy, którego powierzchnia wynosi 3 000 m2, kara z tytułu nielegalnego użytkowania będzie wynosiła 30 000 zł (5000 x 4 x 1,5).

Oznacza to, że wysokość kary może w danej sprawie być wysoka.

1 Zob. art. 55 p.b.

2 Zob. art. 59f p.b.

3 Zob. art. 57 p.b.

171 Jednakże na co zwracał uwagę TK4 badając zgodność art. 57 ust. 7 p.b. z Konstytucją RP, niskie kary mogłyby skutecznie zniechęcać od uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie. Dodatkowo, za tak wysokimi karami przemawia interes publiczny jakim jest bezpieczeństwo obiektów budowlanych a tym samym osób, które je użytkują. Podkreśla się, że kara z tytułu nielegalnego użytkowania nie tylko stanowi represję za niedopełnienie obowiązku nałożonego przez p.b., ale jest pewną formą zabezpieczenia przed możliwością występowania negatywnych skutków niewykonania takiego obowiązku.

II. Przesłanki Zastosowania Kary Pieniężnej Rozważenia wymaga kwestia przystąpienia do użytkowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych5 podkreśla się, że jest to rozpoczęcie korzystania z obiektu budowlanego, które skutkuje wystąpieniem określonego stanu faktycznego. Sporny jest charakter korzystania z obiektu tj. czy musi mieć ono charakter trwały, czy też wystarczy korzystanie incydentalne. Redakcja tego przepisu posługuje się zwrotem „przystąpienia do użytkowania” co sugeruje, że każde przystąpienie do użytkowania w tym także incydentalne, skutkuje nałożeniem kary pieniężnej. Jednak nie jest to pogląd trafny. Właściwe jest rozróżnienie pojęć użytkowania oraz wykorzystywania. Należy dopuścić sytuację, w której wykorzystywanie będzie nosiło cechy użytkowana ale nie będzie użytkowaniem w rozumieniu przepisów p.b. Ma to miejsce podczas tzw. rozruchu technologicznego6, który polega na użyciu rzeczy, w tym przypadku obiektu budowlanego, do przeprowadzenia prób technicznych np. przeprowadzenie testów wytrzymałościowych na nowowybudowanym moście. Celem rozruchu jest wykrycie wszystkich usterek projektowania, wykonawstwa budowlanego oraz instalacji urządzeń. Judykatura rozróżnia dokonanie rozruchu technologicznego bezpośrednio na obiekcie budowlanym np. testowanie wspomnianego mostu, a rozruchu urządzeń produkcyjnych zlokalizowanych w nowowybudowanym obiekcie budowlanym. W tym ostatnim przypadku, konieczność dokonania rozruchu urządzeń, nie zwalnia inwestora od obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie samego obiektu budowlanego7.

4 5 6 7

Wyrok TK z dnia 15 stycznia 2007 r, P 19/2006, LexPolonica nr 1114974.

Wyrok NSA z dnia 1 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1494/09, LEX nr 746583.

Wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2009 r., II OSK 1111/09, LEX nr 580894.

Ibidem.

172 Nie ulega wątpliwości, że rozruch technologiczny jest użytkowaniem incydentalnym, jednak nakładanie z tego tytułu kary pieniężnej nie znajduje uzasadnienia. Należy wskazać, że każdą sytuację nielegalnego użytkowania powinno rozpatrywać się ad casum, uwzględniając wszystkie okoliczności.

Także zastosowanie wykładni celowościowej potwierdza powyższą tezę. TK trzykrotnie badał zgodność art. 57 ust. 7 p.b. z Konstytucją RP8. Podkreślał, że wolą ustawodawcy jest, co było podnoszone wyżej, ochrona bezpieczeństwa budynków, a tym samym ludzi. Dlatego też przeprowadzenie rozruchu technologicznego, którego celem jest kontrola powstałego obiektu budowlanego, mieści się w kategorii ochrony bezpieczeństwa budynków. Na tej podstawie nie każde przystąpienie do użytkowania bez wymaganego pozwolenia, stanowi naruszenie art. 57 ust. 7 p.b. i wymaga zastosowania odpowiedniej kary.

Wymaga zaznaczenia fakt, że treść tego przepisu wskazuje na obowiązek organu nadzoru budowlanego do zastosowania kary z tytułu nielegalnego użytkowania9. Ustawodawca nie przewidział rozwiązania fakultatywnego, gdzie nałożenie kary zależałoby od uznania organu. Rozwiązanie takie być może byłoby słuszne ze względu na incydentalny charakter nielegalnego użytkowania, jednakże powstaje w tym miejscu wątpliwość, czy nie prowadziłoby to do nadużyć i demontażu systemu.

III. Adresat Obowiązku Najistotniejszą kwestią jest określenie do kogo kierowany jest obowiązek zapłacenia kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu. Problem ten jest istotny w sytuacji zrealizowania inwestycji mieszkaniowej przez dewelopera, następnie sprzedaży wszystkich mieszkań, a w konsekwencji zawiązania się wspólnoty mieszkaniowej, która przejmuje prawa i obowiązki odnośnie zrealizowanego obiektu.

Rozważania należy zacząć od przedstawienia definicji inwestora. P.b. nie zawiera definicji legalnej, a jedynie wymienia prawa i obowiązki inwestora jako uczestnika procesu budowlanego, do których zalicza się m.in. zorganizowanie procesu budowy w tym opracowanie projektu budowlanego, wyko8 Wyrok TK z dnia 22 września 2009 r., SK 3/2008, LexPolonica nr 2077581; wyrok TK z dnia 5 maja 2009 r., sygn. akt P 64/2007, LexPolonica nr 2029670; wyrok TK z dnia 15 stycznia 2007 r., sygn. akt P 19/2006, LexPolonica nr 1114974.

9 Wyrok NSA z dnia 6 lipca 2011 r., II OSK 1375/10, LEX nr 1083605.

173 nanie i odbiór robót budowlanych, a także uzyskanie wymaganych przez prawo pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów. Analizując orzecznictwo sądów administracyjnych10 można dokonać próby zdefiniowana pojęcia inwestor. Jest nim podmiot, na rzecz którego została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę i w związku z tym posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i realizuje inwestycję.

Tak przedstawiona definicja nie do końca odpowiada realiom umowy o zastępstwo inwestycyjne typu powierniczego. W tej umowie, inwestor pośredni działa we własnym imieniu, ale na rzecz dającego zlecenie. Oznacza to, że inwestorem w świetle powyższej umowy jest tylko inwestor pośredni, natomiast dający zlecenie z punktu widzenie Prawa budowlanego jest nieistotny, ponieważ to inwestor pośredni ma obowiązek uzyskać wszelkie wymagane pozwolenie i odpowiada za niedopełnienie tego obowiązku.

W orzecznictwie sądów administracyjnych występują dwie koncepcje dotyczące adresata kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu. Według pierwszej z nich adresatem jest zawsze inwestor, bez względu na to, kto przystąpił do użytkowania11. Natomiast zgodnie z drugą, mogą wystąpić pewne sytuacje kiedy to inny podmiot będzie zobligowany do zapłacenia kary zamiast inwestora12. Pierwszy z zaprezentowanych poglądów jest właściwy w tym sensie, że p.b. nakłada na inwestora obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu, brak spełnienia tego obowiązku obciąża właśnie inwestora. Jednak mogą wystąpić sytuacje w jakich inwestor będzie ponosił odpowiedzialność za cudze działania.

Uwzględniając dyrektywy wykładni funkcjonalnej, należy odpowiedzieć się za poglądem dopuszczającym wyjątki od zasady, według której inwestor zawsze ponosi odpowiedzialność za nielegalne użytkowanie i uznać, że adresatem obowiązku zapłaty kary pieniężnej może być także podmiot inny niż inwestor. Z racji tego, że „zmiana” adresata stoi niejako w sprzeczności z treścią art. 57 ust. 7 p.b., powinna być ona interpretowana, jak każdy wyjątek, w sposób zawężający. Dlatego w pewnych sytuacjach obowiązek zapłaty kary pieniężnej zostanie nałożony na podmiot, który faktycznie dopuścił się nielegalnego użytkowania. Należy zaznaczyć, że w prawie administracyjnym nie występuje koncepcja zawinionego działania. Inaczej mówiąc, wina inwestora jest 10 Wyrok NSA z dnia 5 listopada 2009 r., II OSK 1174/09, LEX nr 587178; wyrok WSA w Krakowie z dnia 11 grudnia 2012 r., II SA/Kr 1458/12, LEX nr 1262415.

11 Wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2012 r., II OSK 204/11, LEX nr 1167137.

12 Wyrok NSA z dnia 19 listopada 2009 r. II OSK 1168/09, LEX nr 589032.

174 bez znaczenia dla nałożenia kary pieniężnej, istotne jest tylko faktyczne dokonanie nielegalnego użytkowania.

Warto zasygnalizować, że kara pieniężna w prawie publicznym jest nakładana za brak decyzji o pozwoleniu na użytkowanie a tym samym dopuszczenie się nielegalnego użytkowania. Nie występuje sytuacja kiedy nałożenie kary pieniężnej jest podyktowane ochroną nabywców tzn. niewywiązanie się z zobowiązania umownego między wspólnotą mieszkaniową a inwestorem.

IV. Strony Postępowania Stosownie do treści art. 59 ust. 7 p.b., stroną w postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu jest wyłącznie inwestor. Kwestią problematyczną jest, czy także takie uregulowanie dotyczące ustalenia stron postępowania znajduje zastosowanie w sprawie nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Artykuł 57 ust. 7 p.b. nie jest w tej materii jasny. Co więcej, także w orzecznictwie sądów administracyjnych zachodzą rozbieżności.

Jak wskazano powyżej, karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu wymierza się inwestorowi, a w pewnych sytuacjach także osobom dopuszczającym się faktycznie nielegalnego użytkowania obiektu. Ponadto postępowanie w sprawie nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu jest odrębnym postępowaniem administracyjnym i w takim przypadku, w zakresie nieuregulowanym przez p.b., stosuje się k.p.a. Oznacza to, że do ustalenia stron postępowania zastosowanie ma art. 28 k.p.a., który zawiera definicję pojęcia strony. Jego treść stanowi, że stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego dotyczy postępowanie albo kto ze względu na swój interes prawny żąda czynności organu. Wskazuje to na fakt istnienia interesu prawnego, żeby podmiot mógł być uznany za stronę postępowania. W doktrynie oraz orzecznictwie podkreśla się, że podstawą interesu prawnego są przepisy prawa materialnego, które z kolei stanowią dla określonego podmiotu legitymację procesową strony. Jak stwierdza J. Borkowski, stroną w rozumieniu art. 28 k.p.a. jest podmiot, który na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa powinien uzyskać określone korzyści albo wykonać określone czynności dopiero po ich skonkretyzowaniu w decyzji administracyjnej13.

13 J. Borkowski, [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz, Warszawa 2009, s. 187.

175 Powyższe wskazuje, że stroną jest zarówno inwestor, jak i osoby trzecie np. właściciele sąsiednich nieruchomości, o ile wykażą oni swój interes prawny. Interes prawny inwestora nie budzi zastrzeżeń, skoro to on jest adresatem kary z tytułu nielegalnego użytkowania. Natomiast sytuacja osób trzecich została rozwiązana przez ustawodawcę tzn. na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie jest możliwe ustalenie interesu prawnego osób trzecich a tym samym przyznanie im uprawnień strony postępowania. Takie rozwiązanie wynika z konstrukcji przepisów dotyczących samowoli użytkowej oraz decyzji o pozwoleniu na budowę. W uzyskaniu przez inwestora Pozwolenia na budowę uczestniczą osoby sąsiadujące z terenem przyszłej inwestycji, która oddziałuje na ich nieruchomości przez ograniczenie nasłonecznia, natężenie emisji spalin, hałasu itd. W ten sposób wszelkie kwestie, którą mogą negatywnie wpływać na nieruchomości sąsiadujące, zostają wyeliminowane na poziomie postępowania poprzedzającego uzyskanie pozwolenia na budowę. Oznacza to, że inwestor realizuje inwestycję zgodnie z prawem i nieuzyskanie pozwolenia na użytkowanie nie skutkuje automatycznie naruszeniem praw osób trzecich. Wszelkie wątpliwości powinny zostać usunięte na wcześniejszym etapie procesu inwestycyjnego, jakim jest uzyskanie decyzji pozwolenie na budowę. Jeżeli naruszenie prawa właścicieli sąsiednich nieruchomości a tym samym powstanie interesu prawnego pojawiło się później, to do ich eliminacji tych naruszeń służą przepisy k.p.a. regulujące postępowanie nadzwyczajne jakim jest postępowanie wznowieniowe albo postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji. Dotyczą one jednak ostatecznego pozwolenia na budowę a nie faktu nieuzyskania przez inwestora pozwolenia na użytkowanie.

Natomiast ochrona osób trzecich w przypadku realizacji przez inwestora obiektu w warunkach samowoli budowlanej tzn. nieuzyskania ostatecznej decyzji pozwoleniu na budowę, nie może być dochodzona na podstawie przepisów w sprawie nałożenia kary za nielegalne użytkowanie obiektu. Takie kwestie reguluje p.b. w zakresie legalizacji samowoli budowlanej lub nakazu rozbiórki nielegalnego obiektu. Stroną postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za nielegalne użytkowanie obiektu jest więc tylko inwestor.

W judykaturze14 stwierdzono, że sąsiedzi mogą być zainteresowani wymierzeniem kary dla inwestora, jednakże nie stanowi to ich interesu prawnego. Co więcej brak przymiotu strony dla właścicieli sąsiednich nieruchomości, wskazuje, że nie mogą oni skutecznie wszcząć postępowania administracyjnego w myśl art. 61 § 1 k.p.a.. Jeżeli natomiast nastąpiło wszczęcie postępowania na 14 Wyrok NSA z dnia 6 lipca 2011 r., II OSK 1375/10, LEX nr 1083605.

176 wniosek sąsiadów i wydano decyzję, powinna zostać stwierdzona jej nieważność na podstawie rażącego naruszenia prawa tzn. osoba niebędąca stroną nie może skutecznie domagać się wydania rozstrzygnięcia przez organ. Właściwym trybem jest wszczęcie postępowania przez organ z urzędu, ale na podstawie informacji złożonych przez sąsiadów, które mogą wpłynąć na podjęcie skutecznych działań przez organ nadzoru budowlanego.

Warte wspomnienia jest, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym15 pojawią się poglądy przeciwne, akcentujące, że interes prawny sąsiadów wymaga badania w każdym postępowaniu dotyczącym samowoli użytkowej przy jednoczesnym uwzględnieniu obszaru oddziaływania oraz charakteru obiektu. Jednakże taki pogląd nie znalazł powszechnej akceptacji w doktrynie jak i judykaturze.

V. Uwagi Końcowe W sytuacji wystąpienia samowoli użytkowej zobowiązanym do zapłaty kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania jest inwestor. Tylko w szczególnie uzasadnionych sytuacjach obowiązek ten może zostać nałożony na podmiot, który dopuszcza się nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Co ważne, właściciele nieruchomości sąsiadujących nie mają przymiotu strony w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej.

UNAUTHORIZED USE OF THE BULDING. REFLECTIONS ON THE IMPOSITION OF A PENALTY FOR ILLEGAL USE OF THE BULDING Summary The requirement to obtain permission to use building is the last part of the investment process. Therefore, the issues related to the arbitrariness in use are of major importance in practice. This is especially true of financial penalties for illegal use of the building, where it is essential to indicate the person liable to pay a fine. This obligation applies to the investor, but only in exceptional cases, the obligation is imposed on the entity that allowed the illegal use. In addition, the nature of the case indicates that the adjacent property owners are not party to the proceedings for the imposition of a fine.

15 Wyrok NSA z dnia 13 maja 2011 r., II OSK 937/10, LEX nr 794150.

177

Michał Mościcki, Rafał Adamczyk

KOMPETENCJE TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO JAKO INSTYTUCJI KONSTYTUCYJNEJ KONTROLI PRAWA NA TLE KOMPETENCJI SĄDU KONSTYTUCYJNEGO UKRAINY Jak podaje J. Sobczak, kontrola konstytucyjności prawa jest logicznym następstwem obowiązku zgodności z konstytucją całego, hierarchicznie zbudowanego systemu prawa w państwie1. Kontrola ta sprawowana jest przez wyspecyfikowane organy sądownicze; w Polsce funkcję tę pełni TK. Wynika to wprost z art. 1 ustawy o TK2, który wskazuje, iż jest on organem władzy sądowniczej powołanym do badania zgodności z Konstytucją RP aktów normatywnych i umów międzynarodowych oraz wykonywania innych zadań określonych w Konstytucji RP. Tego typu szczególny organ, przewidziany dla sprawowania kontroli konstytucyjnej powołał również ustawodawca ukraiński, ustanawiając Sąd Konstytucyjny Ukrainy. Jego zadaniem jest gwarantowanie nadrzędności Konstytucji jako ustawy zasadniczej na całym terytorium Ukrainy. Art. 147 Konstytucji Ukrainy nadaje tej instytucji sądowniczej prawo rozstrzygania o zgodności ustaw i innych aktów z Konstytucją Ukrainy i ustalania urzędowej wykładni przepisów Konstytucji oraz innych ustaw3.

Funkcjonowaniem tych organów sądowniczych kierują pewne zasady, odnoszące się do ich pozycji ustrojowej, zakresu i metod działania. I tak zasada niezależności od władzy wykonawczej i ustawodawczej, oraz pewna swoista niezależność wewnątrz systemu organów sądowniczych, wyznaczają pozycję ustrojową TK. Jest to zresztą ściśle związane z niezawisłością i apolitycznością 1 J. Sobczak, [w:] Polskie prawo konstytucyjne, red. W. Skrzydło, Lublin 2006, s. 399.

2 Art. 1 ustawy o TK. 3 Zob. art. 147 Konstytucji Ukrainy z dnia 28 czerwca 1996 r. (WWR z 1996 r. Nr 30, poz. 141), dalej jako: „Konstytucja Ukrainy”.

178 sędziów TK4. Art. 4 ustawy o Sądzie Konstytucyjnym Ukrainy enumeratywnie wymienia natomiast podstawowe zasady, na których opiera się funkcjonowanie SKU; zasadę nadrzędności prawa, zasadę niezależności, kolegialności, równouprawnienia sędziów, wolności słowa, pełnego i wszechstronnego rozpatrzenia spraw oraz uzasadnienia przyjętych przez niego orzeczeń5.

O kompetencjach TK stanowi art. 2 ust. 1 ustawy o TK6. Ustawodawca wyposażył tę instytucję w prawo orzekania o zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją RP, o zgodności ustaw krajowych z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, wymagającymi ustawowej zgody na ratyfikację, badania zgodności aktów wykonawczych, wydawanych przez centralne organy państwowe z Konstytucją RP, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi i ustawami. Funkcją TK, wynikającą z art. 2 ust 1 ustawy o TK jest również rozstrzyganie w przedmiocie skargi konstytucyjnej. Do zadań TK należy także rozpatrywanie sporów kompetencyjnych pomiędzy centralnymi organami konstytucyjnymi państwa i badanie zgodności z Konstytucją celów lub działalności partii politycznych.

Podobne uregulowania, odnoszące się do działalności SKU, zawiera ustawa o SKU z 1996 roku. Regulują to przepisy zawarte w dziale 2, zatytułowanym „Pełnomocnictwa Sądu Konstytucyjnego Ukrainy”. Art. 13 przyznaje tej instytucji uprawnienie do wydawania orzeczeń i opinii. Ustawodawca dokonał wyraźnego rozróżnienia tych dwóch rodzajów czynności7. Orzeczenia mogą być wydawane jedynie w przypadku badania zgodności z Konstytucją Ukrainy ustaw i innych aktów prawnych wydawanych przez Radę Najwyższą Ukrainy, Prezydenta i Gabinet Ministrów oraz Radę Najwyższą Autonomicznej Republiki Krymu. Forma opinii wymagana jest natomiast przy dokonywaniu kontroli odnośnie konstytucyjności przepisów umów międzynarodowych – bądź to już ratyfikowanych, bądź przedłożonych Radzie Najwyższej Ukrainy do ratyfikacji. Sąd Konstytucyjny posiada także uprawnienie do wydawania opinii o prawidłowości przestrzegania procedury konstytucyjnej podczas śledztwa i rozstrzygania sprawy w wypadku zastosowania instytucji impeachmentu. Również w formie opinii SKU rozstrzyga w sprawach dotyczących oficjalnej wykładni Konstytucji i ustaw Ukrainy8.

4 L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne, Warszawa 2007, s. 353 5 Zob. art. 4 Ustawy Ukrainy z dn. 16 października 1996 r. o Sądzie Konstytucyjnym Ukrainy (WWR z 1996 r. Nr 49, poz. 272) dalej jako: „ustawa o SKU”.

6 Art. 2 ust 1. ustawy o TK. 7 Zob. art. 61, art. 65 ustawy o SKU. 8 Art. 13 ustawy o SKU.

179 Istotą kontroli, przeprowadzanej przez TK w zakresie legalności i konstytucyjności aktów normatywnych, jest badanie hierarchicznej zgodności aktów prawnych niższego rzędu z aktami prawnymi wyższego rzędu. Zazwyczaj jest to kontrola następcza, czyli dotycząca aktów już ustanowionych, bądź znajdujących się w okresie vacatio legis9, ale możliwe jest także dokonanie kontroli prewencyjnej, która ogranicza się jednakże tylko do dwóch przypadków: kontroli ustaw uchwalonych przez Sejm i przedstawionych do podpisu Prezydentowi RP, a także przedstawionych Prezydentowi do ratyfikacji umów międzynarodowych. W obu przypadkach TK kontroli tej dokonuje na wniosek głowy państwa. Kognicji podlegają akty prawa powszechnie obowiązujące, wymienione w art. 87 Konstytucji RP, jak również akty wykonawcze, wydawane przez centralne organy administracji publicznej, nieposiadające powszechnie obowiązującego charakteru10. Kompetencje TK nie obejmują w zasadzie jedynie kontroli aktów prawa miejscowego. Orzekając o zgodności aktu normatywnego lub ratyfikowanej umowy międzynarodowej z Konstytucją, TK bada zarówno treść takiego aktu lub umowy, jak też kompetencję oraz dochowanie trybu wymaganego przepisami prawa do wydania aktu lub do zawarcia i ratyfikacji umowy.

Sąd Konstytucyjny Ukrainy przy dokonywaniu kontroli konstytucyjnej aktów prawnych lub ich części posługuje się kryteriami wymienionymi w art.

15 ustawy o SKU. Przepis ten wymienia kryterium zgodności badanych aktów z Konstytucją Ukrainy, kryterium prawidłowości zastosowania procedury przewidzianej przez prawo w toku ich rozpatrzenia, uchwalenia lub uprawomocnienia, a także przekroczenia konstytucyjnych pełnomocnictw podczas ich przyjęcia11.

Istnieją pewne różnice pomiędzy polską a ukraińską regulacją w zakresie wszczęcia postępowania przez instytucje kontroli konstytucyjnej. Polska doktryna prawa konstytucyjnego dokonuje podziału na dwie odmiany inicjatywy – inicjatywę abstrakcyjną – podejmowaną w trosce o praworządność, niepowiązaną z konkretnym przypadkiem zastosowania zaskarżonego przepisu i konkretną, dotyczącą uprawnienia sądów do zwrócenia się z pytaniem prawnym do TK w przypadku powzięcia wątpliwości odnośnie zgodności z Konstytucją i innymi aktami hierarchicznie wyższymi przepisu, który stanowić może podstawę rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy. W zakresie inicjatywy abstrakcyjnej funkcjonują dwa rodzaje legitymacji do wystąpienia 9 Zob. L. Garlicki, op. cit., s. 356 10 D. Dudek, Prawo konstytucyjne w zarysie, Lublin 2002, s. 129 11 Zob. art. 15 ustawy o SKU.

180 z wnioskiem o kontrolę. Pierwszym z nich jest legitymacja ogólna, przyznająca prawo zakwestionowania każdej normy prawnej; bez znaczenia jest, czy dotyczy ona bezpośrednio wnioskodawcy. Legitymowane ogólnie są podmioty wymienione w art. 191 Konstytucji RP, a mianowicie: Prezydent RP, Marszałkowie Sejmu i Senatu, Prezes Rady Ministrów, Prezes NSA, Pierwszy Prezes SN, Minister Sprawiedliwości, Prokurator Generalny, Prezes NIK, Rzecznik Praw Obywatelskich, grupa co najmniej pięćdziesięciu posłów lub trzydziestu senatorów. Legitymacja szczególna zaś przyznaje prawo kwestionowania norm, które bezpośrednio odnoszą się do spraw objętych zakresem działania wnioskodawcy. Przysługuje ona Krajowej Radzie Sądownictwa, organom stanowiącym jednostek samorządu terytorialnego, ogólnokrajowym organom związków zawodowych, ogólnokrajowym władzom organizacji pracodawców i organizacji zawodowych, a także kościołom i innym związkom wyznaniowym12. Postępowanie przed Sądem Konstytucyjnym Ukrainy natomiast rozpoczyna się na podstawie wniesionego przez uprawniony podmiot zapytania. Ustawa o SKU rozróżnia dwa rodzaje zapytań: wnioski konstytucyjne i pytania konstytucyjne13.

Wnioskiem konstytucyjnym jest pisemny wniosek o orzeczenie konstytucyjności aktu normatywnego lub jego części, dokonanie oficjalnej wykładni przepisów lub wydanie opinii, wymaganej przez prawo w procedurze usunięcia ze stanowiska Prezydenta Ukrainy w trybie impeachmentu14. Podmioty legitymowane do wystąpienia z wnioskiem konstytucyjnym to Prezydent Ukrainy, grupa co najmniej czterdziestu pięciu deputowanych, Pełnomocnik Rady Najwyższej ds.

Praw Człowieka, Rada Najwyższa Autonomicznej Republiki Krymu15, a także Gabinet Ministrów Ukrainy, inne organy władzy państwowej i samorządu miejscowego16. Pytanie konstytucyjne art. 42 ustawy o SKU definiuje jako pisemny wniosek z prośbą o dokonanie oficjalnej wykładni Konstytucji i ustaw Ukrainy w celu zabezpieczenia realizacji czy ochrony praw i wolności człowieka i obywatela, a także praw osoby prawnej. Może ono zostać wniesione przez obywateli Ukrainy, cudzoziemców, apatrydów i osoby prawne17. Wniosek i pytanie konstytucyjne mogą zostać wycofane.

W instytucji oficjalnej wykładni Konstytucji i ustaw Ukrainy leży najbardziej zasadnicza różnica pomiędzy pełnomocnictwami TK i Sądu Konstytu12 13 14 15 16 17

Zob. art. 192 Konstytucji RP Zob. art. 38 ustawy o SKU. Art. 39 ustawy o SKU. Zob. art. 150 Konstytucji Ukrainy.

Art. 41 ustawy o SKU. Zob. art. 43 ustawy o SKU.

181 cyjnego Ukrainy. Prawo polskie takiego rodzaju wykładni nie przewiduje.

Ustawodawca ukraiński uzasadnia powierzenie takiej kompetencji SKU praktyczną koniecznością dokonania oficjalnej interpretacji treści norm, także w sytuacji , gdy występuje niejednolite zastosowanie przepisów Konstytucji lub ustaw Ukrainy przez Sądy lub inne organy władzy państwowej18, które zdaniem podmiotu uprawnionego do wniesienia pytania konstytucyjnego może zagrażać jego konstytucyjnym prawom i wolnościom.

Podobną funkcję na gruncie polskiego systemu prawa pełni wskazane w art. 2 ust. 1 pkt. 1 ustawy o TK uprawnienie do orzekania w przedmiocie skargi konstytucyjnej, przy czym należy zastrzec, że nie można instytucji tych w żaden sposób utożsamiać. Prawo do wniesienia skargi konstytucyjnej ma na celu usuwanie z systemu niekonstytucyjnych norm; przysługuje ono każdemu obywatelowi, którego konstytucyjne prawa i wolności zostały naruszone. Podobnie jak na gruncie ukraińskiego systemu prawa, uprawnione do występowania o ochronę praw są również osoby prawne. Różnice pomiędzy skargą konstytucyjną a instytucją oficjalnej wykładni prawa, poza samą istotą dotyczą przede wszystkim okoliczności uzasadniających skorzystanie z tych instytucji. Inaczej niż w przypadku ukraińskiego pytania konstytucyjnego, polska skarga konstytucyjna wymaga, by podstawą do jej wniesienia było orzeczenie o ostatecznym charakterze; nie wystarczy samo wewnętrzne przekonanie uprawnionego podmiotu, że jego prawa i wolności zostały lub mogą zostać naruszone.

W odróżnieniu od swojego ukraińskiego odpowiednika, TK wyposażony jest w uprawnienie do rozstrzygania sporów kompetencyjnych pomiędzy centralnymi organami państwa19. TK rozstrzyga zarówno spory kompetencyjne pozytywne jak i negatywne. Spór pozytywny ma miejsce wówczas, gdy dwa lub więcej centralne konstytucyjne organy państwa uznały się za właściwe do rozstrzygnięcia tej samej sprawy lub wydały w niej rozstrzygnięcie, natomiast o sporze negatywnym mówimy w sytuacji, gdy organy te uznały się za niewłaściwe do rozstrzygnięcia określonej sprawy20. Odmiennością w stosunku do ukraińskiego systemu kontroli konstytucyjnej jest też właściwość TK do wydawania orzeczeń o zgodności z Konstytucją RP celów lub działalności partii politycznych. Istotne znaczenie ma w tym wypadku art. 13 Ustawy Zasadniczej, który zakazuje istnienia partii odwołujących się w swojej ideologii 18 Zob. art. 93-95 ustawy o SKU. 19 Zob. art. 2 ust. 1 pkt. 5 ustawy o TK. 20 Art. 53 ustawy o TK.

182 do nazizmu, faszyzmu i komunizmu, a także zakładają stosowanie przemocy w celu zdobycia władzy. Zadaniem TK jest w tym przypadku zbadanie i ustalenie, czy cele i działalność partii politycznej nie sprzeciwiają się konstytucyjnym zasadom prawa21. ПОВНОВАЖЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНОГО ТРИБУНАЛУ РЕСПУБЛІКИ ПОЛЬЩА ЯК ПОВНОВАЖЕННЯ ОРГАНУ КОНСТИТУЦІЙНОГО КОНТРОЛЮ НА ФОНІ ПОВНОВАЖЕНЬ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ Резюме Автор статті досліджує повноваження Конституційного Трибуналу Республіки Польща з порівняльної точки зору, приймаючи за орієнтир повноваження Конституційного Суду України. Предметом досліджень є не тільки обсяг справ, які вирішуються вищесказаними органами контролю, але і роль, яку вони відіграють в системі конституційного права двох сусідніх держав. Увага звертається тоді на питання місця конституційних судів в системі органів судової влади, галузей та видів справ, які розглядаються цими органами, а також, частково, на питаннях організаційної природи, які можуть мати значення також з політичної точки зору. Автор також звертає увагу на тему принципів, якими керуються обидва органи конституційного судочинства і старається виявити їх на порівняльному фоні.

21 L. Garlicki, op. cit., s. 367-368.

183

Joanna Stylska

THE INFLUENCE OF THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS INTERPRETAION ON POLISH LAW INTERPRETATION Protection of human rights has been shaped during the process of international law evolution. Regulations forcing international interpretation of those rights has caused its developing modification which led to creation of specific interpretation model. What is more, countries by resigning from their autonomous right to establish law in the area of human rights and devolving the issue on international ground are responsible for creating individual law systems. Those systems are consistent with international standards but at the same time countries accept their participation in international control measure. From external point of view, it is less important how it is explained as what counts more is the effect in the form of legal norms and decision of applying the law as they make the basis of international court measuring1.

The normative basis of proper functioning of the European system of human rights in the area of personal and political laws is the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms2. On its ground the European Court of Human Rights has originated. It is responsible for ensuring the obedience of conventional obligations by member states. At the same time the court establishes the interpretation of conventional regulations. It derives from the article 32 protocol 1 of the Convention according to which the Court is the only body to recognize all cases regarding interpretation and apply Co1 A. Kalisz, L. Leszczyński, B. Liżewski, Wykładnia prawa model ogólny a perspektywa Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i prawa Unii Europejskiej, Lublin 2011, s. 87 i n.

2 Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., nr 61, poz. 284).

184 nvention and its Protocols which will be justified by articles 33, 34 and 47. Above mentioned prerogative allows to formulate protection standards of individual rights. The Court’s omnipotence interpretation role has huge meaning for the process of the Court’s interpretation through taking into consideration its earlier judgements as well as making interpretation by member states courts.

It is also worth mentioning that in the interpretation process of European Court of Human Rights not only Convention’s regulations judgement standards of the Court are taken into account but also general principles of law accepted by civilized countries, interpretation rules of 1969’s Vienna Convention on the Law of Treaties, non-binding acts of organs of Council of Europe and norms deriving from other bodies of Council of Europe which countries do not have their representatives. It has to be marked that above mentioned sources of norm’s reconstruction which are taken into account on the validation stage have only supplemental character.

When analyzing the Convention’s process of operative interpretation it is worth noticing the institutions which accomplish them. In national law in the area of human rights decisions are made on legal and administrative level. National courts adjudge in the convention’s objective range. Nevertheless, some laws can be infringed by organs of administration through stating by them administrative decisions.

The Court accomplishes the decisive process in legal way of applying the law. It has to be marked, that some ECHR’s explanations mechanisms are more exposed than in national law. The Court is legal organ of supranational measure which is the reason for dissimilarity of statutory interpretation. Operative interpretation embraces sequence of decisions from the moment of the process’ beginning till potential final decision in front of the Court3.

The European Court of Human Rights is independent. Being on the top of the measuring system causes that it is not connected with statutory interpretation of the superior court. As it is the only court of Strasbourg system it can independently shape the interpretation policy. It makes decisions in legal way of applying the law. It assesses judicial decisions and partially the administrative ones. The Court’s judgements should exert influence on the process of national statutory interpretation effectuated by courts and organs of administration. The country is responsible for paying of granted atonement and undertaking various actions which should suppress all kinds of infringements. It is regulated by the system of guarantying respect of the Convention’s rules. If the 3 A. Kalisz, L. Leszczyński, B. Liżewski, Wykładnia prawa model ogólny…, op. cit., s. 93.

185 source of infringement derives from national regulations, legislator is obliged to make an amendment or enact it so it would be compatible with the Convention. For instance, the act form 17th June, 2004 which is the effect of statement in Kudła against Poland case4. The act regards the charge about affecting the law to hear the case in action without unjustified delay. I case the Court questions the trial and conclusions of national courts’ statutory interpretation it forces them to act according to Court’s suggestions. Formally, courts are not bounded with Court’s statutory interpretation but not taking into consideration its opinion very often causes unfavorable judgements for Poland. It happened in Bugajny’s case and others against Poland in which the Court questioned way of accomplishing the statutory interpretation of act from 21st, August, 1997 article 98, paragraph 1 regarding real estate economics. The Court induced Polish subjects expounding the interpretation to change this regulation5.

New edition of ECHR’s article 28 may in future result in national courts subordination to the Court’s judgements. By virtue of this regulation the Committee in reference to infringement based on Convention’s article 34 can unanimously find it acceptable and pronounce the judgement if the complain is justifiable. If national courts will not take into account the Court’s judgements, the Committee consisting of three people will pronounce the judgement based on those standards. In this way the Court’s judgements partially will have precedential character binding courts of all member states of the Convention6.

Decisions of administrative organs are also under measure in national process including control of court and administrative proceedings. We can distinguish two situation. First, when in spite of judicial measure an infringement reaches the Court which affirms imperfection of national law regulations (for instance, stating the infringement of Convention’s article 13 in Bączkowski case against Poland7). The second one is when the compatibility of national regulations with the convention is beyond all doubts but the way of its interpretation may be questionable (for example, the infringement of Convention’s article 13 in Bączkowski case against Poland8).

According to Polish Constitution the European Convention of Human Rights is the one of common source of applicable law. From operative interpretation point of view national courts work differently. In their decisions they have 4 5 6 7 8

Wyrok w sprawie Kudła przeciwko Polsce z 26 października 2000 r., skarga nr 30210/96.

Por. wyrok WSA w Lublinie z dn. 26 czerwca 2008 r., II SA/Lu 326/08, LEX nr 566034.

A. Kalisz, L. Leszczyński, B. Liżewski, Wykładnia prawa model ogólny…, op. cit., s. 149.

Wyrok w sprawie Bączkowski i inni przeciwko Polsce z 3 maja 2007 r., skarga nr 1543/06.

Ibidem.

186 to take into account the Court’s repetitive cases. The Court’s actions embrace cases which in national law belong to common and administrative courts. It is because personal and political laws may have few dimensions: penal and legal, administrative or civil and legal.

Objective scope of national courts’ actions is much wider. National judiciary’s main characteristic is its right to appeal. Due to Chamber judgements’ measuring procedure the Strasbourg system has only quasi right to appeal.

This issue is regulated by Convention’s article 43 and the following. According to national courts the right to appeal is strictly connected with examination of an appeal by separated court which belongs to superior or lower court. Whereas the Chamber and the Grand Chamber belong to the same court.

The Court acts on subsidarity system. Its main role is to control by individual complain institution which is taken into consideration if admissibility conditions are fulfilled.

Worth underlying is the fact that in the area of subjects responsible for accomplishing the process of operative interpretation we can distinguish two stages: validation and derivation. The Court reconstructs norms in agreement with international law while the national courts accept Constitution, acts, secondary legislation and others international agreements. This is the reason for wider specification of norms reconstruction sources in national law which causes differences in derivation.

When expounding regulations of the statutory interpretation the role of doctrine cannot be omitted. In interior law it has primary role as interpretative directives are not formulated in normative acts. Most often, there is no competent organ to accomplish legal interpretation which makes doctrine and legal statement the primary sources of creating the methodology of interpretation process. The main role of national doctrine is to disseminate the role of statutory interpretation and the Courts’ statement standards in view of courts and administrative organs. It is worth noticing that due to that Polish courts are not limited to passed statement toward the country of court giving decision but they can also apply to other judgements9. In Strasbourg system the doctrine has secondary function. It deals with activating new interpretation tendencies of unchangeable in years the Convention’s regulations.

Operative interpretation is made when the subject of interpretation is not clear and needs statutory interpretation. In accordance to Strasbourg system of human rights above mentioned assumption is determined by the concep9 Wyrok w sprawie Kubaszewski przeciwko Polsce z 2 lutego 2010 r., skarga nr 571/04.

187 tion of cultural interpretation. It is justified by long period of active Convention, durability and relative lack of regulations’ changes while in the national law irrelevant rules might be amended or the whole normative act can be repealed and replaced by another. This is why the Court, if necessary, uses evolutionary interpretation of the Convention’s text. What is more, the Convention contains not specified decisions and textually capacious like tortures, privacy, family life. They require specification in judicial decisions. ECHR’s statement takes into consideration social transformation in Europe, evolution in the sphere of social values and cultural conditions. Moreover, relatively small amount of the Convention’s lapidary material judgements justifies expounding a statutory interpretation.

To operative interpretation we include interpretation processes carried out in course of individual cases recognition. It is the most important in context of actual guarantees demanded by individual at the national court and the Court.

The basis of the statutory interpretation of human rights process is the validation-derivation concept as in the strict sense it takes into account: sources of norm’s reconstruction, their diversity, types, regulations’ character and interpretation holism of the judgement. The decisive institution making the statutory interpretation is also important. From the Court of Human Rights point of view, the main source of norm’s reconstruction is the ECHR together with additional Protocols. When determining the case, the Court establishes compatibility of national law with the Convention. It enriches the validation aspect and wide range of analyzing the legal basis necessary to pass the sentence. From national courts and organs point of view, the Convention and the Court’s judgement influence on newly created legislative solutions and in some cases the necessity of amending national regulations. On validation stage, judge and administration organ making a statutory interpretation have to take into account the Courts’ statement standards.

Article 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties10 formulates a general principle of interpretation of ECHR’s regulations. It regulates type and range of detailed usage of directives in an interpretation. In its content it includes directives embraced with collective meaning of textual interpretation: grammatical and linguistic, semantic, logical, systemic. Moreover, in process of interpretation it also considers functionality directives presented as teleolo10 Konwencja wiedeńska o prawie traktatów z dnia 23 maja 1969 r. (Dz. U. z 1990 r., nr 74, poz. 439).

188 gical interpretation. Article 32 of Vienna Convention implicates regulations of historic interpretation through the possibility of appealing to preparatory works and circumstances of compromising the treaty as additional mean of interpretation. It cannot be omitted that according to the ECHR’s article 32 paragraph 1 describing Courts’ attributes, in the process of the Convention’s interpretation the main meaning has, already described above, statement interpretation. So it can be noticed that as classic regulations of the VCLT are not sufficient the Court has to use also evolutionary and autonomous interpretations as well as the conception of marginal judgment11.

The order of using an operative interpretation regulations enforces analyze of the Courts’ judgements. It is because no rules treat this matter and a statement is the source of constituting some specific interpretation directives.

Starting point of determining this order is the VCLT’ article 31 according to which it begins from linguistic rules through systemic and ending with functional ones. However, on the stage of linguistic interpretation first modifications appear. They derive from using the evolutionary or autonomous directives. Other transformations may emerge out among others of using to define terms, which using the Convention, of using other treats considered on a validation stage to define notions wielded by the Convention etc.

Conception of validation-derivation interpretation of international human rights differs significantly from the national one. The Convention system is an international system of measure while the Court performs a subsidiary role in relation to national law system. It is not subsequent court so individual infringement must be considered on its merits by one judge or Committee consisting of three members. This part of validation argumentation has pretrial character and recognition of infringement implicates the beginning of process consisting of seven-person Chamber. It restrains the Chamber’s validation reasoning, however lack of Committee’s consensus implicates the whole range of validation argumentation in the Chamber. Limitation of norms’ reconstruction sources is case recognition by the Court in the area of infringement.

Seeking for reconstruction sources embraces various types of norms. The most important is material and law norm which main component is qualification norm that is the base for subsumption of facts of the case and implica11 Por. L. Leszczyński, Prawo międzynarodowe w sądowej wykładni operatywnej- teoretyczno prawne aspekty wpływu na przebieg i wynik wykładni, [w:] Zapewnienie efektywności orzeczeń sądów międzynarodowych w polskim porządku prawnym, red. A. Wróbel, Warszawa 2011, s. 67-70.

189 tion norm. In order to find the source of qualification norm, the Court exploits convention’s regulations, its own judgement and preterlegal criteria. The Court’s statements are not legislative precedents. Authority norm has lesser meaning as the Court is the only decision body, though reconstruction embraces also procedure norms. Norms describing rules of proceeding emerges from the Convention and Court’s regulations. Moreover, the Court not only states about the ECHR’s infringement or its lack but also declares the source of it which directs the attention to national regulations which are under interpretation of their conformity to the Convention. This allows to use indirectly national regulations as a validation argument.

The most important validation argument is the Convention’s regulations.

They have initial and basic character. Reconstruction’s sources are also other regulations of international treaties. Laws in the Convention are not arrange in hierarchy but their order is not accidental. The Convention’s regulations might be divided taking into account different criteria. We can distinguish rules stating suspense and non-suspense laws which protect rights of the individual and collective entity. They also anticipate the possibility of law restriction including general and specific referring clauses.

It is worth mentioning the Court’s statement and open criteria. The Court assigns standards of convention’s material resolution protection. In its judgements it defines their content and range of application. This function is substantiated by conciseness of the Convention’s wording. According to ECHR’s article 32, the Court is the constructive interpreter of the Convention, however it is not bounded with its earlier judgements. On the other hand, open criteria are connected with axiology preface to the Convention. They point out systemic interpretation through which unspecified phrases gain concrete content.

During the interpretation process the most important rules are linguistic principles. In Polish law order they have primary character as the base of interpretation lays in legal regulations made form grammatical sentences. From results of linguistic interpretation depend application of other interpretation directives. In the convention system classical order of making an interpretation is modified by bigger number of variables. There is a proportion between interpretation directives of the VCLT and specific directives (evolutionary and autonomous) of ECHR’s interpretation which dynamize it. In case of stating insufficiency based on the VCLT’s article 31 paragraph 1, the Court appeals to semantic specific methods. Moreover, the Convention’s resolutions have general and open character due to which in the first place they require linguistic interpretation. The Convention wording with those characteristics results

190 in statement specification12. In Polish law, regulations are more specific while normative acts are detailed and extensive. When analyzing the concise Convention’s regulations the Court has big margin of discretion in interpretation which limits its own judgements relation when making statement standards.

We cannot omit the issue of relation between linguistic and non-linguistic rules in the Convention’s interpretation. The VCLT’s article 31 paragraph 1 is a base to interpretation of treat’s resolutions according to common meaning of words used in it but still keeping the consistency with the object and the aim of the treat.

Semantic rules act an important role in the process of establishing the convention’s notions. In the first place we have to withdraw to the VCLT’s article 31 paragraph 1 as it contains exact relation between clarified rule and systemic and functional rules. Through this relation interpretation accent is moved to the context, object and aim of the treat. “While interpretation of the treat lesser meaning has semantic itself and more important is its object and aim”13. Normal meaning is modified by rule of article 31 paragraph 1 according to which the word has special meaning when both parties accept that. Relation between paragraphs 1 and 4 from the article 31 were explained in case of Litwa against Poland14. Calculation from the paragraph 1 determines the order of individual directives application.

The essential problem appears when meaning of words is different in various languages. The Vienna Convention formulates principle of equivalents regarding authentic texts. If articles 31 and 32 are not sufficient enough to remove those differences the chosen meaning has to bond together both texts in object and the aim of the treat.

At this moment application of specific regulations of the Convention’s interpretation (evolutionary directive and autonomous interpretation) has to be mentioned. The aim of evolutionary interpretation is affirmation of adequacy of meaning of the Convention’s static statements to changing social reality. The Court treats the Conventions as a living instrument which interpretation should be adjusted to changing social relations. Evolutionary interpretation directive is based on flexibility of interpretation which leads to change of the Court’s statements standards through meaning modifications. The perfect example is case of Marckx against Belgium15. Stating meanings of expressions 12 Por. Konwencja o Ochronie Praw człowieka i Podstawowych Wolności. Tom I. Komentarz do artykułów 1- 18, red. L. Garlicki, Warszawa 2010, s. 8.

13 M. A. Nowicki, Wprowadzenie do interpretacji EKPC, EPS 2010, nr 1, s. 4.

14 Wyrok w sprawie W. Litwa przeciwko Polsce z 4 kwietnia 2000 r., skarga nr 26629/95.

15 Wyrok w sprawie Marckx przeciwko Belgii z 13 czerwca 1979 r., A. 31 par. 4 l.

191 used to form the convention’s regulations taking into account their generality is impossible. Through evolutionary interpretation the ECHR updates the meanings. It is done due to notions’ change of the meaning in member states of the Convention which in the first place notice changes in social life.

The Court’s autonomous interpretation describes independence of some convention’s notions from the meaning included in internal law. It gives the Court autonomy in interpretation of the Convention’s text which guarantees more effective protection. This interpretation directly affects coherence and harmony in the process of using the Convention. Vicariously it has an effect on gradual acceptance of the convention’s understanding of notions in national law.

Syntactic arguments aid to determine the sense of normative statement included in legal regulation. Process of their usage depends on the level of regulations’ specificity, range of determining open criteria, institutional court’s validity making the interpretation and position of judge. Decision-making process needs using of common language syntax and legal syntax in order to assemble meanings in process of norms’ reconstruction. While interpretation of the Convention, a concision is of huge importance. Notions used there have often bigger textual capacity. More normative law is defined by the Convention’s resolutions, lesser range of defining in the Court’s interpretation is noticed.

In Polish law normative regulations are more specific as the role of semantic principles boils down to formulating normative utterance depended more on text than its interpretation.

What is more, due to application of the VCLT’s article 31 it is possible to demonstrate strict relations between semantic regulation of language and systemic and functional regulations. When making interpretation the Court invokes to arguments transcending article text being interpreted, preface axiology, contextual relations between word being interpreted and other concomitance notions, and last but not least to aim of the Convention or interpreted regulation and function of ECHR. Moreover, the Court’s statements are also taken into consideration.

When elaborating the system interpretation we have to notice the differences between internal national and international systems. In internal national law, including Poland, legal system is a system of organized in hierarchy normative acts which regulates different aspects of social life. Vertical and horizontal taxonomy of this system is a determinant of its connection. As part of this connection, relations connected with form of normative acts determine systemic and structural rules and law regulations are shaped by systemic and axiology rules. Normative acts are compromised unilateral. International law

192 differs immeasurably from the national law as the country underlies to such obligation which it undertakes. One of international law subsystems is the European system of human rights. Member states of the ECHR can modify its resolutions. This system is based on equal authority of all its legal sources. In the process of application of systemic regulations reinforcement of systemic relations is marked when the source of reconstruction is legal regulations and their weakness. It is because non-systemic elements are included to sources of reconstruction and also they are marginalized when the source is based on extralegal criteria. The main influence on systemic regulations of interpretation has the VCLT’ article 31 which shapes specification of systemic-structural and systemic-axiology references. Moreover, catalogue of reconstruction sources embraces the ECHR’s statement, other international treaties in the range of protection of human rights and non-contractual sources.

Systemic-structural regulations collocate with determining relations between legal regulations. The Convention creates “little system” of human rights that is why above mentioned regulations are mainly connected with this act. The crucial meaning for systemic-structural relation has the meaning of context specified in the VCLT which determines three ranges of relation: “strict” context, “conventional further”, “non-conventional further”. “Strict” context embraces the closest relations as a part of the Convention, although not only among its regulations. It embraces text together with its prefaces and appendixes. Taking into consideration article 32 of the VCLT, the preamble is the preface to the Convention and appendixes are additional protocols. The range of “conventional further” is connected with the regulation of the article 31 paragraph 2. It also embraces every agreement concerning the treat which gas been accomplished between all parties due to its conclusion and every document related to the treat made by other parties. On those basis it can be judged that such character has preparatory works connected with making the Convention. “Non-conventional further” connections relate to the Court’s appealing to other international acts.

Systemic-structural regulations rarely acts the main role. It happens when the base of normative decision is reconstructed from few regulations. Very often those regulations have contextual or verification role when the Court appeals to the same or similar terms included in different international acts.

Systemic-axiology arguments are connected with legal rules. They express sphere of aims, values, ideals by accomplishing conventional protection. Their main source is ECHR’s preamble which has not been embraced in the article. The regulation catalogue can be created by analyzing preamble text and the Court’s statement related to the preface. Systemic-axiology arguments can be

193 also found in the article 7 of the ECHR but this reference has specific character and the Court declares taking into consideration in wider aspect those general rules. In the reconstruction process systemic-axiology regulations play contextual-verification role due to which ECHR examines infringements in conventional aspect. All rights and freedoms are contained in legal regulations due to which the legal rule does not become element of normative base of the decision. The Court treats some axiology rules as a starting point of creating their fundamental content in the statement process.

Purpose arguments of interpretation are taken into consideration when linguistic and systemic rules are not sufficient to reconstruct the norm. They are connected with determining the aim for which realization of normative act has been created. In Polish legal system the argument concerning the aim is usually possible argument and plays supplementary function and amends and corrects ambiguous result of interpretation. Application of advisability is used in order to precise unclear semantic agreements. Appealing to advisability arguments is connected with determining validity of normative text. It enables establishing the aim of legislator in the moment of making the normative act (historic version). Lack of textual adequacy of regulations to reality necessitates finding contemporary regulation aim (adaptation version).

Advisability interpretation of human rights system can be considered in the light of the article 31 paragraph 1. We can find there conjunction “and” which allows discretion of application those regulations in the process of making the interpretation but it assumes obligatory reference to object and aim of the treat.

Advisability interpretation formalizes and strengthens sequence of referring to individual interpretative arguments. Through all years of the validity of Convention’s regulations they have not undergone significant modifications which cannot be said about evaluating social reality. For human rights protection the Convention forced application of advisability regulations in adaptation version. Referring to aims of ECHR authors in the moment of its enacting is also current in reference to its preamble. Advisability-adaptation interpretation is strictly connected with assumption of evolutionary interpretation and apprehension of the Convention as a living instrument. It was underlined in cases of Marckx16 and Tyrer17. Application of advisability regulations not al16 Ibidem.

17 Wyrok w sprawie Tyrer przeciwko Zjednoczonemu Królestwu z 25 kwietnia 1978 r., skarga nr 5856/03.

194 ways leads to departure from linguistic meaning of the text. In the Court’s statement reality advisability regulations are connected with linguistic and systemic rules. The examples are verdicts in cases of Golder18 and Litwa19. On their basis it can be noticed that argument taken from the aim significantly completes or corrects linguistic agreements and systemic of operative interpretation.

Functional regulations of interpretation refers to the result which should evoke legal regulation in the context of its social influence.20 Referring to those regulations may prove the lack of sufficiency of other interpretative arguments. It also happens that application of functional regulations appears in acceptance of assumption about necessity of formulating social result which should appear. Thereofre, following decisive trials leads to referring to functional regulations which content is already defined. Such situation occurs in case of the Court’s stating on the Convention’s basis. Taking result as an assumption which should be gained through the convention’s regulations determines adaptation approach do advisability rule. Function argument appears only in adaptation version. Protection of human rights is possible only when it is considered in the context of social determinants.

Taking all these things into account we may draw a general conclusion that despite differences in interpreting law on the national and international levels ECHR influences Polish law and article 28 of the Convention may be extended in the future.

WPŁYW WYKŁADNI EUROPEJSKIEJ KONWENCJI O OCHRONIE PRAW CZŁOWIEKA NA INTERPRETACJE PRAWA POLSKIEGO Streszczenie Europejski system praw człowieka, który funkcjonuje w oparciu o Europejską Konwencję o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, wywiera znaczący wpływ na decyzje polskich sądów. Bardzo ważna jest relacja pomiędzy polskimi sądami, a Europejskim Trybunałem Praw Człowieka w Strasburgu. Proces wykładni operatywnej Konwencji odgrywa tu dużą rolę.

18 Wyrok w sprawie Golder przeciwko Zjednoczonemu Królestwu z 21 lutego 1975 r., skarga nr 4451/70.

19 Wyrok w sprawie W. Litwa przeciwko Polsce, op. cit..

20 A. Kalisz, L. Leszczyński, B. Liżewski, Wykładnia prawa model ogólny…, op. cit., s. 138.

195 Argumentacja walidacyjna wykładni operatywnej- specyfika procesu decyzyjnego oraz różnice w zestawieniu z procesami walidacyjnymi w krajowych porządkach prawnych mają podstawowe znaczenie. Reguły językowe wykładni prawa, ich miejsce w wykładni, rola reguł semantycznych, a także argumentów syntaktycznych implikują konieczność zastosowania innych reguł interpretacyjnych. Reguły systemowe wykładni prawa pomagają w dokonaniu rekonstrukcji norm w oparciu o zhierarchizowany system aktów prawnych, powiązania między przepisami, czy zasady prawa. Reguły celowościowe natomiast wskazują na cel aktu normatywnego, a funkcjonalne odwołują się do skutku danego przepisu prawnego.

196

Bartosz Zalewski

CRIMEN CALUMNIAE – PRZYCZYNEK DO STUDIUM HISTORYCZNO-PRAWNEGO I. Uwagi Wstępne Na pytanie, czym jest prawo rzymscy juryści odpowiadali niechętnie. Unikali oni w zasadzie teoretycznych rozważań, niechętnie formułowali ogólne definicje. Jednakże już na samym początku Digestów Justyniańskich1 zetkniemy się z informacją: ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi – „jak trafnie określa to Celsus, prawo jest sztuką [stosowania] tego co dobre i słuszne”2. Jednak historia dostarcza nam dowodów na to, iż prawo może być także narzędziem nader niebezpiecznym, wykorzystywanym w celach, które z dobrem i słusznością maja niewiele wspólnego.

Szczególnie groźne może być prawo karne – ma ono z natury swej charakter represyjny, z tej też racji podatne być może na patologie i wynaturzenia.

Widoczne było to na przestrzeni stuleci, znajdując swój wyraz w tak zwanych zbrodniach sądowych; znane jest też pojecie przestępstw procesowych oskarżyciela3. Problemy związane ze stosowaniem prawa w celach, które ze sprawiedliwością miały niewiele wspólnego nieobce były już ludom starożytnym.

Wiązało się to z modelem procesu jaki przyjęto w wielu antycznych systemach prawnych, w którym zasadnicze znaczenie miało oskarżenie prywatne – przez długie wieki nie znano bowiem urzędu oskarżyciela publicznego.

1 D.1.1.1.pr.

2 Tłum. za K. Kolańczyk, Prawo rzymskie, Warszawa 2005, s. 26.

3 Por. W. Litewski, Rzymski proces karny, Kraków 2003, s. 109.

197 II. Fałszywe Oskarżenie W Wybranych Prawach Antycznych Przestępstwo fałszywego oskarżenia sięga swoją historią najstarszych systemów prawnych. Znane było prawu starożytnego Egiptu. Według przekazu Diodora Sycylijskiego fałszywi oskarżyciele ponosić mieli taką samą karę, jaką ponieśliby ci, których fałszywie oskarżali4.

Także w prawach starożytnej Mezopotamii znana jest odpowiedzialność za wniesienie fałszywego oskarżenia5. Najsłynniejszy zbiór prawa z terenów Międzyrzecza, Kodeks Hammurabiego (ok. 1750 r. p. n. e.), zawiera regulacje dotyczące fałszywego oskarżenia zaraz na początku jego części normatywnej6. Sankcjonowane są dwie odmiany fałszywego oskarżenia: fałszywe zarzucenie popełnienia morderstwa oraz fałszywe zarzucanie komuś uprawiania czarów. Sankcją za pierwszy z tych czynów ma być śmierć potwarcy, w drugim wypadku prawodawca przewidział „próbę wody” – poprzez zanurzenie w Rzece7. Odpowiedzialność za fałszywe oskarżenie, znana także innym pomnikom prawa mezopotamskiego, umieszczana jest w sąsiedztwie norm dotyczących innych przestępstw procesowych skierowanych przeciwko wymiarowi sprawiedliwości – składania fałszywego świadectwa czy też sfałszowaniu wyroku przez sędziego8.

Odpowiedzialność za fałszywe oskarżenie znana jest także prawu biblijnemu. Obowiązywała tu zasada talionu: Pwt 19, 18-20: Jeśli ci sędziowie, zbadawszy sprawę dokładnie, dowiodą fałszu świadkowi – jeżeli świadek taki fałszywie oskarżył brata swego – uczyńcie mu, jak on zamierzał uczynić swemu bratu. (…) Życie za życie, oko za oko, ząb za ząb, ręka za rękę, noga za nogę.9 4 Diodor Sycylisjki, Bibliotheca Historica – wyd. bryt.: The Historical Library of Diodorus the Sicilian in Fifteen Books. To which are added the Fragments of Diodorus, and those published by H. Valesius I. Rhodomannus, and F. Ursinus, London 1814, s. 79. Zob. też M. Kuryłowicz, Prawa antyczne. Wykłady z historii najstarszych praw świata, Lublin 2006, s. 40-41.

5 M. Kuryłowicz, Prawa... s. 70.

6 Dla kodeksów mezopotamskich specyficzna jest następująca budowa: wstęp o charakterze teologicznym, historycznym i ideologicznym, część normatywna, epilog (o podobnym charakterze do wstępu, służył celom propagandy monarchy, którego przedstawiano jako tego, kto przywraca ład i sprawiedliwość. Ibidem s. 69.

7 Dosł. „bóg rzeki” – M. Stępień, Kodeks Hammurabiego, edycja komputerowa dostępna pod adresem www.zrodla.history czne.prv.pl, 15.02.2013, s. 14.

8 Por. też uwagi M. Kuryłowicza, Prawa... s. 79-80.

9 Wszystkie cytaty z Biblii za: Biblia Tysiąclecia, Poznań – Warszawa 1980.

198 Prawo biblijne zawiera także wskazania dla sędziów, dotyczące postępowania w przypadku fałszywego oskarżenia: Wj 23, 7: Oddalisz sprawę kłamliwą i nie wydasz wyroku śmierci na niewinnego i sprawiedliwego.

Inaczej przedstawiała się sytuacja w prawie attyckim. Wówczas, gdy oskarżyciel nie uzyskał co najmniej 1/5 głosów sędziów wchodzących w skład trybunału heliastów10 uznających zasadność skargi musiał on zapłacić grzywnę w wysokości 1000 drachm oraz tracił dożywotnio prawo do występowaniu ze skargą w sprawach podobnych11. Prawo starożytnych Aten nie przyjęło więc zasady talionu. Pomimo tego, iż sankcja określona przez prawo attyckie uznawana jest w literaturze za stosunkowo dotkliwą12 to fałszywi oskarżyciele, denuncjatorzy-szantażyści, byli plagą starożytnych Aten. Określano ich terminem sykophantai – sykofanci. Zważywszy na brak funkcji oskarżyciela publicznego, oraz to, iż w zdecydowanej większości przestępstw grzywna, która groziła oskarżonemu dzielona była pomiędzy oskarżyciela i państwo, to ta niegodziwa forma zarobkowania stała się pośród Ateńczyków niezwykle popularna13. Trzeba jednakże podkreślić, iż sankcje dotyczące nieudanego, czy też fałszywego oskarżenia nie dotykały „oskarżycieli posiłkowych” – często rzeczywistych inicjatorów postępowania14.

10 Heliaści byli członkami trybunału określanego nazwą heliaja. Liczba członków tego sądu wynosiła 5000 obywateli wylosowanych przez archontów oraz z 1000 ich zastępców. Dzielił się on na dziesięć trybunałów, trybunały mogły działać połączone jeżeli wymagała tego powaga sprawy. Rozpatrywali sprawy cywilne i karne – O. Jurewicz, L. Winniczuk, Starożytni Grecy i Rzymianie w życiu prywatnym i państwowym, Warszawa 1970, s. 379.

11 Ibidem, s. 380; K. Koranyi, Powszechna historia państwa i prawa, tom 1, Starożytność, Warszawa 1961, s. 96.

12 Ibidem.

13 Szerzej na ten temat: R. Turasiewicz we Wstępie do: Demostenes, Wybór mów, Wrocław 2005, s. XXII – XXIII. 14 Potwierdza to na przykład casus Sokratesa – z oskarżeniem przeciwko niemu wystąpił niejaki Meletos, podczas gdy głównym faktycznym inicjatorem pozostawał Anytos – człowiek, który z prawdopodobnie osobistych pobudek czuł niechęć do wielkiego filozofa. K. Beys Prawny, filozoficzny, polityczny i religijny wymiar procesu i stracenia Sokratesa, „Petiho. Examina antiqua” 2010, nr 1, s. 46.

199 III. Przestępstwa Związane Z Funkcjonowaniem Wymiaru Sprawiedliwości W Prawie Rzymskim Jak wiadomo proces karny służyć ma realizacji norm prawa karnego materialnego. Było tak również w antycznym państwie rzymskim. Jednak funkcja ta nie zawsze była realizowana należycie – z tej przyczyny penalizowane były zachowania, które zakłócały poprawne działanie wymiaru sprawiedliwości.

W tym wypadku przedmiotem ochrony było nie tylko dobro osoby niesłusznie oskarżonej, ale także dobro wymiaru sprawiedliwości, a więc także porządek i bezpieczeństwo publiczne.

Oprócz przestępstwa fałszywego oskarżenia (crmien calumniae), które omówione zostanie szczegółowo w dalszej części pracy, wskazać można także inne przestępstwa znane prawu rzymskiemu, które skierowane były przeciwko wymiarowi sprawiedliwości.

Normy inkryminujące wydawanie wyroków przez skorumpowanych sędziów sięgają swoją historią Ustawy XII Tablic15. W okresie późniejszym kwestią tą zajmowano się także w ustawie Gajusza Grakcha Lex Sempornia ne quis iudicio circumveniatur (ok. 123 r. p.n.e.)16, oraz ustawie Korneliusza Sulli Lex Cornelia de sicariis et veneficis (81 r. p.n.e.)17. Ustawy te dotyczyły jednakże tylko skazania osoby niewinnie oskarżonej w związku z korupcją sędziów o statusie senatorów (cricumvenire), generalnie zaś przekupstwo sędziów, jak również innych urzędników, penalizowane było przez ustawy de repetundis18.

Oddzielnie wskazać należy tzw. przestępstwa procesowe oskarżyciela: calumnia, praevaricatio, tergiversatio. Przez praevaricatio rozumiano zmowę (collusio) oskarżyciela z oskarżonym, zmierzającą do jego ułaskawienia lub łagodniejszego ukarania19; tergiversatio było to natomiast umyślne, bezpodstawne porzucenie skargi karnej (desistere ab accusatione)20. Zagadnienie przestępstw procesowych oskarżyciela miało w Rzymie znaczenie szczególne – postępowanie przed questiones perpetuae21 15 K. Amielańczyk, Lex Cornelia de sicariis et veneficis. Ustawa Korneliusza Sulli przeciwko nożownikom i trucicielom. 81 r. p.n.e., Lublin 2011, s. 117.

16 Szerzej na temat tej ustawy: M.J. Miners, The Lex Sempornia ne quis iudicio circumveniatur, „The Classical Quarterly” 1958, nr 3/4 s. 241-243.

17 K. Amielańczyk, Lex Cornelia… s. 30-31.

18 Ibidem s. 119-123.

19 D.48.16.1.1; zob. także: Tacitus, Annales 14,41 20 D.48.16.1.1; zob. też: W. Litewski, Rzymski... s. 110.

21 questiones perpetuae – stałe trybunały karne, powoływane dla rozpoznania określonych w danej ustawie przestępstw. Pierwsze questiones perpetuae zaczęły powstawać

200 wszczynano bowiem przez wniesienie oskarżenia o charakterze skargi powszechnej (accustaio) – nie miało ono charakteru inkwizycyjnego w żadnym stadium. Opierało się więc w znacznej mierze na dobrej wierze oskarżyciela22. Ludzka ułomność skłoniła jak widać ustawodawcę do wprowadzenia wymienionych powyżej typów przestępstw. Nie należy jednak łączyć crimen calumniae jedynie z postępowaniem przed questiones perptuae – fałszywe oskarżenie penalizowane było także w ramach inkwizycyjnego modelu postępowania karnego znanego pod nazwą cognitio extra ordinem.

IV. Identyfikacja Znamion Przestępstwa W dosłownym znaczeniu calumnia tłumaczone jest jako obmowa, szykana, potwarz, ale także jako właśnie fałszywe oskarżenie23. Można więc powiedzieć, iż w sensie szerokim termin ten oznaczał wszelkie umyślne działanie w celu szykanowania innej osoby24. W sensie ścisłym terminem calumnia oznaczało umyślne wniesienie bezpodstawnej skargi, zarówno cywilnej (actio) jak i karnej (accusatio)25. W kręgu naszego zainteresowania znajdzie się bezpodstawne wystąpienie z accusatio, które wszczynało postępowanie karne (in iudicio publico)26.

Definicję tego czynu zawierają Digesta Justyniańskie: D.48.16.1.1. Calumniari est falsa crimina intendere.

Zgodnie z tą definicją crimen calumniae polegała na wniesieniu fałszywego oskarżenia. Z biegiem czasu pojęcie to uległo poszerzeniu: przez calumw II w. p. n. e. Szerzej na temat tego typu trybunałów zob. W. Litewski, Rzymski… s. 37–50.

22 Zob. A. Greenidge, The Legal Procedure Of Cicero’s Time, Oxford 1901, s 468.

23 K. Kumaniecki, Słownik łacińsko-polski, Warszawa 1976, s. 73.

24 W. Litewski, Rzymski... s. 37–50.

25 Ibidem, s. 109. Zob. jednak np: C.9.46.5. Imperatores Diocletianus, Maximianus. Qui calumniatores pronuntiantur, in publicorum dumtaxat iudiciorum quaestionibus, non etiam in liberalibus causis, quae privatas disceptationes continent, periclitari solent. Wydaje się, iż cesarze odnoszą się do calumniae w znaczeniu prawno-karnym.

26 Na temat calumnium w procesie cywilnym zob. W. Litewski, Słownik encyklopedyczny prawa rzymskiego, Kraków 1998, s. 32. Na temat przysługującej w postępowaniu cywilnym actio calumniae zob. A. Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Clark 2004, s. 521. Jeśli chodzi o materiały źródłowe: Gai. Inst. 4.172-179 (przekład polski: Gaius, Instytucje, z języka łacińskiego przełożył i wstępem opatrzył C. Kunderewicz, Warszawa 1982, s. 469-473).

201 nia rozumiano także takie czyny jak podżeganie do wniesienia bezpodstawnej skargi karnej, złożenie bezpodstawnego donosu w postępowaniu inkwizycyjnym czy wzięcie pieniędzy za nękanie procesem innej osoby27.

Możliwym jest, iż fałszywe oskarżenie penalizowane było już w ustawie XII tablic28. W katalogu zawartych tam przestępstw (spośród tych, które udało się badaczom zrekonstruować) znajduje się bowiem przestępstwo składania fałszywych zeznań przez świadka: Lex duodecim tabulorum 8, 23. si nunc quoque – qui falsum testimonium dixisse convictus esset, e saxo Tarpeio deiceretur.

Biorąc pod uwagę, iż w wielu prawach antycznych powtarza się schemat łącznego regulowania przestępstwa fałszywych zeznań i wnoszenia fałszywego oskarżenia29 można przypuszczać, iż także w prawie XII tablic penalizowano w jakiś sposób to, co później przekształcić się miało w crimen calumniae.

O ile jednak rozstrzygnięcie tej kwestii będzie kiedykolwiek możliwe, to wymaga ono pogłębionych badań, wykraczających daleko poza zakres tej pracy30.

Przestępstwo fałszywego oskarżenia ścigane było w okresie późnej Republiki na podstawie lex Remmia de calmoniatoribus – plebiscytu trybuna Remmiusza sprzed 80 roku przed naszą erą31. Słynny rzymski mówca Marek Tulliusz Cyceron (106-43 p.n.e.) w mowie obrończej wygłoszonej podczas procesu Roscjusza z Amerii zwracał się do oskarżycieli z zapytaniem czy uważają, iż lex Remmia już nie obowiązuje32. Miało to miejsce w roku 80 przed Chrystusem33. Na tej właśnie podstawie datujemy Lex Remmia.

27 W. Litewski, Słownik encyklopedyczny…, s. 32.

28 Prawo rzymskie. Słownik encyklopedyczny, [red.] W. Wołodkiewicz, Warszawa 1986, s. 30.

29 Por. powyższe uwagi co do praw antycznej Mezopotamii, a także regulację prawa biblijnego, która wprost odnosi się zarówno do fałszywego oskarżenia oraz składania fałszywego świadectwa (Pwt 19, 18-20).

30 Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę, iż postępowanie w okresie, w którym powstawała ustawa XII tablic (450-451 p. n. e.) miało charakter inkwizycyjny, funkcję oskarżyciela pełnili przedstawiciele magistratury. Por. rozważania W. Litewskiego: W. Litewski, Rzymski... s. 29-35.

31 Prawo rzymskie. Słownik…, [red.] W. Wołodkiewicz, Warszawa 1986, s. 30. Zob. też: D.48.16.1.2 32 Cicero, Pro Roscio Amerino 19,55.

33 A. R. Dyck, Prefacje, [w:] Cicero, Pro Roscio Amerino, [tłum.] Andrew R. Dyck, Cambridge 2010, s. XV.

202 W następnych stuleciach uzupełniono postanowienia plebiscytu Remmiusza przez wydanie Senatum Consultum Turpillianum w roku 61 naszej ery34 oraz przez rozporządzenia cesarskie35. Spośród tych ostatnich przykładowo wskazać można konstytucje cesarza Aleksandra Sewera (z 226 roku)36, konstytucję Konstantyna Wielkiego (z roku 319)37, konstytucję cesarzy Gracjana, Walentyniana II i Teodozjusza I Wielkiego (z roku 385)38.

Zakres podmiotowy omawianego przestępstwa potencjalnie obejmował wszystkich, którym przysługiwało prawo wniesienia skargi karnej. Aby jednak wypełnić znamiona przestępstwa trzeba było świadomie wystąpić z fałszywym oskarżeniem. Z czasem, jak już wspomniano pod pojęciem calumnia rozumiano nie tylko fałszywe oskarżenie. Uznano bowiem, iż zgodnie z „duchem prawa a nie z jego literą” (non ex verbis, sed ex sententia – Papinianus) za calumniatores uznać należy także tych, którzy inicjują, kierują bądź też nakłaniają kogoś do wniesienia fałszywego oskarżenia39. Jeżeli więc odniesiemy się do współczesnej terminologii, mamy tu do czynienia ze sprawstwem kierowniczym oraz podżeganiem. Analogicznie do regulacji polskiego k.k., odpowiedzialność za wspomniane formy zjawiskowe mieściła się w granicach przewidzianych dla sprawstwa40. Odpowiedzialność za calumnia ponosiła także osoba tworząca fałszywe dowody41.

Także złożenie bezpodstawnego donosu było podstawą do ukarania osoby za crimen calumniae – świadczy o tym konstytucja cesarzy Gracjana, Walentyniana II i Teodozjusza Wielkiego wydana w roku 38542. Na podstawie tej ukarać można było tak zwanych delatores – donosicieli43. Jak się jednak wskazuje, denuncjatorzy karani byli już w okresie pryncypatu44. Osobom, któ34 Za panowania cesarza Nerona; W. A. Hunter, A systematic and historical exposition of Roman law in the order of a code, London 1903, s 82. S.C. Turpillianum regulowało także kwestię innych przestępstw procesowych oskarżyciela: D.47.16.1.pr; o okolicznościach włączenia w krąg czynów inkryminowanych praevaricatio: Tac. Ann. 14.41.

35 Zob. C.9.46.

36 C.9.46.2.

37 C.Th.9.10.3 38 C.9.46.8 39 D.48.16.1.13.

40 Zob. art. 19 § 1 KK. 41 D.48.16.6.4.

42 C.9.46.8.

43 Donosiciel (delator) nie był stroną w postępowaniu. Pojecie to należy oddzielić od oskarżyciela (accusator). W. Litewski, Rzymski... s. 81-82.

44 Ibidem, s. 82.

203 re wystąpiłby z bezpodstawnym donosem groziłaby infamia a także kary arbitralne. Warte uwagi jest to, iż cesarze nie precyzują, iż delator miałby być świadom bezpodstawności dostarczanej sędziom informacji.

Pewne osoby w ogóle nie ponosiły odpowiedzialności za crimen calumniae. Dotyczyło to kobiet, w sytuacji kiedy mogły wnieść skargę karną45. Należy wskazać tu także osoby, które miały moralny obowiązek wniesienia skargi.

I tak, spadkobierca oskarżający osobę, którą podejrzewa o przyczynienie się do śmieci spadkodawcy nie ponosił odpowiedzialności za fałszywe oskarżenie46. Podobna sytuacja odnosiła się do syna, który wnosił oskarżenie by dojść odpowiedzialności winnych śmierci swego ojca47.

Do skazania osoby za wniesienie fałszywego oskarżenia wymagane było naturalnie uniewinnienie oskarżonego w sprawie głównej. Podkreśla się, iż konieczne było właśnie uniewinnienie – nie było możliwości oskarżyć o crimen calumniae oskarżyciela, którego przeciwnik procesowy został objęty choćby przez abolitio48. Samo uniewinnienie oskarżonego nie wystarczało jednak by zostać uznanym za potwarcę: D.48.16.1.3. Sed non utique qui non probat quod intendit protinus calumniari videtur: nam eius rei inquisitio arbitrio cognoscentis committitur, qui reo absoluto de accusatoris incipit consilio quaerere, qua mente ductus ad accusationem processit, et si quidem iustum eius errorem reppererit, absolvit eum, si vero in evidenti calumnia eum deprehenderit, legitimam poenam ei irrogat.

Zgodnie z przytoczonym powyżej fragmentem Digestów ten kto nie udowodnił swoich twierdzeń nie był od razu uważany za winnego wniesienia fałszywego oskarżenia, a śledztwo w tej sprawie pozostawiano sędziemu, mającemu jurysdykcję w sprawie głównej – miał on zbadać zamiar, którym kierował się oskarżyciel.

Potwierdza to, iż nie powołano nigdy oddzielnego questio, który miałby być właściwy dla osób oskarżonych o crimen calumniae49. To trybunał właściwy w sprawie głównej badał zatem, czy są podstawy by skazać oskarżyciela za 45 D.48.16.4.4. Zob. też: W. Litewski, Rzymski... s. 110.

46 C.9.46.2.

47 Rozporządzenie cesarzy Karusa, Karinusa i Numeriana z 283 roku – C.9.46.4.

48 W. Litewski, Rzymski... s. 109-110. Abolitio oznaczało usunięcie skargi karnej z różnych przyczyn. Wyróżniano jej trzy rodzaje abolitio ex lege (następowała przede wszystkim przez śmierć oskarżyciela), abolitio privata (odstąpienie od oskarżenia) oraz abolitio publica (na podstawie rozporządzenia cesarza bądź senatu) – W. Litewski, Rzymski... s. 99.

49 A. Greenidge, The Legal Procedure…, s. 469.

204 calumium. Jeżeli nawet accusator został uwolniony od zarzutu wniesienia fałszywego oskarżenia to nie oznaczało to, iż nie zostanie pociągnięty do odpowiedzialności w czasie późniejszym. Był to wyjątek od zasady ne bis in idem, który przewidywała lex Acilia50.

Jak wspomniano dla wypełnienia znamion omawianego przestępstwa musiano wykazać także umyślność działań oskarżyciela. W przytoczonym powyżej fragmencie Digestów wyraźnie jest mowa o „sprawiedliwym błędzie” (iustum errorem), który jest dopuszczalny –i w zasadzie wyłącza odpowiedzialność za crimen calumniae. Z kolei w konstytucji cesarza Aleksandra Sewera (222-235) zwraca się uwagę, iż jeżeli oskarżony został uniewinniony to oskarżyciela nie uważa się ze winnego crimen calumniae pod warunkiem, że miał on dobry powód do wniesienia oskarżenia51. Ciężko jednoznacznie przesądzić, czy wymagano w praktyce by sprawca działał z zamiarem bezpośrednim czy jedynie ewentualnym, by posłużyć się współczesną siatką terminologiczną.

V. Sankcje Karne Kontrowersje pośród uczonych wzbudza sankcja jaką przypisywała lex Remmia za popełnienie omawianego przestępstwa . Digesta justyniańskie przytaczają wypowiedź jurysty Marcjanusa: D.48.16.1.2. Calumniatoribus poena lege remmia irrogatur.

Z jaką sankcja mieliśmy do czynienia we wspomnianej przez Marcjanusa ustawie Remmiusza? Jeśli wsłuchać się w głos Cycerona, to dojść możemy do przekonania, iż kara była nadzwyczaj brutalna: skazany za crimen calumniae miał być napiętnowany literą K na czole52. Część nowożytnych badaczy odczytywała słowa Cycerona dosłownie, przyjmując, iż rzeczywiście kalumniator był piętnowany literą K53. Biorąc jednak pod uwagę to, iż Digesta milczą na ten temat, przyjąć należy, iż za pryncypatu kara ta nie miała już zastosowania. Niektórzy uczeni sądzą ponadto, iż nawet w okresie republikańskim nie stosowano by kary tak brutalnej w stosunku do obywateli rzymskich i przypisują słowom 50 J. Strachan-Davidson, Problems of the Roman criminal law, t. 2., Oxford 1912, s. 137.

51 C.9.46.3. Non enim, si reus absolutus est, ex eo solo etiam accusator, qui potest iustam habuisse veniendi ad crimen rationem, calumniator credendus est.

52 Cicero, Pro Roscio Amerino 20,57: (…) litteram illam cui vos usque eo inimici estis ut etiam Kal. omnis oderitis ita vehementer ad caput adfigent ut postea neminem alium nisi fortunas vestras accusare possitis.

53 Tak: T. Mommsen, Römisches strafrcht, Leipzig 1899, s. 495.

205 Cycerona znaczenie bardziej metaforyczne: litera K miałaby znaleźć się przy nazwisku osoby skazanej za wniesienie fałszywego oskarżenia na liście osób, na których ciążyło odium infamii – takich, które utraciły między innymi zdolność do wnoszenia skarg karnych54. Nie roszcząc sobie prawa do rozstrzygania niniejszego sporu, podkreślić należy jedynie, iż brak jest materiałów źródłowych potwierdzających stosowanie kary piętnowania w praktyce. Nawet jeżeli była ona przez pewien czas stosowana to szybko wyszła z użycia – samo piętnowanie nie było bowiem karą rdzennie rzymską i dotyczyło z reguły niewolników, o których jednak nie może być mowy w kontekście fałszywego oskarżenia55.

Niewątpliwie natomiast sankcją przewidzianą już w okresie republikańskim dla tych, którzy popełnili crimen calumniae była wspomniana już infamia56. Pod pojęciem tym należy rozumieć nie tylko swoistą „złą sławę” ale także zespół ograniczeń natury prawnej, którym poddani byli uznani za infames57. W przypadku fałszywego oskarżenia mamy do czynienia przede wszystkim ze wspomnianą już utratą ius accusandi: D. 48.2.4. Ulpianus: (…) Sed et calumnia notatis ius accusandi ademptum est.

Zgodnie z informacją przekazaną przez Ulpiana splamionemu kalumnią odjęte było prawo wnoszenia oskarżeń. Dalsze konsekwencje to także utrata prawa do sprawowania urzędów oraz prawa reprezentacji kogokolwiek w sądzie, w tym jako obrońca, utrata praw wyborczych czy możliwości służby w armii58. Wątpliwości pojawiają się natomiast przy pytaniu, czy osoba skazana za wniesienie fałszywego oskarżenia mogła zeznawać jako świadek. Można tu przyjąć za Papinianem, iż mimo że ani lex Remmia ani lex Iulia de vi et repetendarum et peculatus nie przewidują sankcji tego rodzaju, to jednak sędzia winien starannie rozważyć wiarygodność takiego świadka59.

54 Tak: J. Strachan-Davidson, Problems…, s. 140 i n.

55 W. Litewski, Rzymski... s. 109. Zob. także : J. Strachan-Davidson, Problems… s. 141. Brak rzymskich korzeni kary napiętnowania podkreśla także A. Greenidge; zob. A. Greenidge, The Legal Procedure…, s 468-469.

56 A. Greenidge, Infamia: Its Place in Roman Public and Private Law, Oxford 1984, s. 122 i n.

57 Por. A. Berger, Encyclopedic Dictionary… s. 500.

58 J. Strachan-Davidson, Problems… s. 137; A. Greenidge, The Legal Procedure… s. 469470. Niezdolność do sprawowania urzędów: Lex Iulia Municipalis (Tabula Heracleensis) 120: k(alumniae) praeuaricationis caussa accussasse fecisseue qu<i>d iudicatum est erit.

59 D. 22.5.13. Tak: J. Strachan-Davidson, Problems… s. 137-138. Inaczej na kwestię tę zapatrywał się Mommsen, według którego nie było dopuszczalne by calumniator składał zeznania jako świadek – zob. T. Mommsen, Römisches… s. 403.

206 W okresie pryncypatu możliwe było także wymierzenie kar arbitralnych60.

Poświadcza to przytoczony poniżej fragment Digestów Justyniańskich: D.48.16.3 Paulus libro primo sententiarum: Et in privatis et in extraordinariis criminibus omnes calumniosi extra ordinem pro qualitate admissi plectuntur.

W przytoczonym powyżej fragmencie Digestów Paulus stwierdza, iż osoby winne kalumnii karane są przy pomocy kar arbitralnych, stosownie do ciężkości popełnionego przestępstwa (pro qualitate admissi plectuntur).

Wskazuje się, iż stosowanie kar arbitralnych mogło pełnić funkcję sprawiedliwościową: calumnitor ponosił karę adekwatną do tej, która groziłaby niesłusznie oskarżonemu61. Z czasem zaczęto stosować zasadę talionu62. Prawdopodobnie została ona wprowadzona konstytucją cesarza Konstantyna Wielkiego z 319 roku63. Reguła odwetu może sięgać genezą Collatio Legum Mosiacorum et Romanorum – zbioru praw pochodzącego z okresu poklasycznego, obejmującego fragmenty Pięcioksięgu, cytaty zaczerpnięte z pism jurystów okresu klasycznego oraz wyjątki z konstytucji cesarskich64. Nie jest bowiem nieuzasadnione twierdzenie, iż to właśnie pierwszy chrześcijański cesarz chciał rozszerzyć na wnoszących fałszywe oskarżenie elementy kary przewidzianej przez „Ustawę, którą Pan przepisał dla Mojżesza” dla składających fałszywe zeznania65. Osoba, która występowała z oskarżeniem była informowana o grożącej jej potencjalnie sankcji66. W pisemnie wnoszonej skardze, musiała ona z góry poddać się tej odpowiedzialności poprzez inscriptio67.

60 J. Strachan-Davidson, Problems… s. 138.

61 Por: J. Strachan-Davidson, Problems… s. 138.

62 Na pewno stosowana w okresie dominatu: C.Th.9.10.3., C.9.46.10.

63 C.Th.9.10.3. Tak: Mommsen, Römisches… s. 496. Inaczej: H. F. Hitzig Calumnia, [w:] Real-Encyclopädie der classischen Alterthumswissenschaft, (red.) A. F. von Pauly, Stuttgart 1842, s. 104-106. Autor wskazuję początek stosowania zasady talionu na panowanie cesarza Septymiusza Sewera (193-211).

64 Dębiński A. Powstanie i znaczenie ustawy, „którą Pan przepisał dla Mojżesza”, [w:] Quid leges sine moribus. Studia nad prawem rzymskim dedykowane Profesorowi Markowi Kuryłowiczowi w 65. rocznicę urodzin oraz 40-lecie pracy naukowej, (red.) K. Amielańczyk, Lublin 2009, s. 74.

65 Zob. J. Strachan-Davidson, Problems… s. 139.

66 Rozporządzenie cesarzy Teodozjusza i Honoriusza (brak daty) – C.9.46.10.

67 W. Litewski Rzymski… s. 109.

207 VI. Uwagi Końcowe Przestępstwo fałszywego oskarżenia stanowiło jedno z przestępstw procesowych oskarżyciela. Przedmiotem ochrony było zarówno dobro osoby niesłusznie oskarżonej, jak i dobro wymiaru sprawiedliwości – co w odniesieniu do analizowanego przestępstwa zachowuje aktualność także obecnie68. Jego specyfika polegała na braku oddzielnego trybunału właściwego dla rozstrzygnięcia sprawy. Crimen calumniae zdefiniować można jako wniesienie fałszywego oskarżenia, a także podżeganie do wniesienia bezpodstawnej skargi karnej, złożenie bezpodstawnego donosu w postępowaniu inkwizycyjnym czy wzięcie pieniędzy za nękanie procesem innej osoby.

Działanie to musiało być zawinione, nie mogła też zachodzić żadna z wymienionych okoliczności wyłączających odpowiedzialność za analizowany czyn.

W granicach przewidzianych dla sprawstwa karane było również sprawstwo kierownicze oraz podżeganie. Na zakończenie niniejszych rozważań stwierdzić należy, iż w braku szerszego opracowania w literaturze polskiej kwestii związanych z crimen calumniae, praca ta stanowić może wstęp do dalszych, pogłębionych badań w tej tematyce.

CRIMEN CALUMNIAE – CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LA HISTÓRICA Y JURIDICA Resumen En este articulo autor esta analizando el crimen de falsa acusación en la ley Romana (crimen calumniae). Las reflexiones sobre dicho acto con la base en la ley Romana están procedidas por una breve presentación de la misma cuestión en otras leyes diferentes a la Romana, escogidas entre las leyes antiguas. Siguiente parte del artículo intenta ubicar dicho acto entre otros conocidos en la ley romana delitos contra funcionamiento de la justicia. La parte fundamental de este trabajo ocupa análisis de lo distintivo del dicho acto, y teniendo en cuenta su desarrollo en términos de valor histórico y jurídico. El autor presenta los temas relacionados con la sanción penal impuesta por los factores analizados. Las contemplaciones cierran el resumen indicando las más importantes de las cuestiones planteadas.

68 B. Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko ochronie informacji i wymiarowi sprawiedliwości. Rozdział XXX i XXXIII Kodeksu Karnego. Komentarz, Warszawa 2000, s. 21 i n.

208

Łukasz Bolesta

PRAWO KARNE III RZESZY INSTRUMENTEM POLITYKI PAŃSTWA TOTALITARNEGO Państwo totalitarne nie ścierpi różnicy między prawem a moralnością1

Adolf Hitler

I. Uwagi Wstępne Niniejsze opracowanie jest próbą omówienia tematu wykorzystywania prawa karnego do prowadzenia polityki przez państwo totalitarne2. Przedmiotem rozważań będzie III Rzesza w latach 1933-19453. Spośród aktów prawnych wydanych w III Rzeszy, które zawierają przepisy karne, zostały wybrane te doniosłe i mające największe znaczenie polityczne lub gospodarcze w omawianym okresie. Na wstępie należy przedstawić rys historyczny kształtowania się systemu prawnego państwa niemieckiego pod rządami Narodowosocjalistycznej Niemieckiej Partii Robotników4.

Rok 1933 przyniósł w Republice Weimarskiej5 wybory parlamentarne, w których zwycięstwo odniosła NSDAP. Partia Adolfa Hitlera uzyska1 F. Ryszka, Państwo stanu wyjątkowego: rzecz o systemie państwa i prawa Trzeciej Rzeszy, Wrocław 1964, s. 78.

2 Państwo totalitarne – system władzy, w którym państwo całkowicie kontroluje wszystkie sfery życia jednostki w celu jej całkowitego podporządkowania i kontroli nad jej życiem. Państwami totalitarnymi były m.in. III Rzesza i ZSRR. 3 Rzesza Niemiecka (Deutsches Reich)- oficjalna nazwa państwa niemieckiego pod rządami Narodowosocjalistycznej Niemieckiej Partii Robotników w latach 1933-1945.

4 Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei, dalej jako: „NSDAP”.

5 Republika Weimarska – potoczne określenie państwa niemieckiego w latach 19191933. Proklamowana 9 listopada 1918 r., a ustanowiona na mocy konstytucji z 1919 r.

Była to republika demokratyczno-parlamentarna na czele z prezydentem.

209 ła bezwzględną liczbę głosów w Reichstagu. Dzięki dominującej pozycji w parlamencie doprowadzono do likwidacji politycznej opozycji. 14 lipca 1933 r. wydano ustawę, zgodnie z którą jedyną legalnie działającą partią na terenie Niemiec była właśnie NSDAP. Zakazano powstawania innych partii politycznych. Niemniej jednak formalnie Republika Weimarska trwała nadal. Faktycznie, Hitler skupił w swoim ręku całą władzę i ugruntował jedną z cech systemu faszystowskiego w Niemczech – monopartyjność. III Rzesza stała się państwem centralistycznym. Zasady federalizmu państwowego były stopniowo znoszone. W kwietniu 1933 r. państwo niemieckie zostało podzielone na 32 okręgi (Gaue), na czele których stali namiestnicy mianowani przez Hitlera. W 1934 r. zniesiono odrębność landów, a ich prawa suwerenne przeniesiono na Rzeszę. Stały się one okręgami administracyjnymi. Zlikwidowano Radę Rzeszy. Stanowiska państwowe były obsadzane działaczami partyjnymi6. Zgodnie z ustawą z 1937 r. urzędnicy oraz sędziowie byli zobowiązani do złożenia przysięgi na wierność Hitlerowi. Faszyści chcieli objąć kontrolą wszystkie dziedziny życia publicznego. W tym aspekcie dużą rolę odgrywała przyboczna straż kanclerza SS7, a także tajna policja – Gestapo8, która walczyła z przeciwnikami nowego ustroju9. W III Rzeszy łamane były prawa obywateli. Nie mogła legalnie działać opozycja polityczna. Odrzucono równość wobec prawa.

W szczególności dotknęło to ludność żydowską. Wydane w 1935 r. Ustawy norymberskie10 (Ustawa o obywatelstwie niemieckim; Ustawa o ochronie czci i krwi niemieckiej; Ustawa o barwach i fladze Rzeszy) pozbawiły tę grupę praw osobistych i politycznych. Odebrano im prawa wyborcze, prawo do piastowania urzędów, prawo do wykonywania niektórych zawodów. Zakazane były małżeństwa między obywatelami niemieckimi, a Żydami11.

6 E. Jackel, Panowanie Hitlera, Wrocław 1989 r., s. 118.

7 Gestapo (niem. Geheime Staatspolizei) – nazistowska Tajna Policja Państwowa, utworzona przez H. Göringa . W 1939 włączona została do RSHA (Głównego Urzędu Bezpieczeństwa Rzeszy). Ścigała wszelkie formy działalności antypaństwowej, organizowała terror, a także, od strony administracyjnej, Holocaust. W procesie norymberskim uznana została za organizację zbrodniczą.

8 Norymberskie ustawy – potoczna nazwa rasistowskich ustaw niemieckich. Uchwalone 15 września 1935 r. przez Reichstag III Rzeszy w Norymberdze.

9 Skrót od Nationalsozialismus.

10 http://encyklopedia.pwn.pl/haslo/3946339/nazizm.html, 03.09.2013 r.

11 M. H. Hart, 100 postaci, które miały największy wpływ na dzieje ludzkości , Warszawa 1996, s. 168.

210 Niemiecką skrajną odmianą faszyzmu był narodowy socjalizm12, nazizm13, określany również mianem hitleryzmu. Nazizm pojawił się i rozwinął jako protest przeciw klęsce Niemiec w I wojnie światowej, kładącej kres hegemonialnej polityce cesarstwa, przeciw kryzysowi pierwszych lat powojennych. Czynniki te spowodowały wzrost wpływów lewicy14. Nazistowski ruch polityczny był kierowany przez Hitlera i jego partię NSDAP15. Zmierzał do obalenia Republiki Weimarskiej. Nazizm jako ideologia pokonanych, rozczarowanych i spragnionych odwetu był przepełnionym nienawiścią programem negacji powojennego ładu; zwracał się przeciw liberalizmowi, systemowi wielopartyjnemu i parlamentaryzmowi, demokracji, marksizmowi, komunizmowi i pacyfizmowi, które uznawał za inspirowane i wspierane przez Żydów; występował przeciwko chrześcijaństwu i Kościołom, próbując stworzyć własną „religię germańską”16. Nazizm głosił skrajny antyindywidualizm, dążąc do zawładnięcia „całym człowiekiem”, wymagał nie tylko lojalności i posłuszeństwa, ale i czynnego wspierania ruchu, m.in. przez doskonalenie „narodowosocjalistycznego instynktu”17. Nawiązując do idei romantyzmu i rasizmu głosił skrajny nacjonalizm, uważając naród za wspólnotę krwi, zdeterminowaną biologicznie i rasowo. Opierając się na darwinizmie społecznym uznawał siłę i walkę za podstawowe prawo społeczne. Nacjonalizm w nazizmie znajdował wyraz w ideologii wroga, którego należy bezwzględnie zwalczać; wrogiem był Żyd, komunista, liberał, socjaldemokrata. Wyrazem nacjonalizmu były teorie „krwi i ziemi”, braku „przestrzeni życiowej” i pochwała wojny. Nazizm demagogicznie łączył ideę nacjonalizmu z elementami socjalizmu, stojąc na stanowisku, że każdy naród ma prawo do własnej wersji socjalizmu. Nacjonalistyczne i socjalistyczne hasła przyciągnęły do nazizmu przeważającą część niemieckiego społeczeństwa, które w decydującym momencie udzieliło poparcia 12 K. Grünberg, Życie osobiste Hitlera, Warszawa 1993, s. 102.

13 H. Olszewski, Nauka historii w upadku. Studium o historiografii i ideologii historycznej w imperialistycznych Niemczech, Warszawa 1982, s. 112.

14 Ibidem, s. 120 i n.

15 F. Ryszka, Państwo…, op. cit., s. 83 i n.

16 Sturmabteilung, oddziały Szturmowe NSDAP. 17 Pucz Rohma (,,Noc długich noży”) – w nocy z 29 na 30 czerwca 1934 r. na terenie Niemiec miało miejsce wymordowanie przywódców oddziałów szturmowych SA i innych osób, które naraziły się Adolfowi Hitlerowi. Według oficjalnych danych zabitych zostało 77 osób, choć przypuszcza się, że naprawdę zamordowano ich około 400. Tej nocy, pod pretekstem przygotowywania rzekomego zamachu stanu, zginęli m.in. dowódca SA E. Rohm, przywódca lewicy NSDAP G. Strasser oraz były kanclerz K. Schleicher.

211 polityce Hitlera. W 1933–45 nazizm był w Niemczech ideologią państwową oraz czynnikiem integrującym społeczeństwo wokół hitlerowskiej polityki18.

II. Prawo A Moralność W III Rzeszy postawiono znak równości między moralnością i prawem.

Zostało to wprowadzone w życie w procesie „ujednolicenia”, czyli nazistowskiej instytucjonalizacji życia. Skoro wszelkie zachowania społeczne miały być wyzyskane bądź kształtowane przez państwo, logicznym tego następstwem musiało być poddanie ich rygorom opatrzonym taką sankcją, jaką w praworządnym systemie przywiązuje się do działań i zaniechań określonych przez prawo karne19. Stąd właśnie zatarcie granicy między prawem a moralnością, stąd prawo nie było już rozumiane jako minimum moralności, ale jako tej moralności wykładnik wedle zasady: moralne jest nie tylko to, co nie jest zakazane, ale przede wszystkim to, co jest przepisane w trybie nakazu władzy. Wychodząc z rasistowskich założeń prawo karne wdzierało się w sprawy przynależne dotąd do sfery moralności20. W grę wchodziły nie tylko względy rasistowskie. Krwawa rozprawa z opozycją SA21, np. po puczu Rohma22, przyniosła jako uboczny produkt szczególne potępienie przestępstw związanych ze stylem życia elity SA. Podobnie działano w celu kompromitacji ,,politykującego kościoła” poprzez wydobycie na jaw skandali obyczajowych wśród duchowieństwa katolickiego23.

W systemie nazistowskim funkcjonowała zasada wodzostwa, w której nakazy führera stanowiły normy postępowania. W ramach ,,wspólnoty narodowej” na pierwszym miejscu znajdowały się obowiązki, a nie prawa członków wspólnoty24. Pierwszym obowiązkiem było posłuszeństwo. Prawo karne miało stać na straży właśnie tego obowiązku. Praktyka wytyczyła trzy nowe kierunki działania prawa karnego i każde z nich rozszerzyło 18 J. W. Borejsza, Antyslawizm Adolfa Hitlera, Warszawa 1988, s. 133.

19 G. Ueberschär, Wojskowe elity III Rzeszy, Warszawa 2004, s. 195 i n.

20 S. Estreicher, Historia prawa karnego i procesu na zachodzie Europy, Kraków 1946, s. 38 i n.

21 Niem. Gesetz über Verhängung und Vollzug der Todesstrafe.

22 ht t p://ger ma n h i s tor ydo c s .g h i- dc .org /sub _ do c u ment .c f m?do c u ment _ id=1495 (ang.), 10.04.2013 r.

23 F. Ryszka, Państwo…, op. cit., s. 94.

24 Ibidem, s. 312 i n.

212 sferę jego działania przedmiotowo i podmiotowo. Pierwszym było rozszerzenie ogólnych zasad odpowiedzialności karnej z rozbudowaniem tzw. sędziowskiego wymiaru kary w trybie analogii z przepisu ustawy i analogii z systemu prawnego. Drugim – zaostrzenie zasad prewencji szczególnej. Natomiast trzecim – pomnożenie ilości stanów faktycznych, prowadzące do niebywałej penalizacji życia. Nazistowska władza traktowała prawo karne instrumentalnie. Widocznym tego przykładem było zażądanie kary śmierci przez Hitlera wobec podejrzanych o podpalenie Reichstagu. W tej sytuacji było to pogwałcenie zasad nulla poena sine lege i lex retro non agit25. Karę śmierci za podpalenie wprowadzono dopiero po tym incydencie. W marcu 1933 r., w celu zachowania pozorów legalizmu, Adolf Hitler wymusił uchwalenie ustawy, na podstawie której rozporządzenie prezydenta z 28 lutego 1933 r. odnosi się również do czynów popełnionych między 31 stycznia a 28 lutego 1933 r. Symbolem antydemokratycznych zmian było zniesienie zakazu analogii w 1935 roku26. Według noweli kodeksu karnego osoby, które popełniły czyn wymieniony w ustawie albo którego ukarania wymagał „zdrowy pogląd ludu” miały być ukarane. Precyzując, jeśli czyn nie był nawet określony w ustawie, a kwalifikował się do oceny według narodowego poczucia sumienia, to sędzia był upoważniony do wymierzenia kary na zasadzie podobieństwa do jakiegokolwiek czynu karalnego określonego w ustawie karnej27.

III. Zasadnicze Reformy W Prawie Karnym III Rzeszy Pierwsze zasadnicze reformy przedmiotowej strony prawa karnego materialnego i procesowego datują się z połowy 1935 r., aczkolwiek sama idea zmian zrodziła się bardzo wcześnie po zdobyciu władzy przez Hitlera. Już w niespełna półtora roku później została powołana przez ministerstwo sprawiedliwości komisja kodyfikacji prawa karnego. Ustawy szczegółowe wyprzedziły jednak kodyfikację. W tym miejscu należy wspomnieć o osławionej lex van der Lubbe28, która została wprowadzona przez rząd III Rzeszy 25 Analogia iuris – zakłada zastosowanie do sytuacji nie wyrażonej w tekście prawnym zasady prawa (zasady całego systemu lub części systemu prawa).

26 G. Ueberschär, Wojskowe…, op. cit., s. 116 i n.

27 F. Ryszka, Państwo…, op. cit., s. 122 i n.

28 W. Lemiesz, Paragraf…, op. cit., s. 144.

213 miesiąc od podpalenia Reichstagu, 29 marca 1933 r.29. Stało się to na żądanie Adolfa Hitlera, któremu zależało, aby domniemany podpalacz Reichstagu mógł być skazany na karę śmierci, a nie na łagodniejszą karę, którą przewidywało prawo obowiązujące w dniu zdarzenia30. W ten sposób pogwałcono zasady nulla poena sine lege poenali i lex retro non agit31. Zasada retroaktywnego działania ustawy karnej, również z obostrzoną sankcją, została właściwie wprowadzona rozporządzeniem o ochronie narodu i Rzeszy z 28 lutego 1933 r. Na jego podstawie kwalifikowano jako przestępstwa przeciwko państwu czyny popełnione przeciw instytucjom narodowosocjalistycznym32.

Rozporządzenie z 28 lutego i lex van der Lubbe, jako jego uzupełnienie, były pierwszymi zapowiedziami głębokich przemian. Nowela z 28 czerwca 1935 r., wchodząca w życie z dniem 1 września 1935 r., dotyczyła zarówno części ogólnych, jak i postanowień szczegółowych, m.in. wprowadzała zmianę słynnego §175 o przestępstwie homoseksualizmu33, a także §2 – który statuował zupełnie nową zasadę – „w miejsce dotychczasowego formalnego pojęcia bezprawia wprowadzić pojęcie materialne” oraz żeby „podstawą ścigania stało się w przyszłości nie tylko prawo stanowione, ale także, gdy domaga się tego zdrowe odczucie narodu i aby ścigane były czyny sprzeczne z ideą prawa wyrażającą się w ustawie34”. Zamiast zasady nulla poena sine lege obowiązywać miała odtąd zasada nullum crimen sine poena.

W samym rozszerzeniu zasady odpowiedzialności karnej wyraża się charakterystyczna dwustopniowość zjawiska określanego mianem analogii iuris, czyli analogii z systemu prawnego35. Analogia przestępności czynu sięgała bowiem dalej niż system prawny, zwracając się do pojęcia „zdrowego odczucia” czy zdrowego rozsądku. To ostatnie zaś, jako pojęcie wartościujące, nie polegało wyłącznie na stwierdzeniu przez sędziego, że społeczeństwo lub jego pewna część uznaje czyn za przestępny. Odwrotnie, to sędzia miał stwierdzić, czy odpowiednie działanie lub zaniechanie zgodne było z politycznymi założeniami narodowego socjalizmu bądź czy nie było potępione w myśl tych samych miar ocen36.

29 K. Grünberg, Życie…, op. cit., s. 136.

30 R. Grunberger, Historia społeczna Trzeciej Rzeszy, Warszawa 1987, s. 261.

31 Ibidem, s. 277 i n.

32 S. Estreicher, Historia…, op. cit., s. 76.

33 E. Crankshaw, Gestapo, op. cit., s. 124.

34 F. Ryszka, Państwo…, op. cit., s. 334.

35 F. Ryszka, Państwo…, op. cit., s. 494.

36 M. Sczaniecki, Powszechna…, op. cit., s. 419.

214 Wprowadzenie analogii w prawie karnym materialnym, wraz z odpowiednimi zmianami kodeksu postępowania karnego, nie mogło być w sumie zabiegiem dość skutecznym, aby skierować prawo karne na nowe tory.

Ustawodawca przewidział wątpliwości interpretacyjne sądów i niedoskonałość konstrukcji analogii, skoro przeznaczył jej z góry rolę przepisu posiłkowego, reformując równocześnie najważniejsze pod względem politycznym przepisy części szczegółowej kodeksu, zanim nie rozwinął ożywionej działalności uzupełnienia ustawy karnej, bądź na drodze zmiany kwalifikacji przestępstw, bądź tworzenia nowych stanów faktycznych.

Głęboko sięgające reformy objęły także sferę karania, wprowadzenia nowych kar dodatkowych, środków prewencyjnych i wychowawczych itd. Na pierwszym miejscu znaleźć się musiała sprawa przestępstw politycznych37.

Doniosłą zmianę w zakresie katalogu kar wprowadziło rozporządzenie z 28 lutego 1933r. uzupełnione przez lex van der Lubbe. Przepisy te zostały rozwinięte przez nowelizację Działu 1 cz. II (szczegółowej) mocą ustawy z 24 kwietnia 1934 r. Zachowując niemal klasyczny w niemieckim prawie karnym dwupodział na zdradę główną (Hochverrat) i zdradę kraju (Landesverrat), ustawa z 1934 r. rozbudowała w dziewięciu nowych stanach faktycznych pojęcie zdrady kraju, w rzeczywistości w zakresie czynów, które mogłyby szkodzić opinii państwa narodowosocjalistycznego na zewnątrz. Wszystkie czyny określone w nowych przepisach postawione zostały na równi ze szpiegostwem i wszystkie potraktowane jako zbrodnie karane ciężkim więzieniem. Wykładnia przepisów o zdradzie głównej przyjmowała winę w najszerszym pojęciu winy umyślnej (dolus eventualis na równi z dolus directus)38. Wewnętrzne zastrzeżenie co do skutku czynu przestępnego nie miało prawnego znaczenia, co oznaczało zdecydowane opowiedzenie się za teorią obiektywizacji winy (wina określona przez skutek przestępny). Dowód winy był zadaniem policji politycznej, której działalność wymykała się wszelkiej kontroli. Równolegle z wprowadzeniem zaostrzonych represji karnych w przestępstwach przeciwko państwu wprowadzono ochronę prawno-karną partii hitlerowskiej, jej instytucji i symboli. Nastąpiło to na zasadzie nowej ustawy o zwalczaniu ukrytych napaści na instytucje państwowe i NSDAP oraz o ochronie uniformów partyjnych z 20 grudnia 1934 r. Ustawa zakazywała krytyki przywódców, organów i instytucji NSDAP na równi z przywódcami i orga37 G. Ueberschär, Wojskowe…, op. cit., s. 116 i n.

38 F. Ryszka, Państwo…, op. cit., s. 122 i n.

215 nami państwa39. Ściganie czynów określonych jako przestępstwa przeciw NSDAP następować miało na wniosek ministra sprawiedliwości po zasięgnięciu wiążącej opinii zastępcy Führera, które to agendy przejął później Martin Bormann40. W uzupełnieniu zaostrzonej represji karnej w przestępstwach przeciwko państwu oraz wprowadzenia ochrony prawno-karnej Narodowosocjalistycznej Niemieckiej Partii Robotników ustanowiono szczególne przepisy dla ochrony gospodarki Rzeszy. Ustawa z 1 grudnia 1936 r. przeciwko sabotażowi gospodarczemu stanowiła, że obywatele Rzeszy, którzy dla zysku lub z innych niskich pobudek wywożą nielegalnie swoje mienie za granicę lub alienują mienie zagraniczne, „wyrządzając tym poważną szkodę gospodarce niemieckiej”, karani są śmiercią i konfiskatą majątku. Kara śmierci była bezwzględnie oznaczona�. Te przepisy karne były dopełnieniem mającej miejsce w tym czasie sytuacji stanu wyjątkowego w dziedzinie gospodarki.

Te szczegółowe ustawy karne noszą piętno stanu wyjątkowego, niezależnie od tego, iż najważniejsze przepisy przygotowane były na krótko przed wojną. Dotyczy to w pierwszym rzędzie rozporządzenia Führera o szczególnych przepisach karnych na okres wojny i stanu wyjątkowego datowanego na 17 sierpnia 1938 r., jednak ogłoszone dopiero rok później.

Rozporządzenie to otworzyło nowy okres ewolucji prawa karnego Trzeciej Rzeszy, ale i zarazem zamknęło pierwszy okres reform w duchu narodowosocjalistycznym. Hitler był zwolennikiem twardej i bezwzględnej dyscypliny społecznej41. Jego poglądy były nader uproszczone w tej dziedzinie, podobnie jak i w wielu innych. Po jednej stronie – na górze – są uczciwi, zdolni do poświęceń, potencjalni bohaterowie, po drugiej – na dole – potencjalni przestępcy i przestępcy. Natomiast pośrodku – nieokreślona, indyferentna masa, skłonna do przechylenia się w jedną lub drugą stronę42. Ustawy w państwie powinny być takie, aby odstraszały tych ze środka, a eliminowały zdecydowanie złych. Zdolność odstraszania prawa musiała być zatem warunkiem jego skuteczności.

39 W. Lemiesz, Paragraf…, op. cit., s. 116.

40 Martin Bormann (1900-1945?) – jeden z najwyższych dygnitarzy hitlerowskiej III Rzeszy, szef kancelarii NSDAP. Data śmierci nie jest znana, gdyż nie ma do końca potwierdzonych dowodów jego śmierci.

41 W. Lemiesz, Paragraf…, op. cit., s. 144.

42 K. Grünberg, Życie…, op. cit., s. 136.

216 Takie właśnie założenia przyświecały ustawie przeciw niebezpiecznym przestępcom z nawyku z 24 listopada 1933 roku43. Była to jedna z pierwszych reform prawa karnego, a pierwsza dotycząca podmiotowej strony przestępstw. Ustawa miała również charakter noweli do kodeksu karnego, wprowadzając definicję przestępcy z nawyku oraz środki zabezpieczające i poprawcze, skatalogowane w siedmiu następujących pozycjach: umieszczenie w zakładzie leczniczym lub opiekuńczym, umieszczenie w zakładzie leczniczym dla alkoholików, umieszczenie w domu pracy poprawczej, umieszczenie w zakładzie poprawczym, kastracja „niebezpiecznych przestępców seksualnych”, zakaz wykonywania zawodu, wydalenie z obszaru Rzeszy. Dla uznania przestępcy za niebezpiecznego przestępcę z nawyku wystarczyło w zasadzie dwukrotne skazanie prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności, gdy trzecie przestępstwo było zbrodnią lub przestępstwem umyślnym, jeżeli nawet nie było zbrodnią44. Spośród wymienionych wyżej siedmiu środków aż cztery oznaczały bezterminowe pozbawienie wolności w tym sensie, że o zwolnieniu np. z zamkniętego zakładu leczniczego czy domu poprawczego decydował prokurator, jeśli wedle jego uznania środek osiągnął pożądany skutek. Wszystkie te „środki zabezpieczające i poprawcze” miały na celu eliminację przestępcy ze społeczeństwa. Wprawdzie formalistyczne kryteria z ustawy karnej pozwalały na wyraźną definicję „przestępcy z nawyku”, jednak nawet jej nie potrzebowało gestapo, kierując się swobodnym uznaniem45. Niemniej z punktu widzenia skutków i losu człowieka – obie instytucje mogły pozbawić go bezterminowo wolności nie w trybie represji za określony czyn przestępny, ale w wyniku uznania, iż ktoś jest wrogiem i stanowi zagrożenie. Przestępców z nawyku osadzano w obozach koncentracyjnych obok więźniów politycznych, a zatem obozy koncentracyjne zastępowały domy pracy i domy poprawcze46.

Wyraźną cezurę w ustawodawstwie i orzecznictwie sądów karnych III Rzeszy stanowił rok 1938. Rozporządzenie o szczególnym prawie karnym na czas wojny z 17 sierpnia 1938 r. nie jest zapewne samo w sobie wystarczającym kryterium zmian, skoro wydane zostało pod warunkiem zawieszającym i zawiera stany faktyczne wynikające z sytuacji wojennej. Nie43 R. Grunberger, Historia społeczna Trzeciej Rzeszy, Warszawa 1987, s. 261.

44 Ibidem, s. 277 i n.

45 S. Estreicher, Historia…, op. cit., s. 76.

46 E. Crankshaw, Gestapo, op. cit., s. 124.

217 mniej było ono wyraźnym sygnałem, że państwo Hitlera zdecydowało się przejść do jawnej polityki aneksji oraz przystosowuje swój system prawny do wojny, inaczej niż to miało miejsce za czasów I wojny światowej47.

Pierwszym chronologicznie aktem, datowanym w dniu agresji na Polskę, było rozporządzenie Rady Obrony Rzeszy o nadzwyczajnych środkach w zakresie radiofonii. Wprowadzało ono zakaz słuchania rozgłośni zagranicznych, ponieważ jak nawiązując do tekstu ustawy „w nowoczesnej wojnie wróg walczy nie tylko za pomocą broni wojskowej, ale środkami wpływającymi na ducha narodu, aby go osłabić”.

Serię ustaw karnych, polegających na zaostrzeniu sankcji i pomnożeniu stanów faktycznych dopełniało rozporządzenie z 4 września 1939 r. o gospodarce wojennej, przewidujące sankcje karne: więzienia, ciężkiego więzienia, a w wypadkach szczególnych kary śmierci za niszczenie, uszkodzenie, czy marnotrawstwo surowców lub produktów mających „życiowe znaczenie” dla gospodarki bądź za działanie na szkodę w zaopatrywaniu rynku w takie produkty. Sankcje karne takie jak: więzienia lub grzywny, przewidywało wreszcie rozporządzenie Ministerialnej Rady Obrony Rzeszy z 1 września o powstrzymaniu nieuzasadnionych zmian miejsca pracy48. Skutkowało ono przywiązaniem robotnika do określonego warsztatu produkcyjnego, który opuścić mógł wyłącznie za zgodą właściwego urzędu pracy. Działało w obie strony: żaden zakład produkcyjny nie mógł zatrudniać robotników bez zgody urzędu pracy. Naruszenia tych przepisów były karalne.

IV. Uwagi Końcowe Po upadku III Rzeszy i odsunięciu od władzy nazistów nastąpiła denazyfikacja, która miała na celu usunięcie z systemu prawnego zmian wprowadzonych za ich rządów, a także usunięcie z aparatu sądownictwa skompromitowanych sędziów49. Przebieg II wojny światowej ujawnił jakie następstwa może nieść za sobą ustrój faszystowski, który w Niemczech hitlerowskich przybrał skrajną formę50.

47 S. Estreicher, Historia…, op. cit., s. 112.

48 F. Ryszka, Państwo…, op. cit., s. 334.

49 S. Estreicher, Historia…, op. cit., s. 155.

50 F. Ryszka, Państwo…, op. cit., s. 494.

218 CRIMINAL LAW IN THE THIRD REICH AS AN IMPLEMENT OF POLITICS OF A TOTALITARIAN COUNTRY Summary The topic of my dissertation is “Criminal Law in The Third Reich as an implement of politics of a totalitarian country”. Dissertation is mainly focused on changes in the German Penal Law after seizure of power by Adolf Hitler. These changes were aimed at opponents of the Third Reich, nation, and commander and annulled almost all rules of penal and procedural law. These laws used to form legacy of the liberal Rule of law. Nevertheless every effort was made to keep up appearances of legalism. There was a noticeable influence of School of Antropology on law in this time – a concept of dangerous perpetrator. According to this concept – perpetrator should be found and rendered. Nullum crimen sine lege rule was replaced by nullum crimen sine poena rule. Increasing range of the Penal Law was clearly visible, as well as instrumental treatment of this law by changes of criminal liability. German legal system was composed of traditional legal personnel and tradition of legal culture. In the fascist law these elements were connected to the reforms, legislative changes, realisation of social policy beyond the court with the use of administrative way and police terror (Gestapo, SS).

219

Hubert Mielnik

FUNKCJONOWANIE OBOZU W ZWIERZYŃCU ZE SZCZEGÓLNYM UWZGLĘDNIENIEM OKRESU OD STYCZNIA DO SIERPNIA 1943 ROKU I. Informacje Wstępne Zwierzyniecki obóz w swojej historii spełniał bardzo odmienne funkcje, niewątpliwie jednak tą najważniejszą odegrał w 1943 roku, dlatego też referat skoncentrowany będzie na okresie ściśle związanym z akcją wysiedleńczą Zamojszczyzny oraz akcją Wherwolf I. Dla pełnego przedstawienia funkcjonowania obozu w tym stadium, konieczna będzie ogólna charakterystyka akcji wysiedleńczych. Z tego samego powodu niezbędny jest krótki opis wcześniejszych etapów działalności obozu.

II. Akcje Wysiedleńcze Zamojszczyzny Tereny Zamojszczyzny w zamyśle najważniejszych przywódców hitlerowskich miały ulec całkowitej germanizacji. Głównym celem do którego dążono było uczynienie z Zamojszczyzny „germańskiego wału na Wschodzie”1. Czesław Madajczyk wskazuje na kilka przyczyn realizacji Generalplan Ost na Zamojszczyźnie, z których najważniejsze to: dobry typ gleby do prowadzenia gospodarki rolnej, położenie blisko głównych szlaków komunikacyjnych oraz dobrze przygotowana do realizacji zadania administracja dystryktu lubelskiego, na czele z Odilo Globocnikiem pełniącym funkcję Dowódcy SS i Policji2. Akcja miała 1 E. Żebrowska, Wysiedlenia ludności Zamojszczyzny w okresie II wojny światowej, [w:] Studia Iuridica Lublinensia. Tom XII, Lublin 2009, s. 262.

2 Cz. Madajczyk, Wstęp, [w:] Zamojszczyzna – Sonderlaboratorium SS. Zbiór dokumentów polskich i niemieckich z okresu okupacji hitlerowskiej, t.1, red. Cz. Madajczyk, Warszawa 1979, s. 5.

220 polegać na wysiedleniu mieszkańców, którzy kierowani do obozów przejściowych przechodzili selekcję co do możliwości zniemczenia oraz zdolności i przydatności do pracy. Po czym wyselekcjonowane grupy transportowano do pracy przymusowej w Rzeszy, bądź do obozów koncentracyjnych.

Najtragiczniejszy los spotkał dzieci, które jako niezdolne do pracy, zostały odłączone od swoich rodziców i wysłane do KL Auschwitz-Birkenau, obozu dla małoletnich Polaków na ul. Przemysłowej w Łodzi albo na teren Rzeszy i do innych dystryktów Generalnego Gubernatorstwa3.

W opuszczonych gospodarstwach lokowano osadników, rodziny niemieckie i ukraińskie. Pierwszy etap wysiedleń trwał od końca listopada 1942 roku do marca 1943 roku, w tym czasie wysiedlono ok. 41 tysięcy osób, liczba ta nie stanowiła nawet połowy wstępnie zakładanej przez okupanta.

Po całkowitym fiasku wysiedleń, przystąpiono do realizacji akcji Wherwolf I, która miała charakter pacyfikacyjno-wysiedleńczy. Odilo Globocnik za główny jej cel uznał usunięcie ludności żyjącej na obszarze Zamojszczyzny4. Tak bezwzględne zamiar związany był z oporem oddziałów Armii Krajowej i Batalionów Chłopskich, podejmujących liczne akcje dywersyjne i zbrojne w obronie wysiedlanej ludności, będące jedną z głównych przyczyn niepowodzenia akcji wysiedleńczej.

Przeprowadzona od czerwca do sierpnia 1943 roku, akcja Wherwolf I nie przyniosła zakładanych rezultatów, jej realizacja doprowadziła wyłącznie do zwiększenia chaosu na Zamojszczyźnie5. Przez cały okres wysiedleń na Zamojszczyźnie, władze hitlerowskie wykorzystywały obóz w Zwierzyńcu, wraz z obozami w Zamościu i Budzyniu k. Kraśnika do gromadzenia wysiedlonej ludności i dokonywania w nich selekcji.

III. Baza TODT Wiosną 1940 roku przystąpiono w Zwierzyńcu do budowy odpowiedniej infrastruktury mającej służyć firmom organizacji TODT. Ta utworzona w 1938 r. organizacja zajmowała się budową obiektów o znaczeniu militarnym.

3 E. Żebrowska, op. cit., Lublin 2009, s. 270.

4 Notatka dowódcy SS i policji w dystrykcie lubelskim, O. Globocnika, do osobistego sztabu Reichsführera SS, określająca założenia akcji „Wherwolf I”, 1 lipca 1943 r., [w:] Zamojszczyzna – Sonderlaboratorium SS. Zbiór dokumentów polskich i niemieckich z okresu okupacji hitlerowskiej, t.2, red. Cz. Madajczyk, Warszawa 1979, s. 91.

5 E. Żebrowska, op. cit., Lublin 2009, s. 275.

221 Teren bazy i późniejszego obozu zlokalizowany został przy drodze prowadzącej do Zamościa, w bliskim położeniu ówczesnego szpitala ordynacji, a na dzisiejszym terenie kościoła parafialnego. Pierwszą firmą stacjonującą w Zwierzyńcu była wiedeńska firma Bazalt Work – Radebeule zatrudniająca robotników różnej narodowości, której zadaniem była naprawa dróg do Biłgoraja i Szczebrzeszyna. Pierwszymi powstałymi obiektami było pięć baraków w których znajdowały się biuro, hotel robotniczy, stołówka, kuchnia, magazyn oraz szopa na sprzęt, cały teren ogrodzony był drutem kolczastym, nie utrudniano jednak przemieszczania się6. Wraz z rozwojem bazy dobudowano wiosną 1941 trzy nowe baraki dla robotników drogowych. W czerwcu 1941 roku wobec inwazji na ZSRR, firma B. W. Radebeule przeniosła się na wschód, a zwierzyniecką bazę zajęła firma, także wchodząca w skład organizacji TODT Baugruppe Kirchhof7. Zgodnie z relacjami warunki pracy w tym okresie znacznie się pogorszyły8. Pogorszenie warunków pracy było bezpośrednim skutkiem wprowadzenia w 1941 r., specjalnego statusu prawnego dla Polaków wykonujących pracę (Sonderarbeitsrecht für Polen). Najważniejsze wprowadzone uregulowania to: niezawieranie umów o pracę, długość dnia pracy regulowana przez pracodawcę w zależności od potrzeb, brak praw urlopowych9. Zaostrzono również środki ostrożności, poprawiono ogrodzenie, zbudowano trzy wieże strażnicze z ruchomymi reflektorami, postawiono szlaban, wprowadzono przepustki kontrolując jednocześnie wchodzących i wychodzących, zakazano także korespondencji. Baza nabierała więc charakteru bardziej represyjnego, przestawała być jedynie siedzibą organizacyjną, zaczęła spełniać także niejako nową rolę. W jednym z przystosowanych baraków trzymano pod strażą ludność „z łapanek”, kiedy barak wypełnił się, wszyscy wywożeni byli do pracy przymusowej w Niemczech. Kolejne przedsiębiorstwa, również z organizacji TODT, które sprowadzono do Zwierzyńca to Tagmann i Strassenbaum. Nie były to firmy duże, nie odegrały większego znaczenia, kontynuowały rozbudowę powstającego obozu, jednocześnie spełniając przypisane sobie funkcje.

6 Relacja Czesława Burego, [w:] Cz. Służewski, Hitlerowski obóz przejściowy w Zwierzyńcu, Zwierzyniec 1993, s. 11; s. 31.

7 Relacja Petroneli Grono, [w:] Ibidem, s. 35.

8 Ibidem.

9 Cz. Pilichowski, Obozy i ośrodki przymusowego odosobnienia, [w:] Obozy hitlerowskie na ziemiach polskich 1939- 1945. Informator Encyklopedyczny, Warszawa 1979, s. 38.

222 IV. Obóz Jeniecki Pierwsi jeńcy francuscy pojawili się w Zwierzyńcu w drugiej połowie 1940 roku po upadku Francji w grupie ok. 100 osobowej10. Podobnie jak zatrudnieni w firmie Radebeule naprawiali drogę w kierunku Szczebrzeszyna11. Wiosną 1942 roku zaczęto przystosowywać teren obozu do nowej funkcji, podobozu jenieckiego o charakterze karnym. Wydzielono sześć baraków z kuchnią, w których miało pomieścić się ok. 320 jeńców francuskich. Jeńcy pochodzili ze Stalagu 325, który w okresie od 13 kwietnia do stycznia 1943 roku znajdował się w Rawie Ruskiej i przeznaczony był dla internowanych jeńców francuskich i belgijskich12. Przybywali oni do Zwierzyńca w kilku grupach, pierwsze transporty pojawiły się w maju. Więźniowie pracowali przy naprawie drogi Zwierzyniec – Biłgoraj oraz przy ciężkich pracach fizycznych w miejscowym tartaku13. Traktowani byli przez niemieckich strażników bardzo brutalnie, za zbyt wolną pracę karani byli biciem, a w niektórych przypadkach nawet rozstrzelaniem14. Zwierzyniecki obóz miał charakter karny, kierowano do niego głównie jeńców przyłapanych na próbie ucieczki. Przeniesieni do Zwierzyńca, nie przestali podejmować prób wydostania się z niewoli. Największa i najbardziej znana ucieczka została przygotowana przez Georgesa Piriou, powojennego dyrektora portu w Lorient. Opracowany plan zakładał przekopanie podziemnego tunelu pomiędzy dwoma barakami, jednym znajdującym się wewnątrz obozu i drugim usytuowanym w lesie, poza obszarem strzeżonym15.

Ucieczka zaplanowana została na noc z 12 na 13 sierpnia. Wybrany termin nie był przypadkowy, 12 sierpnia wymieniono cały dotychczasowy skład niemieckich strażników na nowych, nieobeznanych z obozem. Tego dnia w protokole zdawczo-odbiorczym pisarz obozowy napisał: „obóz jest tak urządzony i strzeżony że wszelka ucieczka z niego jest niemożliwa”16. Nocą z obozu uciekło 93 jeńców. Pościg za uciekinierami wyruszył następnego dnia, pierwsi dwaj schwytani zostali rozstrzelani w miejscu schwytania, kilkunastu zostało najprawdopodobniej rozstrzelanych na terenie obozu17. Kolejnych uję10 11 12 13 14 15 16 17

Cz. Służewski, op. cit., s. 11.

Relacja Stanisława Chwiejczaka, [w:] Ibidem, s. 33. http://www.rawa-ruska.net, 13.04.2011 r.

H. Matławska, Zwierzyniec, Zwierzyniec 1991, s. 315.

Cz. Służewski, op. cit., s. 13.

Ibidem, s. 13.

Ibidem, s. 40.

H. Matławska, op. cit., s. 315.

223 tych w tym pomysłodawcę ucieczki, odesłano do macierzystego obozu. Trzem jeńcom pochodzącym z Paryża, dzięki pomocy leśniczego, udało się przeczekać okres poszukiwań i wstąpić do radzieckiej partyzantki. Prób ucieczek było znacznie więcej, ich realizacja możliwa była dzięki pomocy okolicznej ludności, w tym ordynata Zamoyskiego, który w swej rezydencji ukrywał dwóch Francuzów, leśnikom którzy pomagali ukrywać się i kontaktować z oddziałami partyzanckimi oraz osobom zatrudnionym w obozie, które dostarczały niezbędnych narzędzi i żywności18. Ostatni jeńcy przebywali w podobozie do grudnia 1942 r., kiedy zostali przeniesieni z powrotem do Rawy Ruskiej w związku z przeniesieniem Stalagu 325 do Lwowa.

V. Obóz Od Stycznia Do Sierpnia 1943 Roku Po wywiezieniu ze Zwierzyńca ostatnich jeńców, obóz od stycznia 1943 roku został włączony do akcji wysiedlania Zamojszczyzny. Początkowo więziono mieszkańców powiatu biłgorajskiego, zesłanych do obozu przez biłgorajskie gestapo w odwecie za akcje zbrojne BCh i AK. Pierwsza duża grupa ludności osadzona została 6 lutego, byli to mężczyźni pochodzący z wiosek gminy Zwierzyniec, wkrótce przeniesieni do obozu w Zamościu. Kolejny transport to mieszkańcy gminy Józefów, przywiezieni samochodami ciężarowymi 11 lutego.

Dnia 20 marca zamknięto 800 osób z okolic Różańca i Tarnogrodu, wywiezionych następnie na Majdanek. Dnia 31 marca zapędzono do obozu mieszkańców spacyfikowanej pobliskiej wsi Wywłoczka, po interwencji ordynata większość z nich zwolniono. Znaczące było aresztowanie i umieszczenie w obozie 1 kwietnia, 17 działaczy zwierzynieckiej Armii Krajowej. Ogółem w pierwszym okresie wysiedleń do końca marca osadzono w Zwierzyńcu ponad 2500 osób19.

Obóz w Zwierzyńcu kluczową rolę miał odegrać w czasie realizacji akcji Wherwolf w letnich miesiącach 1943 roku. Do obozu transportowano w tym okresie całe rodziny. Z blisko położonych miejscowości jak Wywłoczka, bądź Szczebrzeszyn oddzielano mężczyzn od dzieci i kobiet pędząc wszystkich na piechotę, osoby które nie mogły iść pieszo transportowane były furmankami.

Z miejscowości dalej położonych transport odbywał się samochodami ciężarowymi bądź pociągami. Dnia 20 czerwca osadzono 15 mężczyzn z Chłopkowa, 18 Relacja Jana Zamoyskiego; relacja Eugeniusza W. Wróblewskiego, [w:] Cz. Służewski, op. cit., s. 43.

19 Ibidem, s. 15.

224 23 czerwca przybyły całe rodziny z Bukownicy, dzień później jeden z największych transportów 3000 osób z Aleksandrowa i Górecka. Do końca czerwca osadzono jeszcze w obozie mieszkańców Brzezin, Józefowa, Majdanu Kasztelańskiego, Pardysówki, Tarnogrodu, Tarnowoli i Woli Różanieckiej. Dnia 1 lipca osadzono po około 70 mężczyzn z Żurawnicy, Czarnegostoku, Kawęczyna, Tereszpola, Górecka Starego i Florianki. Kolejny duży transport 1500 mężczyzn ze Szczebrzeszyna przybył 2 lipca, tego samego dnia także 36 mężczyzn z Hamerni, 70 z Obroczy, oraz nieustalona liczba z Józefowa, Długiego Kąta, Bukownicy i Hedwiżyna. Dnia 10 lipca osadzono 400 kobiet i dzieci ze Szczebrzeszyna, oraz nieokreśloną ilość z Bodaczowa, Deszkowic, Rozłopów, Sułowa i Kolonii Sułowskiej20. Po 15 lipca wysiedlenia ustały, do obozu przywożono jedynie niewielkie grupy zatrzymanych. Od początku lipca przeprowadzano również transporty ze Zwierzyńca, do obozów na Majdanku i w Zamościu. Ostatni transport ze Zwierzyńca wysłany został 13 sierpnia 1943 roku do Puław, w obozie pozostało 150 osób starych i chorych, do których wkrótce dołączono 50 osób z obozu Budzyń koło Kraśnika. Wszystkich którzy pozostali po krótkim czasie wypuszczono.

V. 1. Organizacja Obozu Obóz dla spełnienia funkcji obozu przejściowego wymagał przebudowy, dlatego wiosną 1943 roku dobudowano nowe baraki których ostateczna liczba osiągnęła dwadzieścia jeden z czego dziewięć stanowiły baraki mieszkalne. Na podstawie relacji można wyróżnić trzy typy baraków mieszkalnych jakie znajdowały się w obozie: barak „duży” o długości 50 m i szerokości 10 m, barak „mały” o długości 20 m i szerokości 6 m oraz tzw. „karniak” barak karny21. Cały teren podzielony był na trzy pola oddzielone od siebie drutem kolczastym, pierwsze położone od strony Zwierzyńca miało charakter administracyjny, na tym polu pod koniec czerwca 1943 roku ustawiono kilka dział polowych w obawie przed próbami odbicia więzionych22. Pole drugie znajdujące się pośrodku obozu, odgrodzone od reszty podwójnym drutem kolczastym, było obszarem na którym wcześniej więziono jeńców francuskich. Miało stanowić miejsce przetrzymywania mężczyzn podejrzanych o współpracę z oddziałami partyzanckimi. Na tym polu znajdowały się trzy baraki „małe” położone przy drodze do Szczebrzeszy20 Ibidem, s. 17-18.

21 Zbiorowa relacja mieszkańców wsi Radzięcin; Relacja Michała Łypa, [w:] Ibidem, s. 58; s. 67.

22 Ibidem, s. 16.

225 na, bliżej lasu przed latrynami usytuowano barak karny, a pod płotem oddzielającym pole drugie od trzeciego barak „duży”. Na polu trzecim trzymano wysiedlone rodziny, w dwóch „dużych” i dwóch „małych” barakach, tu znajdował się także niewielki obozowy szpital. W szpitalu chorymi opiekowali się, w części damskiej dwie sanitariuszki wybrane spośród przebywających w obozie, a w męskiej nauczyciel z Tarnogrodu Smutek, który miał pozwolenie na wychodzenie do apteki bez wartownika, chorym nie zapewniono specjalistycznej opieki lekarskiej23. W okresie wysiedleń powiatu biłgorajskiego na polu trzecim liczba wysiedlonych była tak duża, że znaczną część osób przetrzymywano na powietrzu. Ogółem obóz w Zwierzyńcu, przystosowany do pomieszczenia około 300400 osób, musiał pomieścić równocześnie około 3000, a w okresach najbardziej wzmożonych wysiedleń nawet 7000 osób24. Brutalne przesłuchania osób podejrzanych o przynależność do organizacji podziemnych, odbywały się w murowanej kamienicy ordynackiej, znajdującej się po drugiej stronie drogi poza terenem obozu (dzisiejszy budynek Poczty Polskiej).

Obóz strzeżony był przez trzy wieże wartownicze na których przez całą dobę pełniono wartę, w nocy oświetlano teren obozu, znajdującymi się na wieżach oraz słupach, obrotowymi reflektorami25. Strażnicy przeprowadzali regularne patrole pomiędzy polami oraz poza terenem obozu. Jednym ze środków ostrożności był zakaz poruszania się wozów konnych drogą prowadząca przy obozie, co powodowane było obawą o możliwość kontaktu i pomocy dla przetrzymywanych26.

V. 2. Warunki Bytowe W Obozie Wielkość zwierzynieckiego obozu w stosunku do liczby osób więzionych równolegle była zdecydowanie za mała. Prowadziło to do dużego przeludnienia, przez co większość przetrzymywanych musiała nocować na podłodze baraków, w najgorszych okresach również na powietrzu.

Przeludnienie powodowało także znaczne pogorszenia się warunków, sprzyjając szybkiemu rozprzestrzenianiu się brudu, chorób i głodu, a w konsekwencji szybkiemu wzrostowi śmiertelności.

23 Relacja Janiny Dzioch, [w:] Ibidem, s. 73.

24 H. Matławska, op. cit., s. 318.

25 Relacja Jana Rokosza, [w:] Cz. Służewski, op. cit., s. 68.

26 Z. Klukowski, Dziennik z lat okupacji Zamojszczyzny (1939-1944), Lublin 1959, s. 361.

226 Wyżywienie w obozie było bardzo skromne, jedna osoba otrzymywała rano niecałe pół litra czarnej kawy bez cukru oraz 1/16 bochenka chleba, obiad stanowiła zupa gotowana z marchwi, buraków lub brukwi bez mięsa i tłuszczu, wieczorem otrzymywano kawę z jednym bochenkiem chleba na 24 osoby. Jedzenie przygotowywano w trzech kotłach o pojemności ok. 1000 l, taka ilość nie wystarczała dla wszystkich. Jedzenie rozdzielane było przez specjalnie wybrane do tego osoby, które pobierały racje w kuchni i rozdzielały je w barakach. Paczki żywieniowe od rodzin przekazywane były Niemcom, którzy nie dostarczali ich do adresatów, lecz składowali w magazynie, część przeznaczając do kuchni ogólnej, część dla koni obozowych. Przerzucanie żywności przez druty było zabronione i groziło śmiercią. Pomoc dla więźniów niosła okoliczna ludność, dzięki uzyskanemu przez Polski Komitet Opiekuńczy pozwoleniu na dostarczanie do obozu żywności, miejscowi rolnicy i rzemieślnicy dostarczyli jak wynika ze sprawozdania delegatury Pol. K. O. w lipcu i sierpniu 1943 r. np. 95 tys. litrów zupy i 12 500 kg chleba, oprócz tego dostarczano również mąkę, kaszę, ziemniaki i inne produkty spożywcze27.

Największy problem higieniczny stanowił brak bieżącej wody, istniała na terenie obozu studnia, która wyschła już w początkach działania obozu. Niedostatek ten próbowano naprawić poprzez dostarczanie beczkowozem wody z pobliskiej rzeki Wieprz28. Przywożona ilość wody nie wystarczała. Brak wody, panująca ciasnota, i ogromna ilość insektów szczególnie pcheł i wszy, były środowiskiem w którym łatwo rozprzestrzeniały się choroby, szczególnie dotkliwie nękała więźniów czerwonka, dzieci często chorowały na odrę i liczne odmiany błonicy29. Zwłoki gromadzone były w specjalnym pomieszczeniu na polu administracyjnym, skąd wywożono je i grzebano w masowym grobie na pobliskim cmentarzu.

Praca w roli dostarczyciela wody, wraz z pracą w kuchni, były jedynymi zajęciami jakie mogli wykonywać przebywający w obozie30. Wynikało to z funkcji obozu, który nie miał być miejscem katorżniczej prac czy celowej zagłady. Stanowił natomiast miejsce do którego transportowano wysiedloną ludność, w którym dokonywano selekcji oraz przesłuchiwano podejrzanych o kontakty z partyzantami, a przeciętna długość przeby27 Relacja Kazimiery Świtaj, [w:] Cz. Służewski, op. cit., s. 48.

28 Relacja Zbigniewa Kowalczyka, [w:] Ibidem, s. 83.

29 H. Matławska, op. cit., s. 318-319.

30 Relacja Kazimierza Sawica, [w:] Cz. Służewski, op. cit., s. 60.

227 wania w obozie wynosiła kilka tygodni. Nie znaczy to oczywiście, że nie istniało w obozie zagrożenie zdrowia czy życia. Z relacji świadków wynika, że sama cało dzienna bezczynność prowadziła do silnego napięcia psychicznego, mogącego powodować obłęd31. Zdarzały się przypadki strzelania przez strażników z wieży do ludzi, celem wzmożenia terroru, bądź zapanowania nad zamieszaniem, często kończące się śmiercią.

Najgorsze warunki w obozie mieli ludzie podejrzewani o współpracę z partyzantką. Przetrzymywani w baraku karnym, nie mogli z niego wychodzić. Jedynie raz w ciągu doby wypuszczano wszystkich do latryny, funkcję której spełniały niezabezpieczone wykopane doły znajdujący się za barakiem karnym. Zakazane było jakiekolwiek poruszanie się również wewnątrz „karniaka”, nakazane było leżenie głową do ściany, rację żywnościową stanowiła jedna kromka chleba.

Przesłuchania w obozie przeprowadzane były w jednym z baraków administracyjnych na pierwszym polu, w późniejszym okresie również w murowanej kamienicy znajdującej się poza obozem. Na „badanie” jak nazywano przesłuchania, kierowano osoby wyczytane z listy podczas apelów, bądź wybrane bezpośrednio z baraków. Wszystkie osoby znajdujące się w baraku karnym trafiały do obozu z podejrzeniem o współpracę i to one były najczęściej przesłuchiwane. Codziennie na „badanie” z jednego baraku kierowano od 8 do 10 osób, wobec których nie było podejrzeń, lecz starano się uzyskać od nich przydatne informacje32. Przesłuchiwali głównie gestapowcy z pomocą ukraińskich żołnierzy. W celu przyznania się i wydania innych, osoby przesłuchiwane były torturowane, wykorzystywano wiele urządzeń do podwieszania i unieruchamiania, najczęściej stosowany był tzw. „koziołek”, polegający na przywiązaniu osoby za szyję, ręce i nogi do drewnianego urządzenia w pozycji zgiętej w przód, takie ułożenie pozwalało na bicie po najczulszych miejscach na ludzkim ciele33. Do bicia wykorzystywano specjalne drewniane kije oplecione stalowym drutem, zakończone żelaznym kółkiem. Pytano wszystkich o życiorys, o przynależność do organizacji, posiadanie broni, i znajomość osób walczących w partyzanckich oddziałach. Kilku godzinne przesłuchania, kończyły się zazwyczaj ciężkimi obrażeniami 31 Relacja Eugenii Rawskie,j [w:] Ibidem, s. 98.

32 Relacja Stanisława Gumieniuka, [w:] Ibidem, s. 86 33 Relacja Wacława Skuratowicza; Relacja Stanisława Nowosada ps. „Zuch”, [w:] Ibidem, s. 48, s. 108.

228 na całym ciele. Niektórzy z „badanych” byli zabijani w trakcie, w wyniku obrażeń lub śmiertelnych strzałów z broni krótkiej. Duża część umierała w kilka godzin po powrocie do baraku lub podczas pierwszej nocy. Osobami mocno pobitymi pozwalano opiekować się personelowi z prowizorycznego obozowego szpitala. Osoby które poddawane były brutalnemu biciu przez długi okres czasu, podejmowały próby samobójcze, będące ostatnią możliwością ulżenia w straszliwym cierpieniu34. Brak odpowiedniej opieki medycznej i tragiczny stan higieniczny prowadziły do straszliwych skutków, duże otwarte rany powodowały silne ropienie i gangrenę.

V. 3. Załoga Obozu Załoga obozu złożona była z Niemców oraz Ukraińców, służących w Ukraińskiej Policji Pomocniczej SS. Celem polepszenia organizacji obozu na początku lipca, skierowany został do Zwierzyńca z UWZ Zamość, SS-Unterscharführer Artur Schütz „Ne”, zawodowy bokser z Łodzi, który wśród więźniów zamojskiego i zwierzynieckiego obozu wsławił się zadawaniem podbitą rękawicą śmiertelnych ciosów w twarz35. „Ne” przebywał w Zwierzyńcu do połowy sierpnia. Komendantem obozu był w tym okresie SS-Hauptsturmführer Hahn, nadzorujący wcześniej przesiedlenia Ukraińców z powiatu zamojskiego do hrubieszowskiego36. W okresie największego wykorzystywania obozu, stan liczbowy załogi wynosił 20 SS-manów oraz 30 członków Schutzpolizei, organizacji policyjnej37. Funkcjonowała przy obozie specjalna grupa śledcza złożona z kilkunastu gestapowców delegowanych z Lublina, na czele której stał Ryszard Dürbandt (Debrandt), która wraz z ukraińskimi pomocnikami przeprowadzała przesłuchania. Część z załogi mieszkała na terenie obozu w obszarze administracyjnym, gestapowcy zajmowali kamienicę w której prowadzili śledztwa. Posiłki dla Niemców i Ukraińców, sporządzane były przez kuchnię szpitala ordynackiego z produktów, które musiała dostarczyć gmina Zwierzyniec. Niemcy obiady spożywali w szpita-

34 Relacja Stanisława Nowosada ps. „Zuch”, [w:] Ibidem, s. 109.

35 Zamojszczyzna – Sonderlaboratorium SS. Zbiór dokumentów polskich i niemieckich z okresu okupacji hitlerowskiej, t. 2, red. Cz. Madajczyk, Warszawa 1979, s. 364.

36 Ibidem, t. 1, s. 482.

37 Relacja Jana Zamoyskiego, [w:] Cz. Służewski, op. cit., s. 80.

229 lu i byli bardzo wymagający co do jakości jedzenia38. Cała załoga cechowała się dużym okrucieństwem i wrogością w stosunku do Polaków.

V. 4. Działalność POL. K. O. Bardzo ważną rolę w funkcjonowaniu obozu spełniała zwierzyniecka delegatura Polskiego Komitetu Opiekuńczego. Komitety opiekuńcze były na szczeblu powiatów i gmin, oddziałami Rady Głównej Opiekuńczej, legalnej organizacji charytatywnej działającej w I wojnie światowej, reaktywowanej w 1940 r. przez Adama hr. Ronikiera. Na czele delegatury powiatu biłgorajskiego stał ordynat Zamoyski, a gminnej w Zwierzyńcu, jego żona Róża. Pol. K. O., prowadził przy dużym udziale ludności miejscowej, pomoc żywieniową dla obozu, oprócz tego w zakresie działalności Komitetu znajdowała się pomoc finansowa dla zwolnionych, dostarczanie do obozu środków higienicznych i leków, przekazywanie grypsów oraz zabieganie o zwolnienie jak największej liczby więzionych. Ordynat J. Zamoyski w obliczu wzrastającej śmiertelności w obozie, szczególnie wśród najmniejszych dzieci, podjął starania o rozmowę z Hansem Frankiem celem wypuszczenia jak największej liczby dzieci. Starania te nie przyniosły pożądanych skutków, zwierzyniecka delegatura otrzymała jedynie pomoc finansową i leki. Ordynat działał pod dużym wpływem żony, która w liście: „zaklinała mnie, bym uczynił wszystko co jest możliwe, nawet kosztem własnego bezpieczeństwa, gdyż sytuacja na terenie obozu jest wprost tragiczna”39. Zamoyski udał się następnie z tą prośbą osobiście do szefa Gestapo i SD w dystrykcie lubelskim Müllera, który po wysłuchaniu oddelegował petenta do Globocnika, prowadzącego akcję i posiadającego prawo decydowania w sprawach obozu. Wizyta u szefa SS w dystrykcie, pełna strachu, napięcia i podchwytliwych pytań ze strony Globocnika i towarzyszących mu oficerów, zakończyła się sukcesem. Dnia 22 lipca komendant Hahn otrzymał rozkaz zwolnienia z obozu i oddania hrabiemu Zamoyskiemu dzieci do lat sześciu, w celu umieszczenia ich w przedszkolu40.

W dniu wypuszczania komendant Hahn, wielokrotnie przekupywany, nie 38 Relacja Leokadii Kurzawskiej, [w:] Ibidem, s. 76.

39 J. Zamoyski, Dzieci Zamojszczyzny, „Tygodnik Zamojski” 1980, nr 52, s. 5.

40 Zamojszczyzna - Sonderlaboratorium SS. Zbiór dokumentów polskich i niemieckich z okresu okupacji hitlerowskiej, t. 2, red. Cz. Madajczyk, Warszawa 1979, s. 121-122.

230 zgłaszał pretensji co do wieku wypuszczanych. Pierwszego dnia zwolniono 273 od najmniejszych niemowląt do trzynastolatków, w okresie późniejszym zwolniono dodatkowo 207 dzieci, łącznie z obozu zwolniono ich 48041. Dzieci zależnie od stanu zdrowia kierowane były do szpitala lub specjalnie zorganizowanej ochronki, niektóre znalazły opiekę u zwierzynieckich rodzin, oprócz tego poinformowano rodziny tych których tożsamość była znana. Stan zwolnionych był bardzo ciężki, znaczna część była chora, mimo wielkich starań lekarzy, nie udało się uratować 44 dzieci w szpitalu i kilkunastu przebywających u opiekunów. Większość powróciła do rodziców i rodzin. Stan zwierzynieckiej ochronki 11 sierpnia 1943 roku wynosił 77 podopiecznych42.

VI. Okres Od Sierpnia 1943 Do Końca Funkcjonowania Obozu Po zwolnieniu ostatnich osadzonych w sierpniu 1943 roku, obóz przestał być niemieckim okupantom potrzebny do gromadzenia ludności, opuszczone baraki spełniały czasowo funkcję prowizorycznego więzienia.

Jesienią 1943 roku przez kilka tygodni stacjonowała w Zwierzyńcu czeska firma budowlana, przeniesiona następnie do Zamościa, powrócono w ten sposób do pierwotnej roli obozu. Kolejny raz baraki zapełniły się ludnością równo rok po wielkich akcjach wysiedleńczych. Ponowne osadzenia związane były z przeprowadzaną w dniach 18-26 czerwca 1944 roku akcją zbrojną Sturmwind II, mającą na celu rozbicie ruchu oporu w Puszczy Solskiej43. W Zwierzyńcu zamknięto w tym okresie około 2000 osób z okolic Józefowa i Tereszpola. Wznowiono przy tym przesłuchania w budynku żandarmerii. Po paru dniach przetrzymywania, wywieziono wszystkich pociągami do obozu na Majdanku i obozu przejściowego na ul. Krochmalnej w Lublinie44. Na początku lipca z polecenia okupantów, wydezynfekowano baraki i rozebrano zewnętrzne ogrodzenia, przystosowując obóz do przyjęcia niemieckich wojsk frontowych. Po wyzwoleniu Zwierzyńca rozebrano pozostałe budynki obozowe.

41 H. Matławska, op. cit., s. 319.

42 Cz. Służewski, op. cit., s. 24.

43 J. Markiewicz, Partyzancki Kraj, Lublin 1980, s. 424.

44 Relacja Zofii Kraczek, [w:] Cz. Służewski, op. cit., s. 143.

231 VII. DANE STATYSTYCZNE Czesław Służewski, który zebrał relację osób mających do czynienia z obozem i opracował je naukowo ocenia, że przez zwierzyniecki obóz przeszło około 16-20 tysięcy osób (320 jeńców, 500 osób z łapanek, 2000-2500 osób w okresie marzec-kwiecień 1943, 10 000 – 12 000 w czerwcu i lipcu 1943 r. i ok.

2000 w czerwcu 1944 r.)45. Liczba ta, zważywszy na przeprowadzone badania, wydaje się bardziej wiarygodna od innej podawanej w literaturze przedmiotu liczbie 24 tysięcy46. Trudna do oszacowania jest liczba ofiar, ponieważ nie da się jednoznacznie określić ile osób zmarło w następstwie pobytu w obozie. Lista z nazwiskami ofiar zwierzynieckiego obozu zawiera 108 pozycji, do tej listy dodać należy ok. 20 zamordowanych jeńców francuskich i kilkadziesiąt osób, które jak wynika z relacji zabite zostały potajemnie.

VIII. PODSUMOWANIE Organizacja obozu w czasie akcji wysiedleńczych miała charakter bardzo prowizoryczny. W obozie, który w żaden sposób nie był przystosowany do pomieszczenia takiej ilości osób, panowały warunki oceniane jako znacznie gorsze od tych w UWZ Zamość i KL Lublin47. Prowizoryczność i nieprzystosowanie wynikały z pomocniczego charakteru obozu. Nie była opłacalna dla okupanta rozbudowa obozu w którym pobyt wynosił od kilku dni do kilku tygodni, najprawdopodobniej również z tego powody nie prowadzono w obozie ewidencji osobowej, jedynie zbiorową poszczególnych transportów. Ten pomocniczy charakter nie umniejsza jednak ważnej roli obozu odegranej w akcjach wysiedleńczych 1943 i 1944 roku, jaką było gromadzenia wysiedlonych z zachodnich powiatów Zamojszczyzny. Pobyt w Zwierzyńcu dla większości był tylko pierwszym etapem wojennej tułaczki, która zazwyczaj kończyła się wywiezieniem do przymusowej pracy na terenie Rzeszy. Podsumowując działalność obozu należy jeszcze raz przypomnieć o wielkiej solidarności i pomocy okazanej wysiedlonym i ich dzieciom przez ludność Zwierzyńca i okolic, a w szczególności o staraniach rodziny Zamoyskich.

45 Cz. Służewski, op. cit., s. 30.

46 Obozy hitlerowskie na ziemiach polskich 1939-1945. Informator Encyklopedyczny, Warszawa 1979, s. 594; H. Matławska, op. cit., s. 319.

47 Relacja Franciszka Kusztykiewicza; relacja Stefana Sadonia, [w:] Cz. Służewski, op. cit., s. 85; s. 90.

232 THE FUNCTIONING OF THE TRANSIT CAMP IN ZWIERZYNIEC, FROM JANUARY TO AUGUST 1943 IN PARTICULAR Summary The paper presents functioning of the camp in Zwierzyniec during the Second World War. It focuses on the period from January to August 1943 when the displacement of Zamojszczyzna population took place. The article depicts main assumptions and results of Generalplan Ost and Wherwolf I action, and the role that the transit camp in Zwierzyniec played in those actions. The author shows the camp organisation during the displacements, living conditions of the prisoners and the camp garrison as well as efforts of Polski Komitet OpiekuĹ&#x201E;czy, especially those made by Jan Zamoyski, to rescue the youngest children. Statistics included in the paper attempt to show the realistic number of people gathered in the camp and the number of possible deaths during the specified period of time.

233

ZASADY RECENZOWANIA TEKSTÓW ZAGŁOSZONYCH DO PUBLIKACJI W STUDENCKICH ZESZYTACH NAUKOWYCH 1. Artykuły zgłoszone do druku w „Studenckich Zeszytach Naukowych” podlegają ocenie przez co najmniej dwóch niezależnych recenzentów.

3. Recenzentów ustala redaktor naczelny czasopisma w porozumieniu z redaktorami tematycznymi i członkami redakcji.

4. Recenzenci powoływani są spośród osób posiadających co najmniej stopień doktora lub stopień doktora habilitowanego, zatrudnionych na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie –Skłodowskiej lub poza jednostką organizacyjną, w zależności od afiliacji autora artykułu.

5. Osoba recenzenta pozostaje przez czas sporządzania recenzji anonimowa dla autora ocenianego tekstu. Autor pozostaje anonimowy dla recenzenta.

6. Recenzja musi mieć formę pisemną i kończyć się jednoznacznym wnioskiem w przedmiocie dopuszczenia artykułu do publikacji lub jego odrzucenia.

7. Nazwiska recenzentów są podawane do wiadomości raz w roku na łamach czasopisma i stronie internetowej redakcji.

234

„STUDENCKIE ZESZYTY NAUKOWE” W OTWARTYCH ZASOBACH EDUKACYJNYCH (LICENCJA CREATIVE COMMONS) Niniejszy numer „Studenckich Zeszytów Naukowych” dołącza do otwartych zasobów edukacyjnych pisanych w języku polskim. Tym samym „Studenckie Zeszyty Naukowe” są pierwszym wydawnictwem studentów prawa (bodaj także pierwszym wydawnictwem prawniczym) w Polsce, które wykorzystując instrumenty prawnoautorskie i osiągnięcia rewolucji cyfrowej udostępniają swą zawartość do nieskrępowanej – nieodpłatnej i nieograniczonej technicznie – komunikacji naukowej.

Wszyscy autorzy wyrazili zgodę na udostępnienie ich publikacji na licencji Creative Commons „Uznanie autorstwa-Na tych samych warunkach” 3.0 Polska. Jest to zgoda na kopiowanie, zmienianie, rozprowadzanie i przedstawianie utworów pod warunkiem podania autorstwa i udzielenia tej samej licencji na utwory zależne.

Głównym celem udostępnienia „Studenckich Zeszytów Naukowych” na tzw. wolnej licencji jest ułatwienie dostępu do zawartych w tym numerze publikacji, zwiększenie ich widoczności i liczby cytowań, a przez to zwiększenie wpływu na rozwój nauki prawa w Polsce.

Więcej informacji na http://koed.org.pl/otwartosc/otwarta-nauka. Indeks otwartych zasobów edukacyjnych znajduje się na doaj.org.

Opracował: Szymon Grabarczuk, arbiter Komitetu Arbitrażowego polskiej Wikipedii, redaktor techniczny „Studenckich Zeszytów Naukowych”

235

INFORMACJE O AUTORACH Mgr Rafał Adamczak – aplikant adwokacki, doktorant w Katedrze Prawa Unii Europejskiej KUL. Łukasz Bolesta – student IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, w roku akademickim 2012/2013 pełnił funkcję Przewodniczącego Sekcji Administracji i Prawa Publicznego Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. Dr Wojciech Dziedziak – starszy wykładowca w Katedrze Teorii i Filozofii Prawa UMCS. Mgr Łukasz Jurek – doktorant w Katedrze Nauki Administracji KUL, specjalista w Departamencie Legislacyjno – Prawnym Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie. Poprzednio zawodowo związany z III Oddziałem Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie oraz z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji w Warszawie. Absolwent Wydziału Prawa i Administracji UJ na kierunku administracja stacjonarna oraz Wydziału Prawa i Administracji UKSW na kierunku prawo stacjonarne.

Joanna Kozyra – studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, w roku akademickim 2012/2013 pełniła funkcję Zastępcy Przewodniczącej Sekcji Prawa Cywilnego Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. Mgr Mariusz Krawczyk – doktorant w Katedrze Prawa Administracyjnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, członek senior Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego.

Hubert Mielnik – student IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, w roku akademickim 2012/2013 pełnił funkcję Przewodniczącego Sekcji Historii i Teorii Prawa Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS.

236 Mgr Michał Mościcki – doktorant w Katedrze Międzynarodowego i Europejskiego Prawa Prywatnego Instytutu Europeistyki KUL, of counsel w Kancelarii Adwokackiej Kosyło i Partnerzy.

Magdalena Mulawa – studentka V roku Finansów i Rachunkowości na Wydziale Ekonomicznym UMCS w Lublinie, członkini Studenckiego Koła Naukowego Finansistów UMCS.

Mgr Marta Mulawa – doktorantka w Katedrze Prawa Administracyjnego i Nauki o Administracji na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie.

Mgr Maciej Pisz – absolwent studiów prawniczych na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz student II roku studiów II stopnia na kierunku Politologia w ramach Kolegium MISH UW. Aplikant adwokacki przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie.

Mgr Olesia Shun (Олеся Шунь) – absolwentka Wydziału Prawa Wschodnioeuropejskiego Nacjonalnego Uniwersytetu im. Łesi Ukrainki w Łucku, doktorantka w Katedrze Historii Państwa i Prawa Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II. Joanna Stylska – studentka V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie- Skłodowskiej w Lublinie, Prezes Zarządu Koła Filozofii Prawa i Ochrony Praw Człowieka Mgr Adrian Sypnicki – absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, wieloletni członek Koła Naukowego Prawa Administracyjnego działającego na WPiA UW. Paweł Szczęśniak – student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej, Przewodniczący Ogólnopolskiej Rady Kół Naukowych przy Wydziałach Prawa i Administracji, w roku akademickim 2012/2013 członek Zarządu Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. Mgr Edyta Szpura – w 2005 r. ukończyła studia prawnicze, a w 2011 r. studia doktoranckie na Wydziale Prawa i Administracji UMCS; w 2004 r. była

237 stypendystką na Europa Universität we Frankfurcie a/O (Niemcy); obecnie pracuje nad rozprawą doktorską o stowarzyszeniach zwykłych i fundacjach niesamodzielnych.

Mgr Paweł Śwital – asystent w Katedrze Prawa Wydziału Ekonomicznego Uniwersytetu Technologiczno – Humanistycznego im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, doktorant w Katedrze Prawa Administracyjnego Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego im. Jana Pawła II w Lublinie, dwukrotny stypendysta MNiSW za osiągnięcia w nauce, dwukrotnie najlepszy student UTH. Mgr Anna Tywończuk – Gieniusz – doktorantka w Katedrze Prawa Karnego Wydział Prawa Uniwersytet w Białymstoku, członek Koła Naukowego Prawa Karnego i Kryminologii oraz Studenckiego Koła Nauk Penalnych Uniwersytetu w Białymstoku.

Sebastian Wijas – student V roku Prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego (w ramach Kolegium MISH UW) oraz student Centrum Studiów Samorządu Terytorialnego i Rozwoju Lokalnego Uniwersytetu Warszawskiego.

Bartosz Zalewski – student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, w roku akademickim 2012/2013 pełnił funkcję Skarbnika SKNP UMCS.