Numer 20. „Studenckich Zeszytów Naukowych”

STUDENCKIE ZESZYTY NAUKOWE

Zeszyt 20

Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS Lublin 2010 Rok XIII

Publikacja dofinansowana z grantu Samorządu Studentów Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej dla organizacji studenckich, na podstawie uchwały Parlamentu Studentów UMCS z dnia 19 maja 2010 r.

Publikacja dofinansowana przez Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej Recenzenci numeru: Joanna Bodio, Krzysztof Filipiak, Lesław Grzonka, Roman Kwiecień Andrzej Mierzwa, Wojciech Orłowski, Lech Paprzycki, Monika Rejdak, Henryk Streit, Michał Zalewski Kolegium redakcyjne: redaktor naczelny Jarosław Kostrubiec zastępca redaktora naczelnego Mateusz Grochowski zastępca redaktora naczelnego Ewelina Streit sekretarz redakcji Mateusz Chrzanowski członek redakcji Iwona Rzucidło Adres redakcji Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS 20-031 Lublin, Pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5 tel. (081) 537 53 82 www.sknp.umcs.lublin.pl ISSN 1506–8285 Skład i przygotowanie do druku: C.P.H. „M&M”, cph@op.pl

SPIS TREŚCI Słowo wstępne ................................................................................................. 5 Szymon Zaręba Międzynarodowe prawo humanitarne a wojna w Afganistanie – wybrane zagadnienia .................................................................................. 7 Łukasz Zieliński Mutual coexistence of norms of international humanitarian law and international human rights law concerning the protection of human rights in armed conflict ............................................................... 31 Joanna Jasińska, Maciej Gołacki Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym przed Traktatem Lizbońskim i po jego ratyfikacji ..................................... 41 Iwona Rzucidło Bezczynność organu administracji publicznej jako przedmiot kontroli sądu administracyjnego ..................................... 49 Beata Orlik Inne akty i czynności z zakresu administracji publicznej jako przedmiot zaskarżenia do sądu administracyjnego ........................ 59 Ewelina Streit-Browarna Zbieg egzekucji administracyjnych ............................................................. 66 Marzena Świstak Opcje walutowe – szansa na zysk czy zdradliwa spekulacja? ................. 75 Jakub Petkiewicz Służebność przesyłu – odpowiedź na potrzeby praktyki czy nieuzasadniona interwencja ustawodawcy? ..................................... 105

4 Marcin Starzyk, Mateusz Chrzanowski Ruch lądowy jako miejsce przestępstw przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji – rozważania nad zakresem zastosowania .................... 117 Ewa Matejkowska, Wojciech Ciszewski Kontrowersje i problemy wokół rozumienia pojęcia wolności działalności gospodarczej ......................................................................... 128 Artur Kotowski Psychologiczne determinanty orzekania wymiaru kary – zarys badań własnych .............................................................................. 134 Informacje o autorach ................................................................................ 163

5

SŁOWO WSTĘPNE Miło jest nam poinformować, że Studenckie Zeszyty Naukowe SKNP UMCS umieszczone zostały na liście czasopism punktowanych i na podstawie Komunikatu Nr 16 Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 21 czerwca 2010 r. w sprawie zmiany liczby punktów dla czasopism naukowych otrzymały 6 punktów.

Niniejszy numer „Studenckich Zeszytów Naukowych” zawiera jedenaście artykułów. W części zostały one wygłoszone jako referaty na sesjach naukowych i konferencjach zorganizowanych przez Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS, pozostałe natomiast zostały zgłoszone indywidualnie przez studentów i doktorantów Wydziału Prawa i Administracji UMCS, a także innych ośrodków naukowych.

W pierwszej kolejności w Numerze zamieszczone zostały, zgłoszone indywidualnie, opracowania poświęcone zagadnieniom z zakresu prawa humanitarnego: pierwszy autorstwa Szymona Zaręby pt. „Międzynarodowe prawo humanitarne a wojna w Afganistanie – wybrane zagadnienia”, drugi autorstwa Łukasza Zielińskiego nt. „Mutual coexistence norms of international humanitarian law and international human rights law concerning the protection of human rights in armed conflict”.

Trzeci artykuł, pt. „Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym przed Traktatem Lizbońskim i po jego ratyfikacji”, jest tekstem napisanym przez Joannę Jasińską i Macieja Gołackiego i został wygłoszony podczas sesji naukowej z prawa konstytucyjnego zorganizowanej pod nadzorem merytorycznym prof. dr hab. Ewy Gdulewicz w dniu 28 kwietnia 2008 r.

Teksty czwarty i piąty: Iwony Rzucidło pt. „Bezczynność organu administracji publicznej jako przedmiot kontroli sądu administracyjnego” i Beaty Orlik pt. „Inne akty i czynności z zakresu administracji publicznej jako przedmiot zaskarżenia do sądu administracyjnego”, zostały wygłoszone podczas ogólnopolskiej konferencji naukowej „Sądownictwo administracyjne

6 jako forma kontroli administracji w postępowaniu administracyjnym”, która przygotowana została pod nadzorem merytorycznym prof. dra hab. Janusza Niczyporuka i odbyła się w dniu 6 stycznia 2010 r. w Lublinie.

Artykuł Eweliny Streit-Browarnej pt. „Zbieg egzekucji administracyjnych” zgłoszony został indywidualnie, podobnie jak tekst autorstwa Marzeny Świstak pt. „Opcje walutowe – szansa na zysk czy zdradliwa spekulacja?”.

Referat Jakuba Petkiewicza pt. „Służebność przesyłu – odpowiedź na potrzeby praktyki czy nieuzasadniona interwencja ustawodawcy?” został wygłoszony na studenckiej konferencji naukowej dotyczącej najnowszych przemian prawa cywilnego materialnego i formalnego, która odbyła się w Lublinie w dniu 9 grudnia 2009 r.

Artykuł Wojciecha Ciszewskiego i Ewy Matejkowskiej pochodzi z konferencji naukowej zorganizowanej przez SKNP UMCS w dniu 5 stycznia 2010 r. na temat „Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej w kontekście członkostwa Polski w Unii Europejskiej”, przygotowanej pod nadzorem merytorycznym prof. dra hab. Mariana Zdyba. Artykuły zamykające ten numer Studenckich Zeszytów Naukowych autorstwa Marcina Starzyka i Mateusza Chrzanowskiego pt. „Ruch lądowy jako miejsce przestępstw przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji – rozważania nad zakresem zastosowania” oraz Artura Kotowskiego pt. „Psychologiczne determinanty orzekania wymiaru kary – zarys badań własnych”, zostały zgłoszone indywidualnie.

Redaktor Naczelny

7

Szymon Zaręba

Międzynarodowe prawo humanitarne a wojna w Afganistanie – wybrane zagadnienia 11 września 2001 r. o godz. 8.46 czasu amerykańskiego świat zelektryzowała wiadomość, że w jedną z wież Światowego Centrum Handlu w Nowym Jorku uderzył samolot pasażerski opanowany przez terrorystów. Wkrótce nastąpiły uderzenia w drugą z wież oraz budynek Pentagonu. Ostatni z samolotów rozbił się w Pensylwanii, nie dolatując do celu, którym prawdopodobnie miał być Biały Dom lub Kapitol. Ataki przeprowadziła Al-Kaida1, organizacja saudyjskiego milionera i islamskiego fanatyka, Osamy bin Ladena. Był to pierwszy atak terrorystyczny na tak ogromną skalę.

Następnego dnia prezydent USA George W. Bush określił ataki jako „akt wojny”, a w orędziu z 20. września 2001 r. ogłosił zasady, którymi miały odtąd kierować się Stany Zjednoczone w odpowiedzi na bezprecedensowe wydarzenia z 11 września. Stwierdził wówczas, że pokonanie terroryzmu w skali światowej jest najważniejszym celem USA, że aby tego dokonać potrzeba będzie niezwykle długiej i trudnej walki, w której zwycięstwo może zająć wiele miesięcy lub lat oraz że wojna z terroryzmem odmieni Stany Zjednoczone i cały świat, wywołując głębokie zmiany, zwłaszcza w obszarach obronności, bezpieczeństwa narodowego i działalności wywiadowczej2. Uznanie terroryzmu za głównego wroga Ameryki wiązało się z koniecznością podjęcia na arenie międzynarodowej różnego rodzaju działań w niego wymierzonych, nie zawsze zgodnych z obowiązującymi normami prawa międzynarodowego. Podejmowane jednocześnie próby legalizacji tych działań przez administrację amery1 Autor świadomie ujednolicił różnorodną pisownię nazwy tej organizacji, także w cytowanych źródłach, w następujący sposób: Al-Kaida.

2 Pełny tekst wystąpienia dostępny na stronie: http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2001/09/20010920-8. html; 15.07.2010 r.

8 kańską, dokonywane zwłaszcza w związku z konfliktem afgańskim, stały się przedmiotem sporów i analiz, jednak – jak to zostanie wykazane – okazały się niemal kompletnym fiaskiem. „Wojna z terroryzmem”?

Naturalną konsekwencją uznania przez Busha ataków z 11 września za akt wojny stała się konieczność zdefiniowania, z kim wojna ta jest toczona. W tym celu ukuto nowe pojęcie – „wojny z terroryzmem”. Wojna ta miała być konfliktem nowego typu, toczonym przez państwo przeciwko szczególnego rodzaju podmiotowi o charakterze niepaństwowym, „miała wykraczać charakterem poza tradycyjne konflikty zbrojne […], toczyć się tam, gdzie terroryści się ukrywają, działają i planują swoje akcje a zatem zarówno na terytorium Stanów Zjednoczonych, jak i poza ich granicami”3. Pojęcie „wojny z terroryzmem” stało się wkrótce swoistym terminem-wytrychem, używanym dla określania zmian w amerykańskiej polityce wewnętrznej i zagranicznej oraz różnorodnych akcji militarnych, dyplomatycznych i prawnych podejmowanych w odpowiedzi na ataki z 11 września4. Najbardziej brzemiennymi w skutki spośród tych akcji okazały się rozpoczęta niecały miesiąc po zamachach wojna w Afganistanie, której celem było przede wszystkim rozbicie afgańskiej Al-Kaidy i pojmanie Osamy bin Ladena, oraz późniejsza wojna w Iraku. Tym niemniej, jak już wspomniano, podejmowano również inne działania, takie jak udzielanie pomocy wojskowej zagrożonym państwom, walka z nielegalnym przemytem broni albo akcje typu hit and run, polegające na likwidowaniu osób oskarżanych o uczestnictwo w organizacjach terrorystycznych lub udział w aktach terroru w wielu krajach na całym świecie, m. in. na Filipinach, w Somalii, Jemenie, Libanie.

Należy zgodzić się z opinią E. Mikos-Skuzy, że kontrowersje wokół „wojny z terroryzmem” wynikają z nieszczęśliwego połączenia i wymieszania pojęć z zakresu ius ad bellum, czyli prawa do użycia siły zbrojnej, z pojęciami z zakresu ius in bello, czyli prawa humanitarnego konfliktów zbrojnych5.

Jako taka „wojna z terroryzmem” nie stanowi bowiem w całości konfliktu

3 A. Bieńczyk-Missala, Wojna w Iraku – implikacje dla praw człowieka, „Rocznik Strategiczny” 2003/2004, s. 425-6.

4 H. W. Kushner, Encyclopedia of terrorism, Thousand Oaks 2003, s. 400.

5 E. Mikos-Skuza, Konflikty zbrojne przełomu XX i XXI wieku – wnioski dla społeczności międzynarodowej [w:] Prawo a polityka, red. M. Zubik, Warszawa 2007, s. 143.

9 o charakterze międzynarodowym ani nawet niemiędzynarodowego6. Pomimo amerykańskiej retoryki postulującej istnienie wojen nowego typu, toczonych z podmiotami o charakterze pozapaństwowym, definicje obu rodzajów konfliktów, zakorzenione w prawie zwyczajowym oraz wynikające pośrednio ze wspólnych art. 2 i 3 Konwencji Genewskich (dalej także: KG), pozostają wiążące. W związku z tym, tylko część działań podejmowanych w ramach tej „wojny” może być uznana za konflikty zbrojne, do których powinny być stosowane przepisy międzynarodowego prawa humanitarnego. Przy ocenie legalności innych działań, takich jak wymienione wyżej akcje mające na celu unicestwienie osób oskarżanych o działalność terrorystyczną, powinno się brać pod uwagę wyłącznie reżim ochrony praw człowieka oraz normy międzynarodowego i wewnętrznego prawa karnego, gdyż działania te co do zasady mają charakter odosobniony i jednorazowy7. Stanowisko takie wydaje się zasadne w świetle ustaleń dokonanych przez Międzynarodowy Trybunał Karny ds. Zbrodni Wojennych w b. Jugosławii w sprawie Tadić, zgodnie z którymi konflikt zbrojny istnieje, gdy dochodzi „do odwołania się do siły zbrojnej pomiędzy państwami lub do przedłużającej się (podkreślenia moje – przyp. aut.) zbrojnej przemocy pomiędzy rządem a zorganizowanymi grupami zbrojnymi lub pomiędzy

6 Tak słusznie m. in. R. Mizerski, W ogniu „wojny z terroryzmem”: o statusie kombatanta [w:] Wybrane aktualne problemy międzynarodowego prawa humanitarnego, red. M. Lubiszewski, T. Jasudowicz, R. Fordoński, Olsztyn 2006, s. 144; A. Szpak, „Wojna z terroryzmem” w świetle prawa międzynarodowego – wybrane aspekty [w:] Księga pamiątkowa ku czci Prof. Jana Białocerkiewicza, red. T. Jasudowicz, M. Balcerzak, Toruń 2009, s. 698; szerzej na ten temat M. Balcerzak, Terroryzm a międzynarodowe prawo humanitarne – kilka refleksji, [w:] Międzynarodowe prawo humanitarne we współczesnym świecie. Osiągnięcia i wyzwania, red. T. Jasudowicz, Toruń 2007, s. 145-148.

7 Odmiennie: A. Bieńczyk-Missala, P. Grenich, Międzynarodowe prawo humanitarne w świetle współczesnych konfliktów zbrojnych, [w:] Stosunki międzynarodowe w XXI wieku, red. E. Haliżak, R. Kuźniar, G. Michałowska, S. Parzymies, J. Symonides, R. Zięba, Warszawa 2006, s. 316-317. Uznanie za autorkami artykułu, że w takich przypadkach powinno stosować się międzynarodowe prawo humanitarne, powodowałoby, że opisane ataki, jako przeprowadzane przeciwko kombatantom, winny być uznawane za zgodne z prawem. Tym niemniej, nawet gdyby zgodnie z tą interpretacją prawo humanitarne było w tym wypadku stosowane, legalność ataków może być kwestionowana, gdyż ich cele nie uczestniczyły bezpośrednio w działaniach wojennych – por. argumentację G. Rona, Interesting Times for International Humanitarian Law: Challenges from the „War on Terror”, „The Fletcher Forum of World Affairs” 2003, vol. 27, nr 2, s. 65-67.

10 takimi grupami zbrojnymi wewnątrz państwa”8. Jeśli nie mamy do czynienia z tego rodzaju konfliktem, prawa humanitarnego nie stosuje się. Ostatnia grupa działań podejmowanych w ramach „wojny z terroryzmem” nie mieści się w żadnym z opisanych reżimów i powinna być oceniana przede wszystkim w oparciu o normy zwyczajowego prawa międzynarodowego – do takich można by zaliczyć np. udzielanie pomocy wojskowej rządom walczącym z terroryzmem.

Z faktu istnienia „wojny z terroryzmem” płynęły zdaniem administracji amerykańskiej określone konsekwencje. Z jednej strony uznanie, że ma ona pozwolić na dokonywanie zgodnych z prawem ataków na osoby podejrzane o działalność terrorystyczną. Wynikać to miało z faktu, iż takie osoby są kombatantami, a więc mogą być celem ataków sił zbrojnych przeciwnika, a akty dokonane w stosunku do nich nie będą mogły zostać uznane za sprzeczne z prawem zabójstwa bez wyroku sądowego9. Z drugiej strony zaś, fakt prowadzenia w gruncie rzeczy nieokreślonego czasowo konfliktu miał umożliwić bezterminowe przetrzymywanie więźniów10. Jak pokaże dalsza analiza tych kwestii, były to oczekiwania płonne i oparte na niewłaściwych przesłankach.

Wojna w Afganistanie i jej klasyfikacja prawna Już 20 września 2001 r. prezydent Bush wystosował ultimatum do talibskiego rządu Afganistanu, żądając, by wydał Stanom Zjednoczonym odpowiedzialnych za zamach terrorystów z Al-Kaidy. Rząd afgański próbował uchylić się od realizacji postawionych warunków11, co przyczyniło się do rozpoczę8 Decyzja Międzynarodowego Trybunału Karnego ds. Zbrodni Wojennych w b. Jugosławii z dnia 2 października 1995 r. (Prosecutor v. Dusko Tadic. Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction), IT-94-1 AR72, akapit 70.

9 E. Mikos-Skuza, op.cit., s. 146. Działania takie, określane w literaturze jako „zabójstwa pozasądowe” (extrajudicial killings) są zabronione przez instrumenty dotyczące poszanowania praw człowieka, por. P. Hostettler, Human Rights and the „War” Against International Terrorism, [w:] Terrorism and International Law: Challenges and Responses, red. M.N. Schmitt, G.L. Beruto, San Remo 2003, s. 35.

10 Por. A. McDonald, Terrorism, Counter-terrorism and the Jus in Bello, [w:] Terrorism…, red. M. N. Schmitt, G.L. Beruto, San Remo 2003, s. 68.

11 Talibowie stwierdzili, że prowadzenie bezpośrednich rozmów z przywódcą USA byłoby obrazą dla islamu, dlatego też odmówili wypełnienia ultimatum przekazując tę informację przez swoją ambasadę w Pakistanie. Potem, kiedy interwencja amerykańska była niemal pewna, proponowali m. in. osądzenie bin Ladena w Afganistanie według prawa koranicznego albo w innym państwie trzecim; Amerykanie odrzucili te propozycje jako niewystarczające.

11 cia 7 października 2001 r. przez Stany Zjednoczone i Wielką Brytanię wojny w Afganistanie. Mimo zdobycia w ciągu miesiąca stolicy – Kabulu, a następnie ważnej fortecy Talibów – Kandaharu, walki nie zakończyły się. Podobnie jak w przypadku interwencji radzieckiej w latach 80. XX wieku, Amerykanie zmagali się – i zmagają nadal – z silnym oporem islamistycznych bojówek, a wspierany przez nich rząd Hamida Karzaja do dziś nie jest w stanie objąć efektywną kontrolą obszaru całego kraju. Dla zastosowania międzynarodowego prawa humanitarnego ważna jest kwestia, jaki jest charakter omawianego konfliktu.

W świetle wspólnego art. 2 Konwencji Genewskich z całą pewnością atak z 7 października należy uznać za początek konfliktu międzynarodowego. Zajmowane przez koalicję amerykańsko-brytyjską tereny należy określić jako terytoria okupowane zgodnie z uznaną zwyczajowo definicją biorącą swe źródło z art. 42 IV Konwencji Haskiej z 1907 r., zgodnie z którą „terytorium uważa się za okupowane, jeżeli faktycznie znajduje się pod władzą armii nieprzyjacielskiej”, przy czym „okupacja rozciąga się jedynie na te terytoria, gdzie ta władza jest ustanowiona i gdzie może być wykonywana”. Kontrowersyjny jest natomiast problem, czy z upływem czasu nie doszło do zmiany tego charakteru. Międzynarodowy Komitet Czerwonego Krzyża uznał za taki moment czerwiec 2002 r., kiedy to przejściowy rząd utworzony przez okupantów został zastąpiony nowymi władzami z wybranym przez afgański quasi-parlament Hamidem Karzajem na czele12. W wyniku zmiany władzy doszło jednocześnie do zmiany statusu wojsk koalicyjnych, które uzyskały zgodę nowego rządu na prowadzenie na obszarze Afganistanu działań wymierzonych przeciwko Talibom. W konsekwencji, z wojsk okupacyjnych przekształciły się one w wojska sprzymierzone, a charakter konfliktu z typowo międzynarodowego ewoluował w kierunku konfliktu o charakterze niemiędzynarodowym13 albo jak czasem bywa to ujmowane w doktrynie „umiędzynarodowionego konfliktu wewnętrznego”. Tak więc w odniesieniu do konfliktu afgańskiego stosować się winno normy prawa zwyczajowego odnoszące się do konfliktów o charakterze międzynarodowym oraz Konwencje Genewskie, których stronami były Afganistan i Stany Zjednoczone w chwili rozpoczęcia konfliktu – do czerw12 Bardziej szczegółowa analiza tego problemu – por. H. Duffy, The „war on terror” and the framework of international law, Cambridge 2005, s. 255-258.

13 Z drugiej strony taka klasyfikacja może budzić wątpliwości w świetle art. 47 IV KG, zgodnie z którym „Osoby podlegające ochronie, które znajdują się na terytorium okupowanym, nie będą pozbawione w żadnym razie i w żadnej formie korzyści wypływających z niniejszej Konwencji ani na skutek jakichkolwiek zmian uczynionych w wyniku okupacji w instytucjach lub w rządzie danego terytorium, ani na skutek porozumienia pomiędzy władzami terytorium okupowanego a Mocarstwem okupującym […]”.

12 ca 2002 r., a po tej dacie – normy zwyczajowe dotyczące konfliktów niemiędzynarodowych oraz art. 3 wspólny dla Konwencji Genewskich14. Oczywiście w odniesieniu do sytuacji powstałych przed czerwcem 2002 r. przepisy Konwencji Genewskich powinny być nadal stosowane, jeśli bezpośrednio wynika to z Konwencji (np. w stosunku do jeńców wojennych) „aż do ich ostatecznego uwolnienia i repatriacji” (art. 5 III KG), w odniesieniu do osób cywilnych „tymczasowo” (art. 6 in fine IV KG), w odniesieniu do terytorium okupowanego zgodnie z dyspozycją art. 6 IV KG. Naruszenia prawa humanitarnego w trakcie konfliktu Interwencji amerykańskiej w Afganistanie od początku stawiało się szereg zarzutów dotyczących naruszania prawa humanitarnego. W relacjach medialnych przebijały się przede wszystkim doniesienia na temat przypadków śmierci i ranienia cywilów niebiorących udziału w działaniach wojennych oraz niszczenia własności prywatnej, które co do zasady wiązały się z atakowaniem celów wojskowych i powinny w związku z tym być traktowane jako tzw. straty uboczne (collateral damage). Tym niemniej, były one i tak dużo mniej liczne niż w wielu innych konfliktach ze względu na odpowiedni dobór celów bombardowań i użycie precyzyjnej broni15. Ze względu na ich ogromne zróżnicowanie i konieczność oceny w odniesieniu do każdego z nich adekwatności stosowania zasad konieczności wojskowej, humanitaryzmu i proporcjonalności, przypadki te powinny być rozpatrywane odrębnie w odniesieniu do każdego z nich.

W toku konfliktu miały miejsce jednak również inne naruszenia, dużo łatwiejsze w ich ocenie. W swoim raporcie Human Rights Watch podało16, że dochodziło wówczas do omyłkowych aresztowań, powodowanych pogłoskami o rzekomej współpracy podejrzanych z Talibami lub al-Kaidą, często połączonych z nadużywaniem broni palnej, mimo że nie zachodziła taka potrzeba. W ich trakcie zdarzały się przypadki zaginięcia biżuterii i oszczędności osób, których domy bądź mieszkania przeszukiwano. Taki charakter aresztowań stanowił

14 Co do zasady niniejsza praca omawia przede wszystkim naruszenia, które miały miejsce w trakcie pierwszej z wymienionych faz konfliktu afgańskiego – a więc podczas samej wojny – oraz skutki z nią związane.

15 J. Symonides, Prawnomiędzynarodowe aspekty walki z terroryzmem, „Sprawy Międzynarodowe” 2001, nr 4, s. 32.

16 Human Rights Watch, „Enduring Freedom”. Abuses by U.S. Forces in Afganistan, rozdział III: Violations by U.S. Forces; raport dostępny na stronie http://www.hrw. org/en/node/12163/section/1, 15.07.2010 r.

13 również bodziec dla niektórych członków Sojuszu Północnego17 do wymuszania pieniędzy od wieśniaków pod groźbą doniesienia Amerykanom, że współpracowali z Talibami. Spotyka się opinie, że właśnie brutalny charakter aresztowań w znacznej mierze przyczynił się do radykalizacji nastrojów Afgańczyków i fiaska procesu normalizacji w Afganistanie18. Należy przyznać, że w niektórych przypadkach aresztowań opartych na niesprawdzonych informacjach doszło do zwolnienia i przeproszenia więźniów, których po przesłuchaniach uznano za niewinnych, jednak nie otrzymali oni żadnej rekompensaty za niesłuszne przetrzymywanie, nawet w przypadkach, gdy było im to obiecywane. Odszkodowania przyznawano natomiast z reguły rodzinom osób niesłusznie lub przypadkowo zabitych. Tym niemniej, opisane wyżej naruszenia stoją w sprzeczności z niektórymi regułami zwyczajowego prawa humanitarnego, a także normami IV Konwencji Genewskiej dotyczącymi osób znajdujących się na terytoriach stron w konflikcie i terytoriach okupowanych, w tym zwłaszcza art. 33 zabraniającym rabunku, art. 53 zabraniającym niszczenia majątku nieuzasadnionego koniecznością wojskową, art.

78 zezwalającym na internowanie osób podlegających ochronie konwencji wyłącznie gdy wymaga tego bezwzględnie bezpieczeństwo państwa dokonującego internowania. „Czarna dziura”?

Nie wszyscy aresztowani i uwięzieni zostali zwolnieni bezpośrednio po zakończeniu działań wojennych. Kilkuset więźniów, uznawanych za najbardziej niebezpiecznych terrorystów, zostało przetransportowanych do amerykańskiej bazy w Guantanamo na Kubie. „Skutym więźniom wkładano czarne gogle, słuchawki i papierowe maski podobne do używanych w szpitalach.

Część ponad dwudziestogodzinnej podróży odbywali w workach na głowach, przypięci do podłogi transportowca C-130 czarnymi pasami. Niektórzy sądzili, iż lecą po śmierć. I nikt nie wyprowadzał ich z błędu”19. Administracja amerykańska wybrała Guantanamo z kilku powodów, z których najważniejsze to odcięcie tego miejsca od świata i przekonanie, że jest ono „prawną czarną dziu-

17 Sojusz klanów i ugrupowań afgańskich walczących z reżimem talibów i współpracujący ściśle z Amerykanami po ich interwencji.

18 Por. P. Watson, Afghan Leader Told U.S. About Abuses, Aide Says, „Los Angeles Times”, 31.10.2003 r.

19 E. Saar, V. Novak, Guantanamo. Cała prawda o amerykańskiej bazie na Kubie, Warszawa 2006, s. 112.

14 rą20” (legal black hole), pozostającą poza zasięgiem jurysdykcji amerykańskiego sądownictwa21. Przedstawiciele władz argumentowali, że położenie bazy poza terytorium Stanów Zjednoczonych uniemożliwia rozpatrywanie przez jakikolwiek amerykański sąd okręgowy sytuacji prawnej uwięzionych22. Co więcej, z uwagi na fakt lokalizacji Guantanamo na terytorium Kuby, mającej nad nim – zgodnie z traktatem z 1903 r. – „ostateczną suwerenność” (ultimate sovereignty), miało tam, ich zdaniem, nie obowiązywać prawo amerykańskie, w tym Konstytucja i umowy międzynarodowe23.

Namiastką rzeczywistego sądownictwa miały się stać utworzone dekretem prezydenckim Busha 13 listopada 2001 r. trybunały wojskowe (nazwane „komisjami wojskowymi”). Już wówczas nie ulegało wątpliwości, że nie będą one w stanie zagwarantować pełnego respektowania prawa do obrony czy bezstronnego i jednakowego traktowania dowodów obrony i oskarżenia24, czego 20 W literaturze termin ten bywa używany także w odniesieniu do stanu, w jakim znajdowały się przez kilka lat osoby pojmane w trakcie konfliktu afgańskiego i osadzone w położonej na Kubie bazie, por. np. A. Szpak, „Wojna z terroryzmem”…, s. 696, a także jako metaforę rzekomej niekompletności przepisów prawa humanitarnego podnoszonej przez administrację USA, por. R. M. Young, Combatant Status and the Protection of Detained Persons in Armed Conflicts, „Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego” 2005, nr 3, s. 124..

21 Gwoli ścisłości należy wspomnieć również o stojącym w sprzeczności z poszanowaniem norm prawa humanitarnego i praw człowieka transferze osób podejrzanych o działalność terrorystyczną do krajów trzecich, takich jak m.in. Egipt, Syria, Jordania, Arabia Saudyjska i Maroko, w których, jak donosiły media, miały miejsce przypadki stosowania tortur i bezprawnych metod przesłuchiwania, por. S. Borelli, Casting light on the legal black hole: International law and detentions abroad in the „war on terror”, „International Review of the Red Cross” 2005, vol. 87, nr 857, s. 42-44.

22 J. Sandorski, Opieka konsularna a opieka nad jeńcami wojennymi w świetle sprawy kombatantów afgańskich, [w:] Księga Jubileuszowa Profesora Tadeusza Jasudowicza, red. J. Białocerkiewicz, Toruń 2004, s. 370.

23 Biorąc pod uwagę, że administracja Busha odmawiała również więźniom z Guantanamo prawa do korzystania z uprawnień wynikających z Konwencji Genewskich (por. rozdziały niniejszej pracy poniżej) można stwierdzić, że de facto uznała ona, że nie są oni chronieni żadnymi normami prawnymi.

24 W wyniku przyjętej procedury postępowania przed komisjami swoboda wyboru adwokata została ograniczona, obrońcy nie mogli rozmawiać z oskarżonymi w cztery oczy ani ujawniać szczegółów oskarżenia, musieli uzyskać certyfikaty umożliwiające dostęp do tajnych akt, a mimo to mogli zostać częściowo wyłączeni z procesu, por. J. Sandorski, op.cit., s. 388.

15 wymagają od Stanów Zjednoczonych przepisy wiążących je umów międzynarodowych, dlatego fakt ten spotkał się z krytyką ze strony organizacji zajmujących się ochroną praw człowieka i Komitetu Praw Człowieka Amerykańskiej Grupy Stowarzyszenia Prawa Międzynarodowego25. Zgodnie z dekretem komisje miały być wyłącznie właściwe w sprawach o przestępstwa, których popełnienie zarzucano osobom podlegającym ich jurysdykcji26. Mimo to stosunkowo szybko rodziny zatrzymanych zaczęły wszczynać w amerykańskich sądach powszechnych procesy, w których żądano w imieniu zatrzymanych stwierdzenia legalności aresztowania. I tak np. w lutym 2002 r. kalifornijski sąd rejonowy odrzucił wniosek ze względu na brak kompetencji miejscowej wynikający z faktu, że osoby uwięzione nie przebywały na obszarze jego jurysdykcji – co więcej, stwierdził, że w związku z przebywaniem uwięzionych na Kubie ich sprawa nie podlega jurysdykcji jakiegokolwiek sądu federalnego27. W marcu 2003 r. inny sąd rozpatrując podobną sprawę uznał, że cudzoziemiec znajdujący się poza granicami USA nie posiada praw wynikających z konstytucji i nie może domagać się zbadania legalności jego uwięzienia28.

W czerwcu 2004 r., pierwsza z wniesionych spraw dotyczących zatrzymanych w Guantanamo, Rasul v. Bush29, została rozpatrzona przez Sąd Najwyższy USA. Sąd orzekł, że zatrzymani są uwięzieni na terytorium, nad którym Stany Zjednoczone sprawują „wyłączną jurysdykcję i kontrolę” (pomimo, że nie mają nad nim „ostatecznej suwerenności”, która pozostaje nadal przy Kubie) i zaprzeczył wysuwanym przez administrację amerykańską argumentom, że baza pozostaje poza jurysdykcją sądów amerykańskich. Konsekwencją tego orzeczenia była konkluzja, że władza wykonawcza nie ma prawa, by odmawiać więźniom z Guantanamo dostępu do amerykańskiego systemu sądowego a sądy powszechne mają prawo orzekania o legalności pozbawienia ich wolności, przy czym nie ma znaczenia to, czy dana osoba jest obywatelem amerykańskim czy cudzoziemcem.

25 J. Symonides, op.cit., s. 35.

26 M. Makieła, Wojna z terroryzmem a traktowanie jeńców wojennych, [w:] Wybrane aktualne problemy…, red. M. Lubiszewski, T. Jasudowicz, R. Fordoński, s. 198.

27 Zarówno w tej, jak i następnej sprawie sądy niższych instancji opierały się na precedensie z okresu po zakończeniu II wojny światowej, Johnson v. Eisentrager, w którym Sąd Najwyższy orzekł, że cudzoziemcy znajdujący się poza terytorium USA nie mogą korzystać z dobrodziejstw amerykańskiej konstytucji nawet jeśli znajdują się w niewoli amerykańskiej. Tym niemniej, jak wykazał Sąd Najwyższy w sprawie Rasul v. Bush, sprawy te różniły się znacznie stanem faktycznym, por. Rasul v. Bush, „United States Reports” 2004, nr 542, s. 466 i n., akapit 16.

28 Opisane postępowania omawia J. Sandorski, op.cit., s. 370 i n.

29 Wyrok Sądu Najwyższego USA z dnia 28 czerwca 2004 r. (Rasul v. Bush), 542 U.S. 466(2004), „United States Reports” 2004, nr 542, s. 466 i n.

16 Tego samego dnia Sąd Najwyższy ogłosił też wyrok w sprawie Hamdi v.

Rumsfeld30. Sąd Najwyższy odwołał się w tej sprawie dość szeroko do międzynarodowego prawa humanitarnego, w tym m.in. Konwencji Haskich i Genewskich. Wskazał między innymi, że USA miały prawo do pozbawienia wolności osób uznanych za talibskich kombatantów, którzy uczestniczyli w konflikcie zbrojnym przeciw Stanom Zjednoczonym, ale zgodnie z art. 118 III KG jeńcy wojenni powinni zostać zwolnieni i repatriowani niezwłocznie po zakończeniu działań wojennych. Odnosząc się bezpośrednio do sytuacji skarżącego stwierdził, że władza wykonawcza nie ma prawa przetrzymywać przez nieokreślony okres obywatela amerykańskiego (którym był Hamdi) bez zapewnienia mu podstawowych gwarancji procesowych w ramach kontroli sądowej.

Orzeczenie to dotyczyło więc w zasadzie osób pojmanych w trakcie konfliktu afgańskiego mających obywatelstwo amerykańskie, tym niemniej sąd stwierdził, że postępowania tego typu co do zasady powinny toczyć się przed sądami wojskowymi, ale jeżeli nie ma takiej możliwości, a sąd powszechny otrzymuje wniosek o zbadanie legalności zatrzymania „domniemanego wrogiego kombatanta”, powinien rozpatrzyć sprawę zapewniając mu przynajmniej minimum niezbędnych gwarancji procesowych31.

W odpowiedzi na oba wyroki rząd zapewnił, że uprawnienia do domagania się określenia własnego statusu prawnego przez zatrzymanego i bycia reprezentowanym przez zawodowego pełnomocnika zostaną rozszerzone na wszystkich zatrzymanych w Guantanamo, bez względu na ich obywatelstwo. W tym celu powołano Trybunały ds. Weryfikacji Statusu Bojowników, których celem miało być ustalenie statusu zatrzymanych. Procedurze przyjętej w postępowaniu przed trybunałami daleko jednak było do sprawiedliwego procesu32.

W następnej istotnej sprawie, Hamdan v. Rumsfeld33 z czerwca 2006 r., Sąd Najwyższy USA postanowił, że powołane jeszcze w listopadzie 2001 r. komisje wojskowe, które miały określić status zatrzymanych, ze względu na ich strukturę oraz stosowaną w postępowaniu przed nimi procedurę, naruszają prawo amerykańskie (Jednolity Kodeks Sądownictwa Wojskowego USA) i międzynarodowe (Konwencje Genewskie), w tym zwłaszcza wspólny art.

30 Wyrok Sądu Najwyższego USA z dnia 28 czerwca 2004 r. (Hamdi v. Rumsfeld), 542 U.S. 507 (2004), „United States Reports” 2004, nr 542, s. 507 i n.

31 Wyrok Sądu Najwyższego USA z dnia 28 czerwca 2004 r. (Hamdi v. Rumsfeld), 542 U.S. 507 (2004), „United States Reports” 2004, nr 542, s. 507 i n., akapit 50.

32 Por. analizę procedury stosowanej przed trybunałami autorstwa M. Żeligowskiego – M. Żeligowski, The Legal Status of Guantanamo Bay Detainees and Their Right to a Fair Trial, „Miscellanea Iuris Gentium” 2007-2008, nr 10-11, s. 72-75.

33 Wyrok Sądu Najwyższego USA z dnia 29 czerwca 2006 r. (Hamdi v. Rumsfeld), 548 U.S. 557 (2006), „United States Reports” 2006, nr 548, s. 557 i n.

17 3 KG34. Stwierdzono, że nie są one „sądami należycie ukonstytuowanymi”, gdyż powołanie trybunałów mogło się odbyć wyłącznie za zgodą Kongresu, a zostało dokonane w formie prezydenckiego dekretu, a także że niedopuszczalne są takie elementy postępowania przed komisjami jak powoływanie się na dowody, do których nie ma dostępu ani oskarżony ani jego adwokat, zeznania nieobjęte przysięgą albo zebrane w wyniku zastosowania tortur oraz ograniczenie możliwości apelacji. Anulowano również wyroki, które zapadły przed komisjami. Nie kwestionowano oczywiście prawa do zatrzymania, a także badania statusu zatrzymanych, natomiast stwierdzono, że można tego dokonywać wyłącznie przed sądem wojskowym lub organem działającym w oparciu o podobną procedurę.

Argumentacja Sądu Najwyższego w sprawie Hamdan v. Rumsfeld oparła się przede wszystkim na niezgodnym z prawem sposobie powołania komisji.

Odpowiedzią na tak wyrażone stanowisko stało się uchwalenie przez Kongres w październiku 2006 r. Military Commissions Act, ustawy powołującej nowe komisje wojskowe, oparte jednakże w zdecydowanej mierze na zasadach działania ich poprzedniczek (m. in. pozostawiono możliwość orzekania na podstawie tajnych dowodów oraz tych, które zostały uzyskane w wyniku zastosowania „rozszerzonych technik przesłuchania”)35. Ustawa, podobnie jak wcześniejszy dekret prezydenta Busha, wyłączała możliwość rozpatrywania przez sądy powszechne spraw wniesionych przez osoby zatrzymane, których status nie został określony oraz nieobywateli uznanych za wrogich kombatantów.

Ostatnim istotnym orzeczeniem Sądu Najwyższego USA dotyczącym statusu zatrzymanych podczas wojny afgańskiej był wyrok w połączonych sprawach Al Odah v. United States i Boumediene v. Bush36. Zarzuty w nich stawiane dotyczyły przede wszystkim problemu zgodności z konstytucją wyżej wymienionej ustawy (Military Comissions Act) i odmawiania przez nią przyznanego już w sprawie Rasul v. Bush prawa do kwestionowania legalności zatrzymania przysługującego osobom nieposiadającym obywatelstwa amerykańskie34 Por. także zupełnie inne stanowisko badającego sprawę wcześniej sądu apelacyjnego w tej kwestii, A. Szpak, „Wojna z terroryzmem…”, s. 704-705.

35 I to pomimo tego, że jeszcze w lipcu 2006 r. amerykański departament obrony ogłosił, że zatrzymani są uprawnieni do korzystania z minimalnych standardów zawartych we wspólnym art. 3 KG, por. A. Szpak, Status jeńca wojennego na przykładzie zatrzymanych w Guantanamo Bay, na Kubie, [w:] Międzynarodowe…, red.

T. Jasudowicz, s. 136; por. również analizę niektórych elementów postępowania w oparciu o Military Comissions Act, M. Żeligowski, op.cit., s. 86-7.

36 Wyrok Sądu Najwyższego USA z dnia 12 czerwca 2008 r. (Boumediene v. Bush), 553 U.S. 723 (2008), „United States Reports” 2008, nr 553, s. 723 i n.

18 go. Ostateczne orzeczenie w sprawie zostało wydane w czerwcu 2008 r. Jak orzekł Sąd Najwyższy, ustawa Kongresu nie mogła pozbawić zatrzymanych w Guantanamo prawa dostępu do amerykańskiego wymiaru sprawiedliwości.

Zdaniem Sądu Stany Zjednoczone posiadają „suwerenność de facto” nad terytorium bazy w Guantanamo, dlatego też gwarancje konstytucyjne dotyczące ochrony sądowej rozciągają się na ten obszar.

W styczniu 2009 r. nowy prezydent Barack Obama, zgodnie z zapowiedziami składanymi przez niego w trakcie kampanii wyborczej37, zarządził wstrzymanie wszystkich postępowań toczących się przed komisjami na okres 120 dni. W październiku 2009 r. prezydent Obama podpisał nowy Military Commissions Act, który stanowił nowelizację poprzedniej ustawy o tym samym tytule. Nowy akt rozszerzył uprawnienia osób sądzonych przed komisjami, między innymi ograniczył dopuszczalność dowodów uzyskanych pod przymusem i ze słyszenia oraz przyznał szersze uprawnienia cywilnemu obrońcy. Niestety nie zlikwidował również wielu ich ułomności – nie zapewnił chociażby niezawisłości samych komisji, które podlegają politycznym naciskom38. Obecnie przedmiotem obrad Kongresu jest propozycja senatora Johna McCaina, Enemy Belligerent Interrogation, Detention, and Prosecution Act, która jest raczej krokiem wstecz, niż naprzód i ponownie budzi niepokój organizacji zajmujących się ochroną praw człowieka oraz nadzorowaniem przestrzegania prawa humanitarnego. Zakłada ona, że każda osoba podejrzana o akty terrorystyczne lub materialne wspieranie terroryzmu powinna zostać zatrzymana w areszcie wojskowym. O jej statusie ma decydować władza wykonawcza po uprzednim przesłuchaniu. Jeżeli osoba taka zostanie uznana za „nieuprzywilejowaną wrogą stronę wojującą” (unprivileged enemy belligerent) będzie przetrzymywana aż do zakończenia działań wojennych. „Rzecz jasna, odmiennie niż w przypadku jeńców wojennych w paradygmacie tradycyjnej wojny, koniec działań wojennych w paradygmacie wojny z terroryzmem jest eufemizmem dla „nieograniczonego pozbawienia wolności«”39.

37 Podczas której postulował całkowite zniesienie kontrowersyjnych komisji, por.

W. Glaberson, U.S. May Revive Guantánamo Military Courts, „The New York Limes”, 1.05.2009.

38 Por. komentarz prasowy nowej ustawy autorstwa Human Rights Watch: http:// www.hrw.org/en/news/2009/10/08/us-new-legislation-military-commissionsdoesn-t-fix-fundamental-flaws; 7.07.2010 r.

39 A. M. Guiora, Panic Legislation: The Wrong Response, http://jurist.law.pitt.edu/forumy/2010/03/panic-legislation-wrong-response.php, 7.07.2010 r. O problemie tym wspominano już powyżej.

19 „Nielegalni kombatanci”?

W styczniu 2002 r. Amerykanie zaczęli dokonywać transportu części osób zatrzymanych w Afganistanie do bazy Guantanamo. Jednocześnie sekretarz obrony Donald Rumsfeld oświadczył, że zostaną oni uznani za „nielegalnych kombatantów”, a nie jeńców wojennych. Miesiąc później w specjalnym memorandum prezydent George Bush określił status osób zatrzymanych. Stwierdził w nim, że osobom pojmanym w konflikcie afgańskim nie będzie przysługiwał status jeńców wojennych. Motywowane miało to być faktem, że regularni żołnierze Talibów nie spełniali wymagań przewidzianych w Konwencji Genewskiej40, natomiast Al-Kaida, jako podmiot pozapaństwowy, nie była stroną tychże konwencji41. Tym niemniej stwierdzono wówczas, że zatrzymani będą traktowani „w sposób humanitarny i, w zakresie odpowiednim i zgodnym z koniecznością wojskową, w sposób zgodny „z zasadami” III Konwencji Genewskiej”42. Argumentem przemawiającym za uprawnieniem prezydenta do podjęcia tego rodzaju decyzji miał być fakt, że jest on najwyższym dowódcą sił zbrojnych. Należy podkreślić, że działanie prezydenta Busha było jednoznacznie sprzeczne z postanowieniami art. 5 III Konwencji Genewskiej43. Brak było bowiem w tym przypadku kompetentnego trybunału, który powinien 40 Pod wpływem krytyki tego poglądu podawany bywał również argument podawany przez J. Zajadłę, zgodnie z którym Afganistan miał być „państwem upadłym”, w stosunku do którego Konwencje Genewskie nie są wiążące; por. J. Zajadło, Guantanamo i Abu Ghraib – problemy etyczno-prawne, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2006, nr 3, s. 22.

41 Najważniejszy fragment oświadczenia Busha jest dostępny w tłumaczeniu A. Szpak, Status jeńca…, s. 103-104. Por. także M. Makieła, op.cit., s. 199, gdzie autorka stwierdza, niezgodnie z treścią oświadczenia Białego Domu, że talibom status jeńców został przyznany.

42 Fact Sheet: Status of Detainees at Guantanamo, http://www.aclu.org/national-security/fact-sheet-status-detainees-guantanamo; 15.07.2010 r. Istotny jest w tym wypadku fakt, że traktowanie takie miało być wyłącznie efektem realizowanej polityki i podkreślać dobrą wolę administracji amerykańskiej.

43 Co ciekawe, w przypadku jeńców irackich Stany Zjednoczone nie powtórzyły taktyki stosowanej w stosunku do osób aresztowanych w Afganistanie. Nie próbowano odmawiać im ochrony wynikającej z Konwencji Genewskich określając jako odrębną grupę, ale w sposób tradycyjny przyznano im status jeńców wojennych, a Czerwony Krzyż uzyskał do nich swobodny dostęp. Częściowo mogło to być spowodowane wcześniejszymi protestami opinii publicznej, jakie budziły amerykańskie próby omijania norm konwencyjnych w odniesieniu do więźniów z wojny afgańskiej.

20 dokonać tego rodzaju klasyfikacji, a określenie statusu zatrzymanych zostało dokonane kolektywnie, bez jakiegokolwiek zindywidualizowania tej oceny44.

W gruncie rzeczy stanowisko administracji amerykańskiej w odniesieniu do statusu jeńca osób pojmanych w trakcie konfliktu afgańskiego pełne było wewnętrznych sprzeczności. Należy tu podkreślić dwutorowość jej argumentacji oraz odpowiedzi krytyków zajmowanego przez nią stanowiska – wyraźnie dzielono bowiem przyczyny odmowy przyznania ww. statusu Talibom oraz członkom Al-Kaidy. W odniesieniu do talibskich żołnierzy, Amerykanie twierdzili, że nie spełniają oni trzech warunków z art. 4 ust. 2 III KG, które odnosić się miały ich zdaniem nie tylko do „członków innych milicji i innych oddziałów ochotniczych”, ale również do zawartych w ust. 1 tego artykułu „członków sił zbrojnych”. Chodziło konkretnie o lekceważenie wymogów noszenia stałego i dającego się z daleka rozpoznać znaku rozpoznawczego, jawnego noszenia broni oraz przestrzegania praw i zwyczajów wojennych.

Konieczność ich przestrzegania przez członków sił zbrojnych miała wynikać zdaniem strony amerykańskiej z prawa zwyczajowego45. Stanowisko to może wydawać się słuszne, gdyż rzeczywiście trudno przyjąć, by w sytuacji konfliktu w walce z takim przeciwnikiem można było w pełni zachować chociażby zasadę rozróżniania celów wojskowych i niemających takiego charakteru, niezbędną do ograniczenia ilości ofiar cywilnych w trakcie konfliktu. Tym niemniej po dokładniejszej analizie sprawa nie wydaje się tak jednoznaczna.

Przede wszystkim argumentacja powołująca się na ostatni z wymienionych warunków w zasadzie nie ma szans powodzenia, skoro zgodnie z art. 85 III KG nawet skazanie określonej osoby za naruszenie Konwencji nie może prowadzić do pozbawienia takiej osoby ochrony konwencyjnej. Przypadki nieprzestrzegania postanowień Konwencji Genewskich przez konkretne osoby nie mogą więc być w gruncie rzeczy przyczyną odmowy przyznania statusu jeńca wojennego (a do takich naruszeń zaliczyć można np. ukrywanie się przez część talibów wśród ludności cywilnej). Argument dotyczący jawnego noszenia broni również wydaje się nietrafiony, jednak trudno zweryfikować skalę wypełniania tego obowiązku przez wojska talibskie ze względu na ograniczoną ilość wiarygodnych informacji na ten temat – co do zasady jednak kwestii tej nie poruszano w mediach, co sugerowałoby, że nie była ona znaczącym problemem. Wymóg ten powinno się analizować w świetle art. 44 I Protokołu 44 Por. m.in. M. Żeligowski, op.cit., s. 68-69, czy zwłaszcza R. Mizerski, op.cit., s. 158 i n.

45 J. Barcik, Status prawny Talibów i członków al-Qaedy zatrzymanych przez władze USA, „Państwo i Prawo” 2003, nr 1, s. 94-95; spełnienia przez Talibów pierwszego warunku z zawartych w art. 4 ust. 2 III KG, tj. posiadania osoby odpowiedzialnej za swoich podwładnych, w zasadzie nie negowano.

21 Dodatkowego do Konwencji Genewskich (dalej także: PD), który odzwierciedla normy prawa zwyczajowego w tej materii, a który wymaga jawnego noszenia broni w czasie każdego starcia zbrojnego oraz podczas przygotowania do rozpoczęcia ataku46, co w zasadzie było przestrzegane przez oddziały talibów. Co do spełnienia warunku posiadania znaku rozpoznawczego opinie są rozbieżne – od negujących fakt posiadania takiego znaku47 po stwierdzające, że mogłyby za niego zostać uznane noszone przez Talibów czarne turbany48 – przy czym ta druga wydaje się całkiem przekonująca. Należy również przytoczyć stanowisko Międzynarodowego Komitetu Czerwonego Krzyża i Amnesty International, które twierdziły, że Talibowie nie mieli obowiązku nosić znaków rozpoznawczych i spełniać pozostałych wymogów, gdyż art. 4 III Konwencji Genewskiej milczy na ten temat w stosunku do „członków sił zbrojnych Strony w konflikcie, jak również członków milicji i innych oddziałów ochotniczych, stanowiących część tych sił zbrojnych”49. Podsumowując – wydaje się, że mimo wątpliwości, członkom armii Talibów powinien zostać przyznany status jeńców wojennych i powinni oni korzystać z ochrony III Konwencji Genewskiej.

Odrębny problem50 stanowi status prawny członków Al-Kaidy. Przede wszystkim należy zauważyć, że niezależnie od stwierdzenia, że Al-Kaida nie 46 Por. J.-M. Henckaerts, L. Doswald-Beck, C. Alvermann, Customary International Humanitarian Law: Rules, Cambridge 2005, s. 384-388. Co ciekawe, USA podczas konferencji dyplomatycznej mającej na celu przyjęcie I PD głosowały za tym artykułem i wydały w tej sprawie oddzielne oświadczenie – Ibidem, s. 388.

47 Por. np. R. Mizerski, op.cit., s. 154, który w konsekwencji odmawia talibom statusu jeńców wojennych. Autor jednakże słusznie zastrzega, że brak jest rzetelnych danych pozwalających na dokładną ocenę problemu.

48 Por. argumentację A. Szpak, Status prawny zatrzymanych w Guantanamo Bay, Toruń 2007, s. 80 i n.

49 J. Barcik, op.cit., s. 94 i n. Stanowisko takie jest zgodne z interpretacją językową, niemniej może podlegać krytyce, gdyż wydaje się, że wypełnianie warunków z art.

4 ust. 2 uznano w odniesieniu do członków sił zbrojnych za rzecz domyślną i równie niezbędną – z tego też powodu autor pracy mimo wszystko uznał za zasadne omówienie realizacji ww. wymogów przez oddziały wojsk talibskich.

50 Przynajmniej zgodnie z założeniem autora pracy, zgodnie z którym nie można ich uznawać za element wojsk talibskich, niezależnie od występujących między nimi relacji – por. też diametralnie odmienne stanowisko A. Szpak, która twierdzi, że „powiązania między Al-Kaidą a talibami były na tyle silne, że wystarczają do zaliczenia członków Al-Kaidy do armii talibów”, A. Szpak, Implementacja międzynarodowego prawa humanitarnego na tle aktualnych naruszeń tego prawa, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2006, nr 4, s. 73, czy też koncepcja „milczącej autoryzacji” jako dowodu przynależności bojówek Al-Kaidy do armii afgańskiej, por. R. Mizerski, op.cit., s. 146.

22 była stroną konwencji i jej bojownicy nie podlegają normom prawa humanitarnego, przytaczano dalsze argumenty, z powodu których nie powinien im przysługiwać status jeńców. Stwierdzono, że nie można przyznać statusu jeńców członkom Al-Kaidy ze względu na to, że złamali świadomie trzy z czterech przesłanek pozwalających na zakwalifikowanie ich do tej grupy zawartych w konwencjach genewskich51 – podobnie jak tego w przypadku talibów – „próbowali więc ukryć się wśród skupisk ludności cywilnej, naruszając tym samym wymóg posiadania stałego znaku rozpoznawczego, nie nosili też jawnie broni, przede wszystkim jednak przedmiotem swych ataków czynili ludność cywilną, co stanowi poważne naruszenie praw i zwyczajów wojny”52. Istotnie, członkowie Al-Kaidy nie spełniali takich wymogów jak noszenie odznaki wyróżniającej lub przestrzeganie praw i zwyczajów wojennych53. Jak wskazano wyżej, ostatni argument ma najmniejszą wagę, bo przypadki naruszeń nie muszą pociągać za sobą pozbawienia statusu kombatanta i w konsekwencji jeńca wojennego. Tym niemniej w przypadku członków Al-Kaidy nie ma wiarygodnych informacji, jakoby istniały jakiekolwiek metody ich odróżnienia od cywilów. Ponadto liczne przypadki zamachów samobójczych dokonywanych przez członków organizacji stawiają w wątpliwość fakt spełnienia przez nią wymogu jawnego noszenia broni (oraz siłą rzeczy również przestrzegania praw i zwyczajów wojennych). Nie można również uznać bojowników Al-Kaidy za najemników, ze względu na brak niezbędnej w takim wypadku czysto materialnej motywacji związanej z udziałem w konflikcie54 – wręcz odwrotnie, w przypadku bojowników Al-Kaidy można mówić o tym, że byli motywowani pobudkami stricte ideologicznymi. Nieuznawanie członków Al-Kaidy za kombatantów i nieprzyznanie im przez władze amerykańskie statusu jeńców wojennych wydaje się w świetle przedstawionych wyżej argumentów słuszne.

Nie oznacza to jednak, że jako „bezprawnym kombatantom” nie przysługują im żadne gwarancje konwencyjne.

Przede wszystkim należy zauważyć, że terminy „bezprawny kombatant”, „nielegalny kombatant” czy „wrogi kombatant” nie występują w Konwen51 W tym zakresie argumentacja amerykańska wydaje się słuszna, gdyż bojowników Al-Kaidy powinno się raczej zaliczyć do „członków innych milicji i innych oddziałów ochotniczych, należących do jednej ze Stron w konflikcie”, a w konsekwencji z całą pewnością powinni oni spełniać wymogi z art. 4 ust. 2 III KG. 52 M. Marcinko, „Status terrorysty” w świetle międzynarodowego prawa humanitarnego, [w:] Walka z terroryzmem w świetle prawa międzynarodowego, red. K. Lankosz, P. Czubik, M. Chorośnicki, Bielsko-Biała 2004, s. 133-134.

53 J. Symonides, op.cit., s. 39.

54 Tak słusznie J. Sandorski, op.cit., s. 386; za najemników proponuje uznawać członków Al-Kaidy m.in. J. Barcik,, op.cit., s. 95.

23 cjach Genewskich ani Protokołach Dodatkowych do nich, choć były używane w dyskusji i analizach poświęconych międzynarodowemu prawu humanitarnemu55. Po raz pierwszy termin ten został użyty przez Sąd Najwyższy USA w sprawie Ex Parte Quirin56 i dotyczył „kombatanta walczącego po stronie nieprzyjaciela, który potajemnie i bez munduru przekracza linię frontu, by prowadzić działania zbrojne polegające na dokonywaniu zabójstw lub niszczeniu mienia”57. Z czasem pojęcie to nieco ewoluowało, przy czym samo w sobie nie miało raczej charakteru negatywnego. W literaturze anglojęzycznej sprzed 11 września pełniło ono bowiem funkcję krótkiego zwrotu będącego synonimem „osób niebędących kombatantami bezprawnie biorących udział w działaniach wojennych”, a jego użycie w stosunku do określonych kategorii osób nie miało na celu pozbawiania ich przysługujących im konwencyjnych praw58. Problemem było więc nie tyle samo użycie tego pojęcia przez amerykańskie władze, co zakres uprawnień, jakie z nim powiązały, odmawiając zatrzymanym ochrony wynikającej z konwencji genewskich. Tymczasem bez względu na to, czy członków Al-Kaidy nazwiemy bezprawnymi kombatantami, czy też jak jest to przyjęte w literaturze kontynentalnej, osobami cywilnymi, które bezprawnie chwyciły za broń – przysługują im gwarancje dotyczące zatrzymanych osób cywilnych, wynikające z IV Konwencji Genewskiej. Wynika to przede wszystkim z brzmienia art. 4 IV KG, zgodnie z którym spod ochrony tej konwencji wyłączone są osoby chronione konwencjami I, II i III (co oznacza de facto domniemanie, w braku przesłanek przeciwnych, ochrony konwencją IV). Nie ma w prawie humanitarnym żadnych luk w odniesieniu 55 R. M. Young, op.cit., s. 103.

56 M. Marcinko, Some Legal Remarks on So-called Unlawful Combatants, „Miscellanea Iuris Gentium” 2007-2008, nr 10-11, s. 45.

57 M. Marcinko, „Nielegalni kombatanci” z punktu widzenia międzynarodowego prawa humanitarnego, „Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego” 2008, nr 2, s. 58.

58 Tak przedstawia to np. K. Ipsen, zdaniem którego kombatantom biorącym udział w działaniach wojennych i pojmanym w ich trakcie przysługuje status „jeńców wojennych”, natomiast niekombatanci, którzy biorą bezprawnie udział w walkach, posiadają status „bezprawnych kombatantów” i przysługują im gwarancje wynikające z IV KG, a jeśli nie są one adekwatne w danej sytuacji – gwarancje podstawowe z art. 75 I PD, w tym prawo do humanitarnego traktowania i odpowiedniej procedury sądowej, por. K. Ipsen, Combatants and Non-Combatants, [w:] The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conlficts, red. D. Fleck, Oxford 1996, s. 65-68; identycznie w kwestii uprawnień także K. Dormann, The legal situation of „unlawful/ unprivileged combatants”, „International Review of the Red Cross” 2003, vol. 85, nr 849, s. 73.

24 do statusu osób zatrzymanych ani kategorii dodatkowych59. Przysługują więc im również m.in. gwarancje sprawiedliwego procesu zawarte w art. 71-76 IV KG, zakaz tortur z art. 32 IV KG czy też nakaz humanitarnego traktowania zawarty w art. 37 tejże konwencji.

Przyczyn, dla których władze amerykańskie zdecydowały się forsować nową interpretację pojęcia „bezprawnego kombatanta” w odniesieniu do członków Al-Kaidy i talibów, było kilka. Jedną z kluczowych był fakt, że zgodnie z art. 17 III KG zatrzymani talibowie mieliby wyłącznie obowiązek podać swoje „nazwisko, imiona, stopień wojskowy, datę urodzenia i numer książeczki wojskowej” i nie mogliby być przymuszani do dalszych zeznań, a art. 31 IV KG, zabraniający stosowania przymusu fizycznego lub psychicznego w stosunku do osób podlegających ochronie konwencji, wykluczałby możliwość stosowania tych środków przy przesłuchiwaniu członków Al-Kaidy. Tymczasem realia wojny z terroryzmem wymagały zdaniem administracji amerykańskiej zebrania jak największej ilości informacji, które mogły posłużyć dalszemu prowadzeniu tej wojny, ukaraniu jej uczestników oraz zapobieżeniu ewentualnym atakom terrorystycznym w przyszłości. Ponadto w świetle art. 118 III KG i art. 133 IV KG jeńcy wojenni oraz zatrzymane osoby cywilne winny być zwolnione „po zakończeniu działań wojennych”, co także było według Amerykanów niemożliwe ze względów bezpieczeństwa narodowego. Przeinaczone pojęcie „bezprawnego kombatanta” posłużyło więc w tym wypadku do uniknięcia podporządkowania się wymogom dotyczącym traktowania jeńców bądź internowanych cywilów oraz pozbawienia wolności na nieokreślony czas bez prawa dostępu do sądu, który mógłby ocenić zasadność zatrzymania60. Ostatnim wreszcie z uzasadnień odmowy przyznania ochrony konwencyjnej zatrzymanym było szczególne niebezpieczeństwo, jakie miała stanowić ta grupa więźniów dla osób, które ich nadzorują, co wymagało stosowania wobec nich specjalnych środków, aby zapewnić bezpieczeństwo strażników.

Jak wynika z powyższego, Stany Zjednoczone nie były zwolnione od traktowania osób zatrzymanych w sposób humanitarny zgodnie z konwencjami genewskimi. Co więcej, jeśli istniały wątpliwości co do ich statusu, nie powinien on być określany przez władzę wykonawczą, jak zrobił to prezydent Bush, ale przez „właściwy sąd”, który winien ustalić ich sytuację prawną”, tak jak dzieje się to w innych przypadkach, gdy mamy do czynienia z niejasnym statusem prawnym zatrzymanych w trakcie konfliktu zbrojnego osób (a co wynika

59 E. Mikos-Skuza, op.cit., s. 144-145, K. Dormann, op.cit., s. 72, A. Szpak, Status prawny, s. 94.

60 E. Mikos-Skuza, op.cit., s. 144-145.

25 z art. 5 III KG61). Należy podkreślić, że nawet jeśli zdaniem Amerykanów talibom nie przysługiwał status jeńców wojennych, to powinni oni traktować ich zgodnie z przepisami konwencyjnymi dotyczącymi osób cywilnych bezprawnie biorących udział w walce. Tymczasem, jak pokazała praktyka, traktowanie zatrzymanych nie spełniało nawet tych wymagań62.

Traktowanie osób zatrzymanych Z uwagi na fakt, że traktowanie osób więzionych na terenie Afganistanu i poza jego granicami miały wiele punktów wspólnych, słuszne wydaje się łączne omówienie tych kwestii.

W stosunku do osób więzionych na terytorium afgańskim stosowano różnego rodzaju środki, które prowadziły do ich poniżania. Szczególnie złe warunki panowały w bazie Bagram – stosowano tam m. in.: pozbawianie snu więźniów i nieustanne oślepianie jasnym światłem, zmuszanie do długotrwałego stania bez ruchu lub z rękami w kajdanach uniesionymi nad głową, słowne poniżanie przez kobiety63. Jak przyznawali sami amerykańscy wojskowi, „przesłuchujący mogą wykorzystywać fobie ich więźniów, takie jak strach przed szczurami czy psami albo podawać się za śledczych z kraju znanego ze stosowania tortur lub straszyć więźniów wysłaniem do takiego miejsca. Więźniowie mogą być rozbierani, przymusowo goleni i pozbawiani przedmiotów religijnych i przyborów toaletowych”64. Powtarzają się w zeznaniach przetrzymywanych również świadectwa mówiące o ich biciu i kopaniu, zwłaszcza podczas transportu lotniczego i przesłuchań. Jeszcze gorsza sytuacja miała miejsce w miejscach, nad którymi pieczę sprawowały oddziały afgańskie – liczne były przypadki tortur, pobić i licznych przykładów okrutnego traktowania.

W stosunku do przetrzymywanych w Guantanamo osób stosowano podobne techniki, jakich używano w warunkach afgańskich – w swoich ra61 Por. np. J. Symonides, op.cit., s. 39 – właściwie wszystkie opracowania, z którymi miał okazję zapoznać się autor pracy, zgadzały się jednomyślnie w tej kwestii.

62 Por. rozdział poniżej. Co więcej, jak słusznie zauważa A. Szpak, konsekwencją zakwalifikowania zatrzymanych członków Al-Kaidy i talibów jako cywilów bezprawnie biorących udział w walce byłaby odpowiedzialność Stanów Zjednoczonych za nielegalne ich przetrzymywanie poza terytorium okupowanym, sprzeczne z dyspozycją art. 76 IV KG, por. A. Szpak, Implementacja…, s. 75, identycznie również A. Bieńczyk-Missala, P. Grenich, op.cit., s. 323.

63 Dla muzułmanów jest to szczególnie obraźliwe ze względów kulturowych.

64 J. Bravin, G. Fields, How do Interrogators Make A Captured Terrorist Talk?, „Wall Street Journal”, 04.03.2003 r.

26 portach Czerwony Krzyż wymieniał m. in. wystawianie na działanie zimna, hałasu i głośnej muzyki, zmuszanie do przybierania stresujących pozycji, zamykanie w izolatkach. Nieposłuszni więźniowie byli bici przez tzw. grupy szybkiego reagowania, po czym krępowani i zmuszani do kilkugodzinnego siedzenia na klęczkach z kajdankami przykutymi do łańcuchów krępujących stopy. Zdarzały się jednakże techniki dużo bardziej wyrafinowane, jak np. w stosunku do niedoszłego dwudziestego porywacza samolotów z 11 września, Mohameda Al Kataniego: „konsultanci z grupy psychologów behawioralnych oblepili ściany pokoju przesłuchań zdjęciami zabitych podczas ataków z 11 września. (…) Nękano go światłem stroboskopowym, taśmami z głośnym kocim miauczeniem (…) przeplatanym płaczem niemowlęcia i ogłuszającą muzyką, bezustannie bombardując go nihilistycznym, dudniącym heavymetalowym utworem”65. W stosunku do części zatrzymanych stosowano także tzw. waterboarding: „Skrępowanego więźnia strażnicy przywiązują do ławki. Jego głowę umieszczają nieco poniżej poziomu stóp, twarz przykrywają celofanem, a następnie polewają wodą. Więzień zaczyna się dławić i wierzgać nogami.(…)

Poddany jej więzień odnosi wrażenie, że tonie i dusi się. Wytrzymuje od kilku do kilkunastu sekund. (…) Mózg ataku na WTC, Szejk Mohammed, zdobył sobie »uznanie« podczas przesłuchania w jednym z tajnych więzień CIA. Wytrzymał ok. 2,5 minuty”6. Dochodziło także do sprzecznego z zasadami etyki lekarskiej przekazywania przesłuchującym przez lekarzy informacji dotyczących stanu zdrowia ich pacjentów. Przeciwko wszystkim tym środkom szczególnie protestował Czerwony Krzyż67 oraz szereg organizacji zajmujących się przestrzeganiem prawa humanitarnego i praw człowieka.

Ograniczeniem takiej działalności powinna być ratyfikowana przez USA w 1994 r. Konwencja w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania. Zabrania ona dokonywania działań, w wyniku których „jakiejkolwiek osobie umyślnie zadaje się ostry ból lub cierpienie, fizyczne bądź psychiczne” oraz przekazywania

65 E. Saar, V. Novak, op.cit., s. 152.

66 M. Pietniczka, Waterboarding – tak przesłuchiwało CIA, „Gazeta Wyborcza”, 17.11.2006 r.

67 J. White, J. Mintz, Red Cross Cites „Inhumane” Treatment at Guantanamo, „The Washington Post” 1.12.2004 r. Jak podaje J. Zajadło, część amerykańskich prawników próbowała prawnie uzasadniać stosowanie tortur, należeli do nich m.in. sędzia J. S. Bybee, prof. prawa międzynarodowego J. Yoo, prof. prawa karnego A. Dershowitz, prokurator generalny A. Gonzales; por J. Zajadło, Dyskusja na temat tortur w Stanach Zjednoczonych Ameryki, „Państwo i Prawo” 2006, nr 5, s. 34 i cytowaną tam literaturę.

27 więźniów krajom, w których stosuje się tortury. Niestety praktyczny brak mechanizmów egzekwowania postanowień tej umowy sprawia, że właściwie nie ma możliwości kontrolowania jej przestrzegania. „Dopóki ból i cierpienie nie są »ostre« możliwe jest użycie siły fizycznej i powodowanie »dyskomfortu«, jak to eufemistycznie ujął jeden z amerykańskich śledczych”68. Pojawiały się też głosy na temat zasadności zastosowana również w odniesieniu do uwięzionych w Guantanamo instrumentów dotyczących ochrony praw człowieka, w tym zwłaszcza Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych69. Niezależnie od tego z całą pewnością w przypadku więźniów Guantanamo mamy do czynienia z naruszeniem szeregu postanowień Konwencji Genewskich, w tym przede wszystkim wspólnego art. 3, który wprawdzie odnosi się do konfliktów o charakterze wewnętrznym, ale jest powszechnie uznawany w literaturze za „minimalny standard ochrony” i w związku z tym jego stosowanie uznaje się za niezbędne również w konfliktach o charakterze międzynarodowym70. Oprócz tego za naruszone w wyniku opisanych powyżej działań amerykańskiej władzy wykonawczej można uznać szereg norm wynikających z III KG, w tym zwłaszcza: art. 13 wprowadzający bezwzględny nakaz humanitarnego traktowania jeńców, art. 14 mówiący o obowiązku poszanowania ich osoby i czci we wszelkich okolicznościach, art. 17 zabraniający stosowania tortur fizycznych lub moralnych i wywierania przymusu na jeńcach w celu uzyskania od nich jakichkolwiek informacji, art. 21 określający możliwość ich przetrzymywania w odosobnieniu, art. 25 ustalający warunki zakwaterowania jeńców wojennych, art. 34 zezwalający na się pełną swobodę wykonywania praktyk religijnych, włącznie z udziałem w nabożeństwach, art. 87 zabraniający stosowania w ramach kar dyscyplinarnych wszelkich kar cielesnych, uwięzienia w pomieszczeniach pozbawionych światła dziennego 68 J. Bravin, G. Fields, How do Interrogators …

69 Tak czyni m.in., powołując się na przypadki eksterytorialnego stosowania prawa praw człowieka, A. Szpak, Status prawny…, s. 203-208. Problemem pozostaje jednak art. 2 Paktu, zgodnie z którym gwarancje wynikające z tej umowy przysługują „wszystkim osobom, które znajdują się na jego terytorium i podlegają jego jurysdykcji”, a o ile Guantanamo, jak wykazano wyżej, podlega amerykańskiej jurysdykcji, o tyle nie jest częścią terytorium USA. 70 Powszechnie przyjmuje się, że uprawnienia przysługujące osobom uczestniczącym w konfliktach o charakterze niemiędzynarodowym są dużo węższe od uczestników konfliktów międzynarodowych – niesłuszne byłoby więc twierdzenie, że uprawnienia z art. 3 mogłyby nie przysługiwać tym drugim. Por. także nt. stosowania poszczególnych norm zawartych w art. 3 do konfliktów o charakterze niemiędzynarodowym – J. M. Henckaerts, L. Doswald-Beck, C. Alvermann, op. cit., s. 306-320, 352-371.

28 i w ogóle wszelkiego rodzaju tortur lub okrucieństwa, art. 99 zabraniający wywierania presji moralnej czy fizycznej na jeńcu wojennym, aby skłonić go do przyznania się do popełnienia czynu, o który jest oskarżony i wprowadzający obowiązek umożliwienia mu korzystania z wykwalifikowanego obrońcy, art. 105 określający zasady dostępu do adwokata – m.in. swobodę jego wyboru i kontaktowania się z nim bez świadków, art. 103 realizujący zasadę szybkości postępowania w odniesieniu do jeńców wojennych. Z kolei jeśli chodzi o IV Konwencję Genewską i członków Al-Kaidy, naruszone zostały m.in.: art.

27 nakazujący poszanowanie osób chronionych przez konwencję i ich honoru, przekonań, praktyk religijnych i zwyczajów we wszelkich okolicznościach oraz ich humanitarne traktowanie, art. 31, zabraniający stosowania przymusu fizycznego i moralnego w celu uzyskania wiadomości, art. 32 zabraniający stosowania wszelkich środków mogących powodować cierpienia fizyczne lub wyniszczenie osób podlegających ochronie znajdujących się we władzy stron, w tym tortur, kar cielesnych i okaleczeń, art. 43 przyznający internowanym cywilom prawo do sądu, art. 85 określający warunki internowania, art. 93 ustalający swobodę praktyk religijnych osób internowanych, art. 100 postulujący humanitaryzm kar dyscyplinarnych i zakazujący szykan fizycznych lub moralnych oraz art. 119, zgodnie z którym kary dyscyplinarne nie mogą być niehumanitarne, brutalne lub niebezpieczne dla zdrowia internowanych. Te dwa długie wyliczenia nie wyczerpują z pewnością wszystkich naruszeń, gdyż ich dokładna analiza wymagałaby oddzielnej monografii, niemniej w jakiś sposób pozwalają uzmysłowić skalę problemu71.

Podsumowanie „Postawieni w obliczu zagrożeń, które niektórzy nazywają „przyczajoną trzecią wojną światową«, napotykamy na problem zbalansowania potrzeby zapewnienia bezpieczeństwa i pragnienia zagwarantowania wolności. Jeżeli pozwolimy, by nasze bezpieczeństwo zostało zagrożone, nie będziemy w stanie cieszyć się wolnością. Jeżeli zdecydujemy, by zrezygnować z wolności w imię bezpieczeństwa, będzie to zwycięstwo terrorystów”72. Wojna w Afganistanie i związane z nią późniejsze wydarzenia wpłynęły na wizerunek Stanów Zjednoczonych na arenie międzynarodowej, znacząco podkopując ich autorytet jako adwokata przestrzegania praw człowieka i prawa humanitarnego. Jed71 Na ten temat por. wyczerpującą analizę problemu traktowania więźniów Guantanamo dokonaną przez A. Szpak, [w:] A. Szpak, Status prawny…, s. 97-193.

72 J. Kochanowski, Between Security and Freedom, „The American Behavioral Scientist” 2005, vol. 48, nr 6, s. 651 i n.

29 nak jak się wydaje, opisane przypadki naruszania norm tych dziedzin prawa w trakcie samych działań wojennych tylko w ograniczonym zakresie wpłynęły na negatywny obraz wojny w Afganistanie. W końcu – choć to smutna konstatacja – podobne sytuacje mają miejsce podczas każdego konfliktu. Tym, co spotkało się z naprawdę druzgocącą, choć zasłużoną krytyką, były podejmowane przez administrację George’a W. Busha próby modyfikacji dotychczas ustalonych kategorii prawa humanitarnego lub wprowadzania nowych pojęć mających odpowiadać zmienionemu paradygmatowi wojny. Krytyka ta była z jednej strony dokonywana przez przedstawicieli państw czy organizacji międzynarodowych, środowiska naukowe, grupy zajmujące się przestrzeganiem poszanowania prawa humanitarnego i praw człowieka oraz międzynarodową opinię publiczną. Z drugiej – proponowane innowacje stały się również przedmiotem surowych ocen podobnych organizacji oraz części doktryny prawa i opinii publicznej w samych Stanach Zjednoczonych, a błędne wnioski prawne wynikające z nowej interpretacji prawa humanitarnego okazały się przyczyną wieloletniej batalii sądowej, która ukazała wyraźnie narastający w Stanach Zjednoczonych konflikt pomiędzy władzą wykonawczą i ustawodawczą a sądowniczą w odniesieniu do zakresu praw przysługujących osobom zatrzymanym. Amerykańska administracja wielokrotnie wskazywała na nieadekwatność konwencji genewskich do realiów wojny asymetrycznej, będącej produktem końca XX wieku. Istotnie, można zgodzić się, że zastosowanie niektórych postanowień konwencji do zatrzymanych w Guantanamo mogłoby chociażby narazić na niebezpieczeństwo osoby pilnujące więźniów.

Pomimo tego jednak, zamiast dążyć do zmiany istniejących norm w oparciu o rozwiązania multilateralne, zdecydowano się wybrać pozornie łatwiejszą drogę. Niestety, nieudolne próby omijania prawa, a nawet przypadki jawnego jego lekceważenia i łamania, dają jedynie asumpt do poddania w wątpliwość moralnego prawa do stawiania się ponad tymi, którzy dokonują zamachów.

Trafnie podsumował to jeden z amerykańskich publicystów: „Prezydent George Bush wielokrotnie powtarza, że wojna z terroryzmem to wojna wartości.

W Guantanamo tę wojnę przegrywamy”73.

73 J. Fellner, Double standards: Prisoners of war in Iraq and at Guantanamo, „International Herald Tribune”, 31.03.2003 r.

30 Summary The article explores some important legal questions concerning the war in Afghanistan and its aftermath. The first of them is connected with the notion of ‘war on terror’ created by the American executive after September 11 terrorist attacks. The author argues that this ‘war’ is not a conflict of an international nor of a non-international character but rather a buzzword, a broad political term covering different activities and operations which should be assessed individually. Then he moves on to the most well-known of these actions, namely the Afghan war, and determines which IHL norms should be applicable to this conflict and why. This makes a basis for the following evaluation of the most important violations of the IHL during the first, international phase of conflict, since October 2001 till June 2002. The next issue discussed is the ‘legal black hole’ term, used by American officials referring to the American Naval Base in Guantanamo Bay, where the Afghan war fighters were detained, and the chain of proceedings before the U.S. Supreme Court concerning the questions of the jurisdiction of U.S. courts over the territory of the base and the right of Guantanamo detainees to judicial review of the lawfulness of their detention. This problem is bound up with another analyzed question which is the role of the notion of ‘illegal combatants’ – the reason why it was invoked by the American government in regard to Taliban soldiers and Al-Qaeda members and the answer whether such a determination was appropriate to both of the categories of detainees. The last of the issues mentioned is the problem of the treatment of detainees and the international treaty violations which occurred in the conflict in this field. The author concludes that the George W. Bush administration failed to force its own interpretation of some international humanitarian law concepts and to promote its own ones resulting in the great detriment of the U.S. image of an advocate of human rights law and humanitarian law.

31

Łukasz Zieliński

Mutual coexistence of norms of international humanitarian law and international human rights law concerning the protection of human rights in armed conflict Preliminary matters The analysis of regulation, of the two afore mentioned systems clearly shows similarities and differences between them. First of all, international humanitarian law is applied in the case of international armed conflict1 and not in case of non – international armed conflict2. By contrast, human rights are applicable both in times of peace and armed conflict because it stems from the inherent dignity of the human being. However, both systems often intersect and are used together. Such situations occur during crises like war, when it is necessary to face dangers threatening a whole nation. In such situations state should have the right to limit human rights with a few exceptions (see below)3.

1 „Armed conflict exists whenever there is between the use of armed force or armed violence between the long-term governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a state” but this is one of the many definitions of „see M. Marcinko, Piotr Łubiński, Wybrane zagadnienia z zakresu międzynarodwego prawa humanitarnego, Kraków 2009, p. 16.

2 „that such a conflict occurs between the armed forces of the state and repellants, and other organized armed groups, which are led by the responsible command and exercising such control over part of its territory that can perform continuous and coherent military operations and it applies the Additional Protocol II”, see M. Marcinko, Piotr Łubiński, Wybrane zagadnienia z zakresu międzynarodwego prawa humanitarnego, Kraków 2009, p. 16-17.

3 Article 15 European Convention on Human Rights, article 4 International Covenant on Civil and Political Rights and article 27 Inter – American Convention on Human Rights.

32 Article 3 common to the Four Geneva Conventions puts forward a list of rights which are not derogable. Further example of „cooperation” between both systems is the Convention on the Rights of the Child and the ban on recruitment of children under the age of 15 to national armed forces. The age limit was raised from 15 to 18 years in the Additional Protocol to the Convention.

Development of both systems It seems that the development of human rights and humanitarian law advanced after the experience of the tragic events of World War II. Voting of the Universal Declaration of Human Rights in 1948 and the Four Geneva Conventions a year later pointed to a dependence of the two instruments. However, during the same period the existence of certain legal obligations of human rights norms in situations of armed conflict was not emphasized. We must also remember that the geneses the two protective systems were disparate. Human rights were primarily designed to protect individuals against arbitrary interference by the government, which provided at the same time a safeguard for the citizens in their claims against the state. On the other hand, humanitarian law was based on the principle of humanity in relations resulting from certain rules of conduct during the warfare, but it did not allow any claims for wounded soldiers or civilians.4 The first serious step which explicitly accepted the issues of human rights during the armed struggle were the resolutions passed at the International Conference on Human Rights in Tehran in 1968 which also emphasized the need to maintain standards of the Universal Declaration of Human Rights, also in a situation of occupied territory. However, the real breakthrough came in 1977 through the adoption of the two Additional Protocols to four Geneva Conventions, which has confirmed the use norms of human rights as the legal regulations of international and non-international conflict, and facilitated the distinction between derogable and non-derogable rights. Nowadays, there exists a tendency to enhance the protection of individual rights during or after armed conflict, which is demonstrated by acts of international law such as the Convention on the Rights of the Child with the Additional Protocol or the Rome Statute of International Criminal Court.

4 C. Droege, Elective affinities? Human rights and humanitarian law, „International Review of Red Cross” 2008, no. 871, p. 503.

33 The cumulative application of human rights law and humanitarian law or humanitarian law as lex specialis?

Commentators point out two possible solutions to the conflicts arising from adapting standards of human rights and humanitarian law. The first principle is based on article 31 of Vienna Convention, which requires interpreting treaties in accordance with prevailing international law. It implies that, in accordance with the principle of complementarily, human rights standards should be considered in light of humanitarian law and vice versa. International law system, according to this concept, is consistent and complex. The complementarity theory consists in the extension of protection of individuals and creation of additional „protective umbrellas” for the population.5 Complementary principle of human rights and humanitarian law implies the following solutions: first of all, in every situation the rights and obligations must be interpreted in terms of both systems (for example the question of inhuman treatment may be considered under the European Convention on Human Rights, but also we must take into account the rules of the Geneva Conventions in case of war prisoners in the camp). Secondly, law of human rights protection strengthens the power of the humanitarian rules in the case of „social rights”, because a moratorium on their use gives a weaker protection of individuals. Thirdly, in instance of disappearances of persons during armed conflict, humanitarian law fills lacks in the regulatory proceedings relating to missing persons and their families.6 Opponents of the principle of complementarily created the lex specialis rule, according to which conditions of humanitarian law are particularly useful to solve specific problems arising during armed conflicts. In light of this view all human rights in situations of warfare must be employed appropriately (for instance arbitrary deprivation of life), while some of the rights may not be taken into account at all (it can’t be allowed to punish killing of a combatant’s adversary).7 However, it is often criticized in the doctrine, because the lack of a hierarchy of norms in international law (as in the case of national laws)makes it difficult to apply the principle under international law (unlike in national law) also according to many opinions there is no reason to separate two legalsystems into lex generalis and lex specialis.8

5 H-J. Heintze, On the relationship between human rights law protection and international humanitarian law, „International Review of Red Cross” 2004, no. 856, p. 795.

6 Ibidem, p. 796.

7 Ibidem, p. 797.

8 C. Droege, op.cit., p. 523.

34 Principle of derogation As it has been mentioned, in situations of international armed conflict, countries, in principle, are able to limit human rights, but we need to remember that in a non– international conflict a state may only exercise the right of derogation or ensure full respect for human rights. It would be useful to quote the conditions that must be taken in the derogation clause. These conditions are as follows: public danger, especially in hazardous situations for the nation, the formal conditions (in the existing systems of human rights protection a certain regularity can be observed, namely the obligation to inform the secretary of the organization by a party to the convention or covenant about the introduction of a state of emergency on its territory together with reasons and submit the obligation to periodic reports, which are then examined in terms of compliance with other treaty obligations),9 the test of necessity („the measures required by the situation”), an international legal test of legality (compliance derogatory action with state obligations under international law),10 discrimination test (the principle of equality understood in the material rather tha formal sense). The state cannot suspend the right to life, prohibition of torture or inhuman or degrading treatment, prohibition of slavery or servitude and must not apply the principle of retroactivity (of course, violations of this rule are allowed in favor of the accused).

Having mentioned these principles, it is worth adding that there are different points of view on how we should treat situations of violations of individual rights in warfare. The first theory suggests that in situations such as deprivation of life, the protection must be considered from the perspective of the law of armed conflict especially in the context of the employment of weapons or the use of legitimate means of lethal force.11 Those who oppose this rule indicate the existence of a situation in which at the same time only humanitarian law or humanitarian law and human rights maybe used and the exclusive use of human rights.12 Previous condition is also extended on cases of occupation.13

9 H-J. Heintze, op.cit., p. 799-801.

10 See Brannigan and McBride v. UK, ECtHR Series A 258-B, 26 May 1993, paras.

67-73.

11 International Court of Justice Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996, ICJ Reports, p. 226, para. 25.

12 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion of 9 July 2004, ICJ Reports, p. 136, para. 106.

13 ICJ, Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (DRC v.

Uganda), Judgment of 19 December 2005, para. 216.

35 Relation between international humanitarian law and human rights law In order to sharpen the boundary between human rights and humanitarian law we should focus on specific cases of both legal regimes. Here we can use the example of lethal force. In the regime created by human rights the use of weapons, other means of defense or fight have exceptional nature and subjects like security forces who are permitted to legally employ lethal force during internal tensions, riots, unrest can use it only in circumstances where life or health is directly threatened.

At the same time, national regulations often impose proportional self defense.14 To sum up., in the area of human rights, stress is put on peaceful resolution of conflicts and the employment of force is in principle prohibited.15 On the opposite side, humanitarian law already regulates the issue of military force. In the field of humanitarian law there exists also a protection of the lives and health of non-combatants, civilian objects or cultural property, which has timeless character. In the case of combatants protection is focused on alleviating suffering by applying the principle of not causing unnecessary suffering or superfluous cruelty.

Another point of contact between the regulation of human rights and humanitarian law is the question of possible attacks against the participants in non-international armed conflict. There are opinions that the participants fighting against government forces, who hare constant battle functions within the organization or who are used to direct participation in military activities,but without the possibility of granting combatant status, may be the target of an attack at any time.16 However, the quoted opinion causes serious doubts on the ground of human rights and the rule of military necessity. I believe we should agree with the view that such a killing of a member of a separatist movement participating in the meeting or demonstration may be against the principle of military necessity. In this example one should be adopt the measures of national criminal law in the form of arrest or detention, taking into account the fundamental right to a fair trial.17 The jurisprudence of the European Court of Human Rights in Strasbour concerning the use of the force against members of terrorist organizations leads to the conclusion that the police must take the necessary precautions in 14 See, A. Zoll, art. 1-116 k.k. [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, A. Zoll, Kraków 2008, p. 401-425.

15 McCann and Others v. United Kingdom, 18984/91, 1995, paras. 202–213.

16 Third Expert Meeting on Direct Participation in Hostilities, Summary Report 2005.

17 C. Droege, op.cit., p. 528.

36 case of confrontation with them also avoiding accidental loss of life. At the same time, the Court holds the opinion that the incidental death of civilians resulting from the planned anti-terrorist actions does not stand in opposition to the principle of proportionality.18 The Court often ascertains that in the case of action against militarized groups, police forces have to give warning before using firearms as the chance to surrender needs to be given. Also members of law enforcements at first have to take up a conversation and negotiation with kidnappers.19 In the case McCann and others v. the United Kingdom, the Court went further and found that in instance of an organized campaign against people suspected of terrorism, authorities should take measures to minimize applying deadly means of pressure.20 Similar measures should be taken in situations where persons suspected of terrorist activities are in the crowd of demonstrators.21 For Isayeva, Yusupov and Bazayeva22 The Court did not limit itself to examining human rights violations but went much further and created an even stronger foundation, which was based on protective functions of humanitarian law and human rights. The Background for the dual protection was an attack by Russian troops on civilian convoy fleeing a Chechen village, where rebel forces clashed with forces of the Russian Federation. The Court held that the presence of rebels in the vicinity of civilians and civilian objects are not the basis for the use of arms having highly indiscriminate functions. What is important, people of the village must first be warned before the attack and have the opportunity to escape beforehand.

The analysis of these decisions shows that The Court has to deal with two situations in which there is a need to have recourse to two systems of law. On the one hand, we are dealing with government actions against members of military forces, where, however, it is necessary to take all the precautions and the use of deadly force is a last resort. By contrast, we have a situation of legal use of armed forces and the simultaneous violations of fundamental human rights, where The Court is interested mainly in basic conditions of humanitarian law like a rule of military necessity or proportionality.

18 Ergi v. Turkey, Judgment of 28 July 1998, Reports 1998-IV, Ahmet O¨ zkan and others v. Turkey, Judgment of April 6, 2004.

19 C. Droege, op.cit., p. 529.

20 McCann and Others v. United Kingdom, 18984/91, 1995, paras. 202–213.

21 Gu¨lec¸ v. Turkey, Judgment of 27 July 1998, Reports 1998-IV, para. 67.

22 Isayeva, Yusupova and Bazayeva v. Russia, Judgment of 24 February 2005; Isayeva v. Russia, Judgment of 24 February 2005.

37 Occupation What is interesting for our discussion is the combination of the principles of human rights and humanitarian law during the occupation. The Supreme Court of Israel found that if a civilian decides to take part in a terrorist act or direct participation in hostilities, authorities in any situation must provide the lawful use of force, detention and fair trial against him. However, if such an action increases significantly the risk of loss of health or life soldiers involved in the action or random civilians, law enforcements or military forces are allowed to follow deadly violence.23 To continue the issue of occupation, it must be considered in what cases the principles of human rights should be applied, and when we are still in the regulations of humanitarian law.24 The principle is that the country which has effective control25 of the territory of another state is obliged to ensure public order and security of citizens.26 In the state of occupation the national law of the occupied territory should be applied, of course, having regard to the basic principles of human rights. It is worth to point out that the occupant is not permitted to change the criminal law, except when there is a threat to its security and when it is necessary for the proper application of the Geneva Conventions.27 However, in situations when the armed forces of one country have control over certain territory of another state, but more important than administrative functions seems to be military action to defend the territory gained, it should maintain the principle of humanitarian law.

23 The Supreme Court of Israel sitting as the High Court of Justice, Judgment of 14 December 2006, para. 28.

24 See article 43 Hague Regulations.

25 See House of Lords, Al-Skeini and others v. Secretary of State for Defence, Judgment of 13 June 2007, where the ECHR was not applicable to shares of a brutal British forces in Basra in 2003, according to the Tribunal at that time, there can be no effective occupation of that city, by Great Britain because it had no executive, judicial or legislative, compared to the state of anarchy. Therefore, killing five people in the city could not be considered from the perspective of human rights, but only law of armed conflict.

26 M. Marcinko, P. Šubiński, op.cit., p. 70-75.

27 See article 42 Hague Regulations.

38 Extrateritorial applicability of human rights and humanitarian law obligations Let us focus on extraterritorial application of the European Convention on Human Rights in conjunction with exhibition rules of humanitarian law. On this basis the European Court of Human Right’s judgments are very different, which may be surprising. Except in cases where national law has been studied for compliance with the Convention and humanitarian law28, there is the decision Loizidou v. Turkey,29 in which according to most commentators, an error has been committed consisting in the lack of examining the legality of the use of the force by Turkey and the resulting fact was that the legality of the administration and the occupation was doubtful.

In the above mentioned case the applicant questioned the observance by the occupation authorities of northern Cyprus of property rights guaranteed by the Additional Protocol 1 to the ECHR. The Court firstly considered the responsibility of the Turkish occupant, not previously mentioned issues of the correct use of armed forces and the legality of the occupation. In this situation consideration humanitarian law was necessary because applicant had lost his property as a result of an act of violence committed by occupying administration. Even more incomprehensible is the ruling on Banković vs. Belgium.30 Here complainants were the relatives of people killed as a result of NATO bombardment during the war in former Yugoslavia. Accused countries – several, NATO members, have been also parties to the Geneva Conventions and Additional Protocols. The key point of the judgment dismissing the action was a very narrow definition of „jurisdiction” of the states, and thus of the Court.

In contrast to the case Loizidou v. Turkey responsibility of the accused states was minimized to their territories, which of course does not cover the areas of the former Yugoslavia.

The Inter-American human rights protection system In order to gain a wider perspective of the issue of coexistence of international humanitarian law and international human rights law, it would be „the words” long term „should be understood as” over a period of months or ap28 See Brannigan and McBride v. UK, ECtHR Series A 258-B, 26 May 1993, paras. 67-73.

29 Case Loizidou v. Turkey, Application No. 15318/89, Judgement of 18 December 1996, para. 43.

30 Case Bankovic v. Belgium, Application 52207/99, Inadmissibility Decision of 12 December 2001.

39 proximately one season, while the term „serious” means „causing material and useful to look at solutions that have been applied in the problems in question by the American human rights protection system. Let us begin with the decision in the case Disabled Peoples’ International v. United States and Tablada case, there the Inter – American Commission on Human Rights recognized the right to consider a direct regulation of international humanitarian law in situations of insufficient regulation of using weapons or implementation of appropriate means of warfare by the state – party of the American Convention on Human Rights. According to the Commission, law the referred is the only way to complete and enswere legal and equitable application of the standards of human rights enshrined in the Convention. In addition, the Commission claims that by using only the rules contained in the Convention it is impossible to determine, who can participate directly in hostilities and who can legally kill opponents.31 The opinion quoted was confirmed in Bamaca-Velasquez case, which involved kidnapping, imprisonment, torture and killing of the guerrilla army of Guatemala. Here it was decided to apply article 3 of the Geneva Conventions for the interpretation of obligations of the Convention.

Economic, social and cultural rights during armed conflict Economic, social and cultural rights cannot be observed less than civil and political rights. Although second-generation rights, because of their nature may be provided according to the socio – economic situation of the country (which of course does not absolve states of the obligation to gradually raise the living standards of societies in order to fully guarantee the rights such as those resulting from for instance the European Social Charter), it should be observed during the armed conflict in the same way as civil rights.32 Just as political and civil rights, „social rights” and humanitarian law exist in the relationship of dependency as lex generalis and lex specialis. This can be seen through the protection of hospitals, medical personnel and other medical equipments, or sufficient food supply for civilians and ban on the use of modifying techniques that cause persistent widespread and lasting changes in the environment.33 31 H-J. Heintze, op.cit., p. 802-803.

32 N. Lubell, Challenges in applying human rights law to armed conflict, Volume 87, Number 860, December 2005, p. 751.

33 „According to the interpretation of the UN Disarmament Committee, the term large „means” covering an area equivalent to several hundred square kilometers „the words” long term „should be understood as” over a period of months or approximately one season, while the term „serious” means „causing material and substan-

40 Of course, comparing both types of rights also shows visible differences. One of the fundamental is the absence of a derogable clause in the International Covenant on Economic, Social and Cultural Right. This lack is filled by the article 4 Covenant, which is subject to various interpretations to restrict the rights contained in Covenant. However, it is still not a formal consent for the country to avoid obligations from „social rights”.34 This difference is most visible in case of guarantees of the rights in the occupied country. In the light of common guarantee, for instance, the right to health care by the occupier means foremost duty to respect and to ensure an adequate level of health. The question appears on the principle of striving to remain in line with the highest standards set out for example in the Covenant or European Social Chapter. According to the prevailing opinion, occupant may be released from the obligation to achieve the maximum standard of care in the occupied territory (it seems that we can also refer to the principle of ensuring the same level of rights in occupied territory as the occupant state) as soon as it is not allowed by situation on the territory or required by military necessity.

Summary It seems that the current trend of cumulative application of the human rights and humanitarian law will continue. This is going to strengthen the protection of combatants and non-combatants during hostilities. Moreover, the common existence of the two legal regimes will contribute to spreading the basic rules of humanitarian law among government and non-government organizations which are concerned about human rights. There are doubts about the politicization of the application of human rights and humanitarian law.

However, according to some commentators, that fear is not justified because, first of all, the treaty rules of humanitarian law are universal, not regional, there will not be a situations of „double standards” depending on the continent.

Secondly humanitarian law is a law system without divisions and without some standards being favored at the expense of others. Thirdly most controversial issues in the application of civil and political rights are non-regulated in humanitarian law.

substantial disruption or loss of life, natural resources and economic and other estates.” See M. Marcinko, P. Łubiński, op.cit., p. 131.

34 N. Lubell, op.cit., p. 752.

41

Joanna Jasińska Maciej Gołacki

Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym przed Traktatem Lizbońskim i po jego ratyfikacji Wprowadzenie Przed Traktatem Lizbońskim zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego jako taka nie została zapisana w normach traktatowych. W wyniku swej działalności orzeczniczej ukształtował ją Europejski Trybunał Sprawiedliwości1. ETS konsekwentnie rozstrzygał sprawę pierwszeństwa na rzecz prawa wspólnotowego2. Jako uzupełnienie zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, w swych orzeczeniach wykreował zasadę skutku bezpośredniego prawa wspólnotowego. ETS uznał, że przepisy prawa wspólnotowego są bezpośrednio skuteczne, jeśli nadają się do bezpośredniego stosowania, czyli są klarowne i bezwarunkowe3. Jednakże wprowadzona zasada pierwszeństwa niejednokrotnie nie była bezapelacyjnym rozstrzygnięciem kolizji pomiędzy prawem wspólnotowym a krajowym państw członkowskich. Podyktowane 1 P. Justyńska, Odzwierciedlenie zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego w prawie krajowym w art. 90 i 91 Konstytucji RP [w:] Harmonizacja wybranych dziedzin prawa polskiego ze standardami UE, red. J. Maliszewska-Nienartowicz, Toruń 2004, s. 35.

2 Zamówienie Nr 049, Orzeczenia Narodowych Trybunałów Konstytucyjnych (Niemcy, Włochy, Francja i Hiszpania) w sprawie zgodności prawa wspólnotowego z konstytucjami państw członkowskich, http://www.cie.gov.pl/HLP/files.nsf/0/1AA0D881002E3672C1256E840036AD88/$file/049_Zgodnosc_prawa_wspolnotowego_z_konstytucjami.pdf, 26.03.2010 r.

3 P. Justyńska, op.cit., s. 36.

42 było to różnorodnością uregulowań prawno – ustrojowych w poszczególnych krajach UE, w szczególności kwestii związanych z procesami integracyjnymi.

Stąd ważnym elementem stało się określenie charakteru prawnego Wspólnoty Europejskiej, jej miejsca w porządku międzynarodowym i pozycji jaką zajmuje w tym aspekcie w relacji między państwami członkowskimi.

Nadrzędność prawa wspólnotowego w orzecznictwie ETS Tak zwana ,,nadrzędność prawa wspólnotowego” została po raz pierwszy wyrażona w sprawie Costa v. Enel4. ETS stwierdził, że ,,państwa członkowskie ograniczyły swoje prawa suwerenne i przez to utworzyły korpus prawa, który jest wiążący dla ich obywateli i nich samych […], aby wywierać skutki prawne w stosunkach pomiędzy państwami członkowskimi i poszczególnymi osobami. Jest ono bezpośrednio wiążące dla nich jako element systemu prawnego tych państw: jednostki mogą też wywodzić z tych zobowiązań prawa, które sądy państwowe musza brać pod uwagę”5. W swoim następnym orzeczeniu dotyczącym sprawy Internationale Handelsgesellschaft – odnośnie relacji pomiędzy prawem wspólnotowym a konstytucjami krajowymi, wyartykułował powyższą zasadę: ,,Uciekanie się do przepisów i koncepcji prawa krajowego dla oceny legalności środków przyjętych przez instytucje Wspólnoty miałoby ujemny wpływ na jednolitość i skuteczność prawa wspólnotowego. Legalność tych środków można oceniać tylko w świetle prawa wspólnotowego. W rzeczywistości dowolnie sformułowane przepisy prawa krajowego nie mogą mieć pierwszeństwa przed prawem wywodzącym się z Traktatu”6. Ponadto w orzeczeniu dotyczącym sprawy Simmenthal7 uzasadnia: ,,Bezpośrednie obowiązywanie prawa wspólnotowego oznacza, że jego postanowienia posiadają pełną moc jednolicie we wszystkich państwach członkowskich […]. Zgodnie z zasadą prymatu prawa wspólnotowego, postanowienia Traktatów i bezpośrednio obowiązujące akty prawne organów Wspólnot, wywierają w wewnętrznym porządku prawnym nie tylko skutek taki, że poprzez samo swe wejście w życie uniemożliwiają stosowanie każdego przepisu prawa wewnętrznego z nim sprzecznego, lecz także […] powodują, że wejście w życie nowej normy pra4 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu z dnia 15 lipca 1964 r., C-6/64, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61964J0006:en:, 23.03.2010 r.

5 R. Skubisz, E. Skrzydło-Tefelska, Prawo Europejskie – Zarys wykładu, Lublin 2006, s. 144.

6 Zamówienie Nr 049…, s. 2-3.

7 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu z dnia 9 marca 1978 r., C-106/77, http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus !prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61977J0106, 25.03.2010 r.

43 wa wewnętrznego jest niemożliwe, w takim zakresie, w jakim byłaby ona sprzeczna z normami wspólnotowymi”. Orzeczenia ETS wpłynęły na postrzeganie prawa wspólnotowego jako autonomicznego, specyficznego porządku prawnego, różnego od prawa międzynarodowego i zasadniczo odmiennego od prawa krajowego8.

Porządek konstytucyjny państw członkowskich a prawo wspólnotowe Różnorodność uregulowań konstytucyjnych państw tworzących UE powodowały niejednokrotnie kolizję prawa krajowego a prawa wspólnotowego.

Przed Traktatem Lizbońskim, aby stworzyć nad państwami wspólnoty swoistą sferę nazywaną ,,Dachem Unii Europejskiej”9, biorąc pod uwagę wspomnianą powyżej odmienność dorobku prawnego, koniecznym stało się dostosowywanie konstytucji państw członkowskich do nowych wymogów związanych z przyjęciem wspólnotowego acquis communautaire.

Rozpatrując sytuację dotyczącą ówczesnych problemów związanych z procesami integracyjnymi na płaszczyźnie wybranych państw, zaczniemy od Republiki Federalnej Niemiec. Nie musiała ona dokonywać zmian w Konstytucji, przystępując do EWWiS, EWG i EUROATOM, ponieważ w ustawie zasadniczej zawierała odpowiednio przepis – art. 24, który zezwalał na takie postępowanie z punktu widzenia prawa konstytucyjnego. Traktat Rzymski mógł być ratyfikowany przez parlament10. Po zjednoczeniu Niemiec, aby umożliwić ratyfikację Traktatu z Maastricht, poszerzono i zmieniono art. 23 – nazwany ,,Unia Europejska” o treści ,,Do umocowania Unii, jak również zmian jej traktatowych podstaw i podobnych uregulowań, w których wyniku niniejsza Ustawa Zasadnicza ulega w swej treści zmianie lub uzupełnieniu […] stosuje się art. 79.11 Artykuł ten wyraźnie stwierdził, że przekazanie dalszych funkcji organom wspólnotowym nie może prowadzić do automatycznej zmiany Konstytucji12, jednakże taka zmiana jest możliwa w normalnym trybie zmiany Ustawy Zasadniczej. Rozpatrując ,,zasadę pierwszeństwa”, warto wrócić do sytuacji przed 1989 r., do dwóch orzeczeń FTK – ograniczających przeniesienie suwerenności w sytuacji, gdy następuje ko8 P. Justyńska, op.cit., s. 38.

9 R. Skubisz, E. Skrzydło – Tefelska, op.cit., s. 26.

10 R. Hofmann, Zmiany konstytucyjne związane z członkostwem w Unii Europejskiej – przykład Niemiec [w:] Zmiany konstytucyjne związane z członkostwem w Unii Europejskiej, red. K. Wójtowicz, Łódź 1998, s. 45 11 http://www.warschau.diplo.de/contentblob/1710226/Daten/146068/Grundgesetz_dl _PL.pdf, 25.03.2010 r.

12 R. R. Ludwikowski, Prawo Konstytucyjne porównawcze, Toruń 2000, s. 237.

44 lizja prawa wspólnotowego i fundamentalnych praw, jakie chroni konstytucja niemiecka. Zagadnieniem tym zajęto się po raz pierwszy w tzw. Wyroku Solange I. Federalny Trybunał Konstytucyjny rozpoczął od stwierdzenia, że część Konstytucji zajmująca się fundamentalnymi prawami jest niezbywalną, zasadniczą cechą Konstytucji Niemiec, której nie może naruszyć jakiekolwiek przeniesienie suwerenności. Następnie sąd stwierdził, iż będzie badać zgodność prawa wspólnotowego z tymi fundamentalnymi prawami „[…] dopóki proces integracyjny nie stanie się na tyle zaawansowany, ze prawo wspólnotowe także otrzyma katalog fundamentalnych praw przyznanych przez parlament i o ustalonej legalności”13.

Dopiero po stworzeniu podstaw normatywnych ochrony praw podstawowych w ogólnych zasadach prawa wspólnotowego Trybunał wydał orzeczenie Solange II, w którym zadeklarował, że RFN będzie szanowała zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego, dopóki WE respektować będzie prawa podstawowe14.

W Wielkiej Brytanii relacja między prawem konstytucyjnym a wspólnotowym była jeszcze mniej klarowna. Akt o Wspólnotach Europejskich stanowił w punkcie 2, że wszelkie prawa, uprawnienia, obowiązki i ograniczenia określone w Traktatach lub z Traktatów wypływające oraz wszelkie środki i procedury przewidziane w Traktach, wywierają skutki prawne i są stosowane w Zjednoczonym Królestwie zgodnie z Traktatami i bez potrzeby wydania innych postanowień – powinny być zatem uznawane i ważne w prawie […]”.

Powstało pytanie, czy w wyniku konfliktu przeważy akt parlamentu, czy akt Wspólnoty15. Zwierzchność angielskiej zasady konstytucyjnej zawarto w opinii w sprawie Macarthys Ltd. v. Smith: ,,Jeżeli przyszedłby czas, gdy parlament świadomie wyda akt z intencją zanegowania traktatu […] lub będzie działał niezgodnie z traktatem, co wyraźnie potwierdzi, wtedy uważałbym, że byłoby obowiązkiem naszych sądów postępować w ślad za ustawą naszego parlamentu”16.

W praktyce nie jest to w zasadzie możliwe, bo przyjęcie klauzuli interpretacyjnej, zawartej w sekcji 4 Aktu o Wspólnotach, oznacza, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego stała się częścią prawa Wielkiej Brytanii, a każdy akt parlamentu musi być interpretowany w relacji do prawa wspólnotowego17.

13 Zamówienie Nr 049…, s. 11.

14 R. Skubisz, E. Skrzydło – Tefelska, op.cit., s. 155.

15 H. Zięba-Załuska, Konstytucyjne prawo międzynarodowe [w:] Prawo i ustrój RP w perspektywie integracji z UE, red. M. Grzybowski, M. Berdel-Pudzyńska, Rzeszów 2002, s. 30.

16. A. Whelan, Zmiany konstytucyjne związane z członkostwem w Unii Europejskiej – przykład Wielkiej Brytanii [w:] Zmiany…, red. K. Wójtowicz, s. 93.

17. H. Zięba-Załuska, Konstytucyjne prawo międzynarodowe [w:] red. M. Grzybowski, M. Berdel-Pudzyńska, op.cit., s. 30.

45 Art. 88 ust. 2 Konstytucji francuskiej, z kolei, zgadza się na przeniesienie na instytucje UE swych kompetencji państwowych, koniecznych do stworzenia Europejskiej Unii Gospodarczej i Walutowej, a także uchwalenia postanowień w sprawie przekroczenia granic zewnętrznych państw członkowskich Wspólnoty Europejskiej – wynika z tego, iż obrana przez Francję droga integracji jest dość sztywna, oparta na zasadzie wzajemności18. Zdaniem Rady Konstytucyjnej Francji, w przypadkach kolizji o podłożu konstytucyjnym lub związanym z suwerennością, nie zachodzi potrzeba zmiany konstytucji – oznacza to też de facto, że istnieją granice, ale bardzo wąskie, dla nadrzędności w takich sprawach19.

Co tyczy się Włoch, to początkowo włoskie sądy nie były w stanie uznać nadrzędności prawa wspólnotowego. Jednakże na początku lat siedemdziesiątych, Sąd Konstytucyjny w sprawie Frontini wyraził bardziej otwarty stosunek do nadrzędności WE. Trybunał rozpoczął od postawienia tezy, że każdy skutek prawa wspólnotowego opiera się jedynie na konstytucyjnym przepisie zezwalającym na przeniesienie suwerenności. Nadrzędność prawa wspólnotowego jest w pewnym sensie uznana, jednakże przy zapewnieniu konstytucyjnego umocowania. Trybunał przyjmuje za punkt wyjścia pojęcia prawa wspólnotowego i krajowego jako dwóch autonomicznych systemów, pomiędzy którymi nie przewiduje się możliwości wystąpienia kolizji. Ponadto zdefiniował prawo do stosowania nadrzędności prawa wspólnotowego z konstytucją stosunkowo dość wąsko – obejmuje ono tylko Traktat. Mimo upływu czasu, sprawa Frontini pozostaje we Włoszech podstawową sprawą dotyczącą nadrzędności prawa wspólnotowego20.

Należy także zwróci uwagę na Konstytucje Holandii, jak i Hiszpanii.

Holandia jest państwem zapewniającym szczególnie silną pozycję prawu wspólnotowemu. Art. 91 ust. 3 Konstytucji stanowi: Postanowienia Traktatu, będące w kolizji z konstytucją lub do kolizji prowadzące, mogą być zaaprobowane przez Izby Stanów Generalnych w wypadku uzyskania poparcia dwóch trzecich głosów21. Konstytucja Hiszpanii przewiduje w art. 93 pierwszeństwo prawa wspólnotowego przed zwykłym prawem krajowym. Art. 93 stanowi: ,,W drodze ustawy organicznej można udzielić upoważnienia do zawarcia traktatów, które powierzają organizacji lub instytucji międzynarodowej wykonania kompetencji wynikającej z konstytucji […]”22.

18 W. Hensel, Zmiany konstytucyjne związane z członkostwem w Unii Europejskiej – przykład Francji [w:] Zmiany…, red. K. Wójtowicz, s. 105 i n.

19 Zamówienie Nr 049…, s. 10.

20 Ibidem, s. 14 – 15.

21 A. Głowacki, Konstytucja Holandii, Warszawa 2003, s. 24.

22 http://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/konst/hiszpania.html, 26.03.2010 r.

46 Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego w Konstytucji RP z 1997 r.

Konstytucja RP w sposób bezpośredni określa miejsce prawa wspólnotowego w systemie prawa polskiego w odniesieniu do norm rangi ustawowej i podustawowej – nie reguluje natomiast problemu zgodności norm prawa wspólnotowego z Konstytucją. Konstytucja wyraża swą nadrzędność w systemie prawa obowiązującego, co nie koresponduje ze wspólnotową doktryną prawa wspólnotowego23. Polska od momentu przystąpienia do UE musiała akceptować Traktat o Unii, lecz mogło się zdarzyć, że niektóre jego postanowienia będą sprzeczne z rozwiązaniami zawartymi w Konstytucji RP24. Zasadnicze znaczenie posiadają tu dwa artykuły Konstytucji RP – 90 i 91. Z treści art. 90 ust. 1 wynika, że RP może w formie umowy międzynarodowej, akceptując jej postanowienia, na zasadzie wzajemności, przekazać kompetencje organów władzy państwowej, aczkolwiek tylko w niektórych sprawach. Powoduje to rezygnacje z wyłączności w wykonywaniu władzy państwowej w tym zakresie i konieczności akceptacji działań prawnych organizacji w sferze wewnętrznej25. Z art. 91 ust. 1 wynika, że ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw RP, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy.

W ust. 2 natomiast zawarto regulację, iż umowa ratyfikowana za zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą – stąd Konstytucja RP zapewnia prawo pierwszeństwa prawa wspólnotowego jedynie co do ustawy26, gdyż zgodnie z art. 8 ust. 1 Konstytucja jest najwyższym prawem RP. Nadrzędność oznacza, że posiada najwyższą moc i że wszystkie akty prawne obowiązujące w RP muszą być zgodne z Konstytucją. Dodatkowym problemem jaki tkwi w Konstytucji, a który stwarza poważne problemy, to brak różnicowania statusu krajowego umów międzynarodowych. Istnieją trzy procedury wyrażenia zgody na ratyfikację umowy międzynarodowej i choć różnią się one od siebie rangą polityczno – ustrojową to i tak nie posiadają rangi pierwszeństwa przed Konstytucją27. Zasada prymatu Konstytucji pozostawała w oczywistym 23 P. Justyńska, op. cit., s. 39.

24 R. Mojak, Konstytucyjne podstawy integracji Polski z Unią Europejską [w:] Konstytucyjny ustrój państwa, Księga jubileuszowa prof. W. Skrzydły, red.: T. Bojarski, E. Gdulewicz, J. Szreniawski, Lublin 2000, s. 185.

25 W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej, Komentarz, Kraków 2002, s. 108-109.

26 J. Barcz, E. Kawecka-Wyrzykowska, K. Michałowska-Gorywoda, Integracja europejska, Warszawa 2007, s. 12.

27 K. Wójtowicz, Konstytucja RP z 1997 r. a członkostwo Polski w Unii Europejskiej [w:] Prawo Unii Europejskiej, red. J. Barcz, Warszawa 2006, s. 262.

47 konflikcie z linią orzeczniczą ETS, który ustanawia zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego przed prawem krajowym rangi ustawowej i niższej, ale również i Konstytucji28.

Nadrzędność prawa wspólnotowego w Traktacie Lizbońskim: Deklaracja 17. o pierwszeństwie, pozornie tylko potwierdzając stan prawny, określony dotychczasowymi traktatami UE, wprowadza doń całkowicie nową jakość. Ta nowa jakość polega na wpisaniu po raz pierwszy expressis verbis do traktatów (prawa pierwotnego UE) zasady pierwszeństwa, właśnie z uwagi na fakt, iż nie znajduje ona dotąd wyraźnej podstawy w unijnym prawie pierwotnym. Do tej pory była to zasada wywiedziona co prawda wcześniej przez orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, ale wciąż dalece kontrowersyjna dla Trybunałów Konstytucyjnych szeregu państw członkowskich i nadal możliwa do podważenia na gruncie unijnego prawa traktatowego29. Powstaje pytanie, czy treść Deklaracji 17 wskazującej, iż ,,zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Traktaty i prawo przyjęte przez Unię na podstawie Traktatów, mają pierwszeństwo przed prawem Państw Członkowskich na warunkach ustalonych przez orzecznictwo” faktycznie stanie się podstawą do respektowania zasady pierwszeństwa przez państwa członkowskie? W Deklaracji została zamieszczona opinia Służby Prawnej Rady, z której wynika, że stosownie do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości ,,pierwszeństwo prawa WE stanowi podstawową zasadę” i jest ona ,,nieodłącznie związana ze szczególną naturą Wspólnoty Europejskiej”. Należy zwrócić jednak uwagę, że w Traktacie Lizbońskim zrezygnowano z wprowadzenia zasady pierwszeństwa do tekstu traktatu (zrezygnowano z utrzymania art. I – 6 Traktatu Konstytucyjnego).

Chociaż z prawnego punktu widzenia brak wyraźnego odniesienia w TUE i TFUE w brzmieniu nadanym przez Traktat z Lizbony do zasady pierwszeństwa, nie zmienia to dotychczasowego stanu prawnego mającego umocowanie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości – stąd ciężko jest analizować idee zasady pierwszeństwa w ramach Traktatu Lizbońskiego bez wcześniej przytoczonych w opracowaniu orzeczeń. Nie ulega jednak wątpliwości, że zmiana ustrojowa Unii pociąga za sobą istotne umocowanie zasady pierwszeństwa

28 P. Justyńska, op. cit., s. 46.

29 J. Rachowski, Tezy suwerenności Narodu Polskiego w kwestii Traktatu Lizbońskiego w obliczu zbliżającej się jego ratyfikacji, http://suwerennosc.blogspot.com/2009/02/ tezy-suwerennosci-narodu-polskiego-w.html, 26.03.2010 r.

48 i rozszerzenie zakresu jej działania30. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, iż państwa członkowskie, bez względu na umocowanie konstytucyjne, są zobligowane do prowspólnotowej interpretacji prawa krajowego i respektowania zasady pierwszeństwa. Изложение В нашем реферате,,Принцип первенства Законов Сообщества над Государственными Законами перед Лиссабонским Соглашением и после его ратификации” мы бы хотели показать, как членские государства справлялись с проблемой коллизии своих законов и союзных. Мы представили это на примере Конституции Германии, Франции, Италии, Испании, Англии и Голландии. Мы хотели показать как членские государства соблюдали принцип вышестоящего закона – одни его принимали, другие отклоняли. Лиссабонский Трактат расставил точки над ,,и” и констатировал, что первенство союзного закона является краеугольным камнем в Законодательстве. Соглашение обращается к предыдущему мнению ETС, поэтому невозможно анализировать принцип первенства совместно с дополнениями ЕТС. Семнадцатая декларация в заключительном Акте Лиссабонского Соглашения прервала спор для Трибуналов ряда государств и возможность поддавать сомнению союзный Закон Сообществ.

30 J. Barcz, Unia Europejska na rozstajach – Traktat z Lizbony, Warszawa 2010, s. 110-111.

49

Iwona Rzucidło

Bezczynność organu administracji publicznej jako przedmiot kontroli sądu administracyjnego Polskie sądownictwo administracyjne, oparte na modelu kasacyjnym, za przedmiot swych zainteresowań obrało formalną stronę działań administracji. Jego specyfiką jest badanie działalności administracji pod kątem jej zgodności z prawem. Nieco odmiennie jednak kształtuje się sytuacja w przypadku skargi na bezczynność organów administracji publicznej.

Przedmiotem skargi na bezczynność organów administracji publicznej do sądu administracyjnego jest bezczynność tych organów rozumiana jako niezałatwienie sprawy w przewidzianym ustawowo terminie. Normują ja przepisy art.

35 i n. ustawy z dn. 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, których celem jest doprowadzenie do sprawnego i szybkiego załatwiania spraw1.

W piśmiennictwie podkreśla się, iż sam termin bezczynność jest pojęciem nieostrym, a dodatkowo nie zdefiniowanym przez ustawodawcę, pomimo krytyki przedstawicieli doktryny w tym zakresie oraz świadomości potrzeby dbania o przejrzystość regulacji postępowania sądowoadministracyjnego. Wydaje się, że w obliczu niejasności nie tylko w ustaleniu przesłanek materialnych, ale i formalnych dopuszczalności skargi na bezczynność, rozwiązaniem mogłoby być ich skonkretyzowanie wskutek przeprowadzenia wykładni, w tym także wykładni historycznej, odwołującej się do dawnego przepisu art. 216 k.p.a.2.

Niemniej jednak, bezczynność organów stanowi jeden z przedmiotów zaskarżenia do sądu administracyjnego, wyznaczonych katalogiem zawartym w art.

1 P. Przybysz, Kodeks postepowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2009, s. 140 i n.

2 T. Woś, Przesłanki dopuszalności drogi postepowania sądowo-administracyjnego [w:] Postepowanie sądowo-administracyjne, red. T. Woś, Warszawa 2004, s. 83.

50 3 ustawy z dn. 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi3 określającym zakres rzeczowy postępowania sądowo administracyjnego4. Jak podkreśla prof. Woś, skarga na bezczynność może dotyczyć „aktów i czynności tych państwowych i niepaństwowych jednostek organizacyjnych, które są uprawnione do prowadzenia działalności mieszczącej się w zakresie pojęcia „działalność administracji publicznej”5. Niewątpliwie nie jest ona jedną z form działania administracji publicznej, a wręcz przeciwnie, mamy z nią do czynienia w przypadku braku jakiegokolwiek działania. Na marginesie warto zauważyć istnienie pewnej niespójności w sposobie nazywania omawianego zjawiska– przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi stanowią o bezczynności, zaś Kodeks postępowania administracyjnego o niezałatwieniu sprawy w terminie.

Bezczynność organów administracji publicznej, jak już zaznaczyłam, jest pośrednio normowana zarówno w Kodeksie postępowania administracyjnego w art. 35-36, jak i w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Omawiany środek prawny został wprowadzony do porządku prawnego w 1980 r. wraz z przywróceniem sądownictwa administracyjnego i ewoluował w kierunku poszerzenia zakresu jego dopuszczalności6. Barbara Adamiak wyodrębnia także bezczynność w sądownictwie administracyjnym. W wąskim znaczeniu jest to „niezałatwienie sprawy przez sąd administracyjny”, w szerokim zaś „bezczynność sądu nie tylko w zakresie rozpoznania sprawy, ale też bezczynność przez nierozpoznanie wniosków w toku postępowania sądowoadministracyjnego oraz w zakresie podjęcia czynności nakazanych prawem”7.

W doktrynie bezczynność jest niekiedy zamiennie nazywana milczeniem8. Wydaje się jednak, że nie zawsze jest to uzasadnione. Co prawda oba pojęcia dotyczą upływu określonego terminu i niepodjęcia działań przez organ administracji, jednakże milczenie jest sposobem zachowania się organu i to głównie w sposób wynikający z odpowiednich przepisów prawa material3 Dz. U. 2002 nr 153, poz. 1270.

4 M. Śmiałowski, Sądowa kontrola bezczynnosci organu administracji publicznej, „Kontrola Państwowa” 2006, nr 4, s. 50-51.

5 T. Woś, op. cit., s. 83.

6 K. Klonowski, Bezczynność organu w postępowaniu sądowo-administracyjnym, „Samorząd Terytorialny” 2004, nr 4, s. 29-30.

7 Szerzej na ten temat: B. Adamiak, Bezczynność w sądownictwie administracyjnym, „Kontrola Państwowa”, 2008, nr 2, s. 22 i n.

8 Por. J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2008, s. 40 oraz M. Wierzbowski, M. Szubiakowski, A. Wiktorowska, Postępowanie administracyjne – ogólne, podatkowe, egzekucyjne i przed sądami administracyjnymi, Warszawa 2008, s. 83-86.

51 nego (prawo przewiduje możliwość wyrażenia stanowiska organu w sposób milczący, głównie w sytuacji, gdy organ nie zgłasza sprzeciwu)9, a bezczynność w ogóle nie jest emanacją aktywności organu administracji publicznej, w szczególności prawnie dopuszczalną10. Organ pozostający bezczynnym także milczy – i w tej części oba te pojęcia się pokrywają – ale nie czyni tego w sposób przewidziany przepisami prawa. Podkreśla się także, że bezczynność może być rozumiana jako odpowiednik zwłoki w prawie cywilnym11.

Skarga na bezczynność, znajdująca się w zakresie przedmiotowym kontroli sprawowanej przez sąd administracyjny, w obecnym kształcie regulowana została w art. 3 i n. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: Ppsa), który stanowi, że sądy administracyjne sprawują ową kontrolę działalności administracji publicznej poprzez orzekanie m.in. w sprawach skarg na bezczynność organów w przypadkach określonych w pkt 1-4a, tj. decyzji administracyjnych; postanowień wydanych w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończących postępowanie oraz na rozstrzygających sprawę co do istoty; postanowień wydanych w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie; innych aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień i obowiązków wynikających z przepisów prawa oraz pisemnych interpretacji przepisów prawa podatkowego wydawanych w indywidualnych sprawach. Orzekanie w sprawach skarg na bezczynność organów ma miejsce także wtedy, gdy ustawa szczególna tak stanowi. Tak więc wniesienie skargi na niepodjęcie działania przez organ w przepisanej prawem formie i terminie może być uzasadnione przekroczeniem terminu załatwienia sprawy, a także odmową wydania aktu, pomimo istnienia prawnego obowiązku dokonania tego, z powodu błędnego przekonania organu o nieistnieniu obowiązku w tej kwestii12, przy czym bez znaczenia pozostają powody, z jakich dany akt „nie został podjęty lub czynność nie została dokonana, a w szczególności czy bezczynność organu spowodowana została zawinioną lub niezawinioną opieszałością”13. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lipca 1999 r.14 organ pozostaje w bezczynności w przypadku uchybienia terminu (art. 35 k.p.a.) oraz niedopełnienia czynności określonych w art. 36 k.p.a., ale także gdy nie podjął on żadnych działań 9 Por. art. 30 ust. 5 ustawy z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, Dz.U. 2006 nr 156, poz. 1118.

10 W kwestii wątpliwości terminologicznych szerzej: M. Śmiałowski, op. cit., s. 52-55.

11 Art. 476 ustawy z dn. 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz. U. 16, poz. 93 ze zm.

12 J. P. Tarno, op. cit., s. 23-24, 40.

13 T. Woś, op. cit., s. 84.

14 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 lipca 1999 r., I SAB 60/99, Lex nr 40130.

52 proceduralnych w celu usunięcia przeszkody w wydaniu decyzji15. Bezczynność w postaci niewydania decyzji administracyjnej ma miejsce w postępowaniu w pierwszej instancji, ale także w postępowaniu odwoławczym16. Dopuszczalność wnoszenia skargi na bezczynność organu do sądu wyłączona została w przypadkach określonych w art. 3 § 2 pkt 5-7 Ppsa, tj. w sytuacji, gdy bezczynność dotyczy aktu prawa miejscowego samorządu terytorialnego ogłoszonego w wojewódzkim dzienniku urzędowym. Podejmowane z urzędu postępowanie nadzorcze wojewody wobec organu jednostki samorządu terytorialnego nie jest przedmiotem omawianej skargi, gdyż nie jest ono uzależnione od żądania obywatela, organ nie pozostaje w bezczynności, a ewentualne pismo odmawiające wydania rozstrzygnięcia nadzorczego jest jedynie odpowiedzią na skargę w rozumieniu art. 238 k.p.a. i nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Skarga na bezczynność niedopuszczalna jest także w przypadku nie ogłoszenia umowy międzynarodowej w Dzienniku Ustaw, gdyż sąd administracyjny nie jest właściwy w tej sprawie oraz gdy rada gminy nie podejmie uchwały w przedmiocie przystąpienia do sporządzania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, gdy jego sporządzenie nie jest obowiązkowe. Z bezczynnością nie mamy także do czynienia w przypadku, gdy organ wskazał stronie czynności niezbędne do wszczęcia postępowania administracyjnego w określonej sprawie, a ona działań tych nie podjęła. Oczywistym wydaje się fakt, iż sądy administracyjne nie są właściwe do rozpoznawania skarg na niepodjęcie aktu czy czynności mieszczących się poza zakresem ich orzekania. Skarga na bezczynność organu administracji publicznej podejmującego decyzję administracyjną ograniczona jest właściwością sądów administracyjnych, normowaną art. 5 Ppsa, zaś w przypadku innych aktów, w tym postanowień, oraz czynności dodatkowo zawężono dopuszczalność zaskarżania do kategorii aktów wymienionych w art. 3 § 2 pkt 2-4 Ppsa. Dotyczy to odmowy podjęcia przez Rzecznika Praw Obywatelskich żądanych przez skarżących działań, gdyż nie są to czynności z zakresu administracji publicznej oraz pisma informacyjnego organu o tym, że informacja nie ma charakteru informacji publicznej17.

Bezczynnością organu administracji publicznej jest zarówno niepodjęcie jakichkolwiek czynności w sprawie, a także nie zakończenie prowadzonego postępowania wydaniem w terminie aktu administracyjnego lub podjęciem

15 Za: J. P. Tarno, op. cit., s. 41.

16 E. Ochendowski, Zakres kontroli sadów administracyjnych i ich właściwość [w:] Postępowanie sądowo-administracyjne, M. Jaśkowska, M. Masternak, E. Ochendowski, Warszawa 2007, s. 66.

17 J. P. Tarno, op, cit., s. 41-43; T. Woś, op. cit., s. 84; E. Ochendowski, op. cit., s. 66.

53 odpowiednich czynności. Powyższa sytuacja dotyczy zarówno postępowania w pierwszej, jak i w drugiej instancji, o ile istnieje możliwość odwołania od danego aktu administracyjnego czy określonej czynności18.

Jedną z przesłanek wniesienia skargi na bezczynność jest upływ terminu przewidzianego do załatwienia sprawy, określonego przepisem art. 35-36 k.p.a. Uchybienie tych terminów stwarza stan bezczynności zaskarżalnej do sądu administracyjnego. Zdaniem prof. Wosia, kwestią problematyczną jest określenie terminu wydania aktu czy też podjęcia czynności określonych w art. 3 § 2 pkt 4 Ppsa, co wiąże się jednocześnie z wątpliwościami w określeniu czasu, w którym bezczynność ma miejsce. W braku przepisów szczególnych zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 35 k.p.a., który jest także stosowany na mocy odesłania wyrażonego expressis verbis w art. 18 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji19.

Kolejną przesłanką wniesienia omawianej skargi jest, zgodnie z art. 52 § 1 Ppsa, wyczerpanie środków zaskarżenia służących skarżącemu w postępowaniu przed organem właściwym w sprawie, z wyjątkiem wniesienia skargi przez Rzecznika Praw Obywatelskich lub prokuratora. Wyczerpanie środków zaskarżenia w rozumieniu ustawy to sytuacja, w której stronie nie przysługuje żaden środek zaskarżenia, taki jak zażalenie, odwołanie lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, przewidziany w ustawie. Jeżeli jednak w postępowaniu mającym za przedmiot wydanie innego niż przewidzianego w art.

3 § 2 Ppsa aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczącej uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa nie przewidziano środków zaskarżenia, skargę można wnieść po uprzednim wezwaniu na piśmie właściwego organu do usunięcia naruszeń prawa, w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o wydaniu aktu lub podjęciu innej czynności. Jednakże jest to okoliczność w zasadzie niemożliwa do spełnienia, gdyż skarżący potencjalnie i faktycznie nie jest w stanie powziąć informacji o wydaniu aktu lub podjęciu czynności, z uwagi na fakt, iż właśnie brak wydania tego aktu czy podjęcia danej czynności jest przedmiotem skargi na bezczynność. Wobec tego, wniesienie wezwania dotyczącego wydania aktów normowanych art. 3 § 2 pkt 4 Ppsa możliwe jest w każdym czasie. Ponadto obojętne jest, czy decyzja nie została wydana z powodu opieszałości organu, czy też uznania, że występują przesłanki negatywne załatwienia sprawy. Z kolei terminem maksymalnym do wniesienia skargi na bezczynność jest, jak podkreśla prof. Woś, moment załatwienia sprawy przez właściwy organ, a więc przeciwnie do postanowień art. 53 Ppsa, mającego na celu niedopuszczenie do możliwości długotrwałego kwestionowania 18 T. Woś, op. cit., s. 84.

19 Dz. U. 2005 nr 229, poz. 1954.

54 rozstrzygnięć w sprawie, celem skargi na bezczynność jest wymuszenie na organie administracji publicznej zachowań określonych przepisami prawa20.

Istotę skargi na bezczynność organu administracji publicznej jest w stanie w sposób wystarczający uchwycić postępowanie przed wojewódzkim sądem administracyjnym, dlatego w dalszej części swojej pracy skupię się właśnie na nim.

Wraz z wystąpieniem przesłanek koniecznych do zaskarżenia stanu bezczynności organu następuje wniesienie skargi przez uprawniony podmiot21, przy czym terminy przewidziane do wniesienia skargi w art. 53 Ppsa nie odnoszą się do skargi na bezczynność22, którą, jak wspomniano wcześniej, wnosi się aż do czasu załatwienia sprawy przez właściwy organ.

Skarga wnoszona jest w trybie pośrednim, tzn. za pośrednictwem organu, którego bezczynność jest przedmiotem skargi. Organ ten posiada także pewne „uprawnienia autokontrole”, gdyż może (ale nie musi), kierując się zasadą legalności, uwzględnić skargę w całości w ramach swej właściwości aż do dnia rozpoczęcia rozprawy lub do dnia rozpoczęcia posiedzenia niejawnego w trybie uproszczonym, zastępując niejako sąd23. Na takie rozstrzygnięcie przysługuje skarga bezpośrednio do sądu administracyjnego.

Aby zmobilizować organ do przekazania skargi sądowi w odpowiednim terminie wprowadzono pewne środki represyjne i dyscyplinujące w postaci grzywny do wysokości dziesięciokrotnego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej w roku poprzednim, wymierzanej także wtedy, gdy organ przekazał skargę do sądu, uchybiając jednak terminowi przewidzianemu na dokonanie tego, w czasie pomiędzy złożeniem przez skarżącego wniosku o wymierzenie grzywny, a jego rozpatrzeniem przez sąd. Gdy organ nie przekaże skargi pomimo wymierzenia grzywny, sąd może rozpoznać sprawę na żądanie skarżącego na podstawie odpisu skargi, gdy stan faktyczny i prawny nie budzi wątpliwości. Przewidziano także środek sygnalizacyjny w postaci zawiadomienia przez skład orzekający lub prezesa sądu właściwego do rozpoznawania petycji, skarg, wniosków o rażącym naruszeniu obowiązków z art. 55 § 2 lub art. 54 § 2 Ppsa w sytuacji, gdyż organ nie przekazał skargi sądowi pomimo wymierzenia grzywny.

20 T. Woś, op. cit., s. 84-86; E. Ochendowski, op. cit., s. 66.

21 M. Śmiałowski, op. cit., s. 61-62.

22 A. Kabat, Komentarz do art. 53 Ppsa [w:] Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, B. Dauter, Kraków 2006, s. 138.

23 M. Śmiałowski, op. cit., s. 63-68.

55 Sąd może orzec o oddaleniu skargi na bezczynność organu administracji publicznej lub o uwzględnieniu skargi. Nie wydaje zatem wyroku konkretyzującego prawa i obowiązki jednostki– strony postępowania, a jedynie obliguje organ do konkretnych działań (nie zastępuje tym samym w sferze uprawnień organu administracji publicznej)24. W wyroku oddalającym skargę sąd stwierdza, że stan bezczynności nie miał miejsca. Dzieje się tak także w przypadku, gdy organ administracji załatwi sprawę przed momentem orzekania. Sąd może także uwzględnić skargę, a czyniąc to w sprawach określonych w art. 3 § 2 pkt 1-4 Ppsa zobowiązuje organ do wydania w określonym terminie aktu lub do dokonania innej czynności lub stwierdzenia, czy też uznania uprawnienia lub obowiązku, wynikającego z przepisów prawa. Sąd orzeka jedynie o obowiązku wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, a nie narzuca organowi sposobu rozstrzygnięcia, ani nie orzeka bezpośrednio. Orzeczenie dotyczy więc działań nie podjętych przez organ.

Wyrok uwzględniający skargę jest w zasadzie prawną podstawą do urzeczywistnienia wniosku skarżącego. Jest nie tylko wyrazem prawnej zasadności skargi, ale także wskazuje na adekwatność zawartych w niej żądań. Ustawa nie określa jednak terminu, w jakim organ powinien dokonać pożądanych działań, jednakże powinien kierować się w tym względzie zasadą szybkiego załatwiania spraw.

W przypadku niewykonania wyroku przez organ, zgodnie z art. 154 § 1 Ppsa, strona, po uprzednim pisemnym wezwaniu organu do wykonania wyroku bądź załatwienia sprawy, może wnieść skargę w tym przedmiocie, żądając dodatkowo wymierzenia temu organowi grzywny. W takiej sytuacji można wyodrębnić dwa rodzaje bezczynności: pierwotną, będącą przedmiotem skargi do sądu administracyjnego, oraz wtórną, będącą „wynikiem zaistnienia bezczynności (już na etapie postępowania sądowoadministracyjnego) w sytuacji gdy przedmiotem skargi był konkretny akt lub czynność (a nie ich brak)”.

Ustawa nie określa trybu i terminu wezwania do usunięcia naruszeń prawa, którego dokonanie jest konieczne dla wniesienia skargi na bezczynność wtórną. Wydaje się zasadnym stosowanie w tym zakresie, jak zaleca prof. Woś, metod interpretacyjnych25. Skarga na niewykonywanie orzeczenia sądu administracyjnego jest więc, zdaniem przedstawicieli doktryny, odmianą skargi na bezczynność26.

Sąd uwzględnia skargę na bezczynność wtórną organu, gdy stwierdzi, że organ pozostawał w stanie bezczynności po wydaniu prawomocnego wyro24 K. Klonowski, op. cit., s. 33.

25 M. Śmiałowski, op. cit., passim.

26 P. Przybysz, Prawna struktura skargi do sądu administracyjnego [w:] Dwuinstancyjne sadownictwo administracyjne, red. R. Hauser, Warszawa-Zielona Góra 2003, s. 267.

56 ku, tzn. nie wykonał go. Konsekwencją tego stanu będzie nałożenie na organ grzywny we wspomnianej wcześniej wysokości. Wykonanie wyroku, czy załatwienie sprawy po wniesieniu skargi, nie stanowi przy tym podstawy do umorzenia postępowania lub oddalenia skargi.

Przedstawiciele doktryny szeroko akcentują fakt, że swoistym wyjątkiem od kasacyjnego modelu sądownictwa administracyjnego jest możliwość orzekania merytorycznego w sprawie. Sąd administracyjny bowiem, na podstawie art. 154 § 1 Ppsa, wymierzając organowi grzywnę, może orzec o istnieniu lub nieistnieniu uprawnienia lub obowiązku, jeżeli tylko pozwala na to charakter sprawy oraz niebudzące uzasadnionych wątpliwości okoliczności jej stanu faktycznego i prawnego. Owa kompetencja sądu administracyjnego do orzekania merytorycznego w sprawie zdeterminowana jest charakterem pierwotnie wniesionej skargi.

Rolę dyscyplinującą oraz represyjną wobec organu pełni również roszczenie o odszkodowanie, mające charakter niezależny w stosunku do skargi na bezczynność wtórną i służy osobie, która poniosła szkodę wskutek niewykonania orzeczenia sądu przez organ. Na niewypłacenie odszkodowania służy powództwo do sądu powszechnego27.

Zasadnicze odmienności elementów strukturalno-procesowych w konstrukcji skargi na bezczynność w porównaniu do klasycznej skargi do sądu administracyjnego pozwalają, zdaniem Piotra Gołaszewskiego, na postawienie tezy o szczególnym charakterze procedury sądowo administracyjnej w sprawie ze skarg na bezczynność, mającą wpływ na bieżącą działalność orzeczniczą sądów administracyjnych. Odmiennie kształtują się też cele postępowania: bezpośrednim zamiarem skarżącego jest doprowadzenie do wyznaczenia organowi terminu do załatwienia sprawy, a dodatkowo wyeliminowanie stanu bezczynności przez wprowadzenie do obrotu jakiegokolwiek rozstrzygnięcia konkretyzującego sytuację prawną adresata. Wskazuje on tym samym na problem niedopasowania konstrukcji skargi na bezczynność do aktualnie obowiązującego ogólnego postępowania sądowoadministracyjnego, przez co staje się ona niejako wyjątkiem, nieefektywnie stosowanym i nie przystającym do celu i przedmiotu środkiem prawnym. Proponowanym rozwiązaniem tej sytuacji miałoby być rozpatrywanie skarg na bezczynność z urzędu w postępowaniu uproszczonym, jak również związanie sądu terminem do rozpatrzenia takiej skargi.

Skarga na bezczynność została w piśmiennictwie zaliczona do środków przeciwdziałania, czy też usuwania, nieterminowości załatwiania spraw administracyjnych28. Pełni ona poniekąd także funkcję zapobiegająca przewle27 M. Śmiałowski, op. cit., passim.

28 P. Gołaszewski, Bezczynność organu administracji publicznej jako przedmiot skargi do sądu administracyjnego (aspekty prawnoprocesowe), „Przegląd Sądowy” 2009, nr 6, s. 79-81, 86, 98-101.

57 kłości postępowania organów administracji publicznej. Jest również ważnym elementem zapewniającym prawidłową wykładnię przepisów prawa administracyjnego materialnego, określających formy działania organów administracji29.

Pomimo pewnych zalet konstrukcji i samego bytu skargi na bezczynność organów administracji, w doktrynie podkreśla się mocno także jej wady. Są to m. in. groźba przewlekłego postępowania, czy też wspominany wcześniej brak definicji normatywnej pojęcia bezczynności, który w pewnym znacznym stopniu osłabia sprawowanie funkcji kontrolnej sądów administracyjnych w tym zakresie30. Receptą na niedostatki omawianej instytucji ma być projektowana i dyskutowana konstrukcja skargi na przewlekłość postępowania administracyjnego, niejako uzupełniająca obszar zastosowania skargi na bezczynność. Ma ona usprawnić oraz przyspieszyć procedowanie przez organy, które niejednokrotnie podejmują działania nieefektywnie lub tylko pozornie zmierzające do załatwienia sprawy31.

Skarga na bezczynność organu ma na celu wyeliminowanie pewnych niepożądanych skutków tego zjawiska. Niewykazywanie aktywności przez organ zawsze godzi w szeroko pojmowaną zasadę państwa prawa i wywodzącą się z niej zasadę szybkiego i sprawnego działania administracji32. W dobie europeizacji prawa znaczenie szczególne przypisuje się szybkości i sprawności postępowania i w tym kierunku zmierzają wysiłki ustawodawcze państw. Jednakże nawet najlepsze normy prawne pozostaną bez znaczenia, jeśli nie będą prawidłowo stosowane, a obecnie nawet niewielkie, wydawałoby się, przeobrażenia, paradoksalnie stają się przyczyną wadliwego funkcjonowania organów administracji, które niejednokrotnie nie umieją odnaleźć się w gąszczu nowych przepisów i tym samym nie doprowadzają do wydania rozstrzygnięć w sprawach33.

Zjawisko bezczynności najprawdopodobniej już na zawsze stanie się nierozerwalnie związane z działaniem wysoce złożonej struktury organizacyjnej i funkcjonalnej, jaką jest administracja publiczna. Należy jednak dołożyć wszelkich starań, zarówno na polu tworzenia, jak i stosowania prawa, aby możliwe było jak najefektywniejsze zwalczanie negatywnych konsekwencji tej sytuacji34.

T. Woś, op. cit., s. 84.

K. Klonowski, op. cit., s. 37. http://www.bip.mswia.gov.pl/portal/bip/200/18666/, 26.07.2010 r.

M. Śmiałowski, op. cit., s. 69.

L. Klat-Wertelecka, Bezczynność organu administracji publicznej w postepowaniu administracyjnym w dobie europeizacji prawa [w:] Europeizacja polskiego prawa administracyjnego, red. Z. Janku, Wrocław 2005, s. 493-494.

34 J. Borkowski, Bezczynność w administracji publicznej, „Kontrola Państwowa” 2008, nr 2, s. 49-50.

29 30 31.

32 33

58 Summary Complaint against inaction is one of the subject matters of a lawsuit of administrative court’s control which is, however, not easy to define.

Generally, we may lodge a complaint against inaction of public administrative organs when they do not undertake actions which they are legally obliged to take. Sometimes inaction is named as ‘silence’.

This term is not completely correct. Claim on inaction may not concern any action of a public administrative organ – there are certain exceptions. The way to proceed with complaints against inaction is quite different from typical administrative judicial proceedings. Differences are caused by the nature of inaction.

The principal difference is the possibility to judge a case on its merits. The complaint against inaction has as many advantages as drawbacks. These disadvantages may be eliminated by the newest amendment to the Code of Administrative Proceedings which modifies the chronicity of administrative procedure. Inaction of public administrative organs is definitely an undesirable situation, but it isvery difficult to avoid when administration in our country is so complicated.

59

Beata Orlik

Inne akty i czynności z zakresu administracji publicznej jako przedmiot zaskarżenia do sądu administracyjnego Tematem mojego artykułu będzie omówienie zagadnienia innych aktów i czynności z zakresu administracji publicznej jako przedmiotu zaskarżenia do sądu administracyjnego.

Katalog przedmiotów podlegających zaskarżeniu zawarty jest w ustawie o postępowaniu przed sądami administracyjnymi z dnia 30.08.2002 r.1, a dokładnie ujmując w art. 3 § 2. Przepis ten jest powieleniem zapisu z poprzednio obowiązującej ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym z dnia 11.05.1995 r.

– art. 16.1. Kategoria innych aktów i czynności z zakresu administracji publicznej istniała również w ustawie o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, jednak w porównaniu do aktualnie obowiązującej ustawy zapis ten nieco się różni. Poprzedni zapis brzmiał: „inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa”.

W stosunku do art. 3 § 2 pkt 4 usunięty został zapis o „przyznaniu, stwierdzeniu albo uznaniu”. Charakter tej zmiany postrzegany jest przez doktrynę dwojako. Stanowisko dominujące przedstawiają Woś oraz Ochendowski.

Według nich zmiana ta ma tylko charakter redakcyjny i w żadnym stopniu nie wpływa na zakres uznawania aktów i czynności. Stanowisko przeciwne prezentuje Łętowska, która twierdzi, że pominięcie tego zwrotu wpływa na liberalizację przesłanki, podobnego zdania są Chróścielewski, Kmieciak i Tarno. Według nich poprzez taki zabieg legislacyjny mamy do czynienia z rozszerzeniem zakresu skargi.

1 Dz. U. z 2002 r. Nr 153 poz. 1270.

60 Aby inne akty i czynności z zakresu administracji publicznej zostały zakwalifikowane do tej kategorii muszą charakteryzować się następującymi elementami. Pierwszy z nich, wypracowany przez doktrynę, dotyczy indywidualnego charakteru sprawy, która jest rozstrzygana przez taki akt lub czynność. Potwierdzenie tego elementu zostało zawarte również w orzecznictwie2. Ponadto, akty i czynności nie mogą mieć charakteru decyzji lub postanowienia wydawanych w postępowaniu administracyjnym, egzekucyjnym czy zabezpieczającym, które są zaskarżane na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a oraz muszą być skierowane do podmiotu zewnętrznego, to znaczy, że podmiot ten nie może być podporządkowany służbowo ani organizacyjnie w stosunku do podmiotu rozstrzygającego daną sprawę. Akty i czynności muszą być skierowane do indywidualnie oznaczonych podmiotów, dlatego też poza tym katalogiem znajdują się akty generalne. Akty i czynności muszą odznaczać się publicznoprawnym charakterem.

W związku z zawartym zapisem, iż są to inne akty i czynności z zakresu administracji publicznej możemy wnioskować, że chodzi tu o przejawy działalności administracji publicznej różnych jednostek organizacyjnych, państwowych i niepaństwowych, które można zakwalifikować do jakże szerokiego i zróżnicowanego katalogu organów administracji publicznej w ujęciu funkcjonalnym. Nie możemy mówić o aktach i czynnościach jako działaniach organów administracji publicznej w formie czynności prawnych w rozumieniu prawna cywilnego.

Ostatni element wymaga, aby treść aktu lub czynności dotyczyła uprawnień lub obowiązków, które wynikają z przepisu prawa. Zagadnienie to budzi kontrowersje. Istnieją rozbieżności w wykładni tego sformułowania – czy wynikanie to jest pośrednie z przepisów czy też bezpośrednie. Pierwsze stanowisko podzielają Łętowska, Świątkiewicz, Dauter oraz Zimmermann w glosie do postanowienia NSA z 24.03.1998 r. Za szerokim rozumieniem tej przesłanki przemawia również orzecznictwo sądów administracyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy postanowieniem z 15.07.2005 r. uznał za czynność materialnotechniczną dokonanie przez prezesa właściwego sądu na podstawie art. 164 ustawy o ustroju sądów powszechnych zawiadomienie ławników o wyborze, odebranie od nich ślubowania, wpis na listę ławników oraz wydanie legitymacji. Uprawnienia te wynikają z uchwały właściwego organu gminy o wyborze ławnika, a więc aktu, który je konkretyzuje. Bogusz w glosie do tego postanowienia stwierdza, że „wynikanie” obowiązku i uprawnienia „obejmuje zarówno pośrednie jak i bezpośrednie oparcie uprawnienia lub obowiązku na przepisie prawa” nie tylko takie, które powstają ex lege, ale także wynikające z aktów je konkretyzujących. Odmiennego zdania jest Woś, który uważa, że musi to być bezpośredni związek między uprawnieniem lub obowiązkiem a przepisem prawa. „Dany akt lub czynność powinna ustalać (odmawiać ustalenia), stwierdzać 2 Postanowienie NSA z 16.08.2004 r.

61 (odmawiać stwierdzenia), potwierdzać (odmawiać potwierdzenia) uprawnienia lub obowiązki określone przepisami prawa administracyjnego”3.

Po przeanalizowaniu elementów, którymi powinny odznaczać się akty i czynności, aby można je zaliczyć do przedmiotu zaskarżenia, bez wątpienia możemy stwierdzić, że katalog ten będzie stosunkowo wąski, gdyż niewiele aktów i czynności będzie łącznie spełniało wyżej wymienione przeze mnie przesłanki. Stwierdzenie to daje wyraz postanowieniem pięciu sędziów NSA z 23.06.1997 r. Odmienny pogląd również możemy znaleźć w doktrynie, jednak nie jest on w żaden sposób argumentowany.

W związku z liczną grupą aktów i czynności, które nie podlegają zaskarżeniu na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 przedstawię najbardziej widoczne przykłady wyróżnione przez orzecznictwo sądów administracyjnych. ◆ Protokoły kontroli Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej na podstawie ustawy z dn. 3.04.1993 r. o badaniach i certyfikacji, zastąpiona obecnie ustawą o systemie oceny zgodności z 30.08.2002 r.

Stanowisko takie zostało sformułowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 8.09.2003 r. OPS 2/03. Sąd uznał, ze organ administracji publicznej powinien wydać decyzję nakładającą na podmiot kontrolowany obowiązek zapłacenia kwoty wskazanej w ustawie. Do momentu tego orzeczenia istniał pogląd odmienny sformułowany przez Sąd Najwyższy4, zgodnie z którym wynik kontroli stwierdzał obowiązek kontrolowanego z przepisów prawa, co implikuje możliwość jego zaskarżenia; ◆ Wystąpienie Państwowego Inspektora Pracy na podstawie ustawy z dnia 6.03.1981 r. o Państwowej Inspekcji Pracy nie jest ani decyzją administracyjną, ani innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, podlegającą zaskarżeniu do sądu administracyjnego5.

W uzasadnieniu sąd administracyjny stwierdził, że wprawdzie wystąpienie zawiera zobowiązanie kierownika zakładu pracy do usunięcia określonych w nim naruszeń prawa pracy i powiadomienia inspektora pracy w ciągu trzydziestu dni o sposobie wykonania ujętych w wystąpieniu poleceń i wniosków, niemniej – zdaniem sądu – decydujące znaczenie ma jednak okoliczność, że niewykonanie obowiązków zawartych w wystąpieniu nie rodzi dla adresata żadnych negatywnych skutków, w przeciwieństwie do niezastosowania się do nakazu inspektora pracy wydanego na podstawie innego przepisu tej samej ustawy.

3 T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 61.

4 Postanowienie SN z 15.10.2001 r. III RN 180/01, OSNP 2003, nr 21, poz. 510, OSNPwkł. 2003, nr 2, poz. 2.

5 Postanowienie z dnia 5.06.2002 r. SA/Sz 1138/01 NSA – Ośrodek Zamiejscowy w Szczecinie, OSP 2003, nr 4, poz. 48.

62 Odmienne stanowisko przedstawia NSA6, w którym stwierdził, że takie wystąpienie jest decyzją administracyjną podlegającą zaskarżeniu do sądu administracyjnego; ◆ Czynności podejmowane w trybie postępowania skargowego, które jest uregulowane w dziale VIII k.p.a.7 Sąd kontroluje bowiem działalność administracji publicznej w zakresie określonym w ustawie, a ta część aktywności administracji nie została wymieniona w art. 16 ust. 1 pkt 1-4 ustawy o NSA; ◆ Wyniki kontroli skarbowej – NSA w postanowieniu z dnia z 7.8.2001 r. (II SA 941/00) podniósł, że sam wynik kontroli, który nie nakłada na podmiot żadnych obowiązków nie może być traktowany jako przedmiot zaskarżenia w rozumieniu art. 3 p.p.s.a. Potwierdzeniem tego stanowiska jest postanowienie NSA z 13.7.2001 r. (III SA 1584/00), w którym dodatkowo stwierdzono, że oprócz tego, iż taki wynik nie nakłada na podmiot kontrolowany żadnych obowiązków, również podmiot ma możliwość obrony swoich uprawnień w odrębnym postępowaniu. Natomiast zdanie odmienne zostało przedstawione w uchwale z dnia 7.12.1998 r. NSA (FPS 18/98), w którym stwierdzono, że wyniki kontroli skarbowej, w której zostały wykazane nieprawidłowości są czynnościami z zakresu administracji publicznej; ◆ Ustna informacja pracownika urzędu nie będącego organem administracji publicznej o wysokości obowiązującej opłaty za wydanie decyzji administracyjnej – pogląd taki został sformułowany w postanowieniu NSA z dnia 12.3.1998 r. (II SA 1247/97); ◆ Zaświadczenia – nie stwierdzają, nie przyznają oraz nie uznają praw i obowiązków wynikających z obowiązujących przepisów, są one tylko potwierdzeniem pewnych stanów prawnych8. W razie odmowy wydania zaświadczenia lub odmowy wydania zaświadczenia o określonej treści konieczne jest wydanie w tym względzie postanowienia, które jest podważalne na innej podstawie; ◆ Opinia interpretacyjna urzędów statystycznych w zakresie kwalifikacji danego rodzaju działalności w ramach standardowej klasyfikacji towarów (SWW) W postanowieniu z 29.05.2003 (II SA 2968//02) NSA stwierdził, że tego rodzaju interpretacje nie mają charakteru ani decyzji administracyjnych, ani innych aktów lub czynności z zakresu administracji 6 Postanowienie NSA z 12 czerwca 2003 r. II SA 3622/02, „Prawo Pracy” 2003, nr 10, s. 38.

7 Postanowienie NSA z 9 września 1999 r. III SAB 7/99. 8 Postanowienie NSA z 27 września 1996 r. I SA 1326/96, teza: Lex nr 786793.

8 Postanowienie NSA z 27 września 1996 r. I SA 1326/96.

63 publicznej podlegających zaskarżeniu do sądu administracyjnego.

Kwalifikacja danego rodzaju działalności według SWW ma znaczenie przy określaniu stawki podatku VAT. Zgodnie z ustawą opinia urzędu statystycznego nie wiąże ani urzędu skarbowego, ani podatnika. Tego rodzaju opinia jest rzeczywiście jedynie opinią i sama przez się nie przesądza co do skali zobowiązań podatkowych jej adresata; ◆ Sprawa ogłoszenia umowy międzynarodowej w Dzienniku Ustaw RP; ◆ Wyznaczenie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych terminów posiedzenia arbitrów.

Wymieniłam tylko niektóre z dość licznej grupy aktów i czynności nie kwalifikujących się jako przedmiot zaskarżenia. Teraz przejdę do omówienia katalogu aktów i czynności możliwych do zaskarżenia na drodze sądowoadministracyjnej.

Katalog aktów i czynności z zakresu administracji publicznej podlegających zaskarżeniu do sądu administracyjnego można podzielić na następujące kategorie, które następnie będą przeze mnie uzupełniane o przykłady. Pierwszą i najbardziej liczną są czynności materialno-techniczne. Mają one charakter władczy, ale nie są rozstrzygnięciami, gdyż wtedy zaliczane byłyby do kategorii decyzji. Kolejnymi są: – odmowy przyjęcia do zakładu administracyjnego, – akty rejestracji lub wykreślenie z określonego rejestru – usunięcie danych z Krajowego Rejestru Karnego nie następuje w drodze decyzji administracyjnej w odróżnieniu do sprostowania danych w rejestrze. Zatarcie skazania następuje z mocy prawa. Z chwilą zatarcia odpowiedni wpis powinien zostać usunięty z Krajowego Rejestru Karnego bez wydawania co do tej kwestii jakiejkolwiek decyzji. Naczelny Sąd Administracyjny9 stanął na stanowisku, że w takich wypadkach przysługuje skarga do sądu na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o NSA, – odmowa uznania, stwierdzenia albo realizacji przez właściwy organ administracji publicznej uprawnień wynikających bezpośrednio z przepisów prawa, które nie wyrażają obowiązku wydania decyzji deklaratoryjnej stwierdzającej te uprawnienia, – udostępnienie lub odmowa udostępnienia dokumentacji medycznej pacjentowi publicznego zakładu opieki zdrowotnej (informacja od podmiotu publicznego).

Wyrokiem z 19.05.2003 r. (OSA 1/03) Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił skargę pacjentki na odmowę publicznego szpitala udostępnienia jej wyciągu ze zbiorczej dokumentacji medycznej w zakresie jej dotyczącym.

Otrzymała ona na swoje żądanie odpis jej indywidualnej dokumentacji, natomiast szpital nie uczynił zadość żądaniu sporządzenia kopii ze zbiorczej do9 Wyrok NSA z 20 marca 2003 r. II SA 2558/02, ONSA 2004, nr 1, poz. 35, „Wokanda” 2003, nr 11, s. 36.

64 kumentacji w zakresie, w jakim dotyczył jej osoby. Sąd stanął na stanowisku, że jeżeli z ustawy wynika uprawnienie do otrzymania określonego rodzaju informacji, to w razie, gdyby nie zostało zrealizowane przez podmiot, który zaliczyć należy do szerokiej kategorii jednostek określanych w doktrynie jako zakłady administracyjne, zainteresowanej osobie przysługuje skarga do sadu administracyjnego. Pacjent publicznego zakładu opieki zdrowotnej ma uprawnienie do udostępnienia mu dokumentacji medycznej zbiorczej prowadzonej przez zakład, w zakresie dotyczącym jego osoby, wynikające z art. 18 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej10, a w razie odmowy uznania tego uprawnienia przez zakład, może zaskarżyć czynność zakładu do sądu administracyjnego na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o NSA. Najliczniejszą w przykłady grupę stanowią wcześniej wspomniane czynności materialno-techniczne. W ramach tej kategorii możemy wyróżnić: 1. wydanie dyplomu ukończenia studiów wyższych11, 2. wydanie paszportu – z treści przepisów ustawy z dnia 29.11.1990 o paszportach wynika, że organ paszportowy uwzględniając wniosek wydaje stronie paszport, co oczywiście wymaga uprzedniego wystawienia tego dokumentu. Rozstrzygnięcie to ma więc w istocie charakter czynności materialno-technicznej w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o NSA12, 3. czynność zameldowania (odmowa jest już decyzją administracyjną), 4. ustalenie opłaty za zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych – w uchwale 5 sędziów NSA z dnia 23.06.1997r. OPK 1/97 ustalono, że w sytuacjach wątpliwych co do obowiązku uiszczenia w/w opłaty bądź jej wysokości podmiot zainteresowany prowadzący sprzedaż napojów alkoholowych lub z urzędu może dojść do wyrażenia stanowiska przez organ gminy. Stanowisko to ujmowane jako inny akt lub czynność nakładający na stronę obowiązek możliwe jest do zaskarżenia w trybie postępowania sądowoadministracyjnego, 5. odmowa ze strony pełnomocnika Państwowego Funduszu Osób Niepełnosprawnych udzielenia pożyczki na zakup samochodu przez niepełnosprawnego, 6. przekazanie podania strony do załatwienia organowi wyznaczonemu na podstawie art. 26 § 2 k.p.a. i dotyczy prawa strony z art. 65 § 1 k.p.a.13, 7. odmowa przyjęcia do zakładu administracyjnego, 10 11 12 13

Dz.U. z 2007 r. Nr 91 poz. 408 ze zm.

Wyrok NSA z 22 stycznia 2003 r. I SA 1864/02, Lex nr 126808.

Wyrok NSA z 6 września 2001 r. V SAB 315/00, MoP 2002, nr 12, s. 562.

Postanowienie NSA 27 października 2005 r., II OSK 1133/05, OSP 2006, nr 7-8, s. 8.

65 Podsumowując, możemy stwierdzić, że katalog aktów i czynności przede wszystkim kształtowany jest przez orzecznictwo sądów administracyjnych, które według wypracowanych zasad kwalifikują lub nie dane akty i czynności jako przedmiot zaskarżenia do sądu administracyjnego. Działalność ta możliwa jest ze względu na nieostre sformułowanie zawarte w ustawie, które pozwala na tak szeroką działalność w tej mierze sądów administracyjnych.

Widzimy, że została również wypracowana pewna linia orzecznictwa, dzięki której pewne kwestie zostały już w odpowiedni sposób rozstrzygnięte i nie budzą już większych wątpliwości.

Zusammenfassung In meiner Arbeit werde ich mich mit den anderen Akten und Verwaltungsmassnahmen als Objekt der Klage zum Verwaltungsgericht beschäftigen. Ich werde insbesondere auf der Rechtsprechung basieren, die diese Kategorie des Objektes erheblich gestaltet. Ich werde auch die Beispiele der wesentlichen Akten und Massnahmen nennen und bespreche ich die Kennzeichen, die jede von ihnen enthalten muss.

66

Ewelina Streit-Browarna

Zbieg egzekucji administracyjnych Realizacja obowiązków ciążących na zobowiązanym (dłużniku) zabezpieczona została możliwością zastosowania przymusu państwowego, na który składają się przymus administracyjny i sądowy1. Wśród tradycyjnych form przymusu administracyjnego wymienić należy przede wszystkim karę i egzekucję2, w sposób szczególny podkreślając znaczenie tej drugiej, gdyż stosowanie przymusu administracyjnego następuje głównie w postaci egzekucji administracyjnej, prowadzonej w ramach administracyjnego postępowania egzekucyjnego. Ich cel sprowadza się do przymusowego wykonania obowiąz-

1 Por. J. Radwanowicz, Istota i znaczenie pojęcia przymusu administracyjnego, [w:] Koncepcja systemu prawa administracyjnego. Zjazd Katedr Prawa Administracyjnego i Postępowania Administracyjnego Zakopane 24-27 września 2006 r., red.

J. Zimmermann, Warszawa 2007, s. 135 i n.

2 Zob. J. Radwanowicz, Uwagi o przymusie administracyjnym, [w:] Jednostka wobec działań administracji publicznej. Międzynarodowa Konferencja Naukowa Olszanica 21-23 maja 2001 r., red. E. Ura, Rzeszów 2001 r., s. 382; Zauważyć trzeba stanowisko części przedstawicieli doktryny, zgodnie z którym kara i egzekucja nie są jedynymi środkami prawnymi służącymi przymusowej realizacji obowiązków administracyjnych. Autorzy ci podzielili owe środki na środki przymusowe bezpośrednie oraz pośrednie, wskazując na ich zróżnicowany i obszerny system. Środki o charakterze egzekucyjnym, służące wyłącznie zapewnieniu wykonania konkretnego aktu administracyjnego zaliczyli do pierwszej grupy, a środki, które, posiadając zasadniczo odmienną rolę, pośrednio zmierzają do przymusowego wykonania obowiązku administracyjno prawnego (np. kary sądowe, kary administracyjne, kary dyscyplinarne, orzeczenia odszkodowawcze), do drugiej. Zob. J. Jendrośka, Zagadnienia prawne wykonania aktu administracyjnego, Wrocław 1963, s. 116 i n.; M. Zimmermann, Zapewnienie wykonania aktu administracyjnego, [w:] M. Jaroszyński, W. Brzeziński, M. Zimmermann, Polskie prawo administracyjne. Część ogólna, Warszawa 1956, s. 402.

67 ków wynikających z dyrektyw administracyjnych, czyli obowiązków publicznoprawnych, które wynikają ze stosunków administracyjnoprawnych3.

Ustawa egzekucyjna4 poddaje egzekucji administracyjnej obowiązki wymienione enumeratywnie w jej art. 2. Naczelny Sąd Administracyjny, w wyroku z dnia 23 maja 1994 r.5 stwierdził, iż w rozumieniu art. 2 ustawy egzekucyjnej egzekucji administracyjnej podlegają tylko obowiązki o charakterze publicznoprawnym. Trzeba w związku z tym podkreślić, iż objęcie administracyjnym postępowaniem egzekucyjnym innych obowiązków, w tym opartych na tytułach cywilnoprawnych, może nastąpić wyłącznie na podstawie wyraźnego przepisu prawa. Także przymusowe wykonanie obowiązków publicznoprawnych w trybie sądowego postępowania egzekucyjnego jest wyjątkiem dopuszczalnym tylko w oparciu o konkretny przepis prawa.

Granice konkretnej sprawy w administracyjnym postępowaniu egzekucyjnym wyznacza wniosek o wszczęcie egzekucji administracyjnej (chyba, że wszczęcie postępowania następuje z urzędu) wraz z tytułem wykonawczym, zaopatrzonym w klauzulę o skierowaniu tytułu do egzekucji administracyjnej, oraz potwierdzeniem uprzedniego doręczenia upomnienia zobowiązanemu. Co do zasady dana rzecz lub prawo jest przedmiotem jednego postępowania egzekucyjnego, a w tym egzekucji administracyjnej, prowadzonego wobec jednego zobowiązanego. Mogą jednak zaistnieć różnego rodzaju okoliczności, stanowiące odstępstwo od tak określonej reguły. Dana rzecz lub prawo może wszakże stanowić przedmiot kilku egzekucji, jak również kilka egzekucji administracyjnych może toczyć się wobec jednego zobowiązanego. Egzekucja administracyjna może być prowadzona przez jeden lub różne organy egzekucyjne z jednej lub więcej rzeczy (praw), wobec jednego, dwóch lub więcej zobowiązanych6. Pamiętać należy w związku z tym m.in. o instytucji połączenia egzekucji, wyróżnianej na podstawie art. 110d ustawy egzekucyjnej, polegającej na połączeniu i prowadzeniu przez jeden organ egzekucyjny kilku postępowań egzekucyjnych lub prowadzeniu kilku postępowań egzekucyjnych przez kilka organów egzekucyjnych, ale w stosunku do nieruchomości będących własnością jednego zobowiązanego7.

3 E. Ura, E. Ura, Prawo administracyjne, Warszawa 2008, s. 365.

4 Ustawa z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. z 2005 r. Nr 229, poz. 1954 z późn. zm.).

5 IV SA 791/93, OSP 1996, z. 7, poz. 130.

6 Zob. Z. Leoński, Administracyjne postępowanie egzekucyjne. Węzłowe problemy, Poznań 2003, s. 98; P. Rączka, Zbieg egzekucji, [w:] Administracyjne postępowanie egzekucyjne, T. Jędrzejewski, M. Masternak, P. Rączka, Toruń 2009, s. 245.

7 Zob. P. Przybysz, teza 2 do art. 62 [w:] Postępowanie egzekucyjne w administracji.

Komentarz, P. Przybysz, Warszawa 2009, s. 233.

68 Szczególną jest jednak sytuacja, w której co najmniej dwa uprawnione organy egzekucyjne dokonują czynności egzekucyjnych w ramach prowadzonych przez siebie egzekucji administracyjnych do tej samej rzeczy lub prawa i przeciwko temu samemu podmiotowi – zobowiązanemu. Jest ona określana w literaturze jako zbieg egzekucji administracyjnych8. Stanowisko takie przyjmuje również orzecznictwo poprzez stwierdzenie, że do zbiegu egzekucji dochodzi w sytuacji prowadzenia dwóch egzekucji przeciwko temu samemu dłużnikowi (zobowiązanemu – przyp. E.S.) i skierowanie ich tego samego przedmiotu9.

Z przedstawionej powyżej konstatacji expressis verbis wynika, iż dla zaistnienia zbiegu egzekucji administracyjnych konieczne jest kumulatywne spełnienie trzech przesłanek: – wystąpienia co najmniej dwóch organów egzekucyjnych, – identyczność przedmiotu (rzeczy lub prawa), do którego zostały skierowane zbiegające się egzekucje administracyjne oraz – tożsamość osoby zobowiązanego, wobec którego prowadzone są zbiegające się egzekucje administracyjne.

Explicite należy w związku z tym stwierdzić, iż zbiegiem egzekucji nie jest w szczególności prowadzenie różnych egzekucji takimi samymi sposobami, a zatem przy wykorzystaniu takich samych środków egzekucyjnych, bowiem ustawa egzekucyjna nie zna zbiegu sposobów egzekucji10. Nie można mówić o zbiegu egzekucji także wtedy, gdy jeden organ egzekucyjny prowadzi egzekucję z rzeczy lub prawa na podstawie kilku tytułów wykonawczych dotyczących jednego zobowiązanego. W tym przypadku bowiem organ ma obowiązek prowadzić egzekucję celem zaspokojenia wszystkich wierzycieli11.

Istota zbiegu egzekucji administracyjnych jednoznacznie wskazuje, iż zaistnienie zbiegu jest możliwe od chwili dokonania przez organy egzekucyjne pierwszych czynności egzekucyjnych skierowanych do konkretnej rzeczy lub prawa, czyli od momentu dokonania zajęcia, aż do zakończenia egzekucji12.

W związku z tym zbieg egzekucji nie może już nastąpić na etapie podziału sumy uzyskanej z egzekucji, gdyż podział wyegzekwowanej sumy, stanowiąc część administracyjnego postępowania egzekucyjnego, następuje po zakończeniu etapu postępowania egzekucyjnego, jakim jest egzekucja administracyjna13.

8 Zob. M. Ofiarska, Postępowanie egzekucyjne w administracji, Szczecin 2001, s. 113.

9 Zob. Uchwała SN z dnia 25 czerwca 1997 r., III CZP 29/97, OSNC 1997, nr 11, poz.

164; Uchwała SN z dnia 21 lutego 2003 r., III CZP 89/02, OSNC 2003, nr 11, poz. 147.

10 Zob. M. Romańska, Zbieg egzekucji oraz egzekucji i zabezpieczenia w administracyjnym postępowaniu egzekucyjnym [w:] System egzekucji administracyjnej, red.

J. Niczyporuk, S. Fundowicz i J. Radwanowicz, Warszawa 2004, s. 293.

11 Zob. P. Rączka, op. cit., s. 246.

12 Ibidem.

13 Zob. M. Romańska, op. cit., s. 293.

69 Sytuacja zbiegu egzekucji administracyjnych, jego przedmiot oraz tryb eliminacji zostały uregulowane w Dziale I. Rozdziale 5. ustawy egzekucyjnej, a konkretnie w art. 63. Treść tego przepisu stanowi, że zbieg egzekucji administracyjnej prowadzonej przez organy egzekucyjne wskazane w art. 19 ustawy egzekucyjnej może nastąpić w stosunku do tej samej rzeczy lub prawa majątkowego. Rezultat wykładni językowej art. 63 § 1 ustawy egzekucyjnej prowadzi do jednoznacznego wniosku, i jak się prima facie może wydawać słusznego, iż przedmiotem zbiegu egzekucji administracyjnych nie może być prawo niemajątkowe. Tymczasem w praktyce, wprawdzie rzadko, ale jednak, możliwe jest wystąpienie zbiegu egzekucji obowiązków o charakterze niemajątkowym, np. gdy chodzić będzie o wydanie jednego dokumentu dwóm organom administracji14. Dlatego też przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie co do zakresu przedmiotowego zbiegu egzekucji administracyjnych rodzi znaczące wątpliwości. Regulacja art. 63 ustawy egzekucyjnej nie udziela bowiem odpowiedzi na pytanie: co będzie w przypadku zbiegu egzekucji administracyjnych obowiązków o charakterze niemajątkowym? Konieczność znalezienia rozwiązania przedmiotowego problemu zdeterminowało fakt powstania w literaturze, jak się wydaje, w istniejącym stanie prawnym jedynej słusznej propozycji, aby w przypadku zbiegu egzekucji administracyjnych obowiązków o charakterze niemajątkowym dalsze prowadzenie egzekucji było ustalane przez organ powołany do rozstrzygania sporów kompetencyjnych stosownie do treści art.

22 k.p.a.15 w zw. z art. 18 ustawy egzekucyjnej16. Na marginesie należy jednak zgłosić postulat de lege ferenda usunięcia istniejącej w przepisach luki poprzez wyraźne rozszerzenie w ustawie egzekucyjnej zakresu przedmiotowego zbiegu egzekucji administracyjnych o prawa niemajątkowe, z jednoczesnym jednoznacznym określeniem organu egzekucyjnego kompetentnego do łącznego ich prowadzenia.

Art. 63 ustawy egzekucyjnej w dalszej swej części określa tryb rozstrzygnięcia zbiegu i przekazania egzekucji do łącznego prowadzenia. Stwierdzenie bowiem przez organ egzekucyjny, który jako drugi dokonuje czynności egzekucyjnej wobec tej samej co organ pierwszy rzeczy lub prawa i wobec tego samego zobowiązanego zbiegu egzekucji powinno skutkować jak najszybszym usunięciem takiego stanu faktycznego i prawnego zablokowania „konkurujących” ze sobą postępowań. Nie można bowiem zapominać, że w sytuacji zaistnienia zbiegu egzekucji administracyjnych zastosowanie środka egzekucyjnego przez jeden organ egzekucyjny stanowi przeszkodę do zastosowania środka egzekucyjnego przez pozostałe organy17.

14 Zob. Z. Leoński, op. cit., s. 101.

15 Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.).

16 Z. Leoński, teza 1 do art. 63 [w:] Postępowanie egzekucyjne w administracji. Komentarz, R. Hauser, Z. Leoński, A. Skoczylas, Warszawa 2008, s. 172.

17 W. Grześkiewicz, Egzekucja administracyjna– teoria i praktyka, Warszawa 2006, s. 300.

70 Niewątpliwie pierwszą czynnością, której powinien dokonać organ stwierdzający zbieg jest poinformowanie o tym drugi z organów egzekucyjnych, czyli ten, który dokonał czynności egzekucyjnej jako pierwszy. Następnie, obydwa organy egzekucyjne mają obowiązek przekazać sprawę w granicach zbiegu do prowadzenia przez właściwy do tego organ18. Właściwość organu kompetentnego do łącznego prowadzenia egzekucji wyznaczana jest w oparciu o treść art. 63 § 1 in fine i § 2. Z art. 63 § 1 ustawy egzekucyjnej wynika, że w przypadku zbiegu egzekucji administracyjnej do tej samej rzeczy lub prawa, prowadzonej przez administracyjne organy egzekucyjne, łączne prowadzenie egzekucji przejmuje naczelnik urzędu skarbowego, który pierwszy zastosował środek egzekucyjny, a jeżeli naczelnik urzędu skarbowego nie dokonał takiej czynności lub nie dokonał jej jako pierwszy – łączne prowadzenie egzekucji przejmuje naczelnik urzędu skarbowego właściwy według siedziby lub miejsca zamieszkania zobowiązanego. Jeśli jednak środek egzekucyjny został zastosowany przez naczelnika urzędu skarbowego właściwego według miejsca położenia majątku zobowiązanego, to, zgodnie z art. 63 § 2 ustawy egzekucyjnej, łączne prowadzenie egzekucji przejmuje ten organ.

Analiza treści powyższych przepisów wskazuje, że właściwość naczelnika urzędu skarbowego do dalszego prowadzenia egzekucji administracyjnej powinna być ustalana według trzech kolejno stosowanych kryteriów: 1. zastosowania przez naczelnika urzędu skarbowego jako pierwszy organ środka egzekucyjnego, 2. właściwości naczelnika urzędu skarbowego według miejsca siedziby lub zamieszkania zobowiązanego, 3. właściwości naczelnika urzędu skarbowego według miejsca położenia majątku zobowiązanego.

Nakaz ustalania właściwości organu uprawnionego do dalszego prowadzenia egzekucji administracyjnej zgodnie z przesłanką drugą i trzecią ewidentnie nawiązuje do zasad ustalonych w art. 22 § 1 – 3 ustawy egzekucyjnej, określających sposób wyznaczania właściwości miejscowej organu egzekucyjnego. W związku z tym w literaturze podkreśla się, że jeśli właściwość naczelnika urzędu skarbowego została ustalona w oparciu o art. 22 § 1 lub 3 ustawy egzekucyjnej i organ ten wszczął postępowanie egzekucyjne, to jest on właściwy do łącznego prowadzenia egzekucji. Jest on także uprawniony do dalszego prowadzenia egzekucji w przypadku późniejszego wszczęcia postępowania

18 Zob. M. Romańska, op. cit., s. 295; W świetle art. 17 u.p.e.a. należy stwierdzić, że formą właściwą dla podjęcia przez organy egzekucyjne w razie zaistnienia zbiegu egzekucji administracyjnych rozstrzygnięcia o przekazaniu sprawy do łącznego prowadzenia jest wydanie postanowienia.

71 przez innego naczelnika urzędu skarbowego, który powołuje się na swoją właściwość z uwagi na miejsce położenia majątku zobowiązanego19.

Należy wskazać również, że jeżeli wyznaczenie właściwości naczelnika urzędu skarbowego następuje według ostatniego z kryteriów, tj. według miejsca położenia majątku zobowiązanego, to dalsze prowadzenie egzekucji administracyjnej przejmuje co do zasady organ wskazany zgodnie z załącznikiem nr 1 do Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 listopada 2003 r. w sprawie terytorialnego zasięgu działania oraz siedzib naczelników urzędów skarbowych i dyrektorów izb skarbowych20. Jednakże, jak podnosi się w doktrynie, w wyniku zbiegu egzekucji administracyjnych, uprawnienie do łącznego ich prowadzenia może nabyć naczelnik urzędu skarbowego inny niż wyznaczony treścią załącznika do przedmiotowego rozporządzenia, a sytuacja taka nie pozostaje w sprzeczności z art. 19 i art. 22 ustawy egzekucyjnej21.

Naczelnik urzędu skarbowego, posiadając do dyspozycji wszystkie dostępne w egzekucji administracyjnej środki egzekucyjne, jest organem korzystającym z najszerszego spectrum środków egzekucyjnych. Z uwagi na ten fakt, przyjęcie in genere zasady powierzenia naczelnikowi urzędu skarbowego łącznego prowadzenia zbiegających się egzekucji administracyjnych można uznać za rozwiązanie słuszne, bowiem sprzyja podwyższeniu efektywności całego administracyjnego postępowania egzekucyjnego22.

Jednakże ustanowienie naczelnika urzędu skarbowego wyłącznym organem kompetentnym do łącznego prowadzenia egzekucji administracyjnych pociąga za sobą dość istotne konsekwencje. Po pierwsze, dla wyznaczenia organu właściwego do łącznego prowadzenia egzekucji administracyjnych nie ma znaczenia dotychczasowy stan każdego z prowadzonych postępowań egzekucyjnych, jak ma to miejsce w przypadku zbiegu egzekucji administracyjnej i sądowej23. Można się zatem zastanowić, czy nie byłoby rozwiązaniem bardziej słusznym i prawidłowym wprowadzenie obowiązku uwzględniania stanu każdego z postępowań po to, by uniknąć ewentualnej przewlekłości jednego z nich. Po drugie, art. 63 ustawy egzekucyjnej skutkuje tym, że organ egzekucyjny dotychczas właściwy w sprawie może stracić tę właściwość, a organ, który do momentu zbiegu właściwy nie był, może ją uzyskać. Konstatacja 19 Zob. P. Przybysz, komentarz do art. 63 [w:] Postępowanie egzekucyjne w administracji.

Komentarz, P. Przybysz, Warszawa 2009, s. 235; W. Grześkiewicz, op. cit., s. 302.

20 Dz. U. Nr 209, poz. 2027 z późn. zm.

21 Zob. W. Grześkiewicz, op. cit., s. 304.

22 Zob. P. Przybysz, komentarz do art. 63 [w:] P. Przybysz, op. cit., s. 235.

23 Por. E. Streit, Zbieg egzekucji sądowej i administracyjnej, [w:] Ogólnopolski Zjazd Cywilistów Studentów. 45 lat kodeksów cywilnych. Materiały pokonferencyjne, red.

J. Skoczylas, D. Kała, P. Potakowski, Lublin 2009, s. 225 i n.

72 ta znajduje odzwierciedlenie i uzasadnienie w poglądach przedstawicieli doktryny, którzy jednogłośnie twierdzą, że z art. 63 § 1 ustawy egzekucyjnej można wysnuć wniosek, że naczelnik urzędu skarbowego właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę zobowiązanego może być uprawniony do łącznego prowadzenia egzekucji również wówczas, gdy sam nie wszczął egzekucji, natomiast doszło do zbiegu egzekucji administracyjnej prowadzonej przez organy, o których mowa w art. 19 § 2 – 5 i 7 – 824.

W następnej kolejności należy podnieść, że art. 63 ustawy egzekucyjnej, rodząc wiele wątpliwości, o których wspomniano wyżej, nie rozstrzyga także kwestii w przedmiocie udzielenia odpowiedzi na pytanie o skuteczność czynności egzekucyjnych dokonanych przed przekazaniem sprawy do łącznego prowadzenia w związku ze zbiegiem. W doktrynie podnosi się, że z uwagi na brak jakiejkolwiek regulacji w tym zakresie, podjęcie rozstrzygnięcia w sprawie pozostawienia skutecznymi lub też uchylenia dokonanych już czynności egzekucyjnych spoczywa na organie przejmującym prowadzenie postępowania25.

Z jednej strony rozwiązanie takie pozwala uwzględnić specyfikę konkretnej sprawy. Z drugiej jednak, z uwagi na zasadę pewności prawa, rozwiązaniem pożądanym wydaje się być wyraźne określenie skutków, jakie niesie za sobą zbieg egzekucji administracyjnych i przejęcie ich do łącznego prowadzenia, w związku z czym konieczny może się okazać postulat de lege ferenda określenia w ustawie egzekucyjnej w sposób wyraźny konsekwencji związanych ze zbiegiem egzekucji i przejęciem ich dalszego prowadzenia przez jeden organ egzekucyjny w odniesieniu do skutków dotychczas dokonanych czynności.

Z istoty instytucji zbiegu egzekucji wynika, że odnosi się on co najmniej do dwóch egzekucji administracyjnych, a co za tym idzie dotyczy co najmniej dwóch różnych organów egzekucyjnych prowadzących dotychczasowe administracyjne postępowania egzekucyjne, a ponadto naczelnika urzędu skarbowego, który przejmując łączne prowadzenie egzekucji administracyjnych, może dopiero uzyskać kompetencję do występowania w nich jako organ właściwy. Dodać należy do tego, że specyfika stosowanych w egzekucji administracyjnej środków egzekucyjnych powoduje, iż także po stronie innych podmiotów niż organ egzekucyjny, zobowiązany lub wierzyciel powstają pewne obowiązki, których celem jest zwiększenie skuteczności, a niekiedy i szybkości postępowania egzekucyjnego w administracji i prowadzonej w jego ramach egzekucji administracyjnej. Ustawa egzekucyjna reguluje w związku z tym również zachowania innych podmiotów uczestniczących w postępowaniu egzekucyjnym w przypadku zaistnienia zbiegu egzekucji.

24 Zob. P. Przybysz, komentarz do art. 63, [w:] P. Przybysz, op. cit., s. 235.

25 Zob. m.in. M. Romańska, op. cit., s. 295 i powołana tam literatura.

73 W art. 82 ustawy egzekucyjnej w sposób wyraźny ustawodawca nałożył na bank, będący dłużnikiem zajętej wierzytelności, obowiązek wstrzymania wypłat z rachunku bankowego. Zgodnie z treścią tego przepisu, w sytuacji zbiegu kilku egzekucji administracyjnych do tej samej wierzytelności z rachunku bankowego zobowiązanego, jeżeli kwoty znajdujące się na rachunku bankowym nie wystarczają na pokrycie wszystkich egzekwowanych należności, bank ma obowiązek wstrzymania wypłat z tego rachunku do wysokości należności pieniężnych, na rzecz których zajęcie nastąpiło, oraz niezwłocznego zawiadomienia o tym właściwych organów egzekucyjnych. Omawiany przepis in fine zobowiązuje jednak do stosowania odpowiednio art. 81 § 4 i 5 ustawy egzekucyjnej, które stanowią, że wynikający z zajęcia wierzytelności z rachunku bankowego zakaz wypłat z tego rachunku bez zgody organu egzekucyjnego nie dotyczy wypłat na bieżące wynagrodzenia za pracę oraz na zasądzone alimenty i renty o charakterze alimentacyjnym zasądzone tytułem odszkodowania. Wypłata na wynagrodzenia za pracę może nastąpić po złożeniu bankowi odpisu listy płac lub innego wiarygodnego dowodu, a wypłata alimentów lub renty o charakterze alimentacyjnym – tytułu stwierdzającego obowiązek zobowiązanego do płacenia alimentów lub renty. Bank dokonuje wypłat alimentów lub renty do rąk osoby uprawnionej do tych świadczeń.

Uregulowanie to stosuje się również do podatku dochodowego od osób fizycznych oraz składek na ubezpieczenie społeczne, należnych od dokonywanych wypłat na bieżące wynagrodzenia. W doktrynie podkreśla się, że w przypadku stwierdzenia zbiegu egzekucji co do tego samego wynagrodzenia za pracę, odpowiednie obowiązki do tych wymienionych w art. 82 ustawy egzekucyjnej spoczywają na pracodawcy26.

Na dłużnikach zajętej wierzytelności ciążą także obowiązki o charakterze informacyjnym. Wśród przepisów je regulujących należy przykładowo wskazać, oprócz omówionego art. 82 ustawy egzekucyjnej, treść jej art. 73, który zobowiązuje pracodawcę do niezwłocznego zawiadomienia właściwych organów egzekucyjnych, jeżeli wynagrodzenie za pracę zostało zajęte uprzednio już przez inny organ egzekucyjny. Inne przepisy ustawy egzekucyjnej, expressis verbis nakładające obowiązek tożsamy z powyższym to art. 79 § 5, dotyczący obowiązku organu rentowego oraz art. 94c, zgodnie z którym, jeśli zajęte prawa z instrumentów finansowych zobowiązanego i wierzytelności z rachunku pieniężnego zostały uprzednio zajęte przez inny organ egzekucyjny, prowadzący rachunki niezwłocznie zawiadamia o tym właściwe organy egzekucyjne.

26 Zob. P. Rączka, op. cit., s. 251.

74 Summary Enforcement of administrative decision is one of the forms of coercive government. It is used to enforce specific obligations specified generally in the Act of 17 June 1966 on enforcement proceedings in administration. In principle, administrative obligation is the subject of one’s enforcement of administrative decision which is run against one obliged. However, there may be exceptions from this rule. One is the overlapping of enforcement of administrative decisions. It consists in conducting of two administrative enforcement authorities against the same obliged and direct measures of execution to the same subject. Authorities who have found the overlapping of enforcement of administrative decision are required to transfer the matter to competent organ. This organ is the tax office which is appointed pursuant to art. 63 § 1 and 2 of the Law on enforcement proceedings in administration.

75

Marzena Świstak

Opcje walutowe – szansa na zysk czy zdradliwa spekulacja?

I. Charakterystyka pochodnych instrumentów finansowych (ze szczególnym uwzględnieniem opcji walutowych) „Toksyczne opcje”, „wirus wywołujący kryzys finansowy w Polsce”, to tylko jedne z nielicznych określeń dotyczących instrumentów pochodnych zwanych potocznie opcjami walutowymi. Skąd wzięły się tak pejoratywne określenia dotyczące tychże transakcji? Aby udzielić odpowiedzi na to pytanie na wstępie należy dokonać próby klasyfikacji i oceny charakteru prawnego umów zwanych kontraktami różniczkowymi lub dyferencyjnymi albo transakcjami terminowymi (futures) bądź opcyjnymi nierzeczywistymi (papierowymi).

Wydawać by się mogło, że są to w prawie polskim instytucje nowe, dawniej raczej niewykorzystywane. Jednakże, pomimo iż problematyka ta została medialnie nagłośniona w ostatnim czasie, wobec drastycznego osłabienia polskiej waluty krajowej, kontrakty tego rodzaju stosowane były w obrocie dużo wcześniej. Już w latach 90-tych odnajdujemy liczne prace przedstawicieli doktryny, którzy szeroko komentują tego rodzaju transakcje.

Transakcje terminowe nierzeczywiste (rozliczeniowe) są umową kupnasprzedaży określonej ilości danego towaru, papierów wartościowych, dewiz w określonym terminie w przyszłości po z góry ustalonej cenie. Celem tego rodzaju umowy nie jest więc rzeczywista dostawa przedmiotu danej transakcji, ale wypłacenie różnicy pomiędzy umówioną ceną a ceną rynkową dniu wykonania (rozliczenia) transakcji1. W rozumieniu § 55 regulaminu Giełdy 1 A. Janiak, Charakter prawny kontraktów terminowych i opcyjnych nierzeczywistych, „Przegląd Prawa Handlowego”, 2002, nr 9, s. 31; A. Chłopecki, Opcje i transakacje terminowe w prawie polskim, „Glosa” 1996, nr 6, s. 1; A. Chłopecki, Opcje i transakcje terminowe. Zagadnienia prawne, Warszawa 2001; A. Powierża, Transakcja terminowa – charakter prawny, „Glosa” 1999, nr 6, s. 9.

76 Papierów Wartościowych w Warszawie2, kontraktem terminowym jest umowa zawarta na giełdzie pomiędzy sprzedającym prawo na termin a kupującym to prawo na warunkach określonych przez giełdę w standardzie praw pochodnych, w której to strony ustalają wartość instrumentu bazowego, po której nastąpi wykonanie umowy. Wykonanie umowy następuje przez świadczenie pieniężne, chyba, że standard prawa pochodnego stanowi inaczej3.

Kontrakty nierzeczywiste opcyjnie (rozliczeniowe) są natomiast umową, w wyniku której jedna ze stron za zapłatą określonej premii, nabywa wobec drugiej strony uprawnienie do kupna (call options) w określonym czasie w przyszłości i po określonej cenie, uzgodnioną ilość towaru, papierów wartościowych lub innego rodzaju waloru, przy czym nabywca opcji ma prawo wyboru, czy uprawnienie to wykonać, czy też z niego zrezygnować. W razie jednak realizacji przysługującego uprawnienia, umowa nie przewiduje dostarczenia określonego waloru, ale finansowe rozliczenie różnicy między ceną określoną w umowie a ceną rynkową instrumentu bazowego z dnia rozliczenia4. § 60 Regulaminu Giełdy stanowi, że opcja rozliczeniowa to prawo przysługujące nabywcy opcji wobec wystawcy do żądania w ustalonym terminie zapłaty kwoty zależnej od różnicy pomiędzy ceną (wartością): 1. rynkową instrumentu bazowego a ceną (wartością) wykonania (opcja kupna z rozliczeniem pieniężnym), 2. wykonania a ceną (wartością) rynkową instrumentu bazowego (opcja sprzedaży z rozliczeniem pieniężnym).

Podsumowując, kontrakty opcyjnie są umową konsensualną i odpłatną, w której jedna ze stron zobowiązuje się za wynagrodzeniem (zw. premią)– do zawarcia w przyszłości (określonym dniu lub dacie) umowy sprzedaży (kupna lub sprzedaży) określonego papieru wartościowego lub towaru (zw. wartością bazową) po ustalonej cenie (striking price).

Co do elementu wzajemności świadczeń, za świadczenie jednej strony uznane jest zobowiązanie się do zawarcia w przyszłości umowy sprzedaży na 2 Regulamin Giełdy w brzmieniu przyjętym Uchwałą Nr 1/1110/2006 Rady Giełdy z dnia 4 stycznia 2006 r. (www.gpw.pl).

3 A. Janiak, op. cit., s. 31.

4 L. Koziorowski, Umowa opcji kupna lub sprzedaży jako gra i zakład, „Przegląd Prawa Handlowego” 1996, nr 5, s. 30; K. Kaczanowski, G. Wiaderek, Przenoszenie praw z opcji, „Glosa” 1997, nr 3, s. 1; L. Sobolewski, Umowa opcji zbycia lub nabycia instrumentów finansowych, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 1998, nr 1, s. 4; J.T. Miller, Opcje walutowe jako gra i zakład wzajemny, „Przegląd Prawa Handlowego” 1998, nr 7, s. 38; M. Romanowski, Charakter prawny kontraktu opcyjnego, „Przegląd Prawa Handlowego” 1999, nr 5, s. 25; G. Wiaderek, Umowa opcyjna – konstrukcja prawna, „Glosa” 1999, nr 3, s. 9.

77 określonych warunkach (świadczenie zbywcy opcji). Świadczeniem drugiej strony jest określona kwota będąca ekwiwalentem za gotowość kontrahenta do zawarcia w przyszłości umowy sprzedaży. Dlatego też w swojej klasycznej postaci obie strony są zobowiązane do świadczenia, nie powinna być to zatem umowa jednostronnie zobowiązująca, bowiem świadczenie drugiej strony jest jedynie przesunięte w czasie. W doktrynie pojawiają się także poglądy o tym, iż tego rodzaju kontrakty przypominają konstrukcje umowy przedwstępnej uregulowanej na gruncie Kodeksu cywilnego5, w której do zawarcia umowy stanowczej zobowiązana jest jedynie jedna ze stron. Poza tym podkreślano, że wynagrodzenie jakie otrzymuje zbywca opcji nie stanowi konstrukcji zadatku znanej prawu polskiemu6. Określony powyżej typ opcji stanowią opcje typu kontynentalnego (zw. opcją europejską). Funkcjonujące w obrocie pojęcie opcji typu amerykańskiego, różnicuje te dwa rodzaje kontraktów ze względu na zmienną czasu, w jakim przysługuje to uprawnienie. W opcjach typu amerykańskiego uprawnienie zbywcy lub nabywcy przysługuje każdemu z nich przez cały czas do określonego z góry dnia. Należy podkreślić, że opcje typu call są opcją kupna, a więc z prawem żądania uprawnionego z opcji sprzedaży określonych wartości bazowych po określonej cenie. Opcja typu put jest opcją sprzedaży, czyli z prawem żądania odkupienia od uprawnionego. W doktrynie rozróżnia się też dwa pojęcia: prawo opcyjnie oraz kontrakt opcyjny. Jako prawo opcyjne rozumie się się zespół roszczeń wynikających z kontraktu opcyjnego. Kontrakt opcyjny jest bowiem pojęciem szerszym i obejmuje swoim zakresem zespół praw i obowiązków obu stron umowy7.

Obecnie na polskim rynku dostępna jest większość instrumentów zabezpieczających ryzyko walutowe. Oferują je praktycznie wszystkie banki i są one dostępne dla praktycznie wszystkich przedsiębiorców, którzy chcą zabezpieczyć swoją pozycję walutową. W większości przypadków próg dla transakcji zabezpieczających to równowartość 50-100 tys. dolarów, w zależności od produktu, a wybór produktów jest ogromny. Ogólnie można je podzielić na trzy grupy: ◆ transakcje terminowe (forwardy, NDF), ◆ opcje walutowe (plain vanilla options, forward start options, compound options, opcje barierowe, opcje azjatyckie) ◆ struktury opcyjnie (strategie opcyjne).

Istnienie na rynku usług finansowych wielu rodzajów opcji walutowych, które powodują dość duże zamieszanie koncepcyjne dla przedsiębiorców za-

5 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r.– Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.).

6 A. Chłopecki, Opcje …, s. 1.

7 Ibidem.

78 wierających tego typu transakcje, którzy niejednokrotnie nie zdają sobie sprawy z zasad funkcjonowania takich instrumentów pochodnych.

W pierwszej grupie znajdą się najprostsze instrumenty zabezpieczające, czyli forward i NDF, stosowane już w XII wieku przez Flamandów. Forward to transakcja kupna lub sprzedaży określonej kwoty waluty, ustalona w dniu dzisiejszym na określoną datę w przyszłości po ustalonym kursie. Obowiązek dostarczenia walut i rozliczenia transakcji jest symetryczny dla obu stron transakcji. Jest to instrument dający pełne zabezpieczenie, a firma z góry zna kurs wymiany. Minusem jest brak możliwości partycypacji w korzystnych dla firmy zmianach na rynku. Podobną charakterystykę ma NDF, czyli Non-Deliverable Forward, który od „zwykłego” forwardu różni się sposobem rozliczenia. Strony nie dostarczają sobie walut, a jedynie rozliczają się na zasadzie różnic kursowych pomiędzy kursem terminowym a kursem referencyjnym z dnia rozliczenia, na przykład fixingiem NBP. Transakcje typu NDF stosuje się w przypadku, gdy trudno jest przewidzieć dokładną datę wymiany walut lub gdy wielkość transakcji może ulec zmianie.

Druga grupa skupia zarówno proste opcje walutowe typu plain vanilla, jak i bardziej skomplikowane opcje barierowe oraz azjatyckie. Podobnie jak forwardy, opcje nie są instrumentem nowym i były już stosowane przez Holendrów w XVII wieku, ale na rynku walutowym pojawiły się dopiero w drugiej połowie zeszłego stulecia. Opcja to prawo kupna lub sprzedaży określonej kwoty waluty w określonym czasie po ustalonym kursie. Ze względu na datę realizacji rozróżniamy między innymi opcje europejskie, gdzie realizacja jest w dniu zapadalności, i opcje amerykańskie, które można zrealizować w dowolnym momencie od daty zawarcia opcji do dnia jej zapadalności. W przypadku opcji azjatyckich realizacja opcji jest uzależniona od tego, jaki był średni kurs w danym okresie.

Opcje są zobowiązaniem niesymetrycznym, ponieważ nabywca opcji może, ale nie musi korzystać z nabytego prawa. Jednocześnie nabywca opcji jest zobowiązany do zapłacenia premii, która pogarsza efektywny kurs zabezpieczenia.

Wielkość premii jest uzależniona od parametrów opcji.

Oprócz opcji plain vanilla na rynku występują między innymi opcje odroczone (forward start option) oraz opcje na instrument pierwotny (compound options). W Polsce jednak firmy najczęściej mogą się spotkać z opcjami barierowymi oraz opcjami azjatyckimi.

W typie opcji barierowych, zaistnienie bariery oznacza z góry ustaloną granicę, czy limit, na rynku, potencjalnie wywierający wpływ na wynik kontraktu. Stosując bariery, można określić różne cechy kontraktu: ◆ Pojedyncza: na wynik kontraktu potencjalny wpływ ma jedna bariera. ◆ Podwójna: na wynik kontraktu potencjalny wpływ mają dwie bariery. ◆ Standardowa: bariera ma zastosowanie w trakcie całego okresu obowiązywania kontraktu.

79 ◆ Częściowa: barierę stosuje się jedynie w części okresu obowiązywania kontraktu (okienko).

Opcje typu knock-in (z barierą wejścia) oznaczają, iż funkcjonowanie kontraktu jest zawieszone, aż do momentu spełnienia konkretnego warunku (warunku zawieszającego) Opcje z barierą wyjścia (opcje typu knock-out) oznaczają, że funkcjonowanie danego kontraktu opcyjnego jest zawieszone w momencie spełnienia konkretnego warunku (warunek rozwiązujący). W niniejszym zagadnieniu można także wspomnieć o opcjach one-touch, które oznaczają, że ustalona z góry wypłata zostanie dokonana, kiedy zostanie ustalony z góry poziom. A contrario, opcje typu no-touch oznaczają, że wypłata nastąpi, jeśli ustalony z góry poziom nie zostanie osiągnięty.

W obrocie występują także opcje z pasmem wahań, które w uproszczeniu można zdefiniować, jako te, których wynik zależy od tego, czy stopa rynkowa pozostanie w ramach ustalonego zakresu, czy przekroczy ten zakres w dowolną stronę.

Ostatnią grupę stanowią tak zwane strategie opcyjne, które polegają na złożeniu kilku opcji w taki sposób, by powstał produkt zerokosztowy. W skład strategii opcyjnej mogą wchodzić zarówno opcje zwykłe, jak i barierowe. Najprostszym złożeniem dwóch opcji zwykłych jest korytarz (risk reversal collar), który składa się z opcji kupna i opcji sprzedaży, przy czym kurs realizacji opcji sprzedaży jest niższy niż kurs opcji kupna. W zależności od ekspozycji jedna z opcji jest przez firmę nabywana, a druga sprzedawana. Na przykład eksporter, który chce się zabezpieczyć przed spadkiem kursu, będzie kupował opcje sprzedaży i sprzedawał opcje kupna. Dzięki temu wie, że nie sprzeda waluty gorzej niż po kursie ustalonym w opcji sprzedaży, czyli po dolnym ograniczeniu korytarza. Jeżeli kurs referencyjny w dniu realizacji będzie wyższy od dolnego poziomu korytarza, ale nie wyższy niż jego górne ograniczenie, firma będzie miała możliwość sprzedaży waluty po kursie rynkowym. Jeżeli kurs referencyjny znajdzie się powyżej górnego poziomu, czyli powyżej kursu realizacji, który został ustalony w opcji kupna, firma będzie zobowiązana do sprzedaży waluty po tym kursie. Strategia korytarza jest wykorzystywana w sytuacji, w której firma chce mieć pełne zabezpieczenie, a jednocześnie liczy na pozytywny ruch kursu i zamierza w nim częściowo partycypować. Niestety, przy bardzo dużym pozytywnym ruchu kursu firma partycypuje jedynie w części tego ruchu. Mimo to jest to zabezpieczenie dużo bardziej elastyczne niż forward.

Strategie opcyjnie. Opcje jako takie mogą doprowadzić do zabezpieczenia przed stratami, poprzez wykorzystanie zmienności indeksu WIG20, co wymaga jednak zastosowania odpowiednich strategii inwestowania, niestety o dużym stopniu ryzyka.

Strategie opcyjne możemy podzielić na pięć grup: – strategie arbitrażowe, gdzie występuje pewny zysk, – strategie, które pozwalają zarabiać na wzrostach,

80 – strategie, które pozwalają zarabiać na spadkach, – a także strategie, na których można zarabiać w trendzie bocznym, – oraz strategie, które pozwalają zarobić na niestabilnym rynku, gdy oczekuje się dużej zmiany, jednak nie wiadomo, czy będą wzrosty, czy spadki. Do tego rodzaju strategii zaliczamy między innymi strategię strap i strip.

Strategia strap Jest to strategia pozwalającą zarobić na niestabilnym rynku. Wykorzystuje się ją często w trendzie spadkowym, kiedy inwestor oczekuje odwrócenia trendu i gwałtownego odbicia, ale liczy się z tym, iż może nie mieć racji i dalej utrzyma się tendencja spadkowa. W skład tej strategii wchodzą trzy opcje: zakup jednej opcji sprzedaży at the money oraz zakup dwóch opcji kupna at the money. W tej strategii inwestor może osiągnąć nieograniczony zysk, a jego maksymalna strata jest ograniczona i jest równa sumie trzech premii opcyjnych, jakie musi zapłacić za nabyte opcje.

Strategia strip Jest to strategia bardzo podobna do strategii strap, z tą różnicą, że przyniesie ona większe zyski podczas silnych spadków niż podczas silnych wzrostów. Jest ona wykorzystywana, gdy indeks jest w trendzie wzrostowym, a inwestor liczy na nagłe odwrócenie i głębokie spadki, jednak liczy się z tym, iż może nie mieć racji i trend wzrostowy się utrzyma. W skład tej strategii wchodzą trzy opcje: zakup jednej opcji kupna at the money oraz zakup dwóch opcji sprzedaży at the money. W tej strategii inwestor może osiągnąć nieograniczony zysk, a jego maksymalna strata jest ograniczona i równa sumie trzech premii opcyjnych, jakie musi zapłacić za nabyte opcje. Zaletą tej strategii jest również mały wkład w inwestycje, ograniczona strata oraz możliwość szybkiego zarobku podczas gwałtownych spadków. Wadą jest dość wysoka strata, gdy indeks w dniu wygaśnięcia równy będzie cenie wygaśnięcia opcji.

Strategia ta jest dobra dla osób, które oczekują pewnej wiadomości, która zmieni trend ze wzrostowego na spadkowy, spekulują, oczekując nagłych spadków, jednak chcą być także zabezpieczeni i ograniczać stratę w przypadku, gdy dana informacja się nie potwierdzi. Jeżeli w strategii tej zakupimy opcje wygasające za sześć lub dziewięć miesięcy, sprawdzi się ona bardzo dobrze podczas nagłej zmiany trendu ze wzrostowego na spadkowy, sprawdzi się również podczas kontynuacji trendu wzrostowego. Jednak przyniesie znaczne straty, gdy indeks spadnie w trend boczny.

W jakim celu są zawierane tego rodzaju kontrakty? Mają one charakter spekulacyjny, bowiem jedna ze stron kontraktu liczy na zwyżkę kursu waluty, inna zaś na zniżkę. Dlatego też w doktrynie często podkreślano, iż tego rodzaju kontrakty przypominają konstrukcję gier lub zakładów8. Dlatego też przyj-

8 A. Janiak, op. cit, s. 31, L. Koziorowski, op. cit, s. 30, K. Kaczanowski, G. Wiaderek, op. cit, s. 11.

81 mowano szeroko pogląd, że każda spekulacja, która nie ma charakteru obrotu produkcyjnego, a oparta jest na prognozach zysku z samych różnic kursach, nosi znamiona gry, a uczestnicy tych transakcji współzawodniczący pomiędzy sobą o jak najlepszy wynik finansowy podejmowanych operacji, określani są jako gracze. Przyjmuje się bowiem, że wszystkie inwestycje giełdowe są sensu largo spekulacjami. Dostrzega się jednak specyfikę kontraktów typu futures i opcyjnych, przede wszystkim pod względem celu zawarcia powyższych. Służą one bowiem nie tylko spekulacji, ale także wykorzystywane są w celach arbitrażowych9 albo dla zabezpieczenia się przed ryzykiem zmiany cen, notowań giełdowych, kursów walutowych lub stóp procentowych (hedging), czyli „ubezpieczania portfela”10. Działania polegające na hedgingu zmniejszają potencjalny zysk, ale powodują pełne bezpieczeństwo lokat. Możliwe do zrealizowania jest to w przypadku posiadania zarówno opcji typu call i put, a możliwość skorzystania z którejś z nich zależy od kursów wartości bazowych. Mogą one zatem przyczyniać się pozytywnych aspektach do podtrzymywania lub wzmagania obrotów na giełdzie, łagodzenia zbyt dużych wahań kursów lub też wyprzedzającego ukazywania tendencji panujących na giełdzie. Te aspekty jak najbardziej są pożądane w gospodarce. Dlatego też na świecie transakcje tego typu są traktowane odmiennie niż zwykłe gry lub zakłady.

Poczynając od lat 90– tych, kiedy zaczęto przywracać rynkowe zasady funkcjonowania gospodarki, postulaty de lege ferenda unormowania tych kwestii zostały zrealizowane poprzez szereg regulacji pozakodeksowych.

Przede wszystkim są to: – art. 5 ust 2 pkt 4 ustawy– Prawo bankowe11, w którym ustawodawca wymienił czynności bankowe, zaliczając do nich terminowe operacji finansowe; można zatem przyjąć, że w katalogu czynności bankowych znajdują się zarówno rzeczywiste, jak i nierzeczywiste transakcje finansowe, – art., 10 ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych12, zgodnie z którym transakcje giełdowe nie stanowią gry ani zakładu w rozumieniu art. 413 Kodeksu cywilnego, ani gry losowej lub zakładu wzajemnego w rozumieniu przepisów ustawy o grach losowych, zakładach wzajemnych, automatach.

9 E. Głogowski, M. Munch, Nowe usługi finansowe, Warszawa 1994, s. 290.

10 Ibidem, s. 291 i 303.

11 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r.

Nr 72, poz. 665 ze zm.).

12 Ustawa z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Dz. U. Nr 103, poz. 1099 ze zm.).

82 Widać jednak brak konsekwencji legislacyjnej ustawodawcy w uregulowaniu powyższych kwestii. W doktrynie zrodziło się wiele wątpliwości co do klasyfikacji bankowych transakcji rzeczywistych lub nierzeczywistych. Część autorów kwalifikuje tego rodzaju transakcje jako mające cechy gry lub zakładu, inni natomiast podkreślają ich swoistość, wyłączając możliwość powyższej klasyfikacji13. Należy raczej jednak przyjąć pogląd, iż cechy tego rodzaju kontraktów są na tyle swoiste, że wyklucza to możliwość zakwalifikowania ich pod którykolwiek typ gry lub zakładu. Nie posiadają one podstawowej cechy zakładów i gier losowych, ponieważ żadna ze stron nie otrzymuje wygranej pieniężnej lub rzeczowej, nie mieści się także w hipotezie normy art.

2 ust. 1 pkt 1-8 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r., o grach losowych i zakładach wzajemnych14, dokonującej klasyfikacji poszczególnych rodzajów gier. Poza tym, opcja nie jest umową, w wyniku której jedna ze stron otrzymuje wygraną, której wysokość nie zależy ani od łącznej kwoty stawek, ani do stosunku wpłaty do wygranej. Wątpliwości może budzić sytuacja, w której zbywca opcji może uzyskać zapłatę za opcję bez konieczności realizacji umowy, jeżeli kurs papierów wartościowych ukształtuje się w sposób dla niego korzystny. Może zrodzić się zatem pytanie, czy nie jest to rodzaj zakładu wzajemnego?

Wydaje się jednak że w konstrukcji kontraktu opcyjnego wykluczone zostały elementy losowości. Od samego początku wszystkie elementy umowy są określone bardzo ściśle i nie zależą od zdarzeń losowych. Element losowości występuje raczej w sferze motywacji uprawnionego z opcji i oceny ekonomicznej opłacalności kontraktu. Losowość nie wpływa zatem na wysokość i charakter świadczeń obu stron kontraktu, co stanowi o istocie gier i zakładów wzajemnych.

W doktrynie pojawiły się także poglądy o możliwości kwalifikacji kontraktów opcyjnych jako: – umowę sprzedaży zawartą pod warunkiem zawieszającym, – umowę sprzedaży z prawem odstąpienia, – ofertę o charakterze ciągłym, tzn. ofertę zawarcia umowy stanowczej składaną przez zbywcę opcji.

Jednakże przeciwko kwalifikacji tego rodzaju kontraktów jako umów sprzedaży przemawia wiele argumentów. Przede wszystkim wynagrodzenie, jakie płaci nabywca opcji zbywcy, nie jest traktowane jako cena. Jest to bo13 T. Narożny, Prawo bankowe, Poznań 1998, s. 28; inaczej: R. R. Żdzieborski [w:] Praktyka bankowa, Warszawa 2000, s. 181 i 185; A. Janiak, Charakter prawny kontraktów terminowych i opcyjnych nierzeczywistych, „Przegląd Prawa H andlowego” 2002, nr 9, s. 33.

14 Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.).

83 wiem zobowiązanie do ewentualnego zawarcia kontraktu. Widoczne jest to szczególnie przy opcjach typu put, gdzie nabywca opcji zobowiązuje się do odkupienia od nabywcy po określonej cenie wartości bazowych. Przy opcji sprzedaży nabywca opcji płaci wystawcy wynagrodzenie (premię). Cenę płaci nie on, ale wystawca. Nie można także uznać kontraktu opcyjnego za żadnego rodzaju ofertę, bo wtedy należałoby przyjąć, że premia jest nienależnym świadczeniem dokonanym na rzecz osoby, z którą nie jest się związanym żadnym węzłem prawnym. Można jednak uznać, że samo oświadczenie woli wystawcy opcji ma charakter oferty, za złożenie której nabywca wpłaca wynagrodzenie. Takie ujęcie opcji zwiększa bezpieczeństwo nabywcy opcji. Jego oświadczenie woli nie wywołuje wtedy skutku w postaci powstania obowiązku zawarcia przez wystawcę umowy, ale skutkiem jest bezpośrednie zawarcie tej umowy. Pod względem teoretycznym koncepcja ta jest możliwa, aczkolwiek ze względów praktycznych może być wątpliwa15.

II. Proponowane rozwiązania legislacyjne Generalnie proponowane rozwiązania zmierzają do zawarcia w nowej ustawie dotyczącej problematyki zawartych kontraktów na opcje walutowe: – wykazu dobrych praktyk bankowych (dotychczas zawarte w instrukcjach Związku Banków Polskich) – przywołanie regulacji dyrektywy o rynkowych instrumentach finansowych MiFID, które określają poprawny kształt relacji miedzy bankami a ich klientami (postanowienia miały zostać implementowane w listopadzie 2007 r., ale Polska się nie wywiązała z tego obowiązku); Na podstawie dobrych praktyk bankowych, będzie ona stanowić, że jeśli banki naruszyły te standardy, strony powinny na wniosek jednej z nich rozpocząć negocjacje. Jeśli mimo prowadzonych negocjacji nie doszłoby do zawarcia ugody, wówczas sprawa trafi do sądu arbitrażowego, funkcjonującego przy Związku Banków Polskich. Gdyby i te środki nie okazały się skuteczne, sprawa powinna trafić do sądu gospodarczego na skutek wniesienia pozwu o jej unieważnienie; – umożliwienie dochodzenia roszczeń w postępowaniach grupowych, dla grupy liczącej co najmniej 10 podmiotów. Ich sytuacja powinna być umownie podobna.

15 A. Chłopecki, Opcje i transakcje terminowe w…, s. 2.

84 Każdemu z trzech kolejnych nowych projektów ustaw można jednak postawić zarzut niezgodności z konstytucją ze względu na naruszenie chronionych przez nią zasad: pacta sunt servanda, swobody gospodarczej, dostatecznej określoności (jednej z zasad przyzwoitej legislacji związanych z zasadą państwa prawnego), ochrony praw słusznie nabytych, lex retro non agit i zachowania odpowiedniego vacatio legis. Każdy z nich narusza przede wszystkim konstytucyjną zasadę równości wobec prawa wszystkich podmiotów, bo faworyzuje jednych przedsiębiorców kosztem drugich, gdy tymczasem wedle art. 32 § 1 Konstytucji wszyscy są wobec prawa równi i wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne.

Projekt autorstwa PiS zakłada, że w wypadku wszczęcia przez przedsiębiorcę postępowania sądowego w związku z zobowiązaniami dotyczącymi opcji walutowych postępowanie egzekucyjne przeciwko temu przedsiębiorcy nie może być wszczęte na wniosek banku, a postępowanie prowadzone przez bank na podstawie bankowego tytułu egzekucyjnego ulega zawieszeniu przez sąd z urzędu do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto w stosunku do opcji walutowych nie będzie stosowany art. 358 3 § 4 Kodeksu cywilnego, który obecnie wyłącza przedsiębiorców z katalogu podmiotów uprawnionych do żądania, aby w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania sąd po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienił wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, choćby były ustalone w orzeczeniu lub umowie (wyjątek od tzw. zasady nominalizmu).

W prasie prawniczej szeroko komentuje się wadliwość niniejszego projektu. Projektodawcy nie zauważają jednak, że na gruncie obowiązujących przepisów brak uzasadnienia do stosowania zasady ustawowego zawieszania wszczętych postępowań egzekucyjnych oraz blokowania możliwości wszczęcia nowych postępowań, ponieważ określone przepisy kodeksu postępowania cywilnego pozwalają na indywidualne zawieszenie postępowań egzekucyjnych, m.in. w zakresie postępowania zabezpieczającego. Ponadto w większości wypadków przy opcjach nie stosowano zabezpieczeń w postaci odbierania oświadczeń o poddaniu się egzekucji, więc nie ma możliwości wystawiania bankowych tytułów egzekucyjnych16. Poza tym nie ma żadnego prawnego uzasadnienia dla przewidzianego w projekcie zwolnienia przedsiębiorców od opłacania kosztów sądowych za pozwy związane z zastosowaniem tzw. klauzuli rebus sic stantibus (nadzwyczajnej zmiany stosunków – art. 3571 k.c.) oraz w trybie art. 358 3 k.c. Oznaczałoby to znaczne finansowe obciążenie Skarbu Państwa, co zresztą zauważają w uzasadnieniu sami projektodawcy.

16 J. Bańka, T. Białek, Opcje walutowe: co projekt, to niewypał, „Rzeczpospolita” 23 marca 2009 r., s. C8.

85 Projekt PO przewiduje, że z dniem wejścia w życie ustawy, asymetryczne umowy o opcje walutowe uznaje się za umowy, co do których zaszła nadzwyczajna zmiana stosunków (art. 357 1 k.c.), której strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, chyba że firma inwestycyjna lub bank przy jej zawieraniu zachowały obowiązki wynikające z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/39/WE z 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych (MIFID). Jeżeli w terminie trzech miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy nie dojdzie do zawarcia ugody (strony są zobowiązane do podjęcia negocjacji), przedsiębiorca w ciągu kolejnych 30 dni może wystąpić z powództwem wobec banku lub firmy inwestycyjnej na podstawie art. 357 1 k.c.

Projektodawca zakłada więc i dekretuje, że nastąpiła nadzwyczajna zmiana stosunków, o której mowa w art. 357 1 k.c., której strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, uzależniając dodatkowo brak tej odpowiedzialności od przestrzegania postanowień dyrektywy nieimplementowanej w Polsce.

Państwo w sporze między profesjonalnymi przedsiębiorcami, mimo że samo stanowi prawo i strzeże przestrzegania za pośrednictwem władzy sądowniczej zasady dotrzymywania umów, opowiada się jednoznacznie po stronie jednej ze stron, zapominając, że przedsiębiorcom, którzy zawierali umowy opcji, znane są instrumenty wysokiego ryzyka na rynku instrumentów finansowych i że zdawali sobie dobrze sprawę z wagi umów, które zawierają od lat, i ryzyka z nimi związanego (przedsiębiorca korzystający z opcji to nie przeciętny konsument). Nie można przy tym zapominać, że spora część przedsiębiorców zawierała umowy opcji nie w celu zabezpieczenia transakcji, ale w celach czysto spekulacyjnych (zabezpieczając tę samą transakcję w kilku bankach) i przy pełnej świadomości możliwych skutków takich operacji.

Także projekt ustawy autorstwa PSL rażąco godzi w zasadę swobody umów. Zakłada bowiem, że z chwilą złożenia oświadczenia o skorzystaniu z postanowień ustawy wstrzymuje się wykonanie asymetrycznej umowy o opcje walutowe, a jeżeli w terminie czterech miesięcy od dnia złożenia oświadczenia nie dojdzie do zawarcia ugody albo sąd polubowny przy Komisji Nadzoru Finansowego nie wyda rozstrzygnięcia, strona asymetrycznej umowy o opcje walutowe będzie mogła w nieprzekraczalnym terminie kolejnych 30 dni od niej odstąpić. Na marginesie: asymetryczność opcji jako instrumentu zabezpieczającego ryzyko walutowe jest immanentną cechą, a nie nierównomiernym rozłożeniem praw i obowiązków, jak przyjmują autorzy wszystkich projektów.

W momencie bowiem zawarcia klasycznej umowy opcji przedsiębiorca jest jedynie uprawnionym, a nie zobowiązanym (poza obowiązkiem zapłaty premii opcyjnej), podczas gdy bank jako wystawca opcji jest zobowiązany do pozostania w gotowości do spełnienia świadczenia na rzecz posiadacza opcji.

Wracając zaś do projektu PSL, to niepodobna nie zauważyć, że zakończenie negocjacji nigdy nie będzie leżało w interesie przedsiębiorcy, skoro i tak

86 po czterech miesiącach będzie mógł się uwolnić od zobowiązań. Innymi słowy, założenie negocjacji poczynione w projekcie jest fikcją, która ma jedynie złagodzić bezpośredni skutek naruszenia konstytucyjnie chronionych zasad.

Nie można też zapominać, że przedsiębiorca, który uwolni się finalnie od zobowiązań wobec banku w trybie tej specustawy, na zawsze utraci wiarygodność kredytową i nigdy nie będzie mógł liczyć na wsparcie ze strony jakiegokolwiek banku. A bez takiego wsparcia niejednokrotnie nie będzie mógł nie tylko się rozwijać, ale także funkcjonować w obrocie gospodarczym.

Istotnie, chyba nie da się rozwiązać problemu opcji bez zaangażowania państwa, ale w sposób zgodny z konstytucją. Mogłoby to być np. udzielanie przez Skarb Państwa gwarancji spłaty zobowiązań, zwrotna pomoc finansowa czy odpowiednie zwolnienia i ulgi podatkowe.

Pamiętać bowiem należy, że w czasie światowego kryzysu gospodarczego sprawa opcji nie należy do głównych problemów, z którymi Polska będzie musiała się zmagać, tym bardziej że w związku z zapowiadanym zahamowaniem rozwoju gospodarczego kwestia wzajemnego zaufania podmiotów sektora finansowego, a zwłaszcza banków i państwa, jest kluczowa dla Polski.

Podejmowane działania polityczne zagrażają bezpieczeństwu obrotu gospodarczego, powodują destabilizację rynku, wpływają na osłabienie złotego i naruszają bilateralne umowy międzynarodowe w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji zawierane przez Polskę. Ponadto obniżają rangę i dobre imię Polski jako kraju wiarygodnego w ocenie międzynarodowego rynku finansowego, ponieważ ważne i skuteczne zobowiązania finansowe mogą być kwestionowane przez państwo, co w sposób oczywisty może mieć wpływ na zmniejszanie się liczby miejsc pracy na skutek odpływu inwestorów zagranicznych17.

III. Potencjalne sposoby wzruszania kontraktów opcyjnych 1. Zastosowanie konstrukcji dużej klauzuli rebus sic stantibus, czyli odwołanie się do nadzwyczajnej zmiany stosunków (art. 3571 k.c.).

Stosowanie tego rodzaju obrony jednak jest dość wątpliwe (osłabienie wartości złotówki do innych walut zgodnie z wyrokiem SN z 25 lutego 2004 r. w sprawie II CK 493/02, LEX nr 174139, gdzie stwierdzono, że powoływanie się na klauzulę rebus sic stantibus jest wyłączone, jeżeli mamy do czynienia 17 J. Fiszer, Opcje walutowe a logika Kalego, „Gazeta Prawna” 2009, nr 52, s. B2; K. Polak, Ustawa w sprawie opcji od połowy kwietnia, „Gazeta Prawna” 2009 r., nr 54, s. 9; W. Kozłowski, M. Jochemczak, R. Góra, Ustawa o opcjach jak ser – pełna dziur, „Rzeczpospolita” z 20 lutego 2009 r., s. C7.

87 jednocześnie ze zobowiązaniem pieniężnym sensu stricto oraz zmianą stosunków dotyczącą siły nabywczej pieniądza. W orzecznictwie spotyka się pogląd, zgodnie z którym wyłączona jest możliwość zaliczenia do zjawisk, które mogą być uznane za nadzwyczajną zmianę stosunków– hiperinflacji (Sąd Apelacyjny w Gdańsku z 13 października 1992 r., I ACr 407/92, Wokanda 1993, nr 9, s. 29).

Można jednak rozpatrywać osłabienie złotówki jako zmianę siły nabywczej pieniądza (art. 3581 k.c.), ale w tym trybie nie może wystąpić przedsiębiorca jeśli spełnienie świadczenia pieniężnego pozostaje w związku z prowadzeniem jego przedsiębiorstwa.

Należy też wskazać na pewne ograniczenia formalne. W postępowaniu wszczętym przez bank powództwo wzajemne może być niedopuszczalne.

Przedsiębiorca nie będzie mógł wtedy bronić się zarzutem nadzwyczajnej zmiany stosunków z przepisu art. 3571 k.c., który odnosiłby się do nieracjonalnego i niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen walut czy kryzysu gospodarczego. Zakładając, że spory toczyłyby się w postępowaniu przed sądem gospodarczym, oznaczałoby to sformułowanie nowego żądania, nieobjętego powództwem. Jednocześnie oparcie strategii procesowej na tym przepisie wydaje się jednym z lepszych merytorycznych środków obrony przed żądaniem realizacji wierzytelności banku, szczególnie z opcji rozliczanej w formie dostawnej. Wtedy to przedsiębiorca powinien rozważyć wszczęcie odrębnego powództwa, obejmującego m.in. wniosek oparty na powołanym przepisie prawa. To powództwo powinno zostać połączone z wnioskiem o zabezpieczenie roszczenia poprzez zawieszenie postępowania w sprawie wszczętej przez bank. Jednocześnie przed sądem rozstrzygającym pozew banku przedsiębiorca powinien wnosić o zawieszenie postępowania z uwagi na sprawę wszczętą przeciwko bankowi, gdyż rozstrzygnięcie tej drugiej będzie miało znaczenie dla powództwa banku o zapłatę18.

W dyskusji podejmowanej wokół problematyki możliwości zastosowania klauzuli rebus sic stantibus w linii obrony podmiotów dokonujących transakcji opcyjnych, podkreśla się, iż stosowanie klauzuli rebus sic stantibus w stosunkach gospodarczych powinno być ograniczone do wyjątkowych sytuacji, ponieważ zmierza ona do naruszenia zasady pewności obrotu wynikającej z reguły pacta sunt servanda. Ponadto dochodzenie roszczeń oparte na tej klauzuli warunkowane jest łącznym spełnieniem kilku przesłanek. Pierwszą z nich jest to, że zaistniała zmiana musi mieć charakter nadzwyczajny, czyli dotyczyć takich okoliczności, które nie są objęte typowym ryzykiem umownym. Wahania kursów walutowych, naturalny element gospodarki rynkowej, nie mogą zostać uznane za nadzwyczajną zmianę stosunków, nawet jeżeli ich 18 P. Kochański, R. Pośnik, Opcje walutowe: jak się bronić przed pozwami banków, „Rzeczpospolita” z 6 marca 2009 r., s. C6.

88 wielkość lub kierunek są odmienne od oczekiwanych przez jedną ze stron.

Drugą z przesłanek jest wykazanie, że wykonanie zobowiązań umownych jest nadmiernie utrudnione lub naraża stronę na groźbę rażącej straty. Trudności powinny mieć charakter praktyczny, a nie ekonomiczny, związany z ewentualnym brakiem środków finansowych. Strata rażąca natomiast to strata ponadprzeciętna, nieobjęta typowym ryzykiem gospodarczym. Trzecią przesłanką jest nieprzewidywanie przez strony zmiany stosunków i jej skutków w dacie dokonywania czynności prawnej. Trudno racjonalnie zakładać, aby przedsiębiorcy nie byli świadomi faktu, że kursy walutowe podlegają wahaniom19.

Pozostaje jednak pytanie – czy obecne zmiany wartości złotego mieściły się w granicach „typowego” ryzyka umownego? Obecny kurs złotego bowiem, w chwili zawierania umów opcji walutowych, nie był przewidywany przez jakiekolwiek dostępne na rynku prognozy ekonomiczne, a gwałtowne spadki wartości akcji na rynkach finansowych wynikały nie tylko ze zwykłych cykli koniunkturalnych, czyli zwykłych mechanizmów rynkowych. Należy dodać, że sąd rozpatrujący dopuszczalność zastosowania klauzuli rebus sic stantibus w odniesieniu do konkretnej umowy opcji walutowych będzie zatem zobligowany wyjaśnić, czy strony tej umowy przewidywały nadzwyczajną zmianę stosunków i związane z tym nadmierne trudności lub rażącą stratę jednej z nich czy też okoliczności tych nie przewidywały. Ponadto, wskazany przepis art. 3571 k.c. nie uzależnia w żaden sposób zastosowania omawianej instytucji od okoliczności obiektywnych20. Należy wspomnieć, że przecież transakcje opcyjnie w większości dokonywane były w oparciu o tzw. scenariusze kursów walutowych. Nie można jednak podważyć tego, iż zastrzeżono w niniejszych pewne ryzyko zmian kursu walutowego. Powinno się jednak uwzględnić jego skalę, by można było wskazywać na ewentualną „nadzwyczajność” zaistniałych wahań kursowych.

Jak zauważa się w literaturze przedmiotu, może dojść do zaistnienia dość zaskakującej sytuacji, w której zwykłe ryzyko gospodarcze podejmowane przez przedsiębiorcę przeradza się w pewnych okolicznościach w ryzyko nadzwyczajne, racjonalnie nieprzewidywalne. Jak się okazuje, w czasie światowego kryzysu gospodarczego nastąpiło niespotykane dotąd wahanie kursów, odbiegające od prognoz przygotowywanych nawet przez same banki oferujące produkty opcyjnie. Zakładano bowiem, że złoty na koniec 2008 roku umocni się wobec euro i dolara albo jedynie nieznacznie osłabi21.

19 J. Czabański, Co opcje walutowe mają do zasady pewności obrotu gospodarczego, „Rzeczpospolita/Gazeta prawna” z 29 stycznia 2009 r., s. C6.

20 A. Raczyński, Opcje walutowe a zasady pewności obrotu gospodarczego, „Rzeczpospolita/Gazeta prawna” z 11 lutego 2009 r., s. C6.

21 M. Bykiewicz, Czy tylko zasada pewności obrotu podlega ochronie, „Rzeczpospolita/ Gazeta prawna” z 10 lutego 2009 r., s. C6.

89 2. Stosowanie klauzul generalnych (art. 56, art. 58, art. 5 k.c.) oraz instytucji culpae in contrahendo.

Zarzut naruszenia zasad współżycia społecznego (na podstawie art. 5 k.c.) może być uzasadniony, zwłaszcza gdy przedsiębiorca zawierał kontrakt opcyjny w celu zabezpieczenia działalności gospodarczej od ryzyka kursowego.

Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach uwzględniał zarzut naruszenia zasad współżycia społecznego nawet w obrocie profesjonalnym. Nie powinno bowiem brać się tu pod uwagę uproszczonego porównania przedsiębiorca – przedsiębiorca, lecz raczej fakt, że w tym wypadku zachodzi relacja specjalista – niespecjalista, tj. relacja między wysoko profesjonalnym podmiotem – instytucją finansową – a nieprofesjonalnym klientem (tak wyrok TK z 26 stycznia 2005 r., sygn. akt P 10/04). Podkreśla się, że należy jednak wskazać konkretne zasady współżycia społecznego, jakie zostaną naruszone wskutek uwzględnienia powództwa banku. Nie wystarczy ogólne, lakoniczne powołanie się na naruszenie tych zasad (tak Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z 31 maja 2006 roku, IV CSK 149/05, LEX nr 258681).

Co więcej, w odniesieniu do niektórych transakcji opcji walutowych dochodzi do zaistnienia wyraźniej dysproporcji świadczeń stron kontraktujących. Szczególnie zauważalne jest to przy strukturach opcyjnych, w których świadczeniem wzajemnym klienta nie jest tzw. premia opcyjna, ale wystawiona na rzecz banku opcja call o z reguły wyższym nominale niż nominał opcji sprzedaży nabywanej przez klienta, przy czym nabyta przez klienta opcja put wyłącza się w wypadku osiągnięcia pewnej bariery wypłaty na rzecz klienta z tytułu wykonanej opcji, a nabyta przez bank opcja call nie jest ograniczona żadną tego rodzaju barierą. W takim modelu struktury opcyjnej, należy zauważyć, że o ile asymetria świadczeń stron polegająca jedynie na różnicy w wielkości nominałów opcji klienta i banku może mieścić się w granicach swobody kontraktowania, to wzmocniona dodatkowymi mechanizmami, za sprawą których ryzyko klienta przy zawieraniu transakcji opcyjnych staje się nieproporcjonalnie duże w stosunku do ryzyka, które przyjmuje na siebie bank, wydaje się już wykraczać poza granice swobody umów. W wypadku takich struktur opcyjnych można mówić nie tylko o dysproporcji świadczeń stron, ale też o rażącej ich nieekwiwalentności, co może uzasadniać podważenie takich transakcji już nie na podstawie art. 388 k.c., ale na gruncie art. 58 § 2 k.c., zgodnie z którym nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

Rażąca nieekwiwalentność świadczeń stron może stanowić, w świetle orzecznictwa sądowego, naruszenie zasady uczciwego obrotu, którą, bazując na tymże orzecznictwie, można uznać za zasadę współżycia społecznego (wyrok SN z 8 stycznia 2003 r., II CKN 1097/00; wyrok SA w Łodzi z 22 kwietnia

90 1992 r. r., I ACr 132/92). W wypadku takich struktur opcyjnych nie można też mówić o dysproporcji, która powstała po zawarciu transakcji. Dysproporcja w postaci rażąco nierównomiernie rozłożonego ryzyka istnieje już bowiem niewątpliwie w dniu zawierania transakcji.

3. Naruszenie przez bank obowiązku lojalnej i rzetelnej informacji; niedochowanie należytej staranności przy zawieraniu kontraktów na opcje walutowe.

Judykatura państw obcych już dawno przed wprowadzeniem dyrektywy MiFID wypracowała orzecznictwo dotyczące szeroko pojętych obowiązków informacyjnych (związane z przewagą informacyjną banków, złożonością instrumentów pochodnych, szczególnym stosunkiem zaufania jaki łączy strony relacji kontraktowej). Można zaznaczyć, że określenie specyficznego obowiązku ponoszenia odpowiedzialności za naruszenia obowiązków informacyjnych jest pewnym rodzajem poszukiwania rozwiązania pośredniego, pomiędzy odpowiedzialnością ex contractu i odpowiedzialnością ex delicto (szczególnie prawo szwajcarskie, czy anglosaska konstrukcja suitability requirement wywodzona z obowiązków fiducjarnych instytucji finansowej wobec klienta). Dlatego np. w sprawie 4C. 193/2000 Federalny Sąd Najwyższy w Lozannie orzekł, że szwajcarski bank ponosi odpowiedzialność wobec niemieckiego inwestora, który na warunkach zaufania wykreowanych przez bank powierzył osobie trzeciej kapitał, następnie przez tę osobę zdefraudowany. Sąd dokonał jednocześnie redukcji odszkodowania, poprzez przyjęcie konstrukcji przyczynienia się poszkodowanego do szkody poprzez niedbalstwo i lekkomyślność (wyrok z 26 września 2001 r.). Podobne rozstrzygnięcia zapadały w sprawach Hedley Byrne and Co. V. Hellen and Partners Ltd. [1964] A.C. 465. W sprawie BE 125 III 89 szwajcarski Sąd nie uznał istnienia wobec doświadczonych przedsiębiorców obowiązków informacyjnych banku kredytującego dotyczących ryzyka związanego ze spekulacyjnymi inwestycjami w nieruchomości finansowanymi z udzielanego kredytu. Jednocześnie jednak zauważył, że sytuacja przedstawiałaby się inaczej w przypadku istnienia po stronie banku istniała znaczna przewaga informacyjna, gdyby kredytobiorcą była osoba niedoświadczona.

Niemieckie sądy orzekały nawet, że zasada zaufania może nawet przełamywać zasadę ignorantia iuris nocet (w sprawie BGHZ 16, 334,338 oraz BGHZ 35, 272, 279,) w których chodziło głównie o niepoinformowanie klienta przez profesjonalnego pośrednika o konieczności dochowania formy aktu notarialnego przy sprzedaży nieruchomości. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą w Niemczech przyjmuje się, że między bankiem a klientem dochodzi do zawarcia umowy o doradztwo (choćby w sposób konkludentny) jeżeli klient zwróci się do banku z prośbą o poradę, a bank tej porady udzieli (BGHZ 100, 117, 118; BGHZ 123, 126, 128; OLG Koblenz WM 2002, 1224, 1226; OLG Karlsruhe WM 2002, 1295,

91 1296). Podobna sytuacja występuje, jeśli klient zwraca się po poradę do banku na skutek zdarzeń zachodzących w czasie trwania stosunku prawnego, takich jak niepokojący przebieg kursu akcji. Podkreśla przy tym, że w ramach swoich obowiązków informacyjnych bank jest zobowiązany do doradztwa uwzględniającego potrzeby, interesy, sytuację majątkową klienta, a także cel danej operacji finansowej – wraz ze szczegółowym pouczeniem o możliwym ryzyku (BGH WM 2006, 851)22. Szwajcarski Bundesgericht (wyrok z 23 czerwca 1998, Pra 1998 nr 155) orzekł, że bank posiada obowiązki informacyjne wobec klienta, jeżeli między bankiem a klientem doszło do powstania szczególnego stosunku zaufania, z którego klient może wywodzić oczekiwanie doradztwa oraz ostrzeżeń przed ryzykiem, nawet bez domagania się takiego doradztwa lub ostrzeżenia w danym przypadku. Dalej Bundesgericht stwierdził, że bank może wyjątkowo być zobowiązany nawet do przedstawienia informacji dotyczących umów zawieranych w ramach wykorzystania środków pochodzących z udzielonego przez ten bank kredytu.

Na gruncie polskim można, jak się wydaje, sformułować generalną normę moralną nakazującą postępować zgodnie z uzasadnionymi oczekiwaniami (zaufaniem) partnerów społecznych. Ustawową podstawę norma ta znajduje m. in. w art. 5 k.c., jej konkretyzacja zaś wymaga uwzględnienia wielu czynników. W piśmiennictwie przyjmuje się, że „zaufanie w określone postępowania konkretnej osoby jest uzasadnione w takim stopniu, by podlegało ochronie prawnej (przez klauzule zasad współżycia społecznego) wówczas, gdy zostało przez tę osobę wywołane”23. Prawna ochrona zaufania na gruncie legis latae jest dość niepełna. Dlatego też orzecznictwo powinno nakreślić ramy tej odpowiedzialności. Ponieważ polski kodeks cywilny szeroko ujmuje podstawę odpowiedzialności deliktowej (art. 415 k.c.), można oczekiwać, że ewentualna odpowiedzialność za naruszone zaufanie będzie miała charakter deliktowy bądź quasi-deliktowy. Gdyby jednak nawiązać do koncepcji stosowanych w analizowanym powyżej orzecznictwie sądów niemieckich, które skłania się ku zakreśleniu ubocznych, dorozumianych (implied) obowiązków wywodzonych z umów na opcje walutowe, czy też zawarcia umowy o doradztwo, przedsiębiorca mógłby korzystać z roszczenia opartego na art. 471 k.c., czyli roszczenia odszkodowawczego z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania.

22 A. Radwan, Opcyjne lapidarium, czyli o zaufaniu w kontraktach na opcje walutowe, Rzeczpospolita z 13 marca 2009 r., s. C6.

23 P. Machnikowski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz., uw. do art. 5, E. Gniewek, nb.

16-17, s. 126.

24 Markets in Financial Instruments Directive (Dyrektywa w sprawie rynków instrumentów finansowych); niniejszą dyrektywę konstytuują: MiFID tworzą 3 akty prawne:

92 Tego rodzaju wykładnia uwzględniałaby postulat wykładni prowspólnotowej dokonanej w duchu dyrektywy MiFID24, celem której jest podwyższenie stopnia harmonizacji usług, aby zagwarantować inwestorom wyższy poziom ochrony ich inwestycji. Ma ona również za zadanie zwiększenie przejrzystości działania firm inwestycyjnych oraz zapewnienie wspólnych ram prawnych dla usług inwestycyjnych oraz rynków finansowych w państwach Unii Europejskiej, a także Islandii, Norwegii i Liechtensteinu.

Nowa dyrektywa obejmuje szeroki zakres usług inwestycyjnych oraz instrumentów finansowych, takich jak derywaty, czyli instrumenty pochodne, obejmujące swoją kategorią opcje walutowe. Przepisy MiFID mają zastosowanie w odniesieniu do wszystkich podmiotów świadczących usługi lub zajmujących się doradztwem w zakresie inwestycji. Informacje kierowane przez przedsiębiorstwo inwestycyjne do klientów powinny być rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd. Ponadto informacje dotyczące instrumentów finansowych oraz proponowanych strategii inwestycyjnych powinny obejmować stosowne wytyczne oraz ostrzeżenia o ryzyku związanym z inwestycjami w takie instrumenty. Zobowiązuje to instytucje podległe MiFID do badania klientów m.in. pod względem doświadczenia w inwestowaniu, wiedzy o instrumentach finansowych, rozumienia produktu. Klient musi zdawać sobie sprawę z ryzyka towarzyszącemu danej inwestycji. Instrumenty finansowe powinny być skonstruowanych w taki sposób, aby klienci lub potencjalni klienci mogli zrozumieć charakter oraz ryzyko związane z usługą inwestycyjną oraz określonym rodzajem oferowanego instrumentu finansowego, a co za tym idzie, mogli podjąć świadome decyzje inwestycyjne. Przedsiębiorstwo inwestycyjne zobowiązane jest dokonać oceny, czy przewidziana usługa inwea) Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 21 kwietnia 2004 roku w sprawie rynków instrumentów finansowych (MiFID)(Dziennik Urzędowy L 145, 30/04/2004 P. 0001 – 0044), b) Dyrektywa Komisji 2006/73/WE z 10 sierpnia 2006 roku wprowadzająca środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy (akt wykonawczy)(Dziennik Urzędowy E 157, 06/07/2006 P. 0485 – 0490), c) Rozporządzenie Komisji (WE) nr 1287/2006 z 10 sierpnia 2006 roku wprowadzające środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do zobowiązań przedsiębiorstw inwestycyjnych w zakresie prowadzenia rejestrów, sprawozdań z transakcji, przejrzystości rynkowej, dopuszczenia instrumentów finansowych do obrotu oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy (akt wykonawczy) (Dziennik Urzędowy L 145, op.cit.).

93 stycyjna lub produkt są odpowiednie dla klienta. Jeżeli przedsiębiorstwo inwestycyjne uważa, że produkt lub usługa nie są odpowiednie dla danej osoby, wówczas ostrzega ją o tym. Dotyczy to w szczególności klientów korzystających z usług brokerskich w zakresie derywatów oraz zawierających transakcje w alternatywnych systemach obrotu. Oczywiście, Dyrektywa MiFID zakłada jednak, że klient, który do tej pory korzystał z konkretnego rodzaju produktów lub usług, ma doświadczenie i wiedzę konieczne do zrozumienia ryzyka, jakie wiąże się z tym produktem lub usługą. W takim wypadku ocena ogólnej adekwatności nie jest wymagana25.

Firmy inwestycyjne zobowiązane są do realizacji zleceń na warunkach najbardziej korzystnych dla klienta (best execution). „Państwa Członkowskie wymagają, aby przedsiębiorstwa inwestycyjne podjęły wszelkie właściwe kroki w celu uzyskania, podczas realizacji zleceń, możliwie najlepszych dla klienta wyników, uwzględniając cenę, koszty, bezzwłoczność, prawdopodobieństwo realizacji oraz rozliczenie, wielkość, charakter lub wszelkiego rodzaju inne aspekty dotyczące realizacji zlecenia. Jednakże w każdym przypadku gdy klient przekazuje specjalne wskazania, przedsiębiorstwo inwestycyjne realizuje zlecenie według tych wskazań”26.

Dyrektywa nie była jednak wprowadzona w czasie wymaganym, bo ustawa z 4 września 2008 r. implementująca jej zapisy skierowana została do Trybunału Konstytucyjnego. Jeśli dyrektywa nie zostanie implementowana do dnia, którym powinno to nastąpić, zaczyna mimo to obowiązywać po upływie tego terminu w sposób bezpośredni niesamoistny, ograniczony. W związku z niebezpieczeństwem iluzoryczności gwarancji praw obywateli, wobec częstych przypadku nieimplemetowania dyrektyw w należyty sposób, w określonym terminie, ETS wydał szereg wyroków, w których przyznał obywatelowi możliwość powoływania się na przepis dyrektywy nie tylko w celu ochrony przed sprzecznym prawem krajowym (stosowanie negatywne), ale również w celu wyegzekwowania prawa przyznanego przez dyrektywy (stosowanie pozytywne). Warunkiem jest brak implementacji w terminie przez państwo członkowskie. Ograniczony skutek bezpośredni jednak polega na tym, ze uprawnień z nieimplementowanej dyrektywy można dochodzić jedynie przeciwko państwu, a nie jednostce27.

25 Ł. Dajnowicz, Jakie jest znaczenie dyrektywy MiFID dla inwestorów, Gazeta Prawna 3.01.2008 Nr 2 (2124), s. 3.

26 Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 21 kwietnia 2004 roku w sprawie rynków instrumentów finansowych (MiFID)(Dziennik Urzędowy L 145, 30/04/2004 P. 0001 – 0044).

27 P. Ruchlicki, Zasady stosowania prawa wspólnotowego ze szczególnym uwzględnieniem dyrektyw – praktyczne problemy braku implementacji na przykładzie orzecznictwa ETS, Instytut Studiów Podatkowych, Materiały Szkoleniowe 2008, s. 3.

94 Ciążące na bankach obowiązki nie wynikają jednak wyłącznie z regulacji tej dyrektywy. Warto bowiem zauważyć, że w świetle art. 56 k.c. czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów.

W celu ustalenia znaczenia ostatniej ze wskazanych klauzul, warto przy tym odwołać się do zasad dobrej praktyki bankowej, dokumentu opublikowanego przez Związek Banków Polskich w celu określenia zasad funkcjonowania banków jako instytucji zaufania publicznego.

Dokument ten nakłada na banki obowiązek zachowania profesjonalizmu, rzetelności, rzeczowości, staranności i najlepszej wiedzy (rozdział I, pkt 1), a także nakazuje bankom „informować klienta o rodzajach i warunkach świadczonych usług, wyjaśniając różnice między poszczególnymi oferowanymi usługami ze wskazaniem korzyści, które dana usługa gwarantuje, oraz związanych z daną usługą ryzykach” (rozdział II, pkt 4). Bank nie może przy tym wykorzystywać swego profesjonalizmu w sposób naruszający interesy klientów (rozdział II, pkt 2), powinien także w stosunkach z klientami i przy wykonywaniu czynności na rzecz klienta działać z uwzględnieniem interesu klientów (rozdział II, pkt 3)28. Naruszenie którejkolwiek ze wskazanych zasad będzie zatem prowadzić do przyjęcia, że w konkretnym przypadku bank nie dochował należytej staranności wymaganej od niego na podstawie art. 472 k. c., co w konsekwencji może skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą banku. Ocena dochowania wspomnianych obowiązków nie może przy tym abstrahować od faktu, że to z reguły bank dysponował istotną przewagą w stosunku do swoich klientów w postaci specjalistycznej wiedzy, umiejętności i wykwalifikowanego zespołu specjalistów w zakresie umów opcji walutowych. Nie bez znaczenia pozostaje tu także skutek zawartych umów, a w szczególności fakt, że straty wynikające z przedmiotowych umów występują wyłącznie po stronie przedsiębiorcy, nigdy zaś po stronie banku.

Zasadniczym argumentem, który zdaniem Trybunału Konstytucyjnego zadecydował o uznaniu bankowych tytułów egzekucyjnych za zgodne z konstytucją (wyrok TK z 26 stycznia 2005 r., sygn. akt P 10/04), jest właśnie obowiązek udzielania rzetelnej, uczciwej i wyczerpującej informacji o czynności bankowej, z którą jest związany bankowy tytuł egzekucyjny. Trybunał stwierdził, że jedynie odpowiedni, rzetelny sposób realizacji tego obowiązku, zakres i jakość udzielanych przy zawieraniu umowy informacji, może być traktowany jako swoiste skompensowanie uprzywilejowanej pozycji instytucji finansowej, wyrażającej się możliwością stosowania bankowego tytułu egzekucyjnego. Nadto wystawienie bankowego tytułu egzekucyjnego nie jest równoznaczne z przyjęciem, że sprawa

28 A. Raczyński, op.cit., s. C6.

95 uzyskuje status powagi rzeczy osądzonej i nie dotyczą go równie korzystne jak wobec działań sądowych zasady związane z biegiem terminu przedawnienia.

4. Instytucja wyzysku (art. 388 k.c.).

Kolejny argument dotyczy możliwości oparcia się przez przedsiębiorców na instytucji wyzysku. Powołując się na tę instytucję prawną, strona może żądać zmniejszenia swego świadczenia lub zwiększenia należnego jej świadczenia, a gdy jedno i drugie byłoby nadmiernie utrudnione, unieważnienia umowy. Przesłankami dopuszczalności ingerencji sądowej w zakres wzajemnych świadczeń stron lub unieważnienia umowy jest przymusowe położenie lub niedoświadczenie jednej ze stron oraz wykorzystanie tego faktu przez drugą ze stron poprzez zastrzeżenie dla siebie lub osoby trzeciej świadczenia, którego wartość w chwili zawarcia umowy przewyższa w rażącym stopniu wartość jej własnego świadczenia.

Pierwsza z tych przesłanek wydaje się trudna do wykazania, ale nie wykluczona, w odniesieniu do przedsiębiorców, zwłaszcza będących eksporterami, w zakresie wiedzy i doświadczenia w zarządzaniu ryzykiem walutowym.

O takim doświadczeniu można bowiem mówić w odniesieniu do tych przedsiębiorców, którzy działali aktywnie na rynku finansowym. Jednak trudno o nim mówić w odniesieniu do przedsiębiorców, których aktywność skupiała się na zupełnie innych rynkach, a z instrumentami opcyjnymi albo w ogóle nie mieli wcześniej do czynienia, albo mieli do czynienia jedynie sporadycznie.

Należy zwrócić uwagę, że szczególne wymogi wyczerpującego informowania klientów firm inwestycyjnych o charakterze proponowanych im usług w sposób gwarantujący ich zrozumienie, które nakładają tzw. dyrektywy MiFID, zostały wprowadzone niewątpliwie dla ochrony przedsiębiorców przed skutkami ich niedoświadczenia w tym zakresie. Konieczność wprowadzenia takiej ochrony wydaje się obalać założenie, że eksporterzy z reguły mają doświadczenie w zarządzaniu ryzykiem walutowym.

O spełnieniu drugiej, dotyczącej rażącej dysproporcji świadczeń, można mówić w sytuacji, w której rażąca dysproporcja istnieje w dacie zawierania umowy, a nie post factum. Osłabienie się złotego po zawarciu umowy nie może być zatem brane pod uwagę przy ocenie wartości świadczeń wzajemnych, co przede wszystkim czyni dowodzenie zastosowanie przez bank wyzysku bardzo wątpliwym.

Argument drugi dotyczy podejrzeń o popełnienie przestępstw przez pracowników banków. Otóż w wypadku prawomocnego wyroku skazującego pracownika banku opcje zawarte z jego udziałem okazałyby się nieważne. Odpowiedź na pytanie, czy i w jakim zakresie można powołać się na nieważność opcji w wypadku braku takiegoż skazującego wyroku, wykracza poza ramy tego artykułu.

96 Wracając do argumentu o wyzysku, warto wskazać na art. 304 k.k. statuujący przestępstwo wyzysku (nazywanego też lichwą). Polega ono na wyzyskaniu przymusowego położenia innej osoby przez zawarcie umowy nakładającej na nią obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym. Przepis ten ma na celu właśnie ochronę interesów przedsiębiorców. Znajduje się on bowiem w rozdziale „Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu”29.

5. Zawarcie kontraktu na opcje walutowe traktowane jako gra (art. 413 k.c.).

Jeśli chodzi o klasyfikację opisywanych opcji jako gry regulowanej w art.

413 k.c. Przepis ten stanowi, że roszczeń z gry nie można dochodzić, chyba że była ona prowadzona na podstawie zezwolenia właściwego organu. Przy tym art. 19 ust. 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.) określa, że transakcje rynku regulowanego, w tym opcje walutowe, nie są grą w rozumieniu kodeksu cywilnego. Oznacza to, że transakcje rynku nieregulowanego, w tym opcje walutowe, za grę mogą być uznane.

Argumentację tę wspiera wykładnia historyczna. Otóż art. 611 obowiązującego do 1964 r. kodeksu zobowiązań przewidywał jako odmianę gry tzw. kontrakty różniczkowe, które w ogólnym zarysie można porównywać ze współczesnymi opcjami walutowymi. Rezygnacja z włączenia tego przepisu do kodeksu cywilnego nie wynikała bynajmniej z chęci ustawodawcy nadania większej mocy kontraktom opcyjnym, lecz z przeświadczenia, że tego rodzaju przepis w gospodarce socjalistycznej jest bezprzedmiotowy i zbędny. Wiele współczesnych opracowań również potwierdza tezę o opcjach walutowych jako rodzaju gry.

Argument drugi dotyczy podejrzeń o popełnienie przestępstw przez pracowników banków. Otóż w wypadku prawomocnego wyroku skazującego pracownika banku opcje zawarte z jego udziałem okazałyby się nieważne. Odpowiedź na pytanie, czy i w jakim zakresie można powołać się na nieważność opcji w wypadku braku takiegoż skazującego wyroku, wykracza poza ramy tego artykułu.

Często twierdzi się, iż transakcje opcyjne, w szczególności opcje walutowe, zawierane poza rynkiem regulowanym mogą zostać uznane za grę w rozumieniu art. 413 k.c., co mogłoby skutkować tzw. niezaskarżalnością tych czynności, czyli niemożnością dochodzenia roszczeń z tych umów na drodze sądowej, w praktyce – zamknięciem bankom drogi do wyegzekwowa29 B. Komarnicka-Nowak, Podstawy wzruszania opcji walutowych, „Rzeczpospolita” z 17 lutego 2009 r., s. C6.

97 nia ich należności od dłużników. Pogląd ten nie jest odosobniony, co więcej, można wskazać wiele argumentów za nim przemawiających. Za koncepcją taką w odniesieniu do opcji nierzeczywistych opowiadano się już dość dawno30. Niemniej ogromna większość transakcji opcyjnych, o których ostatnio tak głośno, została zawarta między przedsiębiorcami a bankami, a od czasu, gdy opinie takie wyrażano, ustawodawca usunął możliwość stosowania art.

413 k. c. do m.in. transakcji opcyjnych oraz kontraktów terminowych zawieranych w ramach czynności bankowych. W myśl art. 7a prawa bankowego: „Do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową, nie stosuje się przepisów o grach losowych i zakładach wzajemnych oraz art. 413 k.c.”. Opcje walutowe zaś to nic innego niż owe „terminowe operacje finansowe”. Dotyczy to w tej samej mierze kontraktów terminowych lub innych pochodnych instrumentów finansowych opartych na walutach, oferowanych przez banki. Tym samym argument o możliwości wykorzystania art. 413 k.c. do wzruszania skutków transakcji opcyjnych zawartych poza rynkiem regulowanym jest chybiony w odniesieniu do transakcji zawieranych przez banki, a także instytucje finansowe w rozumienia prawa bankowego. Na marginesie można jednak stwierdzić, iż przez samo ustanowienie art. 7a prawa bankowego ustawodawca poniekąd przyznał, iż poglądy poczytujące opcje za swoisty rodzaj gry lub zakładu nie były błędne.

6. Błąd (także w kwalifikowanej postaci jako podstęp).

W skrajnych wypadkach, w których przedstawiciele banków nierzetelnie informowali firmy o rzeczywistym charakterze umowy, zasadny może się okazać zarzut błędu, w tym jego kwalifikowanej postaci – podstępu. Podniesienie takiego zarzutu wymaga jednak wcześniejszego uchylenia się od czynności prawnej zawartej pod wpływem tej wady poprzez doręczenie bankowi stosownego oświadczenia. Przedsiębiorca ma na to rok od daty, w której dowiedział się o błędzie. W praktyce początek terminu może się rozpoczynać od dnia, w którym przedsiębiorca dowiedział się, że informacje przekazane przez przedstawiciela banku nie są zgodne z rzeczywistością. Kopia oświadczenia powinna zostać załączona do pisma procesowego wraz z dowodem jej doręczenia stronie przeciwnej. Możliwość uchylenia się od skutków dokonanych czynności prawnych istnieje, jeżeli strona wykaże, że oświadczenie woli

30 L. Koziorowski, op. cit., s. 4;. J. T. Miller, op. cit., s. 5; G. Wiaderek, op. cit., s. 10 i n.; Sz. Ciarkowski, op. cit., s. C6.

98 zostało złożone pod wpływem błędu, przy czym możliwość skutecznego powołania się na błąd warunkowana jest łącznym spełnieniem kilku przesłanek, z których najważniejszą jest to, że błąd musi dotyczyć treści czynności prawnej.

Przesłanka ta nie zostanie spełniona, gdy błąd przedsiębiorcy dotyczył błędnych założeń ekonomicznych, wadliwej oceny skutków gospodarczych struktur opcyjnych lub błędnej oceny ryzyka walutowego. Gdyby jednak błąd przedsiębiorcy wywołany został podstępnymi działaniami przedstawicieli banku, a zatem zostałyby wyczerpane określone w art. 86 § 1 k. c. przesłanki podstępu, bez znaczenia jest, czy błąd przedsiębiorcy dotyczył treści czynności prawnej. Zgodnie ze wskazanym przepisem, jeżeli błąd wywołała druga strona podstępnie, uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu może bowiem nastąpić także wtedy, gdy błąd nie dotyczył treści czynności prawnej.

Wystarczy zatem ustalenie, że in casu bank świadomie wywołał u przedsiębiorcy fałszywy obraz jakiegoś faktu, sytuacji lub przekonania w celu skłonienia go do zawarcia umowy opcji walutowych, aby odpadła konieczność wykazania, że błąd przedsiębiorcy dotyczył treści dokonywanej przez niego czynności.

7. Nienależyta reprezentacja przedsiębiorcy przy zawieraniu umowy.

Skutecznym zarzutem może się okazać nienależyta reprezentacja przedsiębiorcy przy zawarciu umowy zarówno w sytuacji zawarcia jej przez osobę działającą bez należytego umocowania, jak i z przekroczeniem jego zakresu.

Okazuje się, że nawet ten argument nie zawsze będzie w pełni skuteczny.

Do niedawna w orzecznictwie Sądu Najwyższego przeważał wprawdzie pogląd, że umowa zawarta przez jednego członka zarządu (gdy statut przewiduje reprezentację łączną) jest nieważna. Jednakże w najnowszym orzecznictwie (uchwała z 14 września 2007 r., III CZP 31/07, OSNC 2008/2/14, Biul. SN 2007/9/7, Pr. Bankowe 2008/1/11, M. Prawn. 2008/2/89, OSP 2008/5/56, Prok. i Pr.-wkł. 2009/2/42) SN dokonał rewizji tego poglądu, stwierdzając, że umowa zawarta przez osobę działającą w imieniu spółki (w charakterze jej organu, lecz bez kompetencji do tego) może zostać potwierdzona przez spółkę. Przyjmuje się, że takie potwierdzenie może nastąpić również w sposób dorozumiany, w szczególności przez podjęcie działań, z których wynika, że spółka uznaje umowę za zawartą w swoim imieniu. Za skuteczne potwierdzenie transakcji należałoby uznać między innymi wykonywanie umowy przez spółkę w okolicznościach świadczących o tym, że pozostali członkowie zarządu mają świadomość zawarcia i wykonywania tej umowy. W razie potwierdzenia (także dorozumianego) umowa jest w pełni skuteczna. Rozwiązanie takie nie tylko

99 chroni interesy osoby prawnej, której zasady reprezentacji zostały naruszone, ale także lepiej odpowiada potrzebom bezpieczeństwa obrotu. W szczególności – co podkreślił SN w cytowanej uchwale – wyklucza kwestionowanie umowy tylko dlatego, że przestała ona odpowiadać jednej ze stron.

W wielu sprawach możliwe będzie także wykazanie, że członek zarządu działał jako pełnomocnik spółki upoważniony do zawierania transakcji opcyjnych. Udzielenie członkowi zarządu spółki pełnomocnictwa do jednoosobowego dokonywania określonego rodzaju transakcji nie stanowi zmiany statutowych reguł reprezentacji. Sytuację, w której dwóch członków zarządu (działając zgodnie ze statutowymi zasadami reprezentacji) udziela jednemu członkowi zarządu umocowania do dokonania określonych czynności lub czynności określonego rodzaju, należy odróżnić od udzielenia jednemu członkowi zarządu pełnomocnictwa ogólnego (do wszystkich czynności zwykłego zarządu). Tylko w tym ostatnim wypadku trafnie można byłoby wskazywać, że członkowie zarządu udzielając pełnomocnictwa ogólnego jednemu członkowi zarządu, w praktyce doprowadzają do zmiany ustalonych przez wspólników spółki statutowych zasad reprezentacji. W wypadku udzielenia pełnomocnictwa do określonego rodzaju czynności lub do określonej czynności pogląd taki nie jest uzasadniony.

Ze względu na konkretyzację upoważnienia, jaka występuje w tej sytuacji, pełnomocnictwo udzielone jednemu z członków zarządu nie narusza interesów spółki ani jej wspólników. Źródłem umocowania dla pełnomocnika jest bowiem zawsze oświadczenie zarządu złożone zgodnie ze statutowymi zasadami reprezentacji, określające rodzaj czynności lub czynność, do której upoważniony jest pełnomocnik. Jeżeli działający łącznie członkowie zarządu udzielają pełnomocnictwa jednemu spośród siebie do określonej czynności lub czynności określonego rodzaju, oznacza to, że wyrażają wolę dokonania określonej czynności lub czynności określonego rodzaju. W takim wypadku jeden z nich – działając jako pełnomocnik – realizuje jedynie podjętą zgodnie ze statutowymi zasadami reprezentacji decyzję o dokonaniu czynności prawnej.

Za dopuszczalnością udzielenia takiego pełnomocnictwa przemawiają także argumenty natury celowościowej. Nie budzi wątpliwości, że także w spółce, w której zasadą jest łączna reprezentacja przez dwóch członków zarządu, możliwe jest udzielenie prokury samodzielnej bądź udzielenie pełnomocnictwa osobie spoza zarządu. Członkowie zarządu ze względu na szczególny charakter czynności oraz brak zaufania do osób trzecich mogą obawiać się udzielenia pełnomocnictwa osobie spoza grona członków zarządu. Udzielenie go jednej osobie z grona członków zarządu może być w takiej sytuacji jedynym sposobem umożliwiającym dokonanie czynności, gdy jednoczesna obecność dwóch członków zarządu byłaby z jakichkolwiek przyczyn wyłączona.

100 W przypadku danej opcji walutowej standardem rynkowym jest jednoosobowa reprezentacja przy ich zawieraniu (z reguły w trakcie rozmowy telefonicznej). Konieczność przeprowadzenia dwóch rozmów telefonicznych lub przyjęcia oświadczeń od dwóch osób podczas jednej rozmowy spowodowałaby znaczne przedłużenie czasu zawierania transakcji.

Rozstrzygając zatem o zasadności zarzutu niewłaściwej reprezentacji – tak samo jak w wypadku pozostałych publicznie komentowanych zarzutów mających na celu zakwestionowanie transakcji opcyjnych – należy dokonać odrębnej analizy każdej sprawy. Zarzut działania przez jednego członka zarządu może okazać się skuteczny, jeżeli spółka zgłosiła sprzeciw, zanim umowa została choćby częściowo wykonana. Inaczej należy natomiast ocenić sytuację, w której umowa była przez pewien czas wykonywana. Tylko takie podejście zapewni, że określone rozwiązania prawne nie będą wykorzystywane instrumentalnie, w celu uchylenia się od skutków niekorzystnych decyzji biznesowych31.

Powyższemu stanowisku, które reprezentowane jest przez część doktryny, przeciwstawia się inne poglądy. Wspomina się bowiem, że uchwała Sądu Najwyższego z 14 września 2007 r., III CZP 31/07, odnosiła się do reprezentacji spółdzielni, a nie spółki (jak napisała autorka). Oczywiście podobnie jak spółki kapitałowe spółdzielnie są osobami prawnymi, nie zmienia to jednak faktu, że są to struktury prawne predysponowane do zasadniczo odmiennych celów, mające za podstawę funkcjonowania odmienne źródła prawa (przedmiotową sprawę SN rozstrzygał na podstawie przepisów prawa spółdzielczego). Także teza powołanego przez autorkę orzeczenia dotyczy nieco innej materii – zastosowania w drodze analogii art. 103 § 1 i 2 k.c. do umowy zawartej przez zarząd spółdzielni bez wymaganej do jej ważności uchwały walnego zgromadzenia lub rady nadzorczej. I choć skutki powyższego działania odpowiadają skutkom takich działań, jak złożenie oświadczenia woli w imieniu spółdzielni w charakterze jej zarządu przez osoby w rzeczywistości niewchodzące w jego skład bądź złożenie w imieniu spółdzielni oświadczenia woli przez mniejszą liczbę członków zarządu od wymaganej przez statut, należy mieć na uwadze, iż nie są to jednak działania tożsame32.

Jest to wyraz odrzucenia teorii przedstawicielstwa statutowego (organicznego). Teoria ta opiera się na podobieństwach między organami a przedstawicielami osoby prawnej, w szczególności w zakresie funkcji obu tych instytucji. Zamiast akcentowania różnic między organem osoby prawnej a jej 31 A. Cudna-Wagner, Opcje walutowe – niewłaściwa reprezentacja, „Rzeczpospolita„ z 12 lutego 2009 r., s. C6.

32 D. Michta, Opcje walutowe – niewłaściwa reprezentacja, „Rzeczpospolita” z 25 lutego 2009 r., s. C6.

101 przedstawicielem nadaje ona organowi osoby prawnej status przedstawiciela statutowego, zaliczając go tym samym – obok przedstawiciela ustawowego i pełnomocnika – do kategorii przedstawicieli osoby prawnej. Teoria przedstawicielstwa statutowego powstała w opozycji do teorii organów, która ze względu na odmienny status, źródło umocowania oraz zakres kompetencji nadaje organom osób prawnych zupełnie inny charakter niż przedstawicielom. Wybór jednej z tych teorii łączy się z akceptacją odmiennych zasad funkcjonowania osób prawnych, w tym z odmiennymi skutkami w zakresie uchybienia zasadom reprezentacji przez zarząd.

Obecny stan prawny nie daje jednakże podstaw do opowiedzenia się za teorią przedstawicielstwa statutowego. Zgodnie z art. 38 k. c. osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie. Uchybienie zasadom reprezentacji przez zarząd – dokonanie czynności prawnej przez inny organ spółki w sytuacji, gdy uprawniony do dokonania tej czynności był zarząd, a także dokonanie czynności prawnej przez członków zarządu w liczbie mniejszej niż wymagana przez ustawę lub statut spółki – skutkuje bezwzględną nieważnością czynności prawnej (art.

58 § 1 k.c.). Nie jest możliwe potwierdzenie tej czynności przez spółkę (stosownie do art. 103 k.c.) oraz, w wypadku jednostronnej czynności prawnej spółki, jej konwalidacja (zgodnie z art. 104 k.c.). Nie ma bowiem w obecnym stanie prawnym normatywnych przesłanek do odniesienia skutków określonych w art. 103 i 104 k.c. do uchybienia zasadom reprezentacji przez organ osoby prawnej. Nie dostarcza ich z pewnością art. 39 k.c. Pogląd ten jest wzmocniony bogatym orzecznictwem (np. wyrok SN z 12 grudnia 1996 r., I CKN 22/96, OSNC 1997/6-7/75, wyrok SN z 26 czerwca 1997 r., I CKN 130/97, LEX nr 78438, postanowienie SN z 18 października 2002 r., V CKN 111/01, LEX nr 56065), którego kierunku przywołana przez autorkę uchwała SN jeszcze nie zmienia.

Należy jednak przyznać, iż potrzebę zmian w tym zakresie dostrzega Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego działająca przy ministrze sprawiedliwości, która zauważa, iż sankcja bezwzględnej nieważności jest zbyt surowa i nie sprzyja pewności obrotu gospodarczego. Zdaniem komisji („Zielona księga. Optymalna wizja kodeksu cywilnego w Rzeczypospolitej Polskiej”) należy dopuścić możliwość potwierdzenia umowy z mocą wsteczną przez właściwy organ – podobnie jak to dopuszcza art. 103 k. c. w odniesieniu do fałszywego pełnomocnika. Jest to jednak stanowisko postulatywne. Nie będąc do niego krytycznie nastawionym i dostrzegając jego zalety dla zapewnienia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego, które zauważa również autorka, stwierdzić należy, iż do czasu odpowiedniej nowelizacji kodeksu cywilnego uchybienie zasadom reprezentacji przez zarząd skutkuje sankcją nieważności bezwzględnej.

102 Odnosząc się do kwestii braku umocowania i ewentualnego późniejszego potwierdzenia transakcji w sposób dorozumiany, należy odróżnić sytuację, w której transakcje były zawierane przez organ przedsiębiorcy niezgodnie z zasadą reprezentacji, od tej, w której były one zawierane przez nienależycie umocowanego pełnomocnika.

W pierwszym wypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której taka umowa nie wiąże przedsiębiorcy i nie podlega potwierdzeniu. Mimo niejednolitej linii orzecznictwa uważam, że art. 103 § 1 k.c. nie można odnieść, nawet w drodze analogii, do sytuacji, w której osoba działająca w imieniu spółki działa jako jej organ, a nie pełnomocnik33.

Skoro działanie osoby lub dwóch lub więcej osób łącznie (przy reprezentacji łącznej) stanowiących organ osoby prawnej jest działaniem samej tej osoby prawnej (zgodnie z tzw. teorią organów), to gdy działa osoba, która tym organem nie jest czy to z racji tego, że nie jest członkiem tego organu czy też z racji tego, że nie może działać jednoosobowo ze względu na wymóg reprezentacji łącznej, do żadnego działania osoby prawnej w ogóle nie dochodzi. A jeśli nie ma działania osoby prawnej, to trudno mówić o jakimkolwiek jego potwierdzeniu.

W tym wypadku można jedynie próbować udowodnić, że między bankiem a przedsiębiorcą doszło do zawarcia w sposób dorozumiany identycznej umowy jak ta podpisana przez kadłubowy organ. Ciężar dowodu spoczywa przy tym na banku, który będzie musiał wykazać również to, że takie dorozumiane zawarcie umowy nastąpiło zgodnie z zasadą reprezentacji przedsiębiorcy, a zatem, przykładowo, przy reprezentacji dwuosobowej – przez dwóch członków zarządu działających łącznie.

Jeśli chodzi natomiast o działanie pełnomocnika bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, bank będzie musiał wykazać, że przedsiębiorca reprezentowany zgodnie z zasadą reprezentacji rzeczywiście potwierdził zawarcie transakcji na takich samych warunkach jak warunki określone w umowie zawartej przez falsus procuratora, przy czym należy zwrócić uwagę, że kodeks cywilny nie wprowadza żadnego domniemania potwierdzenia umowy przez sam fakt dokonywania rozliczeń z niej wynikających czy też prowadzenia korespondencji z nią związanej. Trzeba będzie to wykazać, uwzględniając całokształt okoliczności danej sprawy.

Na koniec należy podkreślić, że każdy stan faktyczny wymaga odrębnej analizy i tak jak nie można się zgodzić z tezą, że transakcje opcyjne co do zasady są wadliwe, tak trudno bronić twierdzenia, że zasada pewności obrotu zawsze zasługuje na ochronę.

33 M.Bykiewicz, op. cit., s. C6.

103 IV. Odpowiedzialność cywilna władz spółki w związku z zawieraniem umów opcyjnych Członkowie władz spółek kapitałowych ponoszą także odpowiedzialność karną za nadużycia lub niedopatrzenia związane z opcjami, za co mogą zostać pozwani, ponieważ wykraczanie za typowe ryzyko gospodarcze jest naruszeniem zasady starannego działania. Członek zarządu, rady nadzorczej (w spółce z o. o. też komisji rewizyjnej) oraz likwidator odpowiadają wobec spółki za każdą szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami spółki, ewentualnie statutu. Wyjątkiem będzie sytuacja kiedy dana osoba nie ponosi winy. Przy wyznaczeniu zakresu należytej staranności przyjmuje się zasady określone dla działalności profesjonalnej (art. 293 § 1 i 2 oraz 483 k.s.h). Oczywiście, jeżeli działanie członka władz doprowadziło do powstania szkody dla spółki, ale działanie takie było zgodne z prawem i umową spółki lub statutem, to nie można mówić o odpowiedzialności. Warto podkreślić, że czynność prawna dokonana bez zgody właściwego organu– gdy wymaga tego wyłącznie umowa spółki, a nie przepisy powszechnie obowiązującego prawa, jest ważna (art. 17 § 3 k.s.h.).

Co więcej, pomiędzy działaniami lub zaniechaniem a szkodą powinien również istnieć związek przyczynowy. Ważne jest też, by działanie takie było zawinione, czyli wiązało się z brakiem staranności, której należy oczekiwać w działaniu profesjonalistów. Jednakże, gdyby doszło do procesu, to członek spółki musiałby udowodnić brak winy i dołożenie należytej staranności przy dokonywaniu transakcji. Do wytoczenia takiego powództwa przeciwko członkowi, lub solidarnie członkom zarządu, uprawniona jest spółka. Gdyby jednak nie uczyniła tego w ciągu jednego roku od ujawnienia czynu, który spowodował szkodę, do wniesienia pozwu uprawniony jest także każdy wspólnik (art. 295 k.s.h.) nie można się w obecnej sytuacji powołać, że zgromadzenie wspólników udzieliło im absolutorium, lub że spółka zrzekła się roszczeń o odszkodowanie (art. 296 k.s.h.). Gdyby egzekucja przeciwko spółce okazała się bezskuteczna, solidarną odpowiedzialność ponosić będą jej członkowie solidarnie, o ile nie wykażą przesłanek egzoneracyjnych z art. 299 k.s.h. ewentualne roszczenia przeciwko członkom władz spółki przedawniają się po trzech latach od dnia w którym spółka dowiedziała się o szkodzie i osobie zobowiązanej do jej naprawienia. Termin ostateczny zawsze upływa po 10 latach od zdarzenia, które spowodowało uszczerbek (art. 297 k.s.h.).

104 Summary ‘Toxic options’ and ‘a virus responsible for a financial crisis in Poland’ compromise a few terms used to describe derivative financial instruments commonly known as FX options or currency options. Where do such pejorative terms relating to these transactions come from? Are these transactions invariably speculative in nature? Answering these queries suggests an attempt at their classification and determination of the legal nature of contracts known as ‘contracts of differences’ or ‘futures contracts’ or ‘futures options’. Ostensibly, such instruments are novelty in the Polish law hardly ever used in past. However, despite the recent hype associated with a rather dramatic fall in the value of the PLN, such contracts were used in trading much earlier. The 1990s bring numerous work which offer in-depth commentaries of such transactions.

This work is an attempt at analysing the features of options, particularly in terms of reciprocity, consent and randomness. This diachronic analysis aims to indicate the evolution of the notion required to assess the legal status of such contracts and to highlight the dominant school of thought today. The work also offers a review of legislative proposals voiced at the time when the negative effects of such contracts were exposed.

At the core of this elaboration lie opportunities for avoiding the effects of this type of contracts with due consideration for the actual circumstances in a specific case. It is worth considering the option to avoid the effects of such a contract under the provisions of the Civil Code, and particularly those which refer to the error in executing legal acts (even in the form classified as deceit), exploitation, general provisions (Art. 56, Art. 58, and Art. 5 of the Civil Code) along with culpa in contrahendo (i.e. fault in conclusion of a contract) or a reference to the rebus sic stantibus clause (Art. 3571 of the Civil Code) through the adoption of extraordinary change of circumstances. In analysing the efficacy of the analysed contracts, one should also take into account the obligation of the bank to provide reliable information and due diligence demonstrated in concluding FX option agreements. It is therefore essential to point out the key principles laid down in the MiFID Directive (Markets in Financial Instruments Directive). The MiFID provisions also apply with respect to all service rendering entities or those providing investment advisory services. Information provided to clients by investment enterprises should be reliable, and should not give rise to any doubt or misinterpretation. Moreover, information on financial instruments and the proposed investment strategies should be in line with relevant guidelines and include warnings concerning possible risk embedded in such instruments.

105

Jakub Petkiewicz

Służebność przesyłu – odpowiedź na potrzeby praktyki czy nieuzasadniona interwencja ustawodawcy?

Wprowadzenie Służebność przesyłu wprowadzona została do Kodeksu cywilnego ustawą z dnia 30 maja 2008 o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw1. Przepisy regulujące nową instytucję (art. 3051-3054 k.c.) weszły w życie 3 sierpnia 2008 roku. Tą samą ustawą znowelizowano także art. 49 k.c. regulujący status urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz innych podobnych urządzeń wchodzących w skład przedsiębiorstwa. Urządzenia te określane są w doktrynie jako urządzenia przesyłowe2, zaś przedsiębiorca trudniący się przesyłem3 – jako przedsiębiorca przesyłowy4. Nowa służebność ma na celu uregulowanie stosunków między tymi właśnie przedsiębiorcami a właścicielami nieruchomości, na których znajdują się lub mają się znaleźć urządzenia określone w art. 49 k.c.

W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej jako podstawowy element ratio legis wskazano istniejącą lukę w prawie5. Korzystanie 1 Dz. U. 2008 Nr 116 poz. 731.

2 Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego. Druk nr 81, http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka. nsf/0/79E22F86C5A4FAACC12573B000479C6B/$file/81.pdf, 23.11.2009 r.; G. Bieniek, Służebność przesyłu, czyli temat prawniczych dyskusji, www.rp.pl/artykul/56678,195469_Sluzebnosc_przesylu_czyli_temat_prawniczych_dyskusji.html, 02.12.2009 r.

3 Termin „przesyłanie” zdefiniowany jest w art. 3 p. 4 ustawy Prawo energetyczne (Dz. U. 2006 Nr 89 poz. 625 j.t.).

4 Uzasadnienie…, s. 1; G. Bieniek, op.cit.

5 Uzasadnienie…, s. 5 i n.

106 przez przedsiębiorcę z cudzej nieruchomości w celu np. umieszczenia lub konserwacji urządzeń przesyłowych mogło odbywać się dotychczas na podstawie zawartej z właścicielem lub użytkownikiem wieczystym umowy.

Mogła to być umowa sprzedaży, najmu, bądź ustanawiająca użytkowanie lub służebność gruntową6. Największą przydatność wykazywała ta ostatnia instytucja, jednak jej stosowanie do regulowania omawianych kwestii wymagało niezwykle daleko idącej wykładni funkcjonalnej, która często spotykała się z ostrą krytyką przedstawicieli doktryny7. Wynikało to przede wszystkim z faktu, że ustanowienie służebności gruntowej może nastąpić tylko na rzecz właściciela nieruchomości władnącej i wyłącznie w celu zwiększenia użyteczności takiej nieruchomości (art. 285 § 1 i 2 k.c.). Spełnienie tych przesłanek w przypadku przedsiębiorcy przesyłowego napotykało poważne trudności, które usunęła właśnie służebność przesyłu. Art. 3051 k.c. dopuszcza jej ustanowienie wyłącznie na rzecz przedsiębiorcy, który zamierza wybudować lub którego własność stanowią posadowione na cudzym gruncie urządzenia z art. 49 k.c. Co więcej, służebność ta nie jest związana z jakąkolwiek nieruchomością władnącą. Ustawodawca sprecyzował także treść nowej instytucji, stanowiąc, że przedsiębiorca może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, zgodnie z przeznaczeniem urządzeń z art. 49 k.c. (art. 3051 k.c.)

Przesłanką ustanowienia służebności przesyłu jest istnienie obecnie lub w przyszłości urządzeń przesyłowych posadowionych na cudzym gruncie.

Nowa instytucja służy więc zarówno do przygotowania procesu inwestycyjnego, jak i do uregulowania sytuacji, gdy przedsiębiorca nie zapewnił sobie tytułu prawnego do korzystania z nieruchomości, czyli do tzw. sanacji zaszłości, które w polskiej rzeczywistości występują nader często. W związku z powyższym niezwykle istotny jest fakt, że przymusowego ustanowienia służebności przesyłu za wynagrodzeniem żądać mogą obie strony – właściciel nie jest więc bezsilny w sytuacji, gdy przedsiębiorca nie wykazuje zainteresowania zapewnieniem sobie odpowiedniego tytułu prawnego do korzystania z jego nieruchomości (art. 3052 § 2 k.c.).

Służebność przesyłu jest także zbywalna w zakresie szerszym niż gruntowa. Przechodzi ona nie tylko na nabywcę całego przedsiębiorstwa, ale także na nabywcę samych urządzeń, o ile ten także jest przedsiębiorcą (art. 3053 § 2 w zw. z art. 3051 k.c.). Wygaśnięcie służebności przesyłu następuje najpóźniej wraz z zakończeniem likwidacji przedsiębiorstwa (art. 3053 § 2 k.c.), przedsiębiorca zaś zobowiązany jest do usunięcia z nieruchomości urządzeń, które utrudniają korzystanie z niej, a „jeśli powodowałoby to nadmierne trudności lub koszty, jest obowiązany do naprawienia wynikłej stąd szkody” (art. 3053 7 Ibidem.

107 § 3 k.c.). Ustawodawca nakazuje wreszcie odpowiednio stosować do służebności przesyłu przepisy o służebności gruntowej (art. 3054 § 3 k.c.), co dotyczy chociażby przesłanek jej zasiedzenia8.

Ciekawe zagadnienie stanowi kwalifikacja nowej służebności. Odosobniony i trudny do obrony wydaje się pogląd, według którego stanowi ona odmianę służebności osobistej9. Służebność osobista może być bowiem ustanowiona wyłącznie na rzecz osoby fizycznej (art. 296 k.c.), służebność przesyłu zaś na rzecz przedsiębiorcy, który z reguły jest osobą prawną. Co więcej, podstawową funkcją służebności osobistej jest realizacja osobistych potrzeb uprawnionego (art. 298 k.c.), zaś korzystanie z cudzego gruntu w celu konserwacji czy budowy urządzeń przesyłowych trudno uznać za realizację „osobistych potrzeb” przedsiębiorcy. Nie bez znaczenia jest też fakt, że służebność osobista jest niezbywalna (art. 300 k.c.) oraz nie można jej nabyć w drodze zasiedzenia (art.

304 k.c.), zaś w przypadku służebności przesyłu ograniczenia te nie występują (art. 3053 k.c. oraz art. 3054 k.c. w zw. z art. 292 k.c.).

Według innego poglądu, służebność przesyłu stanowi odmianę służebności gruntowej10. Zwolennicy tego stanowiska wskazują na art. 3054 k.c., który nakazuje odpowiednie stosowanie do nowej instytucji przepisów o służebności gruntowej11. Przepis art. 3054 k.c. byłby jednak zbędny, gdyby służebność przesyłu rzeczywiście stanowiła odmianę służebności gruntowej12. Co więcej, analogiczny nakaz zawiera art. 297 k.c., dotyczący służebności osobistej, nie sposób jednak na jego podstawie dowodzić, iż jest ona odmianą służebności gruntowej. Ponadto, zarówno „podstawowa” wersja służebności gruntowej uregulowana w art. 285 – 295 k.c., jak i jej odmiany, tj. służebność drogi koniecznej (art. 145 k.c.) i służebność budynkowa (art. 151 k.c.), wykazują cechę wspólną, która decyduje o zaliczeniu ich do tej właśnie kategorii, czyli zwiększają użyteczność nieruchomości władnącej13. Ustawodawca celowo uniezależnił służebność przesyłu od jakiejkolwiek nieruchomości władnącej, co, jak się wydaje, przesądza o jej odrębnym charakterze. Powyższe rozważania wskazują, że służebność przesyłu traktować należy jako rodzaj służebności sui 8 Pozostałe przepisy, które należy stosować odpowiednio, to, jak się wydaje, art. 287, 288, 290 § 2 i 3, art. 291, 293, 294 i 295 k.c., Zob. M. Zalewski, Wykonywanie praw do urządzeń przesyłowych [art. 49 k.c.], „Przegląd Sądowy”, 2009, nr 5, s. 23.

9 P. Wojnarski, Służebność przesyłu – niedopracowana instytucja, www.rp.pl/artykul/56678,191322_Sluzebnosc_przesylu__niedopracowana_instytucja.html, 02.12.2009.

10 G. Bieniek, op.cit.

11 Ibidem.

12 M. Zalewski, op.cit., s. 19.

13 Ibidem, s. 18.

108 generis. Wniosek taki potwierdza także systematyka Kodeksu oraz orzecznictwo Sądu Najwyższego14.

Instytucja zbędna?

Wprowadzenie do Kodeksu cywilnego nowej instytucji wywołało rozbieżne reakcje przedstawicieli doktryny, praktyków, jak i samych zainteresowanych, tj. przedsiębiorców i właścicieli nieruchomości. Część z nich podkreślała, iż, zgodnie z zamierzeniami ustawodawcy, nowe przepisy stanowią odpowiedź na ważne gospodarcze potrzeby i wypełniają istotną lukę w prawie15. Nie zabrakło jednak opinii kwestionujących przydatność nowej służebności do uregulowania stosunków między przedsiębiorcami a właścicielami nieruchomości. Wśród głosów krytycznych wyróżnić można takie, które wskazują na pewne braki nowej instytucji16, jak i takie, które całkowicie podważają potrzebę interwencji ustawodawcy17. Pogląd ten oparty jest na dwóch argumentach – pierwszy to twierdzenie, że w polskim prawie istnieje już szereg rozwiązań alternatywnych dla służebności przesyłu18. Zgodnie z drugim, nowe przepisy są w dużym stopniu jedynie powtórzeniem zasad wypracowanych w orzecznictwie, które od dawna pozwalały na ustanowienie „służebności gruntowej odpowiadającej treścią służebności przesyłu”19.

Wśród środków alternatywnych wymienia się m.in. wykup przez przedsiębiorcę gruntu, na którym posadowił lub zamierza posadowić urządzenia przesyłowe20. Wady tej metody wydają się jednak oczywiste. Przeniesienie własności gruntu jest z punktu widzenia obu stron rozwiązaniem zbyt daleko idącym. Dla realizacji celów przedsiębiorcy nabycie tytułu własności jest zbędne oraz zbyt kosztowne, szczególnie w przypadku konieczności wykupu gruntów pod setkami kilometrów linii przesyłowej. Co więcej, działalność przedsiębiorstwa często ogranicza prawo właściciela jedynie w niewielkim stopniu, szczególnie jeśli infrastruktura przesyłowa umieszczona jest pod ziemią. Ponadto, potencjalnym źródłem sporów byłoby oznaczenie części nieruchomości 14 Uchwała SN z dnia 7 października 2008, III CZP 89/08, Biul. SN 2008, nr 10.

15 G. Bieniek, op. cit.

16 P. Wojnarski, op. cit.; A. Pazda, Służebność przesyłu. Braki nowej regulacji prawnej, www.ogrzewnictwo.pl/index.php?akt_cms=3324&cms=30, 02.12.2009 r.

17 P. Lewandowski, Jeszcze o służebności przesyłu, „Monitor Prawniczy” 12/2009, s. 655 i n.

18 G. Jędrejek, Roszczenia związane z budową urządzeń przesyłowych na cudzym gruncie, „Monitor Prawniczy” 2009, nr 1.

19 P. Lewandowski, op. cit., s. 656 i n.

20 Ibidem.

109 będącej przedmiotem nabycia. Wykup wyłącznie tej części, na której znajdują lub mają się znaleźć urządzenia przesyłowe, byłby niewątpliwie w interesie przedsiębiorcy, mógłby jednak spowodować „rozczłonkowanie” dotychczasowej nieruchomości, a w konsekwencji obniżenie jej wartości i użyteczności. W razie wysoce prawdopodobnego braku porozumienia między stronami, możliwość sądowego rozstrzygnięcia konfliktu jest bardzo ograniczona. Wskazywany tu przez niektórych art. 231 § 1 k.c.21 wymaga od przedsiębiorcy dobrej wiary, a więc może mieć zastosowanie tylko wyjątkowo, gdyż zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, przedsiębiorca jest z reguły posiadaczem w złej wierze22. Podobnie art. 231 § 2 k.c., przyznający odwrotne roszczenie właścicielowi nieruchomości, może wchodzić w grę jedynie w przypadku, gdy wartość urządzenia znacznie przekracza wartość gruntu, co oczywiście nie jest regułą.

Przymusowe przeniesienie własności gruntu na przedsiębiorcę nie może także nastąpić w drodze wywłaszczenia, którego, zgodnie z art. 113 ustawy o gospodarce nieruchomościami, dokonać można jedynie na rzecz Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, lecz nie na rzecz prywatnego przedsiębiorcy (nawet jeśli jest nim jednoosobowa spółka Skarbu Państwa bądź spółka z jego udziałem)23.

Niektórzy autorzy proponują regulowanie omawianych stosunków na podstawie tytułów obligacyjnych, takich jak umowa najmu, dzierżawy czy też umowy nienazwane24. Mogą one niewątpliwie służyć do sanacji zaszłości.

Co więcej, skuteczność umowy najmu i dzierżawy można rozszerzyć poprzez wpisanie ich do księgi wieczystej25, a jako składnik przedsiębiorstwa w myśl art. 551 k.c. przechodzą one na jego nabywcę. Mimo to trudno uznać je za alternatywę dla służebności przesyłu. Powodem jest ich nietrwałość wynikająca z możliwości wypowiedzenia (art. 3651 k.c.), a także niemożność ich przymusowego ustanowienia. Ta ostatnia przeszkoda dotyczy także ograniczonego prawa rzeczowego, jakim jest użytkowanie. Jest ono zresztą ukierunkowane na pobieranie pożytków, co oczywiście w omawianej sytuacji nie jest celem przedsiębiorcy.

21 Ibidem.

22 Wyrok SN z dnia 14 grudnia 2004, II CK 255/04, niepubl.; uchwała SN z dnia 7 października 2008, III CZP 89/08; uchwała SN z dnia 17 czerwca 2005, III CZP 29/05, OSNCP 2006, nr 4, poz. 64; wyrok SN z dnia 29 stycznia 2008, IV CSK 410/07, niepubl.

23 Dz. U. 2004.261.2603; P. Lewandowski, op. cit., s. 655.

24 J. Ptak, Jaki tytuł prawny leży u podstaw korzystania z cudzej nieruchomości przez przedsiębiorstwo przesyłowe?, „Transformacje Prawa Prywatnego”, 2006, nr 3-4, s. 89 i n.

25 Art. 16 i 17 ustawy z dnia 6 lipca 1982 o księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. 2001 Nr 124 poz. 1361 ze zm.).

110 Bez wątpienia najczęściej przywoływaną i najpoważniejszą alternatywę dla służebności przesyłu stanowi art. 124 u.g.n.26 Umożliwia on wydanie przez starostę decyzji ograniczającej korzystanie z nieruchomości przez właściciela w celu i zakresie niemal identycznym jak nowa służebność. Wśród najpoważniejszych zalet tego rozwiązania wymienia się przede wszystkim możliwość przymusowego ustanowienia na drodze decyzji administracyjnej oraz fakt, że podlega egzekucji administracyjnej, co według niektórych autorów zapewnia sprawność znacznie większą niż w przypadku postępowania sądowego27. Nie bez znaczenia jest też art. 124a u.g.n., który przewiduje możliwość wydania omawianej decyzji także w stosunku do nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym.

W takim wypadku wszystkie pozostałe rozwiązania, w tym służebność przesyłu, nie miałyby zastosowania. Nie sposób jednak pominąć istotnych ograniczeń związanych z ustanawianiem tej instytucji. Po pierwsze, podobnie jak w przypadku służebności przesyłu, konieczne jest podjęcie rokowań z właścicielem nieruchomości i dopiero brak jego zgody jest przesłanką do wydania przez starostę decyzji, od której właściciel może odwołać się na zasadach ogólnych.

Co więcej, ograniczenie z art. 124 u.g.n. może zostać ustanowione tylko zgodnie z planem miejscowym, a w jego braku – co jest sytuacją częstą – należy najpierw wydać stosowną decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Powyższe okoliczności mogą znacząco wydłużyć i tak już złożoną procedurę administracyjną28. Jak słusznie wskazuje się w doktrynie, decyzja wydana na podstawie art. 124 u.g.n. nie powinna mieć zastosowania do sytuacji, gdy przedsiębiorstwo wybudowało już urządzenia bez jakiegokolwiek tytułu prawnego.

Ponieważ ma ona charakter wywłaszczeniowy, regulujących ją przepisów nie należy interpretować rozszerzająco. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sanacji bezprawnych działań przedsiębiorców i akceptacji „polityki faktów dokonanych” wobec właścicieli nieruchomości29. Co więcej, tym ostatnim nie przysługuje prawo do złożenia wniosku o wydanie decyzji z art. 124 u.g.n. w sytuacji, gdyby przedsiębiorca nie był zainteresowany zapewnieniem sobie tytułu prawnego do korzystania z ich nieruchomości.

Jak wynika z powyższych rozważań, żadne ze wskazywanych w doktrynie alternatywnych rozwiązań nie reguluje problematyki korzystania przez przedsiębiorcę z cudzej nieruchomości w sposób tak kompleksowy jak służebność przesyłu. Jak już jednak wspomniano, przeciwnicy nowej instytucji argumentują także, iż w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego zakładane

26 27 28 29

G. Jędrejek, op. cit.; J. Ptak, op.cit., s. 96 i n.; P. Wojnarski, op. cit.

P. Wojnarski, op. cit.

G. Bieniek, op. cit.

M. Zalewski, op. cit., s. 12.

111 przez ustawodawcę cele można było dotychczas osiągnąć w ramach służebności gruntowej. Weryfikacja tego poglądu wymaga analizy orzeczeń powoływanych przez jego zwolenników.

Jeszcze pod rządami Prawa rzeczowego z 1946 r.30 Sąd Najwyższy dopuścił stosowanie w drodze analogii przepisów dotyczących służebności drogi koniecznej31 w celu przymusowego „ustanowienia odpowiedniej służebności gruntowej, polegającej na doprowadzeniu linii elektrycznej do nieruchomości, która nie jest przyłączona do sieci energetycznej”32. Taka możliwość potwierdzona została w kolejnych orzeczeniach, już pod rządami Kodeksu cywilnego, również w stosunku do innych urządzeń, takich jak instalacje wodociągowe33.

Należy jednak zauważyć, że Sąd dopuścił przymusowe ustanowienie omawianej służebności tylko w przypadku gruntów sąsiednich i jedynie w celu zwiększenia użyteczności konkretnej nieruchomości władnącej34. Omawiana linia orzecznicza jedynie w niewielkim stopniu uwzględniała więc rzeczywiste potrzeby przedsiębiorców przesyłowych.

Znacznie dalej idące stanowisko zajął Sąd Najwyższy w kontrowersyjnej uchwale z dnia 17 stycznia 200335. Stała się ona jednym z głównych bodźców omawianej nowelizacji Kodeksu cywilnego, a zarazem najważniejszym argumentem jej przeciwników. Sąd dopuścił w niej umowne ustanowienie na rzecz przedsiębiorcy służebności gruntowej polegającej na przeprowadzeniu przez nieruchomość obciążoną linii przesyłowej. Uznał tym samym, iż „okoliczność, że nieruchomość władnąca wchodzi w skład przedsiębiorstwa „energetycznego” nie wyklucza realizacji wyłącznego celu służebności gruntowej, tj. zwiększenia użyteczności nieruchomości władnącej (art. 285 § 2 k.c.)

Sąd wskazał, że może to być na przykład „nieruchomość zabudowana stacją energetyczną”. Pogląd ten uzasadnił stwierdzając, iż: „skoro przedsiębiorstwo stanowi zorganizowany zespół składników, to zwiększenie jego użyteczności jako całości pośrednio obejmuje również wszystkie jego składniki, nie wyłączając nieruchomości”36. W uchwale wskazano także, że nieruchomość władnąca oraz obciążona nie muszą ze sobą graniczyć.

30 Prawo rzeczowe – dekret z dnia 11 października 1946, Dz. U. 1946 Nr 57 poz. 319.

31 Art. 33 Pr. rzecz. będący odpowiednikiem późniejszego art. 145 k.c.

32 Postanowienie SN z dnia 31 grudnia 1962, II CR 1006/62, OSPiKA 1964, nr 5, poz. 91.

33 Uchwała SN z dnia 30 sierpnia 1991, III CZP 73/91, OSNCP 1992, nr 4, poz. 53; uchwała SN z dnia 3 maja 1965, III CO 34/65, OSNCP 1966, nr 7-8, poz. 109.

34 G. Bieniek, op. cit.

35 Uchwała SN z dnia 17 stycznia 2003, III CZP 79/02, OSNC 2003, nr 11, poz. 142.

36 Ibidem.

112 Tak daleko idąca funkcjonalna wykładnia przepisów o służebności gruntowej spotkała się jednak z uzasadnioną krytyką37. Główny zarzut opierał się na twierdzeniu, że tak ukształtowana służebność ułatwia jedynie prowadzenie działalności gospodarczej, zwiększając tym samym użyteczność przedsiębiorstwa, w żaden sposób natomiast nie wpływa na wzrost użyteczności nieruchomości.

Co za tym idzie, nie zostaje spełniona obligatoryjna przesłanka ustanowienia służebności gruntowej z art.285 § 2 k.c.38 Co więcej, krytycy uznali próby znalezienia przez Sąd „jakiejś tam” nieruchomości władnącej za chybione39. Poglądowi temu trudno odmówić słuszności, Sąd sam bowiem przyznał w uchwale, że linie przesyłowe mogą „pozostawać w związku z różnymi nieruchomościami.”

Z drugiej jednak strony wskazał na konieczność indywidualnego rozpatrywania przypadku każdej nieruchomości pod kątem spełnienia przesłanki z art.285 § 2 k.c. Powyższy wymóg w połączeniu z tak nieprecyzyjnym określeniem potencjalnej nieruchomości władnącej może w praktyce być źródłem poważnych trudności. Aby uzasadnić stosowanie przepisów o służebności gruntowej w celu regulacji kwestii związanych z przesyłem, Sąd Najwyższy powołał się na podobne rozwiązanie zastosowane w przywoływanych wcześniej orzeczeniach40.

To stanowisko również spotkało się z krytyką. W piśmiennictwie wskazywano nie bez racji, że ustawodawca stworzył zamknięty katalog ograniczonych praw rzeczowych, a regulującym je normom nadał charakter ius cogens, więc jego poszerzanie w drodze wykładni funkcjonalnej jest nie do przyjęcia41.

Nawet jednak uznanie argumentacji Sądu Najwyższego za trafną nie usuwa niezwykle istotnego problemu, tj. faktu, że wyżej opisaną służebność gruntową ustanowić można jedynie w drodze umowy, a więc w razie braku porozumienia stron, co w praktyce zdarza się niezwykle często, nie będzie ona miała żadnego zastosowania42.

Zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowelizacji, jedną z głównych zalet służebności przesyłu miała być możliwość sanacji zaszłości. Krytycy nowej instytucji kwestionowali jednak także ten element ratio legis. Wskazywali oni, że jeszcze przed nowelizacją Sąd Najwyższy wydał szereg orzeczeń dopuszczających nabycie przez przedsiębiorcę odpowiedniej służebności gruntowej w drodze zasiedzenia43. Podnoszono, iż w przeciwieństwie do nowej służeb37 E. Gniewek, Glosa do uchwały SN z 17 stycznia 2003, III CZP 79/02, „Rejent” 2003, nr 3, s. 156 i n.

38 Ibidem.

39 Ibidem.

40 Zob. przypisy nr 32 i 33.

41 E. Gniewek, op. cit., s. 156 i n.

42 G. Bieniek, op. cit.

43 P. Wojnarski, op. cit.; postanowienie SN z dnia 4 października 2006 r., II CSK 119/06, MoP Nr 21/2006; wyrok SN z dnia 8 września 2006 r., II CSK 112/06, MoP Nr 19/2006.

113 ności przesyłu miało to być rozwiązanie niewymagające rokowań z właścicielem oraz nieodpłatne, a więc dalece bardziej korzystne dla przedsiębiorców44.

W tym wypadku jednak samo orzecznictwo Sądu Najwyższego dostarcza argumentów na obalenie tej tezy45. Sąd stwierdził m.in., że od 1 stycznia 1965 do 1 października 1990, zgodnie z dawnym art. 177 k.c., przepisy o nabyciu służebności gruntowej przez zasiedzenie nie miały zastosowania, jeżeli nieruchomość była przedmiotem własności państwowej46. Jeżeli natomiast nieruchomość taka z mocy prawa stała się z dniem 27 maja 1990 mieniem komunalnym, bieg zasiedzenia mógł się rozpocząć z tą datą47. W obu przypadkach istnieje możliwość skrócenia okresu zasiedzenia o czas, w którym nieruchomość była przedmiotem własności państwowej, jednak nie więcej niż o połowę48. Kolejne ograniczenia leżą po stronie samych przedsiębiorców. Jak już wspomniano, zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego są oni z reguły posiadaczami służebności w złej wierze, tak więc okres zasiedzenia wynosi w ich przypadku 30 lat49. Jeżeli natomiast przedsiębiorca jest następcą prawnym przedsiębiorcy państwowego, możliwość nabywania dla siebie praw rzeczowych uzyskał dopiero 1 lutego 1989, kiedy to utracił moc art. 128 k.c. wyrażający zasadę jednolitego funduszu własności państwowej50. Tak istotne utrudnienia związane nabyciem służebności gruntowej w drodze zasiedzenia niewątpliwie nie pozwalają traktować tej metody jako skutecznego rozwiązania problemu zaszłości.

Wady nowej służebności Jak wynika z powyższych rozważań, nieuprawnione jest twierdzenie, że służebność przesyłu stanowi jedynie powtórzenie zasad wypracowanych w orzecznictwie. Przepisy o służebności gruntowej, nawet przy zastosowaniu daleko idącej wykładni funkcjonalnej, nie nadają się do kompleksowej regulacji wszystkich zagadnień związanych z problematyką przesyłu. Na uwagę zasługują jednak również argumenty tych, którzy, nie negując przydatności nowej instytucji, wskazują jej niedociągnięcia, mogące znacznie obniżyć jej P. Wojnarski, op. cit.

G. Bieniek, op. cit.

Postanowienie SN z dnia 10 kwietnia 2008 roku, IV CSK 21/08, niepubl.

Uchwała SN z dnia 13 kwietnia 2007, III CZP 23/07, LEX nr 236099, Biul. SN 2007/4/9.

48 Art. 10 ustawy z 28 lipca 1990 r. o zmianie Kodeksu cywilnego – Dz. U. 1990 Nr 55 poz. 321.

49 Zob. przypis nr 22.

50 Uchwała SN z dnia 18 czerwca 1991 r., III CZP 78/01, OSNCP 1991, poz. 118.

44 45 46 47

114 praktyczną skuteczność51. Bez wątpienia najczęściej podnoszonym zarzutem jest brak kryteriów ustalania wysokości wynagrodzenia za ustanowienie służebności52. Formułują go głównie przedstawiciele praktyki oraz sami zainteresowani, czyli przedsiębiorcy. Ustawodawca w art. 3052 k.c. posłużył się jedynie nieostrym zwrotem „odpowiednie wynagrodzenie”. Nie należy zapominać, że to właśnie ta kwestia stanowi główne źródło konfliktów między właścicielami nieruchomości a przedsiębiorcami. Ponieważ żądania tych pierwszych często są wygórowane i niejednokrotnie przekraczają rzeczywistą wartość nieruchomości, podstawowy sposób ustanowienia służebności przesyłu, czyli umowa, może w praktyce mieć znaczenie marginalne. Konieczność ustanawiania służebności na drodze sądowej w połączeniu z przewlekłością postępowania oraz z faktem, że linie przesyłowe przechodzą często przez setki lub nawet tysiące nieruchomości, z pewnością nie doprowadzi do usprawnienia procesu inwestycyjnego ani do szybkiej sanacji istniejących zaszłości53. Budowa niektórych linii przesyłowych zajmuje obecnie 10–15 lat, z czego większość czasu pochłania właśnie uzgadnianie kwestii odpłatności za wykorzystywanie gruntów54.

Rozmiary problemu zaszłości ilustruje z kolei przypadek spółki PSE Operator, której linie przesyłowe w roku 2008 przechodziły przez 1,5 miliona nieruchomości, a łączna kwota roszczeń ich właścicieli wynosiła 17 miliardów złotych55.

Praktyczną konsekwencją konieczności uiszczania przez przedsiębiorstwa zbyt wysokich wynagrodzeń może być wzrost cen energii czy wody, a także zaspokajanie roszczeń właścicieli ze środków przeznaczonych na konserwacje oraz inwestycje56.

W związku z powyższym niektórzy autorzy postulują wyznaczenie kryteriów ustalania wysokości wynagrodzenia, wśród których miałyby się znaleźć takie czynniki jak rodzaj linii przesyłowej, rodzaj nieruchomości, czy rodzaj właściciela (właściciel prywatny, Skarb Państwa, jednostka samorządu terytorialnego)57. Takie rozwiązanie funkcjonuje w systemach prawnych wielu państw europejskich, gdzie ze względu na cel publiczny wynagrodzenie jest często symboliczne, zaś w przypadku gruntów stanowiących własność jednostki samorządu terytorialnego lub państwa nie uiszcza się go wcale58. Gerard Bieniek, członek Komisji Kodyfikacyjnej i jeden z autorów nowelizacji, odnosi 51 A. Pazda, op. cit.; P. Wojnarski, op. cit.

52 Ibidem.

53 A. Pazda, op. cit.

54 www.biznes.gazetaprawna.pl/artykuly/38078,17_mld_zl_odszkodowan_od_sieci_ energetycznych_za_slupy_na_polach.html, 02.12.2009.r.

55 Ibidem.

56 A. Pazda, op. cit.

57 Ibidem.

58 Ibidem.

115 się do powyższych zarzutów dość lakonicznie, stwierdzając, iż: „wystarczy przypomnieć, że chodzi o nowelizację przepisów k.c., w którym nie ma miejsca na taką regulację; zresztą na gruncie prawa cywilnego byłaby niedopuszczalna”59.

Komisja postanowiła jednak odpowiedzieć na omawiane postulaty w przygotowywanym przez siebie projekcie kolejnej nowelizacji Kodeksu. Kryterium ustalania wysokości wynagrodzenia miałaby być: „wysokość wynagrodzeń ustalanych w drodze umowy za podobne obciążenia w zbliżonych okolicznościach, a w ich braku – obniżenie użyteczności lub wartości obciążonej nieruchomości”60. Niewątpliwie również takie unormowanie, bardziej odpowiadające cywilistycznej metodzie regulacji, mogłoby stanowić punkt wyjścia w negocjacjach między stronami, znacznie zwiększając szanse na ustanowienie służebności w drodze umowy a także przyspieszając ewentualne postępowanie sądowe.

Istotną wadę omawianej nowelizacji stanowi także brak przepisów intertemporalnych, które jednoznacznie regulowałyby wzajemny stosunek między służebnością przesyłu a odpowiadającą jej treścią służebnością gruntową.

Przepisy takie powinny m.in. dawać jednoznaczną odpowiedź na pytanie, czy do służebności gruntowych stosować można nowy art. 3053 k.c., który reguluje kwestie tak istotne jak np. zbywalność służebności oraz obowiązki przedsiębiorcy w razie jej wygaśnięcia. W obecnej sytuacji, gdy nowa instytucja nie zastąpiła starej, lecz funkcjonuje równolegle z nią, nie jest oczywiste stosowanie zasady bezpośredniego działania ustawy nowej. Z powyższym problemem ściśle związana jest kwestia zasiedzenia obydwu rodzajów służebności.

Oczywiste jest, że bieg zasiedzenia służebności przesyłu mógł rozpocząć się z dniem wejścia w życie nowych przepisów. Możliwa jest także kontynuacja lub rozpoczęcie biegu zasiedzenia służebności gruntowej odpowiadającej treścią służebności przesyłu61. W obecnym stanie prawnym niedopuszczalne wydaje się natomiast rozpoczęcie biegu zasiedzenia służebności przesyłu przed datą wejścia w życie nowelizacji k.c. Kodeks w art. 3 dopuszcza co prawda odstępstwa od zasady lex retro non agit, jeżeli wynikają one z brzmienia lub celu ustawy. W omawianym przypadku moc wsteczna nie wynika jednak ani z brzmienia, ani tym bardziej z celu regulacji. Zamierzeniem ustawodawcy była bowiem sanacja zaszłości przede wszystkim poprzez umowne i odpłatne uregulowanie stosunków między właścicielami a przedsiębiorcami62. Należy zauważyć, że choć stosowanie służebności gruntowej do regulacji problematyki przesyłowej jest nadal dopuszczalne, to służebność przesyłu, jako instytucja 59 G. Bieniek, op. cit.

60 Art.3052 § 4 k.c. w brzmieniu zaproponowanym w projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks cywilny z 14.05.2009.

61 M. Zalewski, op. cit., s. 22.

62 Ibidem.

116 specjalnie w tym celu stworzona, powinna ją w praktyce zastąpić. Nie będzie to łatwe, gdyż nabycie nowej służebności w drodze zasiedzenia będzie mogło nastąpić najwcześniej w 2028, a w wielu wypadkach dopiero w 2038 roku.

Z tego względu przedsiębiorcy jeszcze przez wiele lat będą powoływali się na nabycie w drodze zasiedzenia służebności gruntowej. Także ten problem został dostrzeżony przez Komisję Kodyfikacyjną, która w przywoływanym już projekcie nowelizacji k.c. zawarła przepis intertemporalny stanowiący, iż: „do zasiedzenia służebności przesyłu, którego bieg rozpoczął się przed jej ustawowym uregulowaniem, wlicza się dotychczasowy okres posiadania służebności, który uzasadniał nabycie służebności gruntowej o treści odpowiadającej służebności przesyłu”63. Reakcję Komisji na tak istotną lukę w dotychczasowych przepisach ocenić należy pozytywnie.

Powyższe rozważania prowadzą do konkluzji, iż wprowadzenie do Kodeksu cywilnego służebności przesyłu było ze wszech miar celowe i uzasadnione.

Nowa instytucja stanowi odpowiedź na problemy, które w dotychczasowym stanie prawnym pozostały nierozwiązane, ułatwia realizację interesu publicznego oraz równoważy interesy przedsiębiorców i właścicieli nieruchomości.

Fakt, iż Komisja Kodyfikacyjna nie pozostaje obojętna na głosy krytyczne, pozwala mieć nadzieję, że niedociągnięcia omawianej regulacji zostaną usunięte i nie będą stanowić przeszkody w realizacji jej ratio legis.

Summary The transmission easement was introduced to the Polish Civil Code on 30th May 2008, providing entrepreneurs with an interest to build or maintain transmission devices on a real property in possession of another person. It thus allows for a faster investment process as well as for the regulation of cases where entrepreneurs have no legal interest to repair existing devices. It can be created either by a contract, by prescription, or by a court ruling. While certain commentators have welcomed the new regulation as an answer to a longunsolved problem, others have denounced it as redundant, pointing to a number of alternative legal solutions and to hitherto applied provisions on land easement. The analysis of arguments of proponents and critics of transmission easement shows that the new regulation, albeit well-grounded and necessary, displays certain significant shortcomings, which, unless amended, may seriously inhibit its practical application.

63 Art. 3 projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks cywilny z 14.05.2009.

117

Marcin Starzyk, Mateusz Chrzanowski

Ruch lądowy jako miejsce przestępstw przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji– rozważania nad zakresem zastosowania Według kodeksu karnego1, jednym ze znamion większości przestępstw ujętych w rozdziale XXI jest ruch lądowy. Mimo, iż rozumienie tego pojęcia wydaje się nie nastręczać większych trudności, to jednak w znaczeniu użytym w kodeksie karnym jego rozumienie nie jest już tak oczywiste.

Ruch lądowy jest powszechnie uważany jako każda forma poruszania się po lądzie. Zgodnie z definicjami słownikowymi ruch2 oznacza m.in. „zmianę położenia punktu materialnego (ciała) w stosunku do innych punktów dokonująca się w czasie; posuwanie się, przesuwanie się w pewnym kierunku; sposób poruszania się, zmianę położenia ciała ludzkiego, zwierzęcego lub jego części, krok, gest, stąpnięcie, poruszenie się, chodzenie; poruszanie się przechodniów i pojazdów na drogach, ulicach szosach”. Lądowy3 oznacza, „dotyczący lądu, znajdujący się lub żyjący na lądzie”. Ląd4 oznacza „suchy, stały obszar powierzchni kuli ziemskiej w odróżnieniu od mórz i oceanów; ziemia, kontynent.

Należy zaznaczyć, iż rozumienie „ruchu lądowego” w znaczeniu podanym przez definicje słownikowe odbiega od znaczenia tego pojęcia w sensie prawnym, określonym w kodeksie karnym.

Ruch w rozumieniu prawnym oznacza ruch, w którym obowiązują określone reguły postępowania i nie koniecznie musi polegać on na poruszaniu się czy zmianie położenia, jak ujmują to definicje słownikowe bądź nauki fizyczne. Przykładem może być pieszy stojący nieruchomo przed przejściem dla 1 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.).

2 Słownik języka polskiego, t. 3, red. M. Szymczak, Warszawa 1988 r., s. 142.

3 Ibidem, s. 16.

4 Ibidem, s. 17.

118 pieszych. Fakt, iż pieszy nie porusza się, nie oznacza, iż nie znajduje się on w ruchu lądowym. Pieszego obowiązują bowiem zasady postępowania określone w prawie o ruchu drogowym, a nawet mimo bycia w bezruchu zgodnie z ustawą Prawo o ruchu drogowym5 jest on uczestnikiem ruchu drogowego, a więc znajduje się w ruchu lądowym. Analogicznie należy uznać, iż parkujący na poboczu drogi pojazd, nie znajdujący się w ruchu w sensie fizycznym, będzie znajdował się w ruchu lądowym w sensie prawnym.

Odnośnie samego określenia „lądowy”, to należy wskazać, iż nie dotyczy on każdego miejsca znajdującego się na lądzie, a tylko tych miejsc które przeznaczone są do ruchu. Ponadto w znaczeniu w jakim używa tego określenia kodeks karny, powyższe odnosi się także do ruchu odbywającego się pod powierzchnią ziemi. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego6, podziemie kopalni, gdzie odbywa się transport materiałów i przewóz ludzi, stanowi miejsce odbywania się ruchu lądowego.

Najistotniejszym elementem uznania miejsca za należące do ruchu lądowego jest jego przeznaczenie. Miejsce to, winno być przeznaczone do ruchu oraz powinny obowiązywać w nim określone reguły postępowania7.

W ruchu lądowym można wyróżnić dwa główne rodzaje reglamentowanych przez prawo ruchów: drogowy i kolejowy.

Reguły postępowania w ruchu kolejowym stanowi ustawa o transporcie kolejowym8, która określa m.in. zasady korzystania z infrastruktury kolejowej, zasady prowadzenia ruchu kolejowego, zasady wykonywania przewozów kolejowych oraz warunki techniczne eksploatacji pojazdów kolejowych (art. 1 pkt 1, 2 i 3).

Należy podkreślić, iż przepisy ww. ustawy stosuje się również do metra, z wyjątkiem rozdziałów 2,2b, 4a-9, 12 i art. 13 ust.1, bocznic kolejowych, z wyjątkiem rozdziałów 2b, 4a, 5a-8 i 10 oraz infrastruktury kolejowej obejmującej linie kolejowe o szerokości torów mniejszej niż 1.435 mm i przewoźników kolejowych korzystających z tej infrastruktury kolejowej, z wyjątkiem rozdziałów 4a, 6-8, art. 5 ust. 3-6, art. 9, art. 13 ust. 1 oraz art. 59-64 (art. 2). Ustawy nie stosuje się natomiast do linii tramwajowych, kolejowego transportu wewnątrzzakładowego oraz transportu linowego i linowo-terenowego, z wyjątkiem art. 10 ust. 4 (art. 3).

5 Ustawa z dnia 20 czerwca 1997 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr.108, poz. 908 z późn. zm.), zwana dalej p.r.d.

6 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 października 1973 r., II KR 156/73, OSNKW 1974, z. 3, poz. 48.

7 R. A. Stefański, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu i w komunikacji, Rozdział XX i XXI Kodeksu karnego, Komentarz, Warszawa 2000, s. 227.

8 Ustawa z dnia 28 marca 2003 r. (Dz. U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94).

119 Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż ruch lądowy odnosi się nie tylko do ruchu pociągów na liniach kolejowych, czy bocznicach kolejowych, lecz także do ruchu metra.

Ponadto uznać należy, iż mimo, że ustawa o transporcie kolejowym nie ma zastosowania do ruchu kolejowego transportu wewnątrzzakładowego, to ruch taki można zaliczyć do zakresu ruchu lądowego. Fakt, iż transport kolejowy odbywa się na terenie zakładu, fabryki bądź kopalni, nie pozbawia możliwości uznania go za ruch lądowy, co potwierdza także postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 1978 r., VII KZP 13/78, którym czytamy, iż: „(…) ruch lądowy jest określeniem obejmującym nie tylko ruch na drogach publicznych i szlakach kolejowych, ale również na terenach budowlanych, czy przemysłowych, lotniskach itp., a więc wszędzie tam, gdzie odbywa się ruch pojazdów ogólny czy lokalny. Oczywiste jest, że chodzi tu o ruch pojazdów, i to nie ruch pojazdów mogący się odbywać sporadycznie w jakimś miejscu niedostępnym dla powszechnego użytku, lecz o ruch w miejscu powszechnie dostępnym, służącym ogólnie lub lokalnie komunikacji”9.

Przechodząc do ruchu drogowego, na wstępie należy zwrócić uwagę na mogące wystąpić pewne rozbieżności znaczeniowe, związane z tym pojęciem.

Rozumiejąc dosłownie pojęcie, ruch drogowy odnosi się do uczestników poruszających się po drodze, przy czym w ujęciu potocznym za drogę uważa się jedynie pas bądź pasy ruchu po których poruszają się pojazdy. Jednakże, zgodnie z art. 2 pkt 6 p.r.d, miejsce, które przeznaczone jest do ruchu pojazdów stanowi jedynie część drogi, nazywane jezdnią.

Ustawa p.r.d. za uczestników ruchu drogowego uznaje: pieszego, kierującego, inne osoby przebywające w pojeździe lub na pojeździe znajdującym się na drodze (art.2 pkt 17 p.r.d.). Natomiast „drogą” zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy p.r.d. jest wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt.

Jak wynika z powyższego, ruch drogowy dotyczy więc nie tylko osób i pojazdów znajdujących się na samej jezdni, ale również znajdujących się na poboczu, chodniku, drodze dla rowerów czy na torowisku pojazdów szynowych.

Należy zaznaczyć, iż liczne orzeczenia Sądu Najwyższego10, łącznie z wytycznymi wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej wyrażonymi w uchwale Sądu Najwyższego, odnoszą się do pojęcia przestępstw drogowych. Zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego z 28 luty 1975 r.: „Przestępstwa drogowe

9 OSNPG z. 8-9, poz. 89.

10 Uchwała całej Izby Karnej SN, V KZP 2/74, OSNKW 1975, z. 3-4, poz. 33, t. 4.

120 mogą być popełniane nie tylko na drogach publicznych i szlakach kolejowych, ale również na terenach budowlanych czy przemysłowych, lotniskach itp., a więc wszędzie tam, gdzie odbywa się ruch pojazdów ogólny czy lokalny” przy czym stosownie do orzeczenia Sądu Najwyższego11: „przez miejsce, w którym „odbywa się ruch pojazdów ogólny czy lokalny” należy rozumieć wyłącznie drogi, tj. wydzielone, przystosowane do komunikacji pasy ziemi łączące poszczególne miejscowości lub punkty terenowe”.

Tak szerokie ujęcie pojęcia „drogi” pozwala stwierdzić, iż jest ono tożsame z pojęciem „ruchu lądowego”, a zatem używane w orzecznictwie pojęcie przestępstw drogowych należy utożsamiać z przestępstwami popełnionymi w ruchu lądowym.

Podkreślić należy, iż przestępstwa drogowe nie zawsze muszą wiązać się z naruszeniem ustawy p.r.d., a mogą dotyczyć naruszeń innych regulacji, przykładowo odnoszących się do bezpieczeństwa ruchu w danym miejscu. Regulamin zawodów sportowych może zakreślać bardziej rygorystyczne wymogi warunków technicznych pojazdów biorących udział w imprezie, a ponadto wiele szczegółowych regulacji odnośnie zasad bezpieczeństwa ruchu wprowadza ustawa o transporcie kolejowym12 oraz rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych warunków prowadzenia ruchu kolejowego i sygnalizacji13.

Art. 1 ust.1 ustawy p.r.d. stanowi, iż ustawa reguluje zasady ruchu na drogach publicznych oraz w strefach zamieszkania.

Droga publiczna, wedle art. 1 ustawy o drogach publicznych14 została zaliczona na podstawie niniejszej ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych.

Aby można było uznać daną drogę za drogę publiczną musi ona zostać zaliczona na podstawie ww. do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w ustawie.

Definicja drogi publicznej obejmuje więc zarówno element materialny („… może korzystać każdy zgodnie z jej przeznaczeniem z ograniczeniami…”), jak i formalny („zaliczona na podstawie niniejszej ustawy do jednej z kategorii dróg”). Dopiero łączne ich wystąpienie, skutkuje uzyskaniem przez drogę statusu drogi publicznej. Zasadniczymi wyróżnikami drogi publicznej są zatem 11 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 1976 r., VII KZP 11/76, OSNPG 1976, z. 9, poz. 74.

12 Ustawa z dnia 28 marca 2003 r. (Dz. U. z 2007 Nr. 16, poz. 94).

13 Rozporządzenie z dnia 18 lipca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr.172, poz. 1444).

14 Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115).

121 dwa elementy: nieograniczona podmiotowo możliwość korzystania z drogi oraz zaliczenie drogi do określonej ustawowo kategorii15.

Strefą zamieszkania jest obszar obejmujący drogi publiczne lub inne drogi, na którym obowiązują szczególne zasady ruchu drogowego, a wjazdy i wyjazdy oznaczone są odpowiednimi znakami drogowymi (art. 2 pkt 16 p.r.d.).

W tym przypadku również musi być spełniony element formalny – wjazd do tej strefy winien być oznaczony znakiem informacyjnym D-40 „strefa zamieszkania”, a wyjazd z niej – znakiem D-41 „koniec strefy zamieszkania”– oraz element materialny– obowiązywanie w tej strefie szczególnych zasad ruchu drogowego16.

W strefie zamieszkania szczególnie uprzywilejowanym uczestnikiem ruchu jest pieszy, gdyż nie musi korzystać z chodnika lub drogi dla pieszych, ale może poruszać się po całej szerokości drogi i ma pierwszeństwo przed pojazdem (art. 11 ust. 5 p.r.d.), ponadto dziecko w wieku do 7 lat może korzystać z drogi bez opieki osoby, która osiągnęła co najmniej 20 lat (art. 43 ust. 1 p.r.d.).

Natomiast kierujący pojazdami są zobligowani do przestrzegania następujących przepisów ruchu obowiązujących w tej strefie: – Wyjazd ze strefy zamieszkania na drogę traktowany jest jako włączanie się do ruchu (art. 17 ust. 1 pkt 1 p.r.d.) więc kierujący wyjeżdżający ze strefy zamieszkania na drogę jest zobowiązany ustąpić pierwszeństwa innemu uczestnikowi ruchu.

– Dopuszczalna prędkość pojazdu w strefie zamieszkania wynosi 20 km/h (art. 20 ust. 2 p.r.d); – Zabroniony jest postój pojazdu w innym miejscu aniżeli wyznaczone w tym celu (art. 49 ust. 2 pkt. 4 p.r.d.); Zasady te obowiązują w strefie zamieszkania niezależnie do tego, czy jest ona ustanowiona na drodze publicznej, czy innej, np. wewnętrznej. W pozostałym zakresie obowiązują takie same zasady jak na drogach publicznych.

Zarządzanie ruchem na drogach w strefie zamieszkania, z wyjątkiem dróg publicznych, należy do podmiotów zarządzających tymi drogami (art. 10 ust.

7 ustawy p.r.d.).

Istotną kwestią jest fakt, iż reguły postępowania zawarte w ustawie prawo o ruchu drogowym mają także zastosowanie w ruchu, który odbywa się poza drogami publicznymi i strefami zamieszkania.

Stosownie do treści art. 1 ust. 2 p.r.d., przepisy ustawy stosuje się również do ruchu odbywającego się poza drogami publicznymi, jeżeli jest to konieczne dla uniknięcia zagrożenia bezpieczeństwa uczestników tego ruchu.

15 R. A. Stefański, Prawo o Ruchu Drogowym, Komentarz, Warszawa 2008, s. 43.

16 Ibidem.

122 Są to przede wszystkim drogi wewnętrzne, którymi, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, są drogi niezaliczone do żadnej z kategorii dróg publicznych jak: drogi w osiedlach mieszkaniowych, dojazdowe do gruntów rolnych i leśnych, dojazdowe do obiektów użytkowanych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, place przed dworcami kolejowymi, autobusowymi i portami czy przed hotelami lub marketami. Aby dane miejsce mogło być uznawane w świetle ustawy p.r.d. za drogę wewnętrzną musi być właściwie oznaczone przy wjeździe znakiem D-46 „droga wewnętrzna”, a przy wyjeździe znakiem D-47 „koniec drogi wewnętrznej”. W przypadku nieoznaczenia ww. miejsc wskazanymi znakami, należy traktować je jako inne miejsca przeznaczone do ruchu, w których także zgodnie z treścią art. 1 ust 2 p.r.d. mogą mieć zastosowanie przepisy tej ustawy.

Należy zaznaczyć, iż chodzi nie o ruch pojazdów mogący odbywać się sporadycznie w jakimś niedostępnym miejscu, ale o ruch w miejscu powszechnie dostępnym, które z założenia przeznaczone jest do ruchu (ruch reglamentowany). Trafnie wskazał Sąd Najwyższy, iż: „Przepisy ustawy Prawo o ruchu drogowym stosuje się wprawdzie do ruchu odbywającego się poza drogami publicznymi, jeżeli jest to konieczne dla uniknięcia zagrożenia bezpieczeństwa uczestników tego ruchu, a ruchem lądowym jest nie tylko ruch na drogach publicznych, ale również na terenach budowlanych czy przemysłowych – to jednak musi być to ruch w miejscu powszechnie dostępnym”17.

Dlatego przestępstwo drogowe nie może zostać popełnione w miejscu, gdzie nie odbywa się ruch dostępny dla ogółu, a dopuszcza się do ruchu jedynie pojazdy wąsko określonego grona osób, jak np.: na drogach prywatnych dostępnych tylko dla właścicieli czy drogach, z których korzysta tylko właściciel, aby dojechać do pola, sadu lub łąki. Miejscem popełnienia przestępstwa drogowego nie może być także warsztat naprawczy18, ani podwórko prywatnego domu mieszkalnego19. Już z samej natury prywatnego podwórka wynika, że jest ono przeznaczone do użytku przez jego właściciela lub innych osób przez niego upoważnionych, więc ruch w takich miejscach może się odbywać jedynie sporadycznie i o małym natężeniu20.

Uzasadnione jest stanowisko Sądu Najwyższego, iż: „nie do przyjęcia jest teza sformułowana przez sąd I instancji, a aprobowana przez sąd odwoławczy, 17 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2000 r., IV KKN 250/2000, OSN Prok. i Pr. 2001, nr 4, poz. 19.

18 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19.V.1978 r., VII KZP 13/78, OSNPG 1978, z. 8-9, poz. 89.

19 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20.VIII.1976 r., VII KZP 11/76. OSNPG 1976, z. 9, poz. 74.

20 R. A. Stefański, Przestępstwa…, s. 234.

123 iż przestępstwo drogowe może być popełnione w każdym miejscu, o ile odbywa się tam ruch pojazdów lub pojazdu. Dosłowne przyjmowanie jej mogłoby prowadzić do uznania, iż miejscem popełnienia przestępstwa drogowego mógłby zostać uznany teren prywatnego garażu jednego samochodu osobowego”21.

Zaznaczenia wymaga również fakt, iż ustawę p.r.d. w ww. miejscach – poza drogami publicznymi – stosujemy tylko jeżeli jest to konieczne dla uniknięcia zagrożenia bezpieczeństwa uczestników tego ruchu (art. 1 ust. 2). Zwrot ten ogranicza zakres stosowania przepisów do tych, które regulują bezpieczeństwo: – ruchu pieszych (art. 11-15 p.r.d.) – np. zakaz wchodzenia na jezdnię bezpośrednio pod jadący pojazd, przebiegania przez jezdnię czy obowiązek korzystania z chodnika bądź drogi dla pieszych; – ruchu pojazdów – włączanie się do ruchu, prędkość i hamowanie, zmiana kierunku jazdy lub pasa ruchu, wymijanie, omijanie i cofanie, wyprzedzanie, przecinanie się kierunków ruchu, ostrzeganie oraz jazda w warunkach zmniejszonej przejrzystości powietrza, holowanie, ruch pojazdów w kolumnach, ruch rowerów, motorowerów oraz pojazdów zaprzęgowych (art. 17-34 p.r.d.), zatrzymanie i postój, używanie świateł zewnętrznych, warunki używania pojazdów w ruchu drogowym (art.

46-64 p.r.d.), warunki techniczne pojazdów (art. 66 -70 p.r.d.); – ruchu zwierząt (art. 35-37 p.r.d.) – np. zakazu jazdy wierzchem bez uzdy czy pędzenia stada.

Podkreślić należy także, iż uczestników ruchu, poza przedstawionymi przepisami, obowiązują także nieskodyfikowane reguły wynikające z samej istoty bezpieczeństwa ruchu22.

Trafnie wskazuje R.A. Stefański, iż w art. 1 ust. 2 p.r.d. nie chodzi o bezpieczeństwo ruchu drogowego, a o bezpieczeństwo uczestników tego ruchu, które to pojęcia nie są tożsame.

Poza drogami publicznymi i strefami zamieszkania stosuje się więc jedynie przepisy ruchu dotyczące bezpieczeństwa oraz gdy wystąpi sytuacja rzeczywista, stwarzająca realną możliwość powstania zagrożenia bezpieczeństwa uczestników ruchu.

Rozważając nad zasięgiem miejscowym ruchu lądowego, należy jeszcze raz podkreślić, iż koniecznym warunkiem dla zaliczenia danego obszaru do ruchu lądowego jest stwierdzenie, iż obszar ten jest przeznaczony do ruchu oraz że obowiązują na nim określone reguły postępowania (ruch reglamentowany).

Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa drogowe wskazują, iż: 21 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2.II.1998 r., III KKN 353/96, LEX nr 249165.

124 „Przestępstwem drogowym jest naruszenie, chociażby nieumyślnie, zasad bezpieczeństwa w ruchu lądowym …”, a „ przez zasady bezpieczeństwa w ruchu lądowym rozumieć należy: 1) reguły zawarte w przepisach określających porządek poruszania się na szlakach komunikacyjnych i zachowanie się w typowych dla ruchu sytuacjach lub wyrażone przez przyjęte oznakowanie, oświetlenie i sygnalizację, 2) reguły nie skodyfikowane w sposób szczegółowy, a wynikające z wyżej wymienionych przepisów oraz istoty bezpieczeństwa w ruchu, które muszą znaleźć zastosowanie wszędzie tam, gdzie nie ma sprecyzowanego przepisu”23.

Na tle powyższych rozważań, zastanowienia wymaga kwestia reguł i zasad które odnosiłyby się do ruchu odbywającego się w czasie imprez sportowych, okolicznościowych, jak np. podczas rajdów samochodowych, czy wyścigów rowerowych. Powszechnie bowiem wiadomo, iż szczególnie w przypadku rajdów samochodowych, bardzo często dochodzi do niebezpiecznych zdarzeń i dlatego nie sposób przyjmować, iż w przypadku takiego ruchu nie obowiązywałyby reguły i zasady odnoszące się do jego bezpieczeństwa.

Oczywistym jest fakt, iż ruch pojazdów odbywający się w ramach rajdu na zamkniętym torze bądź zabezpieczonych odcinkach dróg publicznych różni się od warunków zwykłego ruchu pojazdów po drogach publicznych.

W związku z tym, należy zadać pytanie czy w takich sytuacjach mamy do czynienia z ruchem lądowym, ewentualnie czy i w jakim zakresie będzie miała zastosowanie ustawa prawo o ruchu drogowym.

W tym miejscu należy przytoczyć orzeczenie z dnia 7 stycznia 2008 r., sygr. V KK 158/07, w którym Sąd Najwyższy stwierdził m.in., że: „na odcinku specjalnym rajdu samochodowego zawodnik nie jest zobowiązany do przestrzegania przepisów ruchu drogowego oraz że w toku wyścigu prowadzonego na drogach zarezerwowanych wyłącznie dla zawodników konkurenci stają się ich jedynymi użytkownikami i dlatego zwolnieni zostają z obowiązku stosowania się do ogólnych reguł na inne osoby nałożone, a wiążących normalnych użytkowników drogi”. W uzasadnieniu Sąd Najwyższy podkreślił, iż: „ustalenia faktyczne sprawy wskazują, że na wszystkich odcinkach specjalnych rajdu (…), nie obowiązywały krajowe przepisy ruchu drogowego, a wnioski takie wynikają z analizy przepisów Międzynarodowego Kodeksu Sportowego (argumentum a contrario z uwagi 1 pkt 64) i przepisów Ogólnych Rajdów Mistrzowskich FIA (pkt 19.1), które określały zasady bezpieczeństwa tego rajdu. Sąd Najwyższy dodał m.in. że rajd jest odmianą sportu wyczynowego, a zatem niesie w swoim założeniu pokonywanie barier ograniczających codzienną ludzką egzystencję, 22 R. A. Stefański, Prawo…, s. 55.

23 Uchwała całej Izby Karnej SN z dnia 28.02.1975 r., V KZP 2/74, OSNKW 1975, z. 3-4. poz. 33.

125 balansowanie na granicy praw kinetyki wyznaczających reguły bezpieczeństwa.

W tej sytuacji nie można przyjąć, aby kierowca musiał uwzględniać administracyjne ograniczenia prędkości czy inne obowiązki ruchu drogowego” 24.

Z powyższym orzeczeniem nie można się zgodzić, gdyż jak trafnie podkreślono w glosach krytycznych25, z istoty rajdów wcale nie wynika, że ich uczestników nie obowiązują zasady bezpieczeństwa, a przepisy Kodeksu Sportowego i przepisy Ogólnych Rajdów Mistrzowskich FIA nie mogą wyłączać uregulowań krajowych, tj. Prawa o ruchu drogowym, gdyż nie są zawarte w ratyfikowanej umowie międzynarodowej, tylko w aktach niższej rangi.

Autorzy glos słusznie wskazali, iż fakt odbywania się rajdu na zamkniętych dla normalnego ruchu odcinkach dróg publicznych, tj. odcinkach specjalnych, nie oznacza, że drogi te w świetle ustawy prawo o ruchu drogowym i ustawy o drogach publicznych, straciły przymiot dróg publicznych. Dlatego też uczestnicy rajdu byli także uczestnikami ruchu – w rozumieniu ustawy p.r.d.– do których odnosiły się zasady bezpieczeństwa określone w tej ustawie.

Artykuł 65, oddziału 5 – „wykorzystanie dróg w sposób szczególny” – ustawy p.r.d. stanowi, iż zawody sportowe, rajdy, wyścigi, przewóz osób kolejką turystyczną i inne imprezy, które powodują utrudnienia w ruchu lub wymagają korzystania z drogi w sposób szczególny, mogą się odbywać pod warunkiem zapewnienia bezpieczeństwa porządku podczas trwania imprezy oraz uzyskania zezwolenia na jej przeprowadzenie.

Z treści ww. przepisu nie wynika bowiem, iż fakt wykorzystania drogi w sposób szczególny wyłącza charakter publiczny drogi oraz zasady ruchu na niej obowiązujące. Dlatego też uczestników rajdów, obowiązują podstawowe zasady bezpieczeństwa ruchu drogowego, które nie są sprzeczne z istotą rajdów.

Słusznie zwraca się także uwagę, iż nawet fakt odbywania się rajdu poza drogami publicznymi, nie wyłącza związania jego uczestników zasadami ruchu drogowego w takim zakresie w jakim jest to konieczne dla uniknięcia zagrożenia uczestników tego ruchu, bowiem stosownie do art. 1 ust. 2 p.r.d. przepisy ustawy stosuje się także do ruchu odbywającego się poza drogami publicznymi, jeżeli jest to konieczne dla uniknięcia zagrożenia bezpieczeństwa uczestników tego ruchu26.

Zgodnie zaś z orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 30 września 1982 r., Rw 841/82, „Okresowe wyłączenie pewnego odcinka szlaku kolejowego z normal24 OSNKW 2008, z. 5, poz. 34.

25 R. A. Stefański, Glosa do postanowienia SN z dnia 7 stycznia 2008, sygn. V KK 158/07, „Prokuratura i Prawo” 2009, nr 6, s.158-159; T. Huminiak. Glosa do postanowienia SN z dnia 7 stycznia 2008, sygn. V KK 158/07, „Paragraf na Drodze” 2009, nr 1, s. 16.

26 R. A. Stefański, Glosa do postanowienia SN z dnia 7 stycznia 2008, sygn. V KK 158/07, „Prokuratura i Prawo” 2009, nr 6, s. 160-161.

126 nego ruchu w celu przeprowadzenia na tym odcinku odpowiednich prób (testów) doświadczalnych (badawczych) nie ma – w razie spowodowania wypadku na tym odcinku – znaczenia dla oceny prawnokarnej zachowania się sprawcy w aspekcie art. 145 k.k.” (obecnie art. 177 k.k.)27.

Ponadto co do zasady, zgodzić się należy ze stanowiskiem T. Huminiaka, iż ruch lądowy jest pojęciem zakresowo szerszym niż ruch drogowy, jednak nie można przyjmować, że będzie on dotyczył każdej formy poruszania się po lądzie. Podkreślić bowiem należy, iż koniecznym warunkiem dla zaliczenia danego obszaru do ruchu lądowego jest stwierdzenie, iż obszar ten jest przeznaczony do ruchu oraz, że obowiązują na nim określone reguły postępowania (ruch reglamentowany), a jak już wcześniej zaznaczono nie będzie nim podwórko prywatnego domu mieszkalnego czy warsztatu naprawczego.

Za twierdzeniem, iż zakres ruchu lądowego nie pokrywa się z zakresem obowiązywania ustawy prawa o ruchu drogowym przemawia okoliczność, iż wspomniany art. 1 ust. 2 p.r.d. odnosi się tylko do sytuacji rzeczywistego zagrożenia bezpieczeństwa uczestników ruchu, do których mają zastosowanie jedynie przepisy p.r.d. stanowiące o bezpieczeństwie, a nie dotyczy bezpieczeństwa ruchu ujmowanego w sposób ogólny, w przypadkach potencjalnego zagrożenia bezpieczeństwa ruchu. Nie oznacza to, iż miejsca poza drogami publicznymi, gdzie nie dochodzi do sytuacji rzeczywistego zagrożenia bezpieczeństwa uczestników ruchu, nie mogą zostać zaliczone do miejsc, w których odbywa się ruch lądowy, jeżeli są one przeznaczone do ruchu i obowiązują w nich zasady bezpieczeństwa określone chociażby w regulaminie, np. regulaminie zawodów sportowych. Podkreślić również należy, iż zasady i reguły bezpieczeństwa odnoszące się do zasad bezpieczeństwa ruchu w danym miejscu regulowane w innych aktach niż ustawa p.r.d., nie mogą pozostawać w sprzeczności z tą ustawą, chyba że zostały określone w umowie międzynarodowej ratyfikowanej za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, która to zgodnie z hierarchicznym porządkiem aktów normatywnych wyrażonym w art. 87 Konstytucji RP, ma pierwszeństwo przed ustawą.

Przykładowo można więc uznać, iż dopuszczenie przez osobę szczególnie zobowiązaną do zapewnienia bezpieczeństwa podczas rajdu samochodu sportowego do uczestnictwa w rajdzie bez wymaganego regulaminowego dodatkowego oświetlenia będzie stanowiło przestępstwo z art. 179 k.k. w postaci dopuszczenia do ruchu lądowego pojazdu w stanie bezpośrednio zagrażającym bezpieczeństwu tego ruchu.

Podkreślenia wymaga fakt, iż ruch lądowy odnosi się nie tylko do pojazdów ale także i pieszych. Zgodnie z art. 2 pkt 18 ustawy p.r.d., pieszy: „to osoba znajdująca się poza pojazdem na drodze i niewykonująca na niej robót lub 27 OSNKW 1983, z. 1, poz.11.

127 czynności przewidzianych odrębnymi przepisami; za pieszego uważa się również osobę prowadzącą, ciągnącą lub pchającą rower, motorower, motocykl, wózek dziecięcy, podręczny lub inwalidzki, osobę poruszającą się w wózku inwalidzkim, a także osobę w wieku do 10 lat kierującą rowerem pod opieką osoby dorosłe”. Za pieszych należy uznać także osoby poruszające się na deskorolkach, wrotkach, łyżwach, hulajnogach, nartach czy sankach.

Pieszy, jak już wcześniej wskazano, jest zgodnie z art. 2 pkt 17 ustawy p.r.d. uznawany za uczestnika ruchu, a więc powyższe rozważania odnośnie zakresu zastosowania ustawy p.r.d. mają tutaj pełne odniesienie.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż ruch lądowy swym zakresem obejmuje ruch drogowy, ruch kolejowy oraz inne miejsca powszechnie dostępne, służące ogólnie lub lokalnie komunikacji, w których obowiązują określone reguły postępowania. Reguły te mogą wynikać nie tylko z ustawy prawo o ruchu drogowym, ale także z innych aktów niższej rangi, które nie pozostają z nią w sprzeczności.

Summary The authors consider the except of land transport and discuss the scope of the Law on Road Traffic. The point at possible discrepancies of the semantic concept of traffic and find that the range of transport on land does not match the Scope of the Law on Road Traffic.

128

Wojciech Ciszewski, Ewa Matejkowska

KONTROWERSJE I PROBLEMY WOKÓŁ ROZUMIENIA POJĘCIA WOLNOŚCI DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ Pojęcie wolności gospodarczej stanowi przedmiot zainteresowania przedstawicieli różnych dyscyplin szczegółowych. Pochylają się nad jego sensem zarówno prawnicy, ekonomiści, jak i filozofowie. Nauki te w niewielkim jedynie stopniu korzystają ze swoich wzajemnych osiągnięć. Można nawet powiedzieć więcej – rozumienie podstawowych pojęć w zakresie różnych dyscyplin często diametralnie różni się między sobą. Celem niniejszego artykułu jest analiza podstawowego pojęcia prawnego, jakim jest „wolność gospodarcza”, przy jednoczesnym zwróceniu uwagi na sposób pojmowania tego terminu w filozofii, oraz myśli ekonomicznej.

Artykuł składa się z dwóch części. Celem pierwszej części będzie wskazanie istoty pojęcia wolności działalności gospodarczej w doktrynie prawa.

Dla celów metodologicznych należy zaznaczyć, że ta ogólna analiza przeprowadzona zostanie wyłącznie w oparciu o prace przedstawicieli polskiej myśli prawnej. Istota pojęcia wolności działalności gospodarczej ma się wykrystalizować przy jednoczesnym odwołaniu się do kontekstu filozoficznego i ekonomicznego. W drugiej części zostanie omówione, w jaki sposób należy konsekwentnie posługiwać się tym pojęciem. Proponowane w artykule ujęcie wolności działalności gospodarczej ma mieć, z jednej strony, walor systematyzujący, ponieważ celem jest wskazanie na ideową esencję omawianego terminu prawnego. Z drugiej strony, znaczenie ma także walor poznawczy, ponieważ celem jest także ukazanie, w jaki sposób dokonała się translacja rozumienia wolności gospodarczej z języka filozofów na język prawników.

I właśnie ten drugi walor należy omówić i przedstawić jako pierwszy. Kwestia tego, w jaki sposób jest rozumiana wolność gospodarcza w historii myśli filozoficznej i ekonomicznej jest o tyle istotna, że to właśnie w kręgach naukowych zajmujących się tymi dziedzinami zrodziła się idea wolności gospodarczej.

129 Najczęściej przywołuje się dwie genealogie wolności gospodarczej: – może ona być stanem wynikającym z prawa naturalnego (wolność gospodarcza jako prawo naturalne), – bądź z przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka (wolność gospodarcza jako prawo człowieka).

W obu przypadkach mamy do czynienia ze stanem naturalnym, czyli przedprawnym, który stanowi uzasadnienie oraz istotę wolności. Zwolennicy teorii prawno-naturalnych twierdzą, że wolność gospodarcza stanowi nieredukowalny składnik otaczającej nas rzeczywistości. Każdy rozumny człowiek jest w stanie odczytać tę wolność obserwując świat wokół niego. Takie ujęcie stanowi nawiązanie do rozumienia prawa naturalnego przez Johna Locke’a1.

Locke w „Dwóch Traktatach o rządzie” twierdził, że racjonalny człowiek, na podstawie analizy rzeczywistości, przyjmie ideę wolności gospodarczej jako pewnego rodzaju konieczność. Świat gospodarczy jest w stanie odpowiednio funkcjonować jedynie wtedy, gdy zagwarantuje wolność jego poszczególnym uczestnikom. Współcześnie ten argument jest rozwijany m.in. przez Michaela Novaka oraz, do pewnego stopnia, w nauczaniu społecznym kościoła.

Z drugiej strony, zwolennicy teorii praw człowieka współcześnie tego stoją na stanowisku, że istnienia wolności gospodarczej domaga się przyrodzona godność każdego człowieka. Według nich jednostka posiada ze swej natury pewne prawa, a sprawiedliwość oraz moralność wymagają ich respektowania przez dzisiejsze państwo. To respektowanie objawia się, między innymi, poprzez stworzenie przestrzeni wolności gospodarczej. Działalność państwa powinna się więc ograniczyć do takich kwestii jak gwarantowanie umów czy stworzenie systemu sądowego pozwalającego dochodzić należności. W żadnym wypadku jednak państwo nie powinno ingerować w bieżące procesy gospodarcze (czy to przez działalność bezpośrednią, czy pośrednią), ponieważ w ten sposób narusza prawa człowieka. Za taką wolnością opowiadali się m.in. przedstawiciele tzw. austriackiej szkoły ekonomii – wśród nich Friedrich von Hayek2, Milton Friedman, czy przedstawiciele ruchu libertarian w Stanach Zjednoczonych jak np. Robert Nozick3 czy Murray Rothbard4.

Bez względu na to, którą wersję genealogii wolności przyjmiemy, skutki, jakie wynikają dla systemu prawnego w obu przypadkach, są bardzo podobne.

Zarówno prawno-naturaliści jak i zwolennicy praw człowieka wolność gospodarczą postrzegają jako sferę nieingerencji państwa. Państwo nie powinno poddawać działalności gospodarczej jakiejkolwiek regulacji prawnej, a jedynie 1 Zob. J. Locke, Dwa Traktaty o rządzie, Warszawa 1992.

2 Zob. F.A. von Hayek, Konstytucja wolności, Warszawa 2007.

3 Zob. R. Nozick, Anarchia, państwo, utopia, Warszawa, 1999.

4 Zob. M. Rothbard, Etyka wolności, Warszawa 2010.

130 ograniczyć się do ochrony prawa własności oraz rozstrzygania sporów między podmiotami działającymi na wolnym rynku. Wolność wyraża się więc w możności czynienia wszystkiego, co nie jest prawnie zakazane, a wolny rynek ma stanowić przestrzeń dla konkurencji między podmiotami realizującymi swoją naturalną wolność. Zadaniem państwa jest uszanowanie tej naturalnej wolności, a to uszanowanie odbywa się poprzez powstrzymanie się od państwowej regulacji.

Na tym tle pojęciowym należy zaprezentować jak rozumiana jest wolność działalności gospodarczej w polskiej myśli prawniczej. Podstawowym materiałem normatywnym, na podstawie którego przedstawiciele doktryny analizują i definiują kwestie wolności działalności gospodarczej są następujące: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, ustawa o swobodzie działalności gospodarczej5, oraz przepisy prawa wspólnotowego. W Konstytucji RP szczególnie interesujące, z punktu widzenia niniejszego artykułu, sformułowanie pojawia się w artykule 21, który stanowi, że „społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej”6.

Należy wskazać na dwa stanowiska argumentacyjne przyjęte przez doktrynę prawniczą w ramach dyskusji nad charakterem wolności gospodarczej w prawie polskim: – wolność gospodarcza jako stan naturalny; – wolność jako stan kreowany przez państwo.

Pierwszy pogląd, zbliżony do przedstawionych powyżej koncepcji filozoficzno-ekonomicznych, jest zdecydowanie mniej popularny, aczkolwiek nie jest nieobecny w polskiej doktrynie. Rozważania bazujące na tym stanowisku prowadziła K. Pawłowicz, a ostatnio także odwoływał się do nich A. Szafrański7 w publikacji pt. „Przedsiębiorca publiczny wobec wolności gospodarczej”.

Ta interpretacja prawnej zasady wolności gospodarczej pozostaje bliska konkretnym ideom filozoficzno – ekonomicznym. Wolność jest u ww. autorów postrzegana jako stan naturalny, co niesie ze sobą określone konsekwencje. Najpoważniejsza z nich dotyczy kwestii granic wolności. W poglądzie traktującym wolność gospodarczą jako stan naturalny jest bowiem obecne założenie, że wolność podmiotu kończy się tam, gdzie zaczyna się wolność 5 Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004; Dz. U. 2004, nr 281, poz. 2777.

6 Art. 21 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997; Dz. U. 1997, nr 78 poz. 483.

7 A. Szafrański, Przedsiębiorca publiczny wobec wolności gospodarczej, Warszawa 2008, s. 24-59.

131 drugiego podmiotu. Jednocześnie tkwi w tej koncepcji, tak jak w odpowiednich koncepcjach filozoficznych, założenie, że to, co nie jest zakazane, jest na rynku dozwolone. Przyjęcie tego poglądu prowadzi w konsekwencji do postulatu liberalizacji rynku gospodarczego, co ma stanowić wyraz uznania przez państwo prawa obywateli do wolności w sferze działalności gospodarczej.

Drugi pogląd, który jest niewątpliwie poglądem dominującym w polskiej doktrynie prawa, pozostaje w innej relacji do przedstawionych powyżej idei filozoficzno-ekonomicznych. Chodzi oczywiście o ujęcie wolności jako stanu kreowanego przez państwo. Zwolennicy tej koncepcji twierdzą, że na gruncie prawnym nie mamy do czynienia z zasadą wolności, ale z prawami wolnościowymi, a sama instytucja wolności gospodarczej stanowi w istocie „wiązkę uprawnień” przysługujących przedsiębiorcy w zakresie podejmowania oraz prowadzenia działalności gospodarczej (tak m.in.: A. Walaszek-Pyzioł8, K. Strzyczkowski9). Wolność jest więc jedynie nazwą określającą zbiór pojedynczych publicznych praw podmiotowych. Na uzasadnienie dla takiego ujęcia wolności gospodarczej przedstawia się dwa argumenty: z dogmatyki prawnej oraz z pragmatyki funkcjonowania prawa.

Argument z dogmatyki. Zarówno w prawodawstwie polskim, jak i europejskim coraz częściej w miejsce terminu wolność pojawia się pojęcie swobód gospodarczych. W polskim porządku prawnym dotyczy to, przede wszystkim, ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, natomiast na gruncie przepisów europejskich przejawia się m.in. w art. 43-49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, a także w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Takie terminologiczne przesunięcie akcentu nie jest przypadkowe. W odróżnieniu od przyrodzonych wolności swobody są każdorazowo definiowane przez ustawodawcę. W związku z tym, zastosowanie terminu swoboda oraz jego każdorazowe definiowanie stanowi argument na rzecz tezy, że mamy do czynienia z kreacją prawa przez państwo, a nie z potwierdzeniem uprawnienia naturalnego. Należy przypomnieć, że w przypadku uprawnienia naturalnego granice wolności są utożsamiane z wolnością drugiego podmiotu, a nie są ustanawiane aktem prawnym.

Argument z pragmatyki stosowania prawa. Proponowane ujęcie wolności jest bardzo użyteczne dla sfery stosowania prawa, ponieważ konkretyzuje nieostre pojęcia wolności i swobody. Prowadzi bowiem do wniosku, że przedsiębiorca nie działa w oparciu o bliżej nieokreśloną wolność, ale o konkretne indywidualne uprawnienia.

Zasadne wydaje się pytanie o stosunek teorii wiązki uprawnień do filozoficzno-ekonomicznych ujęć wolności w sensie naturalnym. Z jednej strony 8 A. Walaszek-Pyzioł, Swoboda działalności gospodarczej, Kraków 1994, s. 10-11.

9 K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2005, s. 84-85.

132 teoria ta wydaje się w swoich głównych założeniach przeczyć ideom znanym z innych nauk (najlepszym przykładem jest dychotomia naturalne – kreowane). Z drugiej strony wielu jej zwolenników wskazuje na źródła tej kreowanej wolności w idei i normach praw człowieka. Pogląd godzący tę sprzeczność przedstawia A. Walaszek-Pyzioł powołując się na doktrynę niemiecką10.

Twierdzi ona mianowicie, że wolność gospodarcza jest dana z natury, natomiast w momencie, w którym ustawodawca zajął się tym problemem i zdecydował się uregulować wolność stała się ona, siłą rzeczy, wolnością kreowaną.

Przyjmując to rozumowanie można powiedzieć, że samo źródło zasady jest naturalne, natomiast jej realizacja już nie posiada takiego waloru.

Niezależnie jednak od rozważań na temat genealogii i istoty wolności, przyjmując dominującą koncepcję teoretyczną „wiązki uprawnień”, pojawia się w doktrynie problem systematycznego posługiwania się powyższą teorią jako narzędziem pojęciowym do analizy zagadnień z dziedziny prawa. Autorzy nie są konsekwentni w doborze odpowiednich terminów, przykładowo raz przepisy ochrony konkurencji określają jako ograniczające wolność gospodarczą, innym razem jako zwiększające wolność przedsiębiorców. To samo dotyczy prawa pomocy publicznej. Wyłania się paradoks o charakterze językowym, który co prawda jest zrozumiały dla prawników, niemniej może stanowić niejasność w kontekście analizy tego, czym rzeczywiście ma być wolność gospodarcza. Powyższy paradoks pojęciowy może zostać wyeliminowany przez konsekwentne posługiwanie się teorią wiązki uprawnień. Należy bowiem zauważyć, że przy takim rozumieniu wolności, trudno jest mówić o jednej zasadzie wolności czy jednej swobodzie działalności w odniesieniu do wszystkich przedsiębiorców. Inna wiązka praw wchodzi bowiem w zakres swobody mikroprzedsiębiorcy, a inna w zakres praw potentata na rynku. Teoria wiązki uprawnień relatywizuje wolność, czy swobodę gospodarczą, do konkretnego podmiotu. Przepisy regulujące pomoc publiczną czy prawo ochrony konkurencji, zabierając uprawnienia wolnościowe jednym podmiotom, zwiększają zakres swobody innych.

Sposobem uniknięcia powyższego paradoksu pojęciowego może być wprowadzenie wyraźnego rozróżnienia na wolność negatywną, tzw. „wolność od...” (np. przymusu ze strony państwa) oraz wolność pozytywną, tzw. „wolność do...” (np. do realizacji swoich praw). Pojęcia „wolności negatywnej” należałoby wówczas używać na określenie powstrzymania się państwa od regulacji w danym sektorze rynku (wolność od państwowej regulacji). Wolność pozytywna natomiast oznaczałaby wolność „zrównującą” podmioty na rynku (wolność do działania na rynku, na takich samych warunkach jak inni), a w efekcie - przełamującą bariery ekonomiczne. Za pomocą powyższej siatki po10 A. Walaszek-Pyzioł, op cit., s. 11.

133 jęciowej można sformułować przykładowo tezę, że prawo pomocy publicznej ograniczając negatywną wolność gospodarczą, zwiększa ją w wymiarze pozytywnym.

Zagadnienie dotyczące interpretacji pojęcia „wolności gospodarczej” na gruncie prawnym stanowi istotną kwestię dla teorii oraz praktyki prawnej.

Niemniej istotne jest jednak konsekwentne uznanie wszystkich logicznych następstw, do jakich dana interpretacja prowadzi.

Summary The concept of economic freedom is very often discussed by representatives of the whole world of knowledge and science. Economic freedom is an important issue for lawyers, economists, and philosophers. In this article we want to analyse the legal meaning of economic freedom and to pay attention to the meaning of this concept in history of economics and philosophy.

In the first part we want to present how John Locke and Robert Nozick understand the problem of liberty and economic freedom. Then this case is presented in two traditions: tradition of natural law and the tradition of human rights. In the second part is presented how economic freedom is understood in polish literature of law. Two different ways of understanding are shown in this paragraph.

The article ends with a note on the consistent application of the concept of economic freedom in the Polish legal doctrine.

134

Artur Kotowski

Psychologiczne determinanty orzekania wymiaru kary – zarys badań własnych 1. Wstęp do zagadnienia.

Czynniki mające wpływ na sędziowski (sądowy) wymiar kary były już wielokrotnie przedmiotem badań. Studiów w tym zakresie dokonywano zarówno na płaszczyźnie nauk prawnych oraz psychologii. Ze zrozumiałych względów psycholodzy przedmiotem swoich studiów objęli określony z góry fragment ogółu zmiennych mających wpływ (determinujących) wydanie wyroku w sprawie karnej, skupiając się na czynnikach stricte psychologicznych. Badania w omawianym zakresie były prowadzone zarówno w Polsce jak i zagranicą.

W anglosaskiej kulturze prawnej, zważywszy na jej specyfikę, badano głównie wpływ zmiennych związanych z oskarżonym na wydanie przez przysięgłych orzeczenia w przedmiocie winy. Dokonując przeglądu dorobku polskiego prawoznawstwa w omawianej problematyce można zaryzykować twierdzenie, że w badaniach skupiano się na próbie wyszczególnienia i oszacowania ogółu zmiennych mających wpływ na orzekanie wymiaru kary w procesie karnym, bez apriorycznego ich różnicowania na zmienne prawne lub psychologiczne, co nie oznacza, że tym ostatnim nie poświęcano należytej uwagi.1 1 Por. m.in. krótki przegląd historii polskich badań nad czynnikami wpływającymi na sędziowski wymiar kary zawarty w: J. Giezek, Okoliczności wpływające na sędziowski wymiar kary, Wrocław 1989, s. 7, ale także w: E. Skrętowicz, Wyrokowanie sądu pierwszej instancji w sprawach karnych, Lublin 1984, s. 9. Z kolei informacje przeglądowe z zakresu historii badań nad zmiennymi psychologicznymi w procesie karnym w: A. Memon, A Vrij, R. Bull, Prawo i psychologia, Gdańsk 2003, s. 89-91. Interesujące i rozbudowane zestawienie stanowisk badaczy z zakresu psychologicznych reguł spostrzegania osób, będące relewantne dla tematu niniejszej pracy zawiera: T. Mądrzycki, Deformacje w spostrzeganiu ludzi, Warszawa 1986, s. 9-24. Niezwykle istotna jest także cała publikacja: T. Kaczmarek, Decyzja sędzie-

135 W literaturze przedmiotu dominuje niezwykle trafny pogląd, że podejmowanie przez sędziego w sprawie karnej różnorakich decyzji, podczas toczącego się postępowania karnego, jest niezwykle złożonym procesem, w którym, oczywiście w różnych proporcjach, rolę odgrywają zmienne z zakresu prawa (normy prawne; np. dyrektywy sądowego wymiaru kary), ale także logiki, filozofii oraz psychologii2. Tymczasem waga czynników (zmiennych) psychologicznych w przedmiotowym procesie została w prawoznawstwie dostrzeżona. Dotychczasowe badania wykazały, że różne sądy w takich samych (lub podobnych) sprawach, uzasadniając zapadające orzeczenia stosowaniem tych samych dyrektyw (w ujęciu na potrzeby niniejszej pracy jako zmiennych prawnych), wymierzają różne wymiary kary pozbawienia wolności3. Pytanie przedmiotowo istotne brzmi; czy niniejszy fakt mieści się w granicach swobody sędziowskiej czy też jest wynikiem innego rodzaju zmiennych, a może jedno i drugie? W literaturze i doktrynie pojawiają się poglądy, że w kwestii pełnego, a przede wszystkim sprawiedliwego, zindywidualizowania wymierzonej sprawcy kary sąd styka się z kwestiami natury psychologicznej, do których jako prawnik nie jest przygotowany. Postulaty de lege ferenda, mające na celu zmniejszenie negatywnego wpływu czynników subiektywnych na obiektywną ocenę przez sędziego materiału dowodowego formułowali, wybitni przedstawiciele nauki prawa karnego; np. S. Waltoś – zakaz dołączania do aktu oskarżenia materiałów zebranych podczas postępowania przygotowawczego4. Z kolei za interesujący, aczkolwiek niezwykle odosobniony, należy uznać pogląd, prezentowany m.in. na konferencjach naukowych, przez A. Bałandynowicza wprowadzenia zakazu orzekania przez sędziego wymiaru kary i przeniesienia tej kompetencji na inny organ, np. kuratorów sądowych. W literaturze można również odnaleźć postulaty większego „profilowania” sędziów, np. poprzez wprowadzenie instytucji sędziów orzekających w przeciągu całej swojej kariery zawodowej tylko i wyłącznie w sprawach karnych. Zwraca się także uwagę na potrzebę wprowadzenia do studiów prawniczych zajęć zarówno teoretyczno-dydaktycznych jak i praktycznych (np. praktyki w zakładach karnych), które umożliwiłyby studentom zdobycie stosownej wiedzy z zakresu psychologii i psychospołecznych uwarunkowań prawa karnego na różnych etapach jego stosowania5.

2 3 4 5

go w sprawie wymiaru kary i jej psychospołeczne uwarunkowania, Wrocław 1987.

Próby zbadania wpływu zmiennej płci na orzeczony wymiar kary dokonała także J. Błachut; w publikacji można również odnaleźć przegląd teorii kryminologicznych i historię badań w przedmiotowej problematyce: J. Błachut, Sądowy wymiar kary wobec kobiet, Kraków 1988, s. 7-57.

E. Skrętowicz, op. cit., s. 1 i n.

J. Błachut, op. cit., s. 102-113.

Za: Ibidem, s. 13.

M. Szerer, Społeczeństwo wobec przestępcy, Warszawa 1969, s. 173-175.

136 Podstawowym problemem teoretycznym zdaje się być kwestia ilościowego udziału zmiennych psychologicznych w procesie podejmowania przez sędziego decyzji w sprawie karnej, w szczególności, w przedmiocie orzekania wymiaru kary. Trafny jest pogląd prezentowany przez K. Buchałę, że „nie wymaga się od sędziego, aby orzekał kary z matematyczną dokładnością…”6.

Przyjmując zasadę swobody sędziowskiej i sądowego wymiaru kary, prawodawca musi godzić się na ingerencję w proces orzekania czynników leżących po stronie niedoskonałej, z natury, psychiki człowieka, która nie jest w stanie w pełni bezstronnie ocenić oskarżonego (w modelowym ujęciu sprawiedliwości). Zgodzić się należy wszakże z postulatem prawnego ograniczania zmiennych subiektywnych (psychologicznej percepcji sędziego) na rzecz determinant obiektywnych, prawnych, aby to one w większości wpływały na decyzje tego podmiotu.

Warto zacytować wypowiedź Jakuba Czechowicza, radcy i sędziego z Chełma z roku 1769: „Wielki urząd jest Sędziego, bo on siedzący pro Tribunali na miejscu samego Boga zasiada. […] Nie co affekt, ale co szczere Sumienie, co rozum, co słuszność, co sprawiedliwość dyktuje, to z wielką Sędzia uwagą ustami i swoje zdanie powiedzieć powinien”7. Mając powyższe na uwadze, za trafne należy uznać postulowane w doktrynie prowadzenie badań z zakresu sądowego procesu decyzyjnego8.

Kolejnym pierwszorzędnym aspektem teoretycznym jest przyjęcie określonego założenia; czy, podczas dokonywania analizy procesów psychologicznego budowania spostrzeżeń przez sędziego o oskarżonym, podczas toczącego się procesu karnego, traktujemy go jako laika, przeciętnego człowieka, czy też, biorąc pod uwagę fakt ukończenia studiów prawniczych, aplikacji i dalszych etapów kariery zawodowej, podmiot ten nie tyle jest wolny od deformacji w budowaniu spostrzeżeń właściwych dla populacji, ile skala błędów tego rodzaju jest mniejsza9. Dotychczasowe badania psychologiczne w tym zakresie nie pozwalają na udzielenie jednoznacznej odpowiedzi. Warto jednak pamiętać, że teorie psychologiczne traktujące o deformacjach w spostrzeganiu ludzi odnoszą się do populacji, zatem populacja sędziów nie powinna być traktowana wyjątkowo, skoro badania nad innymi grupami zawodowymi (teoretycznie równie dobrze predestynowani do wykonywania swojej pracy) nie wykazały istotnych różnić pomiędzy ich przedstawicielami, a przeciętnym członkiem populacji. Odkrycie w psychologii społecznej, że posiadamy 6 K. Buchała, Dyrektywy sądowego wymiaru kary, Warszawa 1964, s. 57.

7 Za M. Szerer, op. cit., s. 88.

8 Por. A. Bałandynowicz, Zapobieganie przestępczości, Warszawa 1998, s. 226 i E. Skrętowicz, op. cit., s. 10.

9 Deformacji, błędów atrybucji itp.

137 przemożną skłonność do znacznego przeceniania czynników dyspozycyjnych nad środowiskowymi, było tak doniosłe, że nazwano je podstawowym błędem atrybucji10. Naukowe udowodnienie tak funkcjonującego mechanizmu oceny drugiego człowieka jest jednym z większych osiągnięć tej dyscyplin11.

Niniejsza praca stanowi efekt zainteresowań autora problematyką psychologicznych determinantów orzekania wymiaru kary. Przedmiot badań jest niezwykle złożony, przede wszystkim metodologicznie. Pierwsze dwa rozdziały stanowią omówienie podstawy teoretycznej przeprowadzonych badań, z perspektywy nauki prawa oraz psychologii. Dalsza część pracy zawiera przedstawienie procesu badawczego oraz jego analizę ilościową i jakościową.

Przedmiot badawczy wymaga długotrwałych i złożonych badań. Z uwagi na niewielkie próby badawcze przedstawione wyniki należy traktować jako pilotażowe12. Analizy statystycznej zgromadzonego materiału badawczego dokonano metodą korelacji dwuwierszowej13. Pomimo faktu, iż niniejsze badania autor traktuje jako pilotażowe, dokonano próby estymowania korelacji z próby na populację. Ostatni rozdział pracy zawiera analizę globalną oraz próbę sformułowania własnego stanowiska teoretycznego.

2. Teoretyczne podstawy badań.

2.1. Ogólnoprawne i kodeksowe zasady sądowego wymiaru kary.

Mianem zasad prawa określa się normy prawne o charakterze dyrektywalnym, wyznaczające kierunki całego systemu prawa lub jego poszczególnych gałęzi14. Z kwestią sądowego (sędziowskiego) wymiaru kary powiązane są zarówno zasady o randze konstytucyjnej, jak również niektóre ogólne zasady prawa karnego zarówno materialnego jak i procesowego. Ustawodawca określił ponadto zasady bardziej szczegółowe, zwane dyrektywami sądowego 10 Por. E. Aronson, Człowiek istota społeczna, Warszawa 2001, s. 156.

11 Por. P. G. Zimbardo, M. R. Leippe, Psychologia zmiany postaw i wpływu społecznego, Poznań 2004, s. 124.

12 W statystyce za próbę małą uważa się n<30.

13 Korelacja dwuwierszowa (rbi i rpbi) pozwala określić współzmienność zmiennych, z których jedna ma charakter ilościowy (np. orzeczony wymiar kary w miesiącach), zaś druga jakościowy (np. płeć). W zależności od dychotomicznego (naturalne występowanie dwóch kategorii) lub zdychotomizowanego (określenie dwóch kategorii na potrzeby badania z większego ich zbioru) typu zmiennej stosowany jest wzór matematyczny rbi lub rpbi.

14 A. Korybski, L. Leszczyński, A. Pieniążek, Wstęp do prawoznawstwa, Lublin 2003, s. 88 i n.

138 wymiaru kary, w literaturze przedmiotu dzielone na ogólne oraz szczególne, wyrażone odpowiednio w art. 53 §1 i §2 kodeksu karnego. Warto zaznaczyć, że dyrektywy szczególne nie mają charakteru zamkniętego; zasady ogólnoprawne i naczelne dla całego prawa karnego materialnego i procesowego muszą być przestrzegane bezwzględnie, natomiast sędzia wymierzając karę oskarżonemu winien traktować dyrektywy szczególne jako wskazówki ustawodawcy, co jednak nie stoi na przeszkodzie w uwzględnianiu jeszcze innych okoliczności, które sędzia uznaje za istotne15.

Doktryna nie wypracowała jednolitego zbioru zasad, zarówno o randze konstytucyjnej (ogólnoprawnych) jak i kodeksowych, odnoszących się do omawianej problematyki. W literaturze przedmiotu poszczególni autorzy prezentują różne poglądy w kwestii zaliczania poszczególnych zasad do wyszczególnionych powyżej kategorii, istnieje również spór co do prymatu którejś z ogólnych dyrektyw sądowego wymiaru kary, jak również w przedmiocie wielkości tego zbioru.

Polskie prawo karne funkcjonuje w oparciu o model sankcji względnie oznaczonej, który polega na określaniu przez prawodawcę rodzaju kary oraz jej granic, najczęściej dolnej i górnej wartości ustawowego zagrożenia. Niekiedy jednak ustawodawca nie określa granicy dolnej lub górnej, odsyłając tym samym do norm zawartych w części ogólnej kodeksu karnego. Rozwiązanie takie i przyjęty model sankcji względnie oznaczonych zapewnia, z jednej, strony elastyczność orzekania, z drugiej zaś realizuje przyjęte przez prawodawcę cele polityki kryminalnej16.

W literaturze przedmiotu wyszczególnia się następujące, ogólnoprawne, zasady wymiaru kary17: ◆ swobody sędziowskiej (art. 178 Konstytucji), ◆ poszanowania godności człowieka (art. 30 Konstytucji), ◆ zakaz stosowania tortur i okrutnego traktowania (art. 40 Konstytucji), nakaz równego traktowania przez władze publiczne (art. 32 ust. 2.

Konstytucji), ◆ proporcjonalność w ograniczaniu zakresu korzystania z konstytucyjnych praw i wolności człowieka i obywatela (art. 30 § 3 Konstytucji).

15 Kodeks Karny Komentarz T. 1., red. A. Wąsek, Gdańsk 2005, s. 524.

16 Por. T. Bojarski, Polskie prawo karne. Zarys części ogólnej., Warszawa 2003, s. 53 oraz wymienione odstępstwa od przyjętego w polskim prawie karnym modelu sankcji względnie oznaczonej w: A. Zoll, Kodeks karny komentarz, Warszawa 2007, s. 658 i n.

17 Na podstawie: A. Zoll, op. cit., s. 660 oraz A. Marek, Kodeks karny komentarz, Warszawa 2005, s. 225 i n.

139 Pełne omówienie wszystkich wyżej wymienionych zasad wykraczałoby znacznie poza problematykę niniejszej pracy. Warto jednak pokrótce omówić zasadę swobody sędziowskiej oraz równości.

Swobodna decyzja sędziego nie oznacza dowolności w zakresie orzekania wymiaru kary. W aspekcie pozytywnym sędzia podlega Konstytucji oraz ustawom, swoje decyzje podejmuje niezawiśle, zgodnie ze swoim sumieniem, swobodnie oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy. Jednocześnie jest zobowiązany stosować się do zasad ogólnoprawnych i kodeksowych oraz uwzględniać te ostatnie podczas wymierzania sankcji karnej. W aspekcie negatywnym żaden podmiot nie jest uprawniony do wpływania przemocą lub groźbą bezprawną na czynności sądu, co ustawodawca spenalizował w art. 232 kodeksu karnego18.

Wspomniany powyżej brak dowolności w orzekaniu wymiaru kary jest powiązany z zasadą równego traktowania przez władze publiczne, określaną w piśmiennictwie mianem równości w prawie karnym19. Niedopuszczalne jest zatem różnicowanie orzekanej kary, bądź jej wymiaru od jakichkolwiek zmiennych pozaprawnych, w szczególności płci, irrelewantnych z prawnego punktu cech osobowości sprawcy, jego charakteru itp. Interesującą i podnoszoną kwestią w literaturze jest problematyka oceny stopnia szkodliwości czynu zależnego od statutu społecznego sprawcy20. Rozważania te dotyczą już kodeksowej zasady wymiaru kary (dyrektywy ogólnej), wymienionej w art. 53 §1 kodeksu karnego. Dotychczasowe badania z zakresu kryminologii i psychologii pozwalają stwierdzić, że bardziej negatywnie oceniane są czyny karalne osób wyżej usytuowanych, niż osób z tzw. marginesu społecznego, nawet gdy rozmiar wyrządzonej szkody jest podobny. W świetle omawianej zasady ogólnoprawnej powyższe różnicowanie członków społeczeństwa jest niedopuszczalne, co zresztą podnoszonej jest w literaturze21.

Kolejną grupą zasad, związanych z orzekaniem wymiaru kary, są zasady kodeksowe (tzw. ogólne zasady wymiaru kary) oraz wspominane już dyrektywy. Wśród zasad kodeksowych piśmiennictwo wyróżnia22: ◆ swobodnego wymiaru sędziowskiego w ramach ustawy (omówiona powyżej jako zasada rangi konstytucyjnej),

18 A. Wąsek, op. cit., s. 518.

19 A. Zoll, op. cit., s. 661 i n.

20 Ibidem, s. 661.

21 Ibidem, s. 662.

22 Por. L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2004, s. 178-179; Kodeks karny. Praktyczny komentarz., red. M. Mozgawa, Warszawa 2007, s. 130-131; R. Góral, Kodeks karny. Praktyczny komentarz., Warszawa 2007, s. 115.

140 ◆ indywidualizacji kary, ◆ oznaczoności kary (omówiona w związku z modelem sankcji względnie oznaczonej), ◆ humanitaryzmu.

Niektórzy autorzy wyszczególniają także23: ◆ zasadę preferencji kar o nieizolacyjnym charakterze (środków probacji), ◆ zasadę zaliczania rzeczywistego pozbawienia wolności na poczet kary.

Z uwzględnieniem wyżej wymienionych zasad ogólnoprawnych i kodeksowych sąd ma obowiązek kierować się zasadami niższej rangi, ogólnymi dyrektywami wymiaru kary podczas orzekania kary w ramach granic ustawowego zagrożenia. W literaturze przedmiotu istnieje spór w kwestii zaliczania w poczet dyrektyw ogólnych wymiaru kary (art. 53 §1 k.k.) dyrektywy stopnia winy (współmierności kary do stopnia winy). A. Zoll prezentuje stanowisko, że stopień winy wyznacza górną granicę orzekanej kary24. Problem dotyczy doktrynalnego sporu o przyjętą w obowiązującym kodeksie karnym teorię winy (normatywną czy kompleksową), podczas gdy ten w ogóle nie opowiada się za jej określoną teorią25. Sygnalizując jedynie powyższe polemiki doktrynalne, art. 53 §1 k.k. stanowi, że: „Sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę, bacząc by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa”.

W niniejszym artykule ustawodawca wyeksponował dwie z kodeksowych zasad, odnoszących się do wymiaru kary: swobody sędziowskiej oraz oznaczoności kar (omówione wcześniej). W literaturze przedmiotu podnosi się, że określają one niejako wstępnie reguły orzekania wymiaru kary, podczas gdy sformułowane w dalszej części przepisu, przez ustawodawcę, dyrektywy ogólne, mające charakter norm kierunkowych, którymi sąd zobowiązany jest się kierować podczas orzekania. Będąc normami kierunkowymi, zostały uzupełnione w art. 53 §2 k.k. dyrektywami szczegółowymi, które nie są zbiorem zamkniętym26.

23 Por. A. Marek, op. cit., s. 226 i A. Zoll, op. cit., s. 663.

24 A. Zoll, op. cit., s. 669 i n.

25 Por. A. Wąsek, op. cit., s. 519, odmiennie A. Zoll, op. cit., s. 669, gdzie stwierdza, że „najbliższe kodeksowemu rozumieniu winy są koncepcje normatywne”, z kolei na s. 31 pada stwierdzenie, że „treść art. 1 §3 [k.k.] w sposób jednoznaczny nie przesądza sporu o istotę winy.”

26 Por. Kodeks karny komentarz, red. T. Bojarski, Warszawa 2006, s. 113-118.

141 Wśród dyrektyw ogólnych wyróżnia się: ◆ dyrektywę stopnia winy (współmierności kary do stopnia winy), ◆ dyrektywę stopnia społecznej szkodliwości czynu (współmierności kary do stopnia społecznej szkodliwości), ◆ dyrektywę prewencji szczególnej, ◆ dyrektywę prewencji ogólnej.27 Dyrektywa winy wyznacza wysokość kary i limituje jej górną granicę.

Z praktycznego punktu widzenia trafna wydaje się być koncepcja kompleksowej teorii winy, zawierająca zarówno elementy zarzucalności (podejście normatywne), jak również elementy związane z właściwościami sprawcy i okolicznościami motywacyjnymi28.

Dyrektywa współmierności kary do stopnia społecznej szkodliwości czynu wymaga uwzględniania podmiotowych i przedmiotowych czynników wyszczególnionych w art. 115 §2 k.k., zgodnie z przyjętą w tym zakresie teorią przedmiotowo-podmiotową. Katalog przyjętych w niniejszym przepisie okoliczności jest zamknięty, należą do nich rodzaj i charakter dobra, które stało się przedmiotem zamachu, rozmiar szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, waga naruszonych przez sprawcę obowiązków, postać zamiaru, motywację sprawcy oraz rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia29.

Dyrektywa prewencji szczególnej (indywidualnej) związana jest z zapobiegawczymi oraz wychowawczymi celami kary. Za trafny należy uznać pogląd, który wiąże niniejszą dyrektywę z próbą ustalenia przez sąd pewnego rodzaju prognozy kryminologicznej (chociaż nie w pełni profesjonalnym rozumieniu tego terminu), stawiając jedynie przed sądem wymóg orzeczenia takiego rodzaju kary i jego wymiaru, aby możliwie jak najpełniej przeciwdziałać powrotowi skazanego do przestępstwa30. Z niniejszą dyrektywą wiąże się także zasada preferencji przez ustawodawcę kar o nieizolacyjnym charakterze i wprowadzenie do obowiązującego kodeksu karnego szeregu środków probacyjnych31.

Dyrektywa prewencji ogólnej ukształtowana została w obowiązującym kodeksie karnym w odmianie pozytywnej, tj. polegającej na kształtowaniu świadomości prawnej społeczeństwa. Ustawodawca odrzucił model negatywny, polegający przede wszystkim na odstraszaniu jednostek od popełniania czynów zabronionych. Kształtowanie świadomości prawnej społeczeństwa 27 L. Gardocki wśród dyrektyw ogólnych wymienia jeszcze humanitaryzm kary, por.

L. Gardocki, op. cit., s. 179.

28 Por., A. Wąsek, op. cit., s. 519.

29 Por. A. Marek, op. cit., s. 228 i 331-333.

30 Ibidem, s. 228.

31 Por. A. Bałandynowicz, Probacja, wychowanie dla wolności, Warszawa 1996.

142 odbywa się, wedle przyjętego modelu, w sposób utrwalenia wśród obywateli przekonania o nieuchronności sankcji, ugruntowaniu pewnego porządku aksjologicznego, a także wypracowania zaufania społeczeństwa do organów wymiaru sprawiedliwości 32. Funkcja odstraszająca prawa karnego jest również realizowana, natomiast silniejszy nacisk został położony na cele wychowawcze procesu karania33.

Art. 53 § 2 kodeksu karnego zawiera tzw. dyrektywy szczególne wymiaru kary. Zawarcie przez ustawodawcę zwrotu: „wymierzając karę, sąd uwzględnia w szczególności…” świadczy o otwartym charakterze tego zbioru. Niniejsze dyrektywy mają z jednej strony charakter doprecyzowania dyrektyw ogólnych, z drugiej zaś niektóre z nich (jak np. sposób życia przed popełnieniem przestępstwa) mają charakter samodzielny34. T. Bojarski wyszczególnione w niniejszym artykule okoliczności dzieli na: 1. dotyczące czynu (strona przedmiotowa), 2. dotyczące sprawcy, 3. dotyczące strony podmiotowej35.

Ustawodawca wprowadził do obowiązującego kodeksu karnego instytucję mediacji „pomiędzy pokrzywdzonym a sprawcą”, być może próbując ominąć tym samym problemy związane z funkcjonowaniem podobnej instytucji w prawie amerykańskim o nazwie plea bargaining36. W art. 53 §3 k.k. nadano jej rangę dyrektywy szczególnej z obligatoryjnym wymogiem stosowania jej przez sąd podczas orzekania wymiaru kary w sprawach, w których mediacja miała miejsce i zakończyła się powodzeniem. Idea, chociaż jak najbardziej słuszna, została jednak nie do końca trafnie przełożona legislacyjnie. Za uprawnioną należy uznać krytykę T. Bojarskiego obecnego sformułowania: „wyniki przeprowadzonej mediacji pomiędzy pokrzywdzonym a sprawcą…”

– stawianie na równi pokrzywdzonego i oskarżonego, lub nawet stwarzanie wrażenia, że to ten pierwszy ma szukać pojednania ze sprawcą jest wypaczeniem całej instytucji mediacji w prawie karnym37.

Powyżej, przedstawione zostały w zarysie ogólnoprawne i kodeksowe zasady wymiaru kary. Chociaż jako najbardziej skonkretyzowane i najważniejsze z punktu widzenia stosowania prawa mają zasady kodeksowe (szczególnie A. Zoll, op. cit., s. 686.

T. Bojarski, Polskie…, s. 214.

L. Gardocki, op. cit., s. 184.

T. Bojarski, Polskie…, s. 242 i n.

R. Tokarczyk, Prawo amerykańskie, Kraków 2005, s. 262; w USA mediacja odbywa się pomiędzy obrońcą i oskarżonym a oskarżycielem publicznym z wyłączeniem pokrzywdzonego. Instytucja ta chociaż pragmatycznie wydajna, wzbudza jednak liczne kontrowersje, zaś w swojej amerykańskiej formie nie byłaby najprawdopodobniej jakkolwiek zaaprobowana w polskim porządku prawnym.

37 Por. T. Bojarski, Polskie…, s. 243.

32 33 34 35 36

143 te najniższej rangi, w postaci dyrektyw sądowego wymiaru kary), należy pamiętać, że zasady ogólnoprawne mają także wpływ na funkcjonujące w polskim postępowaniu karnym naczelne zasady procesowe, zaś niektóre z nich (jak np. zasada obiektywizmu) zostały z nich wprost zaczerpnięte. Spośród wyszczególnionych przez T. Grzegorczyka i J. Tylmana naczelnych zasad procesowych można wskazać następujące, które odnoszą się do zasad orzekania wymiaru kary38: ◆ zasadę obiektywizmu, ◆ zasadę równouprawnienia stron, ◆ zasadę domniemania niewinności, ◆ zasadę in dubio pro reo.

Zasada obiektywizmu, wyrażona expressis verbis w art. 4 k.p.k., wymaga od organu procesowego szczególnego nastawienia psychicznego do sprawy.

Polega ono nie tylko na braku stronniczości do którejś ze stron toczącego się postępowania, ale przede wszystkim, co niezwykle trafnie akcentuje S. Waltoś, na posiadaniu wewnętrznej otwartości na mogącą ulec zmianie sytuację dowodową39. To brak określonego nastawienia wolicjonalnego do którejś ze stron.

Niektórzy autorzy łączą użyte przez ustawodawcę pojęcie obiektywizmu z bezstronnością40. Wydaje się trafne przyjęcie, że art. 4 obowiązującej procedury karnej nakłada na organy procesowe (ale także na innych uczestników procesu, jak np. biegły, kurator sądowy, a nawet osobę przeprowadzająca wywiad środowiskowy) nie tylko wymóg obiektywizmu, ale także bezstronności w stosunku do toczącego się postępowania. Nie można jednak utożsamiać powyższych pojęć z całkowicie wolną od emocji (jak podkreśla się w literaturze przedmiotu – indyferentną) postawą osoby prowadzącej postępowanie na określonym jego etapie (prokuratora w fazie przygotowawczej procesu, sędziego w fazie jurysdykcyjnej). Człowiek niewrażliwy na czyn społecznie szkodliwy w stopniu wyższym niż znikomy (gdyż tylko taki stanowi przestępstwo, por. art. 1 § 2 k.k.) nie będzie właściwy do prawidłowego wykonywania powierzonej mu roli. W szczególności, brakuje takiej osobie koniecznego, szczególnie w sprawach karnych, wyczucia sytuacji i prawidłowej oceny ujawnionego stanu faktycznego. Prowadzący postępowanie, a w szczególności sędzia, musi jednak mieć na uwadze, że samo postawienie określonej osobie zarzutu popełnienia przestępstwa nie przesądza o jego odpowiedzialności karnej; zawinienie musi 38 T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2003, s. 79-175.

39 Por. S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2003, s. 222.

40 Tak np. G. Artymiak, M. Rogalski, Z. Sobolewski, Proces karny. Część ogólna, Warszawa 2007, s. 36, sprzeciwia się temu S. Waltoś: por. S. Waltoś, op. cit., s. 221.

41 Por. J. Grajewski, L. K. Paprzycki, M. Płachta, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 1 – 424 k.p.k., Kraków 2003, s. 37 i n.

144 zostać wykazane i należycie udowodnione przez wolnego od stronniczości i w pełni obiektywnego sędziego. Na tym polega norma interpretowana z treści z art. 4 k.p.k.41.

Zasada równouprawnienia stron (równości) w polskiej procedurze karnej przybiera postać dyrektywy nieskodyfikowanej wyraźnie w konkretnym przepisie. Jest ona powiązana z zasadą sporności (kontradyktoryjności), jej celem jest zapewnienie oskarżonemu (z uwagi na, ogólnie, silniejszą pozycję oskarżyciela publicznego) gwarancji do podjęcia sporu na równych warunkach. Mocną pozycję oskarżyciela publicznego, niekorzystną sytuację procesową dla oskarżonego w przypadku zastosowania wobec niego najsurowszego środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania, prawodawca usiłuje „wyrównać” poprzez zapewnienie oskarżonemu określonych prawem instrumentów procesowych, które „obrona” może wykorzystać w trakcie sporu przed sądem karnym. Wydaje się, że najistotniejszą pochodną omawianej zasady jest kolejna – dyrektywa prawa do obrony. Oskarżony może ustanowić nawet do trzech obrońców-adwokatów (prawo do obrony formalnej). Wobec tego podawanie, jako głównego przykładu realizacji przez prawodawcę zasady równości, art. 367 k.p.k. (prawo do zabrania głosu) nie jest trafne42. Oskarżonemu przyznaje się dużo silniejsze gwarancje procesowe kształtujące spór zgodnie z założeniem równości. Przede wszystkim z chwilą przedstawienia określonej osobie zarzutu popełnienia przestępstwa (wydania postanowienia o przedstawienia zarzutów albo przesłuchania w charakterze podejrzanego – por. art. 71 § 1 k.p.k.) staje się ona stroną postępowania, ze wszelkimi tego konsekwencjami procesowymi (podejrzanym w postępowaniu przygotowawczym, oskarżonym z chwilą wniesienia aktu oskarżenia i przejścia procesu w fazę jurysdykcyjną). Oskarżony (podejrzany) jest uprawniony do zgłaszania wniosków dowodowych (art. 167 k.p.k.), zaskarżania nieprawomocnych decyzji organu procesowego, itp. Z zasadą równości stroną powiązane jest także prawo do obrony materialnej oskarżonego, któremu przyznano możliwość biernego zachowania się trakcie całego procesu (milczenia), ale także do kłamstwa, gdyż nieprawdziwe wyjaśnienia oskarżonego nie podlegają karze43. Zasada równouprawnienia stron jest zatem realizowana w powiązaniu z szeregiem innych zasad naczelnych oraz przyznaniu oskarżonemu licznych gwarancji procesowych.

Zasada domniemania niewinności jest jedną z najważniejszych i zarazem najstarszych zasad procesu karnego. Znana była bowiem już w starożytności, 42 Tak G. Artymiak i in., op. cit., s. 60.

43 Por. S. Waltoś, op. cit., s. 298, R. Kmiecik, E. Skrętowicz, Proces karny. Część ogólna, Kraków 2004, s. 87.

44 T. Grzegorczyk, J. Tylman, op. cit., s. 136.

145 a w szczególności w prawie rzymskim, w którym funkcjonowało domniemanie uczciwości każdego obywatela44. Jak trafnie zauważa R. Kmiecik dobitnie wyraża ona podmiotowość oskarżonego, dlatego też jej bezpośrednie zawarcie w kodeksie postępowania karnego z 1997 r. było nie tylko pożądane, ale wręcz konieczne z uwagi na ratyfikowane przez Polskę międzynarodowe akty prawne, w których jest ona zawarta, tj. w Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 1950 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.) oraz Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka z 1948 r.45.

Art. 5 § 1 k.p.k. stanowi, że: oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym wyrokiem.

Prawodawca sformułował zatem zasadę domniemania niewinności w jej odmianie pozytywnej46. Norma ta zawiera domniemanie prawne wzruszalne, formalne, obalane dopiero z chwilą wydania wyroku i to prawomocnego, w którym Sąd uznaje określonego oskarżonego winnym popełnienia zarzucanego mu czynu przestępczego. Należy pamiętać, że jest to także zasada rangi konstytucyjnej, gdyż art. 42 ust. 3 Konstytucji stanowi, że: każdego uważa się za niewinnego, dopóki jego wina nie zostanie stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu.

Istota domniemania niewinności oskarżonego sprowadza się do postępowania dowodowego, a konkretnie na całkowitym przeniesieniu ciężaru dowodu na każdego, kto twierdzi, że określona osoba popełniła przestępstwo. Proces dowodzenia zaś musi być realizowany zgodnie z wymogami postępowania dowodowego procedury karnej. Organ procesowy nie może zatem uznawać wszelkich dowodów, ale tylko takie, których dopuszczenia nie zakazał ustawodawca.

W literaturze przedmiotu silnie akcentowana jest problematyka stosunku psychicznego organu procesowego (przede wszystkim sędziego) do oskarżonego. Nakaz płynący z omawianej zasady do organu procesowego polega na traktowaniu oskarżonego jak niewinnego; czyli bez uprzedzeń, bez werbalnej agresji, tak samo jak w przypadku zasady obiektywizmu, do posiadania wewnętrznej świadomości istnienia deformacji w odbiorze drugiego człowieku i samokrytycyzmu do wypracowanej przez siebie oceny. Wydaje się, że Autorzy poszczególnych koncepcji w literaturze przedmiotu zbytnio skupiają się na aspekcie 45 R. Kmiecik [w:] R. Kmiecik, E. Skrętowicz, op. cit., s. 94, Por. J. Grajewski, L. K. Paprzycki, M. Płachta, op. cit., s. 39.

46 W przeciwieństwie do kodeksu z 1969 r., którego art. 3 § 2 zawierał sformułowanie: „oskarżonego nie uważa się za winnego, dopóki nie zostanie mu udowodniona wina w trybie przewidzianym w kodeksie”.

47 W literaturze występują trzy koncepcje: ujęcie subiektywistyczne (M. Cieślak i A. Zoll), obiektywistyczne (m.in. T. Grzegorczyk, J. Tylman, R. Kmiecik, E. Skrętowicz, K. Marszał) oraz tzw. humanistycznego sceptycyzmu (S. Waltoś), za: S. Waltoś, op. cit., s. 243 i n.

146 uzasadnienia wewnętrznego stosunku organu procesowego do oskarżonego, niż na pierwszorzędnej kwestii, jaką jest charakter tego stosunku47. Stanowisko S. Waltosia, w opinii autora tej pracy, prezentuje się jako najbardziej trafne.

Pewną konsekwencją domniemania niewinności oskarżonego jest konieczność stosowania w praktyce nakazu tłumaczenia niedających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego – zasada in dubio pro reo, również w odmianie pozytywnej zapisana w art. 5 § 2 k.p.k., a pośrednio także w instytucji z art. 397 k.p.k.

Choć dyrektywa in dubio pro reo odnosi się głównie do ustalania okoliczności faktycznych wolno ją także stosować jako dyrektywę wykładni przepisów w prawie karnym. Jeżeli w toku wykładni określonego przepisu, przy zastosowaniu różnych metod wykładni, nadal pozostają nie dające się usunąć wątpliwości, dyrektywa in dubio pro reo – w tym wypadku w fazie wykładni – umożliwi wybór takiej treści normy, która byłaby najbardziej korzystną dla oskarżonego.

Należy wszakże nadmienić, że zasada rozstrzygania wątpliwości na korzyść oskarżonego pojmowana jest niejednokrotnie zbyt szeroko (co ukazuje przede wszystkim analiza treści składanych przez obrońców zwyczajnych i nadzwyczajnych środków odwoławczych, w których powołują oni obrazę art.

5 § 2 k.p.k. w formie zwyczajnej polemiki z prawidłowo dokonanymi przez sąd ustaleniami faktycznymi). Zasadą tą winien kierować się organ procesowy jedynie w przypadku zaistnienia wątpliwości natury dowodowej lub prawnej, ale tylko wtedy, gdy nie dają się one usunąć. Jeżeli sąd nabiera przekonania o sprawstwie oskarżonego w skutek prawidłowo i wyczerpująco przeprowadzonego postępowania dowodowego, błędem jest czynienie zarzutu obrazy art. 5 § 2 k.p.k. w sposób odmiennej oceny ujawnionego stanu faktycznego.

Można jedynie wskazywać na nieprawidłowości w rozumowaniu organu procesowego, lecz podstawą takiego zarzutu nie jest wtedy art. 5 § 2 k.p.k.

Stosowanie przez sędziego wszystkich wymienionych w tym rozdziale zasad ma zapewnić określone przez prawodawcę kierunki polityki kryminalnej i zrealizować przyjęte cele kary. Wydaje się także, iż dyrektywy, przede wszystkim ogólne, mają za zadanie zminimalizowanie zmiennych subiektywnych podczas dokonywania oceny zebranego materiału dowodowego oraz oceny przez sędziego oskarżonego. Tymczasem psychologicznych reguł spostrzegania osób, jako pewnego rodzaju norm psychofizycznych, nie są w stanie w pełni wykluczyć jakiekolwiek rozwiązania prawne. Teza ta, chociaż z pewnością kontrowersyjna, bywa potwierdzana wynikami poszczególnych badań. Trafnie wskazuje J. Giezek, że: „…postawa oceniająca sędziego zdaje się odgrywać dominującą rolę przy formułowaniu oraz uwzględnianiu wpływających na wymiar kary okoliczności”48. Z kolei postulat E. Skrętowicza aby: „analiza dowodów i faktów powinna odbywać się na zimno, przy wykluczeniu jakichkolwiek uprzedzeń, sympatii, 48 J. Giezek, op. cit., s. 6.

147 upodobań itp.” należy traktować jako pewnego rodzaju model teoretyczny, do którego ustawodawca winien dążyć przez tworzenie mniej lub bardziej konkretnych zasad orzekania wymiaru kary49. Jak zostanie bowiem przedstawione w następnym rozdziale deformacje w spostrzeganiu osób są, w świetle dotychczasowych badań z zakresu psychologii, właściwe nam wszystkim.

2.2. Psychologiczna problematyka oceniania ludzi.

Patrtridge i Eldridge prowadzili eksperymentalne badania w USA na próbie 50 sędziów federalnych, w których badani mieli za zadanie wydać orzeczenie w przedmiocie wymiaru kary w dwudziestu sprawach sądowych. Skala rozbieżności wymiaru kary, orzekanej przez różnych sędziów, w tych samych sprawach, na podstawie takich samych okoliczności faktycznych, zaskoczyła prowadzących eksperyment. Co więcej, w przypadku kary bezwzględnego pozbawienia wolności rozbieżności pomiędzy poszczególnymi orzeczeniami były regułą50.

Elfran przeprowadził w USA serię badań eksperymentalnych nad wpływem atrakcyjności fizycznej na ławę przysięgłych, ale także na wymiar orzekanej kary. Badał zarówno atrakcyjność fizyczną ofiar jak i sprawców. Analiza wszystkich wyników badań wykazała, że bardziej atrakcyjne kobiety – oskarżone – otrzymywały łagodniejszy wymiar kary, niż te mniej urodziwe51.

Podobną problematyką zajęła się w Polsce J. Błachut, która próbowała porównać orzekany wymiar kary w dużej próbie spraw i badać stopień korelacji zmiennych zależnych (wymiaru kary różnych kar; grzywna, ograniczenie wolności, pozbawienie wolności z zawieszeniem jego wykonania, bezwzględne pozbawienie wolności) w zależności od płci sprawcy. Wyniki badań nie okazały się tak oczywiste jak w USA, niemniej jednak w kilku rodzajach przestępstw zmienna niezależna płci istotnie korelowała z badaną zmienną zależną w postaci wymiaru kary52.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że prowadzenie badań nad decyzją sądu w przedmiocie wymiaru kary jest niezwykle skomplikowane i złożone53.

Jednakże wyniki dotychczasowych studiów w tym zakresie wskazują na istnienie problematyki, która z jednej strony nie jest jeszcze w pełni zbadana, 49 E. Skrętowicz, op. cit., s. 4.

50 Za: T. Tyszka, Psychologiczne pułapki oceniania i podejmowania decyzji, Gdańsk 1999, s. 21.

51 H. i M. Eysenck, Podpatrywanie umysłu. Dlaczego ludzie zachowują się tak, jak się zachowują., Gdańsk 1998, s. 30 i n.

52 Por. J. Błachut, op. cit., s. 102-113.

53 Ibidem, s. 114.

148 z drugiej zaś wymaga bardziej dokładnego wyjaśnienia. Postuluje się także prowadzenie dalszych prac empirycznych w tym przedmiocie. Mając na uwadze wyniki przedstawionych powyżej, przykładowych, eksperymentów i analiz, warto przedstawić zarys dorobku psychologii w kwestii procesów spostrzegania i oceniania ludzi, gdyż zapoznanie się z tą problematyką jest niezwykle istotne dla tematu niniejszej pracy.

Psychologiczne reguły budowania spostrzeżeń są rozległym obszarem naukowym tej dyscypliny. Dokładne omówienie przedmiotowego zagadnienia znacząco przekracza ramy niniejszej pracy, dlatego też przedstawione zostaną teoretyczne podstawy spostrzegania oraz pokrótce omówione, niektóre – zdaniem autora najważniejsze i najbardziej popularne – psychologiczne teorie oceniania ludzi.

Spostrzeżenie (percepcja) poprzedzone jest działaniem określonego bodźca na receptory (bądź receptor w zależności od rodzaju bodźca), czyli specjalistyczne narządy odbiorcze. Działanie bodźca na receptor określa się mianem potencjału receptorowego, gdyż potencjał wnętrza receptora jest ujemny, zaś stan pobudzenia polega na dalszym obniżaniu się tego potencjału (następuje depolaryzacja błony komórkowej receptora)54. Tym samym zapoczątkowany zostaje proces nerwowy, czyli impulsy zostają przekazane drogami nerwowymi do ośrodków podkorowych i korowych. Bodźce bardziej złożone uruchamiają różnego rodzaju procesy pośredniczące. Im bardziej złożony jest przedmiot spostrzegania (rodzaj bodźca, ich ilość i rodzaje), tym w procesie percepcji większą rolę odgrywają procesy semantyczno-operacyjne niż tylko podstawowe procesy sensoryczne. Oczywistym jest twierdzenie, że percepcja drugiej osoby nie ogranicza się jedynie do prostej detekcji bodźca, gdyż człowiek jest źródłem różnych informacji. W spostrzeganiu osób dominują procesy myślenia, inferencji jako związane z poziomem semantyczno-operacyjnym, który jest dominujący55. Jednocześnie, samo pobudzenie receptora nie wystarcza do powstania spostrzeżenia. Bodziec musi także pozostawić ślad w tzw. pamięci sensorycznej (inaczej: buforze sensorycznym, pamięcią ultrakrótką, ikoniczną i echoiczną, te dwie ostatnie właściwe są jedynie dla zmysłów wzroku i słuchu).

Bufor sensoryczny określany jest mianem pamięci ultrakrótkiej, ponieważ pełny obraz spostrzeganego bodźca przechowuje on w czasie jedynie 300 milisekund. Bardzo szczegółowych badań nad omawianym zjawiskiem dokonał w 1960 r. Sperling56. Studia prowadzone w tym zakresie jednoznacznie wyka54 B. Sadowski, Biologiczne mechanizmy zachowania się ludzi i zwierząt, Warszawa 2005, s. 153.

55 T. Mądrzycki, op. cit., Warszawa 1986, s. 9 i n.

56 Szczegółowe omówienie badań Sperlinga nad buforem sensorycznym znacząco wykracza poza ramy niniejszej pracy. Dokładny zapis metodologiczny znajduje się w: Psychologia. Psychologia ogólna, T. 2., red. J. Strelau, Gdańsk 2006, s. 36-41.

149 zały, że ludzie są w stanie poprawnie odtworzyć znacznie mniej elementów bodźca z jego wewnętrznej reprezentacji, niż zapamiętać w pamięci sensorycznej (fakt zakodowania bodźca w formie engramów pamięciowych w pamięci sensorycznej nie przekłada się na stopień jego rekognicji i odtwarzania, co doskonale znane jest w kryminalistyce, a dokładniej w psychologii zeznań).

Sperling wyciągnął wnioski w kolejnej, jeszcze bardziej istotnej kwestii, a mianowicie; czy dane zakodowane w pamięci mają charakter obrazowy, czy symboliczno-znaczeniowy, realizując kolejne badania, kontynuowane następnie przez Banksa i Barbera oraz Eriksena i Collinsa57. Efektem tych studiów było stwierdzenie, że pamięć sensoryczna nie posiada charakteru znaczeniowego, lecz zawiera jedynie aspekty fizyczne bodźca i jego lokalizację przestrzenną.

Podsumowując, biologiczny wymiar spostrzegania stanowi jedynie początek tego złożonego procesu. Oprócz aspektu fizjologicznego należy podkreślić wagę psychologicznego percypowania bodźców. W toku procesu socjalizacyjnego wykształcają się u człowieka jego własne, zorganizowane hierarchicznie schematy poznawcze, „czyli uproszczone, uogólnione reprezentacje pewnych obiektów (określonej osoby […], grupy społecznej […], relacji interpersonalnej)”58. W danej sytuacji wykorzystujemy tylko te schematy, które zostają zaktywizowane przez tzw. sygnał wywołujący – wyrazisty bodziec, specyficznie powiązany z danym schematem. Dostępność ta zależy też od częstotliwości uaktywniania się tego schematu w przeszłości. Dlatego też przyjęto, że istotą procesu spostrzegania, w tym także percepcji innych ludzi, jest kategoryzacja59.

Psychologia społeczna zdołała wypracować już kilka teorii dotyczących spostrzegania osób60. Jedną z najbardziej znanych jest teoria atrybucji Heidera z 1958 r. i rozwijana na przełomie dziesięcioleci przez Jonesa i Davisa (1965 r.), Kelleya (1973 r.), Weinera (1980 r.)61. Twórcy teorii atrybucji skupili się na tzw. psychologii naiwnej – próbowali określić reguły spostrzegania właściwe osobie bez wykształcenia z zakresu psychologii poprzez określenie zasad inferencji podczas dokonywania przez ludzi atrybucji, czyli wnioskowania o nie podlegającej obserwacji właściwości ludzi i świata, a następnie powiązać te informacje z własnym obrazem rzeczywistości62. Niniejsze reguły określa się mianem błędów i tendencyjności procesu atrybucji. Podstawowy i najsilniejszy (wielokrotnie dowodzony w badaniach eksperymentalnych Ibidem, s. 39 i n.

Ibidem, s. 566.

T. Mądrzycki, op. cit., s. 10.

W niniejszej pracy całkowicie pominięto grupę teorii nieinferencyjnych, jako odnoszących się w głównie do odczytywania emocji innych ludzi.

61 Ibidem, s. 19.

62 M. Kofta, Procesy atrybucji w spostrzeganiu społecznym [w:] Psychologia spostrzegania społecznego, red. M. Lewicka, Warszawa 1985, s. 175.

57 58 59 60

150 i empirycznych) dotyczy przeceniania związku pomiędzy zachowaniem się jednostki, a jej wewnętrznymi cechami, przy jednoczesnym pomijaniu czynników sytuacyjnych63. Teoria atrybucji jest dziś niezwykle rozległym obszarem naukowym. Jest już raczej kolejnym działem psychologii, określanym niekiedy w literaturze mianem psychologii atrybucji, który wykorzystuje dorobek psychologii ogólnej, ale także psycholingwistyki i teorii decyzji64.

Ograniczeniom wyżej wymienionej teorii próbował przeciwstawić się Snyder, który wykorzystując założenia koncepcji Brunera, stworzył własną teorię, powszechnie w literaturze przedmiotu cenioną za użyteczność teoretyczną. Według tej koncepcji ludzie w procesie spostrzegania wypracowują aprioryczne hipotezy odnośnie cech innych osób, a następnie tak dobierają obserwowane fakty i właściwości zachowania się spostrzeganej jednostki, aby potwierdzić założenie wyjściowe. Teza ta była wielokrotnie sprawdzana w badaniach, a obecnie funkcjonuje w psychologii pod nazwą tendencji do samopotwierdzania się hipotez jako jednej z reguł błędów spostrzegania65.

Szereg badań psychologicznych prowadzonych na przestrzeni lat doprowadził do wypracowania tzw. ukrytej teorii osobowości. Pod tym enigmatycznym określeniem kryje się kolejna teoria oparta na wnioskowaniu o właściwości danego człowieka na podstawie innej jego cechy. Wiele badań eksperymentalnych (np. Ascha z lat 40-tych i 50-tych XX wieku) udowodniło, że ludzie wypracowują pełny lub przynajmniej spójny obraz drugiej osoby na podstawie określeń centralnych. Wnioski te potwierdzili także Warr i Knapper w 1968 r. w badaniach poświęconych wychodzeniu poza dane otrzymane przez jednostkę (spostrzeżone). Ukryte teorie osobowości każdego człowieka nie mogą funkcjonować bez kierunków tego wnioskowania (walencji). Wyznaczając kierunek wnioskowania stosuje się w psychologii opisowe pojęcia o nazwach: halo-efekt, efekt aureoli, diabelski, Polyanny. Efekt halo to kierunek wnioskowania jednoznacznie pozytywny lub jednoznacznie negatywny, ponieważ dana właściwość (centralna) została przez podmiot spostrzegający oceniona odpowiednio pozytywnie lub negatywnie. Kierunek wnioskowanie wywołuje zatem jakaś relewantna dla podmiotu spostrzegającego cecha (np. wygląd zewnętrzny). Efekt aureoli z kolei polega na przypisywaniu danej osobie szeregu właściwości pozytywnych, przy jednoczesnym pomijaniu jej cech negatywnych. Efekt diabelski zaś stanowi przeciwieństwo efektu aureoli. Efekt Polyanny to podsumowanie rozważań nad zaobserwowanymi w badaniach empirycznych mniejszymi efektami, opisanymi powyżej. Okazuje się bowiem, 63 A. Rożnowska, Wybrane zagadnienia z psychologii społeczno-wychowawczej, Słupsk 2006, s. 9.

64 M. Lewicka, op. cit., s. 214.

65 Por. T. Mądrzycki, op. cit., s. 23.

151 że człowiek spostrzega innych ludzi zgodnie z zasadą równowagi poznawczej.

Mechanizmem zapewniającym ład w społeczeństwie i przynajmniej częściowo hamujący konflikty międzyludzkie jest właśnie efekt Polyanny, który polega na generalizowaniu – czyli odbiorze drugiej osoby w sposób z natury pozytywny lub przynajmniej selektywny dobór informacji spostrzeganych w celu wypracowania pozytywnego obrazu drugiej osoby66.

Psycholodzy wytypowali szereg reguł odnoszących się do procesu spostrzegania drugiej osoby w postaci określonych tendencji. Ich znaczenie jest duże, ponieważ zostały opracowane na podstawie lat doświadczeń płynących z badań empirycznych i eksperymentalnych.

Tendencje odnoszą się do deformacji spostrzegania; chociaż nie zawsze same w sobie są błędne, to jednak zawsze prowadzą w kierunku błędnej lub zniekształconej oceny innej osoby (lub grup społecznych – jak w przypadku stereotypów i uprzedzeń)67.

Tendencja do zgodności między informacjami spostrzeganymi, a zakodowanymi jest związana ze schematami poznawczymi oraz procesem kategoryzacji.

Tendencja ta realizowana jest poprzez selekcję informacji zgodnych z wypracowanym konstruktem umysłowym, nastawieniem, cechami osobowości itp. Badania dowiodły, że na selekcję informacji mają wpływ czynniki bezpośrednie, stałe właściwości podmiotu (wypracowane schematy, przekonania) oraz pośrednie, związane z systemem emocjonalno-motywacyjnym człowieka (emocje, popędy, itp.).

Tendencja do ujednolicania spostrzeżeń związana jest z omówionymi wcześniej efektami kierunku wnioskowania oraz ukrytymi teoriami osobowości. Niezwykle ważnym pozostaje odkryty, tzw. efekt samospełniającego się proroctwa.

Jest on o tyle ciekawy z punktu widzenia niniejszej pracy, gdyż wiele badań empirycznych nad omawianym zjawiskiem dotyczyło grup nauczycieli, zatem – teoretycznie – grupy społecznej dysponującej większą wiedzą psychologiczną i wyczuciem w ocenie drugiego człowieka niż reszta populacji. Efekt samospełniającego się proroctwa polega na wpływie pierwszych informacji na wynik percypowania drugiej osoby. Warto przypomnieć słynne badania Meyera i Butzkamma z 1975 r., w których ankietowani przez nich nauczyciele matematyki w 90% różnice w poziomie postępów nauki przez swoich wychowanków tłumaczyło zmiennymi wewnętrznymi (inaczej: dyspozycyjnymi, osobowymi, subiektywnymi, jak np. brak koncentracji albo poziomem zdolności), zupełnie niedoceniając czynników zewnętrznych (sytuacyjnych, obiektywnych, jak np. warunki w domu rodzinnym, itp.). W innych badaniach informowano nauczycieli, że niektórzy uczniowie są bardziej zdolni od innych, co w większości skutkowało ich wyższymi wynikami w nauce (mierzonymi przez badanych nauczycieli). Omawiane zjawisko składa 66 Por. K. Skarżyńska, Spostrzeganie ludzi, Warszawa 1981, s. 71-87.

67 Por. T. Mądrzycki, op. cit., s. 34-35 i 44-214.

152 się co prawda z dwóch procesów; wpływie pierwszej informacji na spostrzeganie, oraz dalsze postępowanie spostrzeganej osoby. W niniejszej tendencji występuje także efekt pierwszeństwa, zaś dopiero późnej zasada zgodności (ujednolicania) informacji. Pierwsze wrażenie działa zatem jako nastawienie podmiotu, następnie proces spostrzegania zostaje ukierunkowany, zaś dobór faktów płynących z zachowania się osoby będącej przedmiotem percepcji, jest związany z pierwszą ekspozycją, czyli efektem pierwszeństwa.

Tendencja do uproszczonego spostrzegania grup ludzkich związana jest ze zjawiskiem stereotypów społecznych, które odgrywają w procesie spostrzegania szczególną rolę, ponieważ są to schematy szczególnie odporne na zmiany, przyswojone zwykle już we wczesnym dzieciństwie i mocno ugruntowane w społeczeństwie. Specyficzność stereotypów wyraża się w skali błędnej oceny danej grupy społecznej. Prowadzone badania nad stereotypami (także w Polsce) potwierdziły funkcjonujące w populacji przeświadczenie o istnieniu w nich „ziarna prawdy”. Schematy tego rodzaju są także podatne na samoutrwalanie. Inaczej, im częściej dany stereotyp jest wykorzystywany, tym bardziej zostaje zapisany w świadomości jednostki jego schemat. Łatwość z jaką wykorzystujemy stereotypy w życiu codziennym potwierdza fakt, iż spełnienie przez spostrzegany podmiot tylko któregoś ze znamion schematu pozwala potwierdzić przez spostrzegającego cały stereotyp.

Warto podkreślić, że w procesie percepcji innych ludzi istotne są także cechy osobowości leżące po stronie spostrzegającego. Szereg badań prowadzonych w tym zakresie pozwolił wypracować hipotezę, że trafniej, rzetelniej, innych ludzi odbierają osoby otwarte, niezależne, towarzyskie, o pozytywnej samoocenie. Przeciwieństwem są przede wszystkim osoby z wyższym wskaźnikiem neurotyzmu (co zapewne wiąże się z większym poczuciem własnego zagrożenia oraz zawyżonej podejrzliwości wobec innych ludzi i świata).

3. Metodologia badań własnych.

3.1. Problematyka badawcza.

W przeprowadzonych badaniach usiłowano odpowiedzieć na pytanie następującej treści: Czy zmienne niezależne w postaci wyglądu twarzy, pochodzenia, wykształcenia oraz płci pokrzywdzonego, analizowane osobno, istotnie korelują ze zmienną zależną w postaci orzeczonego wymiaru kary?

W związku z wyszczególnieniem w badaniach czterech zmiennych niezależnych, sformułowano cztery hipotezy alternatywne i odpowiednio do nich, cztery hipotezy zerowe. Procedurę taką zastosowano zgodnie z teorią weryfikacji hipotez, która polega na wnioskowaniu o słuszności bądź niesłuszności posta-

153 wionych hipotez, czyli założeń dotyczących parametrów przedmiotowej zmiennej w populacji. Prowadząc badania, koniecznym staje się wypracowanie dwóch hipotez: alternatywnej i zerowej. Ta ostatnia jest czysto teoretyczna i zwykle dotyczy braku zależności pomiędzy badanymi zmiennymi w populacji. Do udowodnienia hipotezy alternatywnej dąży badacz, stosując przy tym różne testy, w zależności od różnych kryteriów (np. rodzaju badanych zmiennych) Nie można udowodnić w pełni żadnej hipotezy (chyba, że przedmiotem badania uczyni się całą populację), możliwym jest jedynie odrzucanie założeń. Testy, które posiadają słabą moc odrzucania, powodują, że rzadziej odrzuca się hipotezę zerową. Tak przedstawiona konstrukcja hipotezy, czyni z niej typ dwukierunkowy.

Pierwsza hipoteza zerowa, oznaczona jako H-0a : Wygląd twarzy nie koreluje z orzeczonym wymiarem kary w badanej próbie.

Pierwsza hipoteza alternatywna, oznaczona jako H-1a : Wygląd twarzy istotnie koreluje z orzeczonym wymiarem kary w badanej próbie.

Druga hipoteza zerowa, oznaczona jako H-0b : Pochodzenie oskarżonego nie koreluje z orzeczonym wymiarem kary w badanej próbie.

Druga hipoteza alternatywna, oznaczona jako H-1b : Pochodzenie oskarżonego istotnie koreluje z orzeczonym wymiarem kary w badanej próbie.

Trzecia hipoteza zerowa, oznaczona jako H-0c : Poziom wykształcenia oskarżonego nie koreluje z orzeczonym wymiarem kary w badanej próbie.

Trzecia hipoteza alternatywna, oznaczona jako H-1c : Poziom wykształcenia oskarżonego istotnie koreluje z orzeczonym wymiarem kary w badanej próbie.

Czwarta hipoteza zerowa, oznaczona jako H-0d : Płeć pokrzywdzonego nie koreluje z orzeczonym wymiarem kary w badanej próbie.

Czwarta hipoteza alternatywna, oznaczona jako H-1d : Płeć pokrzywdzonego istotnie koreluje z orzeczonym wymiarem kary w badanej próbie.

W badaniach przyjęto, że zgodnie z psychologicznymi regułami spostrzegania na orzeczony wymiar kary mają wpływ, prócz zmiennych prawnych (będących przede wszystkim normami kierunkowymi – zasadami wymiaru kary określonymi w kodeksie karnym), także zmienne psychologiczne.

W związku z trudnościami metodologicznymi całościowej oceny prezencji fizycznej oskarżonego przyjęto, że próba określenia korelacji pomiędzy wyglądem fizycznym oskarżonego, a wymiarem kary orzeczonej, ograniczy się do analizy wyglądu ludzkiej twarzy. Należy pamiętać, że w toku toczącego się

154 postępowania karnego całościowa prezencja, najpierw podejrzanego, potem zaś oskarżonego, ulega pewnym zmianom, związanym np. z zastosowaniem tymczasowego aresztu itp. Wygląd twarzy odgrywa istotną rolę przy ocenie atrakcyjności fizycznej człowieka, szczególnie w przypadku, gdy przedmiotem spostrzegania jest mężczyzna (cała próba badawcza dotyczyła mężczyzn).

Dlatego też przy ocenie korelacji pomiędzy wyglądem osoby, a orzeczonym wymiarem kary ograniczono się do wyglądu twarzy.

Zmienne pochodzenia i wykształcenia związane są z przyjętym w społeczeństwie stereotypem, że w konflikt z prawem wchodzą osoby gorzej sytuowane; mając na uwadze realia naszego kraju – słabiej wykształcone i o prowincjonalnym pochodzeniu68.

Z kolei płeć pokrzywdzonego i jej wpływ na orzekany wymiar kary dotyczy nie tylko psychologicznych studiów nad wpływem tej zmiennej na spostrzeganie, lecz także wiktymologicznych studiów w tym zakresie, przede wszystkim nad zjawiskiem określanym mianem absorpcji winy69.

W badaniu starano się określić obecność i istotność korelacji. Analizę statystyczną zebranego materiału empirycznego przeprowadzono metodą korelacji dwuwierszowej, co zostanie dokładniej omówione w dalszej części pracy.

3.2. Próba badawcza.

Badań dokonano w Areszcie Śledczym w Lublinie na łącznej próbie 33 sprawców odbywających karę pozbawienia wolności.

Wybór zakładu karnego na miejsce prowadzenia badań był istotny z powodu pełnego kompletu akt sprawy każdego z osadzonych. Poza tym akta sądowe w ogromnej większości nie zawierają wysokiej jakości zdjęć osób oskarżonych. Podjęto próbę dokonania analizy na etapie postępowania jurysdykcyjnego, jednak z uwagi na powyższą okoliczność oraz przewlekłość postępowania, prowadzenie badania na tym etapie nie było celowe.

W próbie 33 spraw znalazło się 12 sprawców odbywających karę pozbawienia wolności, wobec których orzeczono wymiar kary (skazano) na podstawie art. 280 § 1. k.k. (typ podstawowy rozboju), 14 sprawców wobec których orzeczono wymiar kary na podstawie art. 279 § 1. k.k. (kradzież z włamaniem) oraz 7 sprawców wobec których orzeczono wymiar kary na podstawie art. 286 § 1. k.k. (oszustwo). Wszystkie orzeczenia były prawomocne.

68 Warto zwrócić uwagę, iż rozpowszechniony stereotyp dotyczy popełniania przez określonych sprawców przestępstw, nie odwołuje się zaś do trudności w wykryciu sprawcy przez organy ścigania.

69 Por. E. Bieńkowska, Wiktymologia. Zarys wykładu, Warszawa 2000, s. 29-42.

155 Tak mała wielkość próby została spowodowana usiłowaniem maksymalnego ograniczenia zakłócenia wyników badań przez zmienne uboczne.

W związku z powyższym nie brano pod uwagę wyroków łącznych, spraw w których miał miejsce zbieg przepisów itp. Zabieg ten drastycznie ograniczył liczebność próby, ale wydaje się być celowym z uwagi na prawidłowości metodologiczne. Podsumowując, analizie poddano tylko te orzeczenia, w których sprawca został postawiony w stan oskarżenia tylko na podstawie jednego z wyżej wymienionych przepisów kodeksu karnego i w toku postępowania uznany winnym i skazany na jego podstawie.

3.3. Zmienne i ich pomiar.

Zmienna zależna – orzeczony wymiar kary Y-1 – zmienna jest typu ilościowego, jej wielkość odpowiadania orzeczonemu wymiarowi kary w miesiącach70.

Zmienna niezależna A – wygląd twarzy; zdychotomizowany, typu jakościowego, przyjmuje dwa poziomy: X-A-1 – atrakcyjny X-A-2 – nieatrakcyjny Zmienna niezależna B – pochodzenie; zdychotomizowany, typu jakościowego, przyjmuje dwa poziomy: X-B-1 – miasto X-B-2 – wieś Zmienna niezależna C – wykształcenie; zdychotomizowany, typu jakościowego, przyjmuje dwa poziomy: X-C-1 – średnie i wyższe (w tym średnie techniczne) X-C-2 – podstawowe i zawodowe Zmienna niezależna D – płeć pokrzywdzonego; dychotomiczna, typu jakościowego, przyjmuje dwa poziomy: X-D-1 – mężczyzna X-D-2 – kobieta Konieczna jest uwaga, iż zmienne niezależne B i C zdychotomizowano celowo, aby ułatwić analizę statystyczną materiału badawczego. W przypadku zmiennej niezależnej D – we wszystkich sprawach występował jeden pokrzywdzony.

Pomiaru zmiennych dokonano poprzez analizę akt sądowych i penitencjarnych.

70 W sprawie w której wymiar kary wyniósł np. 1 rok i 6 miesięcy pozbawienia wolności, zmienna zależna przyjmuje wartość 18.

156 3.4. Problematyka zmiennych ubocznych.

Wspomniano już, że celowo została ograniczona próba badawcza, aby możliwie jak najpełniej zminimalizować ryzyko udziału zmiennych ubocznych (zakłócających). Realizacja tego celu w jakichkolwiek badaniach empirycznych (eksperymentalnych także) nie jest jednak w pełni możliwa.

Celem był taki dobór próby, aby charakterystyka prawna poszczególnych spraw była jak najbardziej podobna. Dlatego też nie brano pod uwagę sprawców skazanych w warunkach powrotu do przestępstwa (ale tylko „kodeksowej” recydywy). Mogło jednak zdarzyć się tak, że niektórzy osadzeni byli już wcześniej karani, a inni nie. Z akt wynikało, że w konflikt z prawem wchodzili w przeszłości praktycznie wszyscy skazani – przeważnie za przestępstwa o mniejszej społecznej szkodliwości czynu. Jest to związane z funkcjonującą praktyką wymiaru sprawiedliwości polegającą na tym, że bezwzględnej kary pozbawienia wolności w większości spraw nie orzeka się, gdy sprawca nie był wcześniej karany (praktyka ta nie dotyczy oczywiście sprawców przestępstw o większym ciężarze kryminalnym)71. Podsumowując, zmienną zakłócającą była niejednolita sytuacja prawna osadzonych. Z drugiej strony tożsama być nie mogła, gdyż przecież każda sprawa karna jest inna – można w tym wypadku mówić jedynie o pewnym podobieństwie i tylko takie, podobne, sprawy zostały włączone do próby badanej.

Tendencyjność badacza jest zmienną zakłócającą, którą zawsze wymienia się w sytuacji, gdy chociażby część analizy materiału empirycznego zależy od swobodnego uznania badacza. W niniejszej pracy zmienna wyglądu twarzy była przyporządkowana do jednej z dwóch kategorii na podstawie decyzji prowadzącego badania. Rozwiązaniem tego problemu byłoby wprowadzenie instytucji tzw. sędziów kompetentnych, tzn. nieparzystej grupy osób, które dokonywałyby przyporządkowania. Jednakże badań dokonywano w blokach więziennych, w pokojach wychowawców, gdzie nie było odpowiednich warunków i wystarczającej ilości personelu do zastosowania niniejszej metody. Pomimo faktu, że autor niniejszej pracy, posiadał już niewielkie doświadczenie w przedmiocie prowadzenia badań naukowych, nie może to jednak całkowicie wykluczyć udziału tendencyjności, jako zmiennej zakłócającej.

71 Zawieszenie wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności jest jednym z tzw. środków probacyjnych (poddania sprawcy próbie). Polski kodeks karny z 1997 r. w art. 69 § 1 stanowi, że „Sąd może warunkowo zawiesić wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności nie przekraczającej 2 lat, kary ograniczenia wolności lub grzywny orzeczonej jako kara samoistna, jeżeli jest to wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary, a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa.” Pełna rekonstrukcja normy nie może jednak odbyć się bez znajomości art. 64 § 2 kk. (w zw. z art. 69 § 3) oraz art. 64 § 4 k.k.

157 3.5. Zasady analizy wyników.

Badaną próbę (33 wyroki) podzielono na 3 mniejsze próby w celu analizy orzeczeń w przedmiocie wymiaru kary wobec skazanych za poszczególne trzy rodzaje przestępstw (279 § 1. k.k., 280 § 1. k.k., i 286 § 1 k.k.). Zabieg taki był konieczny w celu przeprowadzenia rzetelnej analizy. Wyeliminowano tym samym obecność zmiennej zakłócającej, która ujednoliciłaby wszystkie wyniki.

Do analizy statystycznej zebranego materiału badawczego zastosowano metodę korelacji dwuwierszowej rbi oraz rpbi ze względu na ilościowy charakter zmiennej zależnej i jakościowy charakter zmiennych niezależnych. Korelację dwuwierszową rbi zastosowano przy analizie zmiennych jakościowych zdychotomizowanych, zaś korelację rpbi do obliczenia współzmienności orzeczonego wymiaru kary, a płci pokrzywdzonego (występuje tu dychotomiczny charakter zmiennej jakościowej).

Metoda korelacji dwuwierszowej pozwala dokonać analizy współzmienności (nie zaś związku przyczynowo-skutkowego) badanych zmiennych.

3.6. Operacjonalizacja hipotez.

Sformułowane w pkt. 3.1. hipotezy badawcze dotyczą istotności korelacji pomiędzy badaną zmienną zależną (orzeczonym wymiarem kary), a zmiennymi niezależnymi. Istotność korelacji pozwala stwierdzić, że takowa występuje w populacji. Jeżeli korelacja jest nieistotna, znaczy to, iż współzmienność w badanej próbie jest dziełem przypadku – wobec odrzucenia hipotezy alternatywnej nie istnieją podstawy do odrzucenia hipotezy zerowej.

W korelacji dwuwierszowej istotność sprawdzana jest za pomocą statystyki t-Studenta. Aby korelacja była istotna należy wykazać, że: tº > tα /df 4. Psychologiczne determinanty orzekania wymiaru kary w świetle badań własnych.

4.1. Analiza globalna.

Zestawienie zbiorcze korelacji dla poszczególnych zmiennych w próbach zawiera poniższa tabela. Korelacje istotne, pozwalające odrzucić hipotezę zerową i – tym samym – przyjąć hipotezę alternatywną zaznaczono znakiem „*”.

158 Próba

art. 279 § 1. k.k.

art. 280 § 1. k.k.

art. 286 § 1. k.k.

Y i X-A

0,49*

0,11*

0,58*

Y i X-B

0,10

0,26

–

Zmienne

Y i X-C

–

0,16

0,17

Y i X-D

0,29

0,04

–

Mając powyższe na uwadze, zauważa się co następuje.

W badaniach, wszystkie korelacje pomiędzy zmienną atrakcyjności wyglądu twarzy, a orzeczonym wymiarem kary okazały się być istotne statystycznie.

Niespełnienie warunku istotności przez uzyskane wyniki korelacji dla pozostałych zmiennych w badanych próbach ma również cenny wymiar poznawczy. Przede wszystkim należy stwierdzić, że kontynuowanie badań w przedmiotowej problematyce jest celowe, z zastrzeżeniem, iż analizy winny być prowadzone na większych próbach. Idealnym rozwiązaniem byłaby wielkość prób w granicach n=100 lub przynajmniej n>30. Na podstawie opisanych w niniejszej pracy badań o charakterze pilotażowym można sformułować wnioski, co do kierunku dalszych studiów w ramach zmiennych psychologicznych mających wpływ na orzekanie wymiaru kary, czy też szerzej – w ogóle w sądowym procesie decyzyjnym. Przede wszystkim wydaje się, że analiza zmiennych w rodzaju pochodzenia lub wykształcenia nie jest celowa. Uzyskane wyniki, pomimo faktu, że są niepełne oraz pochodzą z niewielkich prób, pozwalają przynajmniej wskazać dalszy kierunek prowadzenia analiz. Taki zresztą jest charakter studiów pilotażowych, w których nie tyle istotne są same wyniki, ile sprawdzenie przydatności przyjętej metody badawczej oraz jej planu. Uzyskane rezultaty badań pilotażowych mają doprowadzić do uściślenia jego przedmiotu, odrzucenia – hipotetycznych – zmiennych irrelewantnych i wskazać już celowe kierunki prowadzenia dalszych badań.

Pewien problem rodzą uzyskane wyniki w kwestii występowania współzmienności pomiędzy płcią pokrzywdzonego, a orzeczonym wymiarem kary.

Dotychczasowe studia w zakresie badania różnych wariantów tej współzmienności (np. pomiędzy płcią sędziego a oskarżonego i orzeczonym wymiarem kary, wspomnianym już zjawiskiem absorpcji winy w niektórych typach przestępstw w zależności od płci a orzekanym wymiarem kary, itp.) wykazywały, iż tego rodzaju zmienne są relewantne w badanej problematyce. Dlatego też wyniki przedstawione w niniejszej pracy nie mogą przekreślać dalszego sensu prowadzenia studiów w tym zakresie.

Podsumowując: przedstawionym w niniejszej pracy problemem badawczym były psychologiczne czynniki (zmienne/determinanty) mogące

159 mieć udział w orzekaniu wymiaru kary. Dla uściślenia, sformułowano pytanie następującej treści: czy zmienne niezależne w postaci wyglądu twarzy (X-A), pochodzenia (X-B), wykształcenia (X-C), oraz płci pokrzywdzonego (X-D), analizowane osobno, istotnie korelują ze zmienną zależną (Y) w postaci orzeczonego wymiaru kary? Uzyskane wyniki korelacji dla poszczególnych zmiennych sprawdzono testem istotności t-Studenta, co pozwoliło odrzucić hipotezę H-0a i przyjąć, że wygląd twarzy istotnie koreluje z orzeczonym wymiarem kary w badanej próbie. Tym samym można stwierdzić, że współzmienność Y i X-A występuje w populacji, zapewnie różnie w zależności od normy prawnej będącej podstawą orzeczenia w przedmiocie wymiaru kary.

Wyniki korelacji Y i X-B, X-C i X-D nie dały podstaw do odrzucenia hipotez zerowych, wobec czego pozostaje w mocy, że pochodzenie oskarżonego, poziom jego wykształcenia oraz płeć pokrzywdzonego nie korelują istotnie z orzeczonym wymiarem kary w badanej próbie. Tym samym współzmienność przedmiotowych zmiennych w populacji jest nieznana.

4.2. Próba sformułowania teorii.

Otrzymane wyniki korelacji zmiennych Y i X-A są bardzo interesujące. Warto zauważyć, że we wszystkich trzech badanych próbach korelacje okazały się istotne statystycznie. Należy mieć jednak na względzie, że żadna z korelacji nie została stwierdzona jako większa niż umiarkowana, a zależność nie silniejsza niż istotna72.

W wyrokach, w których za podstawę stanowiły art. 279 § 1. k.k. i 280 § 1. k.k. wyższy wymiar kary orzeczono wobec osób z atrakcyjnym wyglądem twarzy. Jednocześnie w wyrokach, w których podstawę stanowił art.

286 § 1. k.k. osoby z atrakcyjnym wyglądem twarzy otrzymywały łagodniejszy wymiar kary. Szczególnie w próbach z art. 279 § 1. k.k. i z art. 280 § 1 k.k. stwierdzono dość znaczne różnice.

Wszystkie wyżej wymienione przepisy pochodzą z Rozdziału XXXV Kodeksu Karnego – „Przestępstwa przeciwko mieniu”. W literaturze przedmiotu pojęcie mienia w prawie karnym określa się w znaczeniu węższym (dotyczy art. 279 i 280 k.k.) i szerszym (dotyczy art. 286 k.k.)73. Uważam jednak, że to 72 Statystyczne progi siły korelacji przedstawiają się następująco: 0,00 – 0,20 – korelacja słaba, zależność prawie nic nie znacząca, 0,20 – 0,40 – korelacja niska, zależność wyrażona, lecz mała, 0,40 – 0,70 – korelacja umiarkowana, zależność istotna, 0,70 – 0,90 – korelacja wysoka, zależność znaczna, 0,90 – 1 – korelacja bardzo wysoka, zależność pewna.

73 Por. A Marek, op. cit, s. 570.

160 nie przedmiot ochrony jest odpowiedzialny za otrzymaną w badaniach korelację pomiędzy różnymi kategoriami zmiennej X-A, a orzeczonym wymiarem kary, lecz osoba oskarżonego, a ściśle – wypracowany schemat „określonego” sprawcy, którego czyn naruszył daną normę.

W środowisku prawniczym funkcjonuje stereotyp – schemat osoby popełniającej określone przestępstwa. Jest on szczególnie wyraźny w przypadku przestępstwa oszustwa (art. 286 k.k.) – jako tzw. „biały kołnierzyk”; „sprawca w białym kołnierzyku”, tj. osoba o wyższym statusie społecznym. Wnioskując dalej, osoby o wyższym statusie społecznym, które osiągnęły mniejszy lub większy sukces w życiu to osoby bardziej atrakcyjne. Wiele z dotychczasowych badań z problematyki osiągania sukcesu, a własnej atrakcyjności potwierdza to zjawisko. Z drugiej strony, przestępstwa kryminalne (do których należy rozbój – art. 280 k.k.) ale także niektóre przestępstwa przeciwko mieniu (jak właśnie kradzież – art. 279 k.k.) popełniają – według innego stereotypu – osoby o niższym statusie społecznym – mniej atrakcyjne. W tym miejscu pojawia się problem, czy o ogólnej atrakcyjności można wnioskować na podstawie wyglądu twarzy. Zjawisko to było przedmiotem analizy w psychologii i jest dość złożone, a zbadane reguły zróżnicowane w zależności od płci oceniającego. Na użytek zrębów formułowanej teorii wyjaśniającej otrzymane wyniki, przyjmuje się, iż atrakcyjność twarzy – szczególnie w warunkach postępowania sądowego – jest wystarczająca w ogólnej percepcji atrakcyjności oskarżonego.

Próbując przedstawić własne stanowisko teoretyczne stwierdzam, że w umyśle sędziego funkcjonują określone schematy dotyczące cech typologicznych sprawcy danego przestępstwa. Z chwilą potwierdzenia się schematu orzeczony wymiar kary zostaje określony w sposób „typowy” – ogólnie przyjęty – schematyczny. Jeżeli schemat nie zostanie potwierdzony, tj. cechy typologiczne sprawcy nie są z nim zbieżne lub tożsame, znaczenia nabiera psychologiczna zasada kontrastu – wyższy wymiar kary otrzymuje oskarżony znacząco „nie-schematyczny”, „odstający” od ogólnej reguły.

Warto jednocześnie zauważyć, że zwrócenie uwagi na model konstruktów umysłowych (schematów) w związku ze zjawiskiem przestępczości w prawoznawstwie miał… już miejsce. Przykładem takiego stanu rzeczy jest chociażby ogromnie popularna na zachodzie i nader oryginalna teoria naznaczenia (stygmatyzacji). Problematyka niniejszej pracy jest zasadniczo różna od przedmiotu zainteresowania kryminologii i jej teorii kryminologicznych; jako nauki o przestępstwie i powiązanych z nim zjawisk patologii społecznej, ich etiologii i metodach ich eliminacji74. Niemniej jednak warto zauważyć, iż E. Lemert zwraca uwagę na funkcjonowanie w społeczeństwie i wymiarze sprawiedliwości etykiet 74 Por. B. Hołyst, Kryminologia, Warszawa 1994, s. 26.

75 Ibidem, s. 430.

161 dotyczących osób naruszających normy prawa karnego (stąd inna nazwa teorii naznaczenia, jako stygmatyzacji ale także etykietowania, tą ostatnią posługuje się J. Widacki). Z optyki wypracowanych w niniejszej pracy wyników badań, należy odnieść się do kwestii poruszonych przez Lamerta, przy okazji omawiania zjawiska określanego przez niego jako dewiacji wtórnej75. Otóż, w dużym uproszczeniu, teoria naznaczenia głosi, iż dewiacja wtórna ma miejsce od chwili społecznej reakcji na zachowanie dewiacyjne, zaś w przypadku wymiaru sprawiedliwości, od chwili wszczęcia postępowania karnego. Jednakże kluczową rolę negatywną w powiększaniu się zjawiska przestępczości nie odgrywa przecież sam fakt postawienia sprawcy zarzutu i doprowadzenia do sprawiedliwego procesu karnego, lecz kwestia jego społecznego wydźwięku i dalszej stygmatyzacji takiej osoby. Sprawca przez swój wielokrotny, niejednokrotnie, pobyt w zakładzie karnym, traktowanie przez wymiar sprawiedliwości w sposób przedmiotowy, itp., akceptuje – w myśl teorii naznaczenia – swój status społecznego dewianta i trwale wchodzi na drogę przestępstwa. Wszystko to funkcjonuje trochę na zasadzie psychologicznego efektu samospełniającego się proroctwa. Należy zaznaczyć, że teoria naznaczenia jest przyjmowana z reguły pozytywnie; głównie z powodu zwrócenia uwagi na kwestie nowe, nieporuszone wcześniej w kryminologii, z drugiej zaś, właśnie z powodu wykorzystania w swojej koncepcji modelu schematów w percepcji jednych ludzi przez drugich – ze względu na socjologiczny wymiar teorii – w skali makro. Odnosząc własne stanowisko, próbujące zinterpretować wyniki badań do niniejszej teorii, należy przede wszystkim przyłączyć się do myślenia o osobach pracujących w wymiarze sprawiedliwości jako nie różniących się w sposób zasadniczy od reszty społeczeństwa. Zdaniem autora, fakt ukończenia studiów prawniczych i aplikacji nie sprawia, że sposób percepcji przez taką osobę otaczającej jej rzeczywistości jest zasadniczo różny od typowego sposobu w populacji. Można zaryzykować stwierdzenie, że podobnie rozumował chyba zresztą Lamert. Fakt przypisywania sprawcom pejoratywnych etykiet w kwestii ich ról społecznych przez ogół społeczeństwa jest ogólnie znany. Fakt posługiwania się takimi samymi stereotypami przez wymiar sprawiedliwości rodzi pewne niebezpieczeństwa.

Własne stanowisko jest oczywiście tylko teorią, która przypadkowo potwierdza fakty statystyczne. Jednakże miarą teorii jest jej użyteczność. Należy postulować prowadzenie dalszych studiów w tym zakresie.

Summary In this article the author presents his own pilot project of psychological variable which appear in the process of adjudicating in criminal cases. The analysis includes methodological principles and studies results. A matter of great importance is that author tries to attempt his own position due to results of his studies.

163

INFORMACJE O AUTORACH Mateusz Chrzanowski – student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UMCS; w roku akademickim 2010/2011: Prezes SKNP UMCS, Przedstawiciel Samorządu Studentów w Radzie WPiA UMCS, Przewodniczący Ogólnopolskiej Rady Kół Naukowych przy Wydziałach Prawa i Administracji.

Wojciech Ciszewski – student V roku prawa UJ, III roku dziennikarstwa UJ, III roku filozofii UJ. Przewodniczący sekcji Prawa Publicznego Gospodarczego Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego Maciej Gołacki – student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UMCS Joanna Jasińska – studentka V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UMCS Artur Kotowski – asystent Sędziego Sądu Najwyższego zatrudniony w Izbie Karnej; doktorant w Katedrze Teorii i Filozofii Prawa na Wydziale Prawa i Administracji UMCS Ewa Matejkowska – studentka V roku prawa UJ. Sekretarz sekcji Prawa Publicznego Gospodarczego Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego Beata Orlik – studentka V roku admin. i III roku prawa stacjonarnego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego, Przewodnicząca Sekcji Prawa Administracyjnego Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego Jakub Petkiewicz – student IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UMCS Iwona Rzucidło – studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UMCS; w roku akademickim 2010/2011 Wiceprezes ds. organizacyjnych SKNP UMCS

164 Marcin Starzyk – student Wydziału SiMR Politechniki Warszawskiej, absolwent WPiA Uniwersytetu Warszawskiego, doktorant w Katedrze Prawa Karnego Materialnego i Procesowego INP PAN. Ewelina Streit-Browarna – aplikantka adwokacka; doktorantka na Wydziale Prawa i Administracji UMCS Marzena Świstak – aplikantka radcowska, absolwentka Wydziału Prawa i Administracji UMCS w Lublinie oraz Katholieke Universiteit Leuven w Belgii Szymon Zaręba – student IV roku prawa i stosunków międzynarodowych na Uniwersytecie Warszawskim, wiceprezes Interdyscyplinarnego Koła Dyplomacji i Prawa, członek Stowarzyszenia Naukowego Collegium Invisibile Łukasz Zieliński – student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ; członek Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego