ASSUNTO TRANSPOSIÇÃO REENQUADRAMENTO EDUCADOR SOCIAL E ATENDENTES - GRUPO DO MAGISTÉRIO
I- RELATÓRIO
Trata se de consulta formulada para que os servidores do Grupo Ocupacional Operacional para enquadramento no Grupo Ocupacional do Magistério conforme Lei 525/2004 e Lei complementar 02/2004.
Em solicitação do sindicato apresentado apontamentos da viabilidade, citando consultas do TCE implantação em alguns Municípios em que se procedeu ao reenquadramento nos mesmos moldes, porém, o município em resposta ao protocolo 20220623381974609, aduziu a impossibilidade considerando em específico que o reenquadramento ocorrido em Curitiba em 2014. Entretanto, sobreveio a sumula vinculante do STF nº 43 em 2015:
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
É o relatório.
II – ANÁLISE JURÍDICA
A situação apresentada, entendemos distinguir se do município, considerando que não se aplica a Súmula Vinculante 43 do STF, em especial em razão de quando do concurso público a exigência de escolaridade é a mesma do quadro remanejado, ou seja, interpretando caso a caso as atividades do antigo cargo.
De forma, que na situação de se criar um cargo novo e a descrição do cargo anterior se assemelha ao atual, bem como a escolaridade sejam semelhantes e atraídas por força das atividades no novo GRUPO nos termos da Lei 525/2004 e Lei Complementar 02/2004, não incide no provimento derivado e na sumula vinculante 43 do STF.
Existe a necessidade de a Administração Pública adequar o quadro de pessoal à Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei Federal nº 9394/96 e alterações, o que se compreende inexistir ofensa ao artigo 37, II da Constituição Federal.
Interpreta se, que o enquadramento do servidor em cargo diverso do original não estará maculado quando se tratar de servidor efetivado no órgão em que se dará a recolocação e quando tenha se submetido a concurso público similar em dificuldade e exigências ao realizado para o cargo em que se dará a inserção, e, ainda, quando houver similaridade nas atribuições do cargo.
Trata-se aqui, de transposição do Educador Social para o Grupo Ocupacional do Magistério, veja se ainda que a proposição é manter o cargo e funções atuais, mudando a nomenclatura e se adequando corretamente o cargo no Grupo Ocupacional do Magistério, inclusive como preceitua a Lei de Diretrizes e Bases, mantendo se a exigência de escolaridade a atual, vez que foi a exigida no certame.
Aplicação da súmula deve ser flexibilizada a cada situação concreta em que pese sua edição em 2015, é necessária a conjugação em consonância jurisprudencial A manifestação do Supremo Tribunal Federal conforme segue a ementa dá suporte na tese do sindicato.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 11 E
PARÁGRAFOS DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 43, DE 25.06.2002, CONVERTIDA NA LEI Nº 10.549, DE 13.11.2002. TRANSFORMAÇÃO DE CARGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO
DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO EM CARGOS DE ADVOGADO DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 131, CAPUT; 62, § 1º, III; 37, II E 131, § 2º, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Preliminar de ilegitimidade ativa "ad causam" afastada por tratar-se a Associação requerente de uma entidade representativa de uma categoria cujas atribuições receberam um tratamento constitucional específico, elevadas à qualidade de essenciais à Justiça. Precedentes: ADI nº 159, Rel. Min. Octavio Gallotti e ADI nº 809, Rel. Min. Marco Aurélio. Presente, de igual modo, o requisito da pertinência temática, porquanto claramente perceptível a direta repercussão da norma impugnada no campo de interesse dos associados representados pela autora, dada a previsão de ampliação do Quadro a que pertencem e dos efeitos daí decorrentes. Não encontra guarida, na doutrina e na jurisprudência, a pretensão da requerente de violação ao art. 131, caput da Carta Magna, uma vez que os preceitos impugnados não afrontam a reserva de lei complementar exigida no disciplinamento da organização e do funcionamento da Advocacia Geral da União. Precedente: ADI nº 449, Rel. Min. Carlos Velloso. Rejeição, ademais, da alegação de violação ao princípio do concurso público (CF, arts.
37, II e 131, § 2º). É que a análise do regime normativo das carreiras da AGU em exame apontam para uma racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional por meio de uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, verificada a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em concurso. Precedente: ADI nº 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Nesta linha, consoante os entendimentos jurisprudenciais expostos, entendendo que nas situações em que os cargos apresentem identidade de atribuições, remuneração e requisitos de investidura será possível o aproveitamento dos servidores em novos cargos, por meio do devido enquadramento, mormente para fins de reorganização administrativa do serviço público.
Com efeito, tem se que a Administração Pública possui certa discricionariedade de promover alterações nas atribuições, denominações e requisitos de escolaridade dos cargos de seu quadro de servidores, mediante lei, que não tem natureza de ato administrativo.
No tocante à possibilidade de haver acréscimo de funções, colhe se da obra de HELY LOPES MEIRELLES, atualizada:
Os direitos do titular do cargo restringem se ao seu exercício, às prerrogativas da função e ao subsídio ou aos vencimentos e vantagens decorrentes da investidura, sem que o servidor tenha propriedade do lugar que ocupa, visto que o cargo é inapropriável pelo servidor. Daí por que a Administração pode suprimir, transformar e alterar os cargos públicos ou serviços
independentemente da aquiescência de seu titular, uma vez que o servidor não tem direito adquirido à imutabilidade de suas atribuições, nem à continuidade de suas funções originárias. Mas relembre-se: não se tratando de cargo vago, somente mediante lei é possível extinguir ou alterar cargos e funções de quaisquer titulares vitalícios, estáveis e instáveis.
O servidor poderá adquirir direito à permanência no serviço público, mas não adquirirá nunca direito ao exercício da mesma função, no mesmo lugar e nas mesmas condições, salvo os vitalícios, que constituem uma exceção constitucional à regra estatutária. O poder de organizar e reorganizar os serviços públicos, de lotar e relotar servidores, de criar e extinguir cargos, é indespojável da Administração, por inerente à soberania interna do próprio Estado. ("In" Direito administrativo brasileiro. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2018, p. 477)
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:
RECURSO ORDINÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA ENQUADRAMENTODESERVIDOR REESTRUTURAÇÃODE CARGOS ALTERAÇÃO DOS REQUISITOS DE ESCOLARIDADE EXIGIDOS PARA O CARGO TITULARIZADO PELO RECORRENTE - AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO
A REGIME JURÍDICO INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO
E CERTO - RECURSO IMPROVIDO 1. Pode a Administração Pública alterar as atribuições e requisitos de investidura em cargospúblicos,comareestruturaçãodoPlanodeCarreira,bem comoformaderemuneraçãodeservidorespúblicosestatutários.
2. Impossibilidade de alegar direito adquirido a regime jurídico,
em se tratando de servidor público estatutário. Precedentes. 3. Recurso improvido. (STJ, RMS 18.149/RJ, Sexta Turma, Rel. Ministro PAULO MEDINA, j. 18/10/2005, DJ 12/12/2005.)
Sobre o tema, entretanto, não se desconhece a linha de entendimento que o eg. Supremo Tribunal Federal vem traçando, no sentido de que as funçõesacrescidas ao cargo devem guardar similitude ou pertinência com as originárias, sob pena de se violar o princípio do concurso público, na esteira dos seguintes precedentes: MS 31507 AgR, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/06/2014, DJe 155; MS 26740, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 30/08/2011, DJe 224; MS 26955, Rel.ª Min.ª CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe 070; ADI 2335, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Rel. p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2003, DJ 19-12-2003; e ADI 1591 EI, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 27/11/2002, DJ 12 09 2003.
Já sob a relatoria da Ministra CARMEN LÚCIA, a Corte Suprema assentou na ADI n.º 4.303, em 5-12-14:
A reestruturação convergente de carreiras análogas não contraria o art. 37, II, da CR. Logo, a LC potiguar 372/2008, ao manter exatamente a mesma estrutura de cargos e atribuições, é constitucional. A norma questionada autoriza a possibilidade de serem equiparadas as remunerações dos servidores auxiliares técnicos e assistentes em administração judiciária, aprovados em concurso público para o qual se exigiu diploma de nível médio, ao sistema remuneratório dos servidores aprovados em concurso para cargo de nível superior. (...) Servidores que ocupam os mesmos cargos, com a mesma denominação e na
mesma estrutura de carreira, devem ganhar igualmente (princípio da isonomia).
A proposição não se confunde com o acesso a novo cargo e às novas atribuições, dentro do mesmo quadro de cargos e salários, sem a observância do concurso público ou por meio de concurso interno, razão pela qual entendo não estar configurada a inconstitucionalidade alegada em resposta apresentada pelo Município
Alicerça alegação Administração Pública na Sumula Vinculante de nº 43, mas em exegese teleológica em um contexto e não de persi, evidencia a possibilidade, em Consulta realizada ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná, embora em 2011 ACÓRDÃO Nº 255/11 Tribunal Pleno, se extrai uma lição que sem qualquer dúvida deve ser mensurada e aproveitada para o estudo em voga:
De outra parte, aqueles servidores que foram admitidos após prévia aprovação em concurso público e que possuem o grau de escolaridade e a titulação exigidos pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional para o exercício do cargo no qual se pretende efetivar o enquadramento, com funções equivalentes às do cargo originário, podem sofrer o enquadramento almejado pelo Município. Nessa hipótese, a sua admissão, como apontou a unidade técnica, já atendeu ao Princípio do Concurso Público, considerando que o enquadramento se dará em cargo com as mesmas atribuições às do cargo por eles ocupados até então e, por conseguinte, não configura violação do texto constitucional razão pela qual refuto os argumentos do Ministério Público junto a este Tribunal acerca da ilegalidade do enquadramento
em questão, por ofensa ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.
Sob esta ótica na proposição, portanto, não há remanejamento de servidores com menor grau de escolaridade para cargos de maior grau de escolaridade, inexistindo ascensão funcional, mas mera reestruturação administrativa com gradação nas classes dos cargos.
Neste sentido, consoante se vê, nas palavras do Min. Edson Fachin1, a legislação ora impugnada “apenas versa a exigência de qualificação dos servidores para transposição das classes, sem encerrar burla ao concurso público”
Em decisão do Tribunal de Justiça sem amolda com precisão a proposição, nas razões de decidir do Incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 0051189 35.2019.8.16.0000 deste Órgão Especial, em decisão lavrada nos seguintes termos:
Incidente de arguição de inconstitucionalidade. Lei Municipal nº 460/2013, de Altamira do Paraná. Transformação dos cargos de Agente Educacional em Educador Infantil. Suposta violação à exigência constitucional do concurso público mediante a transposição de servidores para carreira de natureza diversa. Preliminardenãoconhecimentodoincidentecombasenoartigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Rejeição. Peculiaridades do caso a recomendar o exame meritório do incidente. Precedentes em casos análogos que não se mostram suficientes ao deslinde da controvérsia. Incidente conhecido. Mérito. Norma que se adstringe à restruturação da carreira de
Agente Educacional, inserindo o no quadro próprio do magistério municipal e alterando sua nomenclatura para Educador Infantil. Fisionomia do cargo de origem, vocacionado ao apoio em ambiente escolar, que se harmoniza com sua retirada do quadro geral de servidores do município e inserção no quadro específico do magistério. Inovações promovidas que não modificam os critérios de escolaridade exigidos para o cargo, tampouco estabelecem novas atribuições. Novo padrão remuneratório que, solitariamente, não sugere alteração substancial na identidade do cargo. Possibilidade de reestruturação administrativa de cargos públicos quando não importe em indevida ascensão funcional, constituindo meio de racionalização dos recursos humanos e aperfeiçoamento da atividade estatal. Precedentes. Disposições da lei que não desafiam a regra insculpida no artigo 37, inciso II, da Carta Magna.Incidente julgado improcedente. (TJPR Órgão Especial 0051189 35.2019.8.16.0000 Campina da Lagoa Rel.: DESEMBARGADOR HAMILTON MUSSI CORREA J. 15.12.2020)
Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que igualmente entende pela Constitucionalidade da reestruturação administrativas nos moldes em que realizada pelas leis impugnadas na presente ADI, a exemplo da decisão proferida na ADI 2333:
SERVIDORES CARGOS ESCOLARIDADE. Surge constitucional ato normativo que, sem versar ascensão funcional, estabelece exigência de escolaridade para transposição de classes, prevendo transformação, ante similitude entre a função extinta e aquela que a substituiu.
INCONSTITUCIONALIDADE INTERPRETRAÇÃO
DISTINÇÃO. A inconstitucionalidade é definida considerada a norma em si mesma, sendo impróprio, a partir da capacidade intuitiva no campo da interpretação, concluir no sentido da pecha, presumindo não o normal, mas o extraordinário. (...) Quanto ao mérito, as alegações do requerente improcedem. Os preceitos impugnados não preveem ascensão funcional, tampoucoafrontamarazoabilidade.Agradaçãonasclassesdos cargos em jogo, no que preconizada a distinta escolaridade como requisito, apenas versa a exigência de qualificação dos servidores paratransposiçãodas classes,semencerrarburla ao concurso público. O mesmo ocorre relativamente à transformação de cargos listados no Anexo III do diploma, tendo em vista a similitude entre a função extinta e aquela que a substituiu. (...) (ADI 2333, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 10/10/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe 232 DIVULG 24 10 2019 PUBLIC 25 10 2019)
A reestruturação pretendida objetiva regulamentar uma situação que de fato ocorre nas unidades municipais o que se visa é alocar o cargo ao Grupo Ocupacional do Magistério, considerando que as atribuições executadas análogas e convergem , que não contraria o art. 37, inc. II, da Constituição da República, não se pode sustentar que a proposição aplicação da Súmula vinculante invocada, não se trata de provimento derivado, alteração da nomenclatura do cargo não avilta a forma de ingresso no serviço público, ou seja, concurso e exigência de escolaridade diversa daquela do Edital e do cargo, mas um adequação justa, objetiva e ao encontro com a LDB, salientamos mais uma vez que se mantem exatamente a mesma estrutura de cargos e atribuições.
Na mesma toada não se trata de transferência de servidores públicos para outros cargos diversos daquele para o qual foi originariamente admitido, alteração de Grupo ocupacional é distinto de assunção de outro Cargo e alteração de Nomenclatura com as mesmas atribuições do Cargo seguem o mesmo entendimento.
Assim da Legislação aplicável aos servidores e a situação de fato vivenciada e adequação pretendida se vislumbra; que os servidores foram admitidos após prévia aprovação em concurso público e que possuem o grau de escolaridade e a titulação exigidos pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional para o exercício do cargo no qual se pretende efetivar o enquadramento, com funções equivalentes às do cargo originário, podem de forma cristalina alcançar o enquadramento almejado, insistindo se nos argumentos o enquadramento se dará nas mesmas atribuições às do cargo por eles ocupados, não avista violação ao texto constitucional e Súmula Vinculante nº 43 do STF.
A proposição, portanto, visa adequar os Quadros de Pessoal para cumprir o disposto nos arts. 208, inciso IV e 211, § 2º, da Constituição Federal.
Atente se ainda que o art. 63, I, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) define como profissionais do magistério aqueles ocupantes de cargos que tem, como atribuição, o cuidado com crianças de 0 a 6 anos.
Em decisão Mandado de Segurança referente reenquadramento o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI¸ no bojo cita:
“Afirma que o reenquadramento dos referidos servidores substituídos no cargo buscou 'respeitar a similitude de atribuições com os cargos originários de todos os servidores que estavam ocupando o mencionado cargo', harmonizando, assim, a situação então vigente com as importantes conclusões alcançadas por esta Suprema Corte no julgamento dos Mandados de Segurança 26.740/DFe26.955/DF.
A proposição não instituiu qualquer modificação nas funções originárias atribuídas pela lei ao cargo, nem dispõe sobre requisitos distinto de investidura ou mesmo no conteúdo ocupacional originariamente atribuídos para a carreira.
Por fim ao encontro quanto ao enquadramento dos servidores de Curitiba, em julgado pelo TCE PR:
ACÓRDÃO Nº 2236/19
Segunda Câmara Ato de Inativação. Reestruturação da carreira e reenquadramento. Atendimento às exigências contidas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Manutenção das atribuições. Pela legalidade e registro do ato. RELATOR: CONSELHEIRO IVAN LELIS BONILHA
Costa no bojo do Acórdão:
“FUNDAMENTAÇÃOEVOTO
Inicialmente, cumpre observar que a servidora ingressou regularmente no cargo de Babá, em 11/06/1991, após aprovação em concurso público.1 Em razão de reestruturações promovidas na carreira, foi reenquadrada
no cargo de Auxiliar de Desenvolvimento Social, função Atendente Infantil 2 e, posteriormente no cargo de Educador3 , que passou a se denominar Professor de EducaçãoInfantil4.Dasinformaçõescontidasnosautos,é possível aferir que as mudanças ocorridas na carreira não provocaram alterações substanciais nas funções desempenhadas pela servidora, permanecendo vinculadas àeducaçãoinfantil
Ressaltamos, a proposição não se trata remanejamento de servidores com menor grau de escolaridade para cargos de maior grau de escolaridade, inexistindo ascensão funcional, mas mera reestruturação administrativa
Outra questão, no que se trata as Atendentes em que os Cargos em Extinção não deixem de ser agraciados os remanescentes na nova ordem legal, viabilizando a garantia de diretos garantidos como outrora fez o Município com a Lei Complementar 70/2012, que estendeu todos os direitos do Estatuto do Servidor, especialmente ante a natureza do cargo e sua aproximação factual com cargos do Grupo Ocupacional do Magistério.
Aqui invoca se a Constituição Federal , em seu art. 5º, XXXVI, afirma que a lei não prejudicará o direito adquirido, e em seu art. 6º, § 2º “Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”. Dessa forma, importante uma digressão histórico jurídico, vez que é um direito que surgiu da necessidade de apartar a retroatividade das leis, preservando efeitos quando se têm situação jurídica plena, preservando a sua segurança e evitando desequilíbrios morais e/ou materiais caso, conseguinte a agregação de direitos
ao patrimônio de um indivíduo, ocorram modificações no texto que deu forma a lei empregada outrora e a nova.
Assim, não ocorreu a condição contida no artigo 41, § 3º da Constituição Federal, mas como constante na Lei Complementar 02/2004, conforme anexo , cargo que não serão mais realizados concursos, e não extintos, ou seja, permanecem os servidores em exercício no Cargo e, assim viabiliza se reposicionamento dentro da inserção na nova ordem legal implanta e a ser implantada e assim garantida a paridade constitucional.
A expressão que não condiz com a prática administrativa e o curso legislativo, pois não se verifica qualquer extinção, e a redação legal mantém em extinção (não haverá realização de concurso) dos cargos
Neste sentido, havendo correlação com o novo cargo estruturado na alteração administrativa do quadro efetivo, são devidos os direitos aos Atendentes situados em patamar idêntico em atribuições factuais das funções exercidas pelo Educador Social quando enquadrado em novo Grupo Ocupacional em consonância com o princípio da paridade constitucional.
Em nova ordem legal a ser instituída e título os direitos ao (re)enquadramento dos Educadores Sociais em Grupo Ocupacional diferenciado e, inserido direitos e garantias ao Atendentes àqueles deferidos, diante da similitude de atribuições.
E não há que se falar em isonomia, confundir, esta se presta a equiparação salarial para efeitos de vencimentos, , posto que a isonomia trata da igualdade de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados, sendo certo que a equiparação é a comparação de cargos de denominação diversas, que possuam funções e níveis de qualificações iguais,
ou seja, surge a figura do paradigma, que é utilizado para balizar as reivindicações da equiparação salarial e o princípio da paridade constitucional é relativa a garantia de direitos estatutários aos cargos de primitiva origem e assemelhadas funções.
Desta feita, em primeiro, alegação da aplicação da súmula vinculante nº 43 para enquadramento do Educador Social no GOM, é inaplicável, considerando a fundamentação acima, ou seja, distanciando do arguido Provimento Derivado.
A instituir a nova ordem legal para normatizar a situação acima, se pode contemplar os Atendentes no rol de direitos consignados pela similitude das atribuições realizadas, mesmo se tratando de novo Grupo Ocupacional, pois, não se está alterando piso salarial ou nível da Tabela contida na Lei 02/2004, mas dando voz ao princípio da paridade constitucional.
Com as considerações acima, se opina no sentido de o Poder Executivo implementar as reivindicações sem atentar contra a Constituição, pois, como mencionado não Provimento Derivado, vez que se trata de restruturação administrativa do quadro de pessoal, sem equiparação estipendial ou aumento, modificação de requisitos para o cargo, e por derradeiro dar paridade de direitos estatutários aos cargos com funções assemelhadas.
o parecer.
Pinhais,