Processo Improbidade Administrativa - Concurso Defensoria by Silvio Silva

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS 13ª Promotoria de Justiça Especializada na Proteção ao Patrimônio Público

O Ministério Público do Estado do Amazonas, por intermédio do Promotor de Justiça ao final assinado, no uso das atribuições constitucionais outorgadas pelos arts. 127, caput, e 129, III, e art.1º, IV da Lei 7.347/85 e art. 71 da Lei Complementar nº 11/93, e demais legislações atinentes à matéria, vêm propor a presente, AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Em face de: 1. TIBIRIÇA VALÉRIO DE HOLANDA, brasileiro, casado, exDefensor Público Geral do Estado do Amazonas, CPF nº 122.496.02204, residente à rua Maceió, Conjunto Manauense, quadra N, casa 02, N. Sra. das Graças CEP.: 69053720, nesta cidade, e com endereço profissional na Rua Maceió, nº 370 – Bairro Nossa Senhora das Graças. CEP: 69.053-135; 2. LEONARDO CARLOS CHAVES, brasileiro divorciado, advogado inscrito na OAB/CE nº 15.116 inscrito no CPF nº 830.826.033-00, residente e domiciliado na Av. Padre Antônio Tomás, nº 3.377, Cocó, Fortaleza – CE, CEP.: 60.192-120; e 3. INSTITUTO CIDADES – Centro Integrado de Desenvolvimento Administrativa Estatística e Social, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº 05.095.628/0001-31, situada na Avenida Padre Antônio Tomás, nº 2420 – Sala 403, Aldeota, CEP: 60140-160, Fortaleza – CE (conforme contrato firmado com a Defensoria Pública do Amazonas) ou Rua Dr. Ernesto Monteiro, 1375, Sapiranga, Fortaleza – CE, CEP.: 60.833-272.

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Este documento foi assinado digitalmente por NEYDE REGINA DEMOSTHENES TRINDAD. Protocolado em 08/11/2012 às 10:40:28. Se impresso, para conferência acesse o site http://consultasaj.tjam.jus.br/esaj, informe o processo 0716437-70.2012.8.04.0001 e o código E753CA.

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA _______ VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL.

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Pelas seguintes razões de fato e de direito:

A partir do encaminhamento de documentação pelo GAECO-AM (Grupo Especial de Combate ao Crime Organizado do Ministério Público), complementada posteriormente com a íntegra do Procedimento Investigatório Criminal nº 045/2011 – GAECO, que apurou suposta fraude no Concurso da Defensoria Pública do Estado do Amazonas, praticada pelo Defensor Público Geral em conluio com Instituto Cidades, responsável pela realização das provas, instaurou esta Promotoria de Justiça o Inquérito Civil nº 029/2011/13ª PRODEPPP, para apurar eventual dispensa irregular de licitação na contratação pela Defensoria Pública do Estado do Amazonas do Instituto Cidades para a realização de concurso público para o provimento de cargos de Defensor Público no Estado do Amazonas, bem como o uso do cargo público pelo Drs. Defensor Público Geral e Sub-Defensor Público Geral para fraudar o referido certame em benefício de seus filhos e conhecidos. A documentação coletada acerca do processo de escolha de empresa para execução de concurso público para o preenchimento de 60 (sessenta) vagas mais cadastro de reservas, para o cargo de Defensor Público da Defensoria Pública do Estado do Amazonas realizado no ano de 2011 pelo Instituto Cidades, demonstrou o que segue. Inicialmente, houve no âmbito da Defensoria Pública do Estado do Amazonas a criação específica de Grupo de Trabalho, por meio da Portaria nº 099/2011/GDPG, de 28 de março de 2011, para adotar procedimento administrativo destinado à seleção de entidade executora do II Concurso Público para o preenchimento de 60 (sessenta) vagas para cargo de Defensor Público do Estado do Amazonas. O Grupo de Trabalho Especial foi formado pelos Defensores Públicos do Estado: Gualberto Graciano de Melo, Flávia Lopes de Oliveira, Suelen dos Santos Paes e Monique Rodrigues da Cruz. Os membros realizaram visita na Cidade do Rio de Janeiro, conhecendo as seguintes instituições: Fundação Escola Superior da Defensoria Publica do Rio de Janeiro, Fundação Professor Carlos Augusto Bittencourt – FUNCAB e Centro Estadual de Estatísticas – CEPERJ. Para tanto, examinaram a infraestrutra do local, e a viabilidade técnica para realização do exame, tendo tirado foto na frente dos locais para comprovar a presença naquelas instituições.

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1 – DO FATO - DA ESCOLHA DO INSTITUTO CIDADES – DA DISPENSA INDEVIDA DO PROCESSO LICITATÓRIO

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Estranhamente, como ato subseqüente do processo administrativo, vislumbra-se de plano minuta de termo de contrato, onde consta como contratada o próprio Instituto Cidades, às fls. 83/90. Tal fato foge à normalidade, na medida em que seu parecer técnico é posterior à minuta com o Instituto Cidades. Naquela oportunidade, o Grupo de Trabalho destacou que apenas recebeu proposta escrita das instituições FUNCAB, FCC e INSTITUTO CIDADES, e que todas elas apresentaram qualificação quanto à estrutura, lisura, banca examinadora, cronograma de atividades e adequação ao regulamento do Concurso. Individualmente destacou os seguintes pontos: A Fundação Carlos Chagas apesar de já ter efetuado diversos concurso na área jurídica, conforme relação constante nos documentos anexados aos autos, cobrou o valor de R$ 937.000,00 (novecentos e trinta e sete mil reais) parcelado em 4 vezes, fato que torna inviável sua contratação, por ausência de dotação orçamentária específica desta Defensoria Pública para realizar o concurso. A Fundação Professor Carlos Augusto Bittencourt apesar de ter assumido o risco de arcar com os custos totais do concurso unicamente com o valor obtido por meio das taxas de inscrição, sugeridas em R$ 185,00 (cento e oitenta e cinco reais), não realizou concursos de carreira na área jurídica. O INSTITUTO CIDADES encontra-se realizando o concurso público para o preenchimento de vagas no cargo de defensor público do Estado de Goiás, bem como já realizou diversos concursos na área jurídica (...) também assumiu o risco de arcar com os custos totais do concurso unicamente com o valor obtido por meio das taxas de inscrição, sugeridas em R$ 200,00 (duzentos reais). E, comprometeu-se em reverter 30% (trinta por cento) do valor arrecadado com as inscrições que ultrapassassem a 3.000 (três mil candidatos) para o Fundo Especial da Defensoria Pública – FUNDEP.

Seguindo a linha de raciocínio do Parecer Técnico, o Dr. Marco Aurélio Martins da Silva, emitiu parecer opinativo indicando ser favorável à “declaração da dispensa de licitação, com fundamento no inciso XII, do art. 24 da Lei de Licitações, com conseqüente autorização para lavratura de termo contratual, ressaltando-se os cumprimentos da ratificação e atos necessários nos termos do art. 26 da mesma Lei”. Posteriormente, o Conselho Superior da Defensoria Pública do Estado do Amazonas, em reunião realizada no dia 05 de abril de 2011, aprovou o Instituto Cidades como instituição responsável pela organização do concurso. Assim, o processo licitatório foi declarado “dispensável, nos termos do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93”, conforme Portaria nº 130/2011 – GDPG (fls. 214 – Proc. Adm. Defensoria), adjudicando o objeto da dispensa em favor do Instituto Cidades – Centro de Av. Coronel Teixeira, nº 7.995 - Nova Esperança - Tel: (92) 3655-0627 CEP: 69030-480 Manaus-AM

Os membros também foram designados para ir à cidade de Fortaleza, onde conheceriam o Instituto Cidades (Fls. 78/80 – Proc. Adm. Defensoria). Na oportunidade, o relatório não demonstra o efetivo comparecimento dos membros, apenas fotografias das salas e informações que a princípio foram repassadas pela própria instituição avaliada.

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Desenvolvimento Administrativo, Estatística e Social, objetivando a realização de Concurso Público para provimento de 60 (sessenta) vagas para cargo de Defensor Público do Estado do Amazonas.

1.1 – DAS IMPROBIDADES ELENCADAS NA ESCOLHA DO INSTITUTO CIDADES Consoante o art. 2º, da Lei 8.666/93, as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Ainda conforme o art. 3º, da Lei 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. A exigência de procedimento administrativo formal, por vez, é expressamente prevista na aludida lei ordinária: Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

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A portaria foi assinada pelo Subdefensor Público Geral do Estado do Amazonas, Sr. Wilson Oliveira de Melo Júnior e devidamente ratificada pelo Defensor Público Geral à época, Sr. Tibiriçá Valério de Holanda.

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Referido procedimento administrativo serve, evidentemente, para documentar e comprovar se estão presentes os requisito legais para efetuar a contratação direta, a fim de assegurar que foram obedecidos os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade e da probidade administrativa. Não obstante, o Processo de Dispensa de Licitação em anexo, que supostamente antecedeu a contratação do Instituto Cidades, apresenta inúmeros vícios, que demonstram exatamente a afronta desses princípios elementares. Como se vê do pseudo processo, a contratação direta do Instituto Cidades se deu a pretexto de autorização legal contida na Lei 8.666/93, ipsis literis: Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

Todavia, da documentação anexa e dos fatos que vieram em seguida, observa-se que tal dispensa do processo licitatório configurou verdadeira uma montagem orquestrada para favorecer o Instituto Cidades. Primeiramente, já se mencionou que na única minuta de contrato constante nos autos, que se situa antes mesmo do parecer que propôs a dispensa de licitação, consta o nome do Instituto Cidade como contratado. Este fato poderia ser classificado como uma coincidência, ou até mesmo fruto de uma premonição dos Gestores Públicos envolvidos. No entanto, outros fatos comprovam a fraude na escolha do Instituto Cidades, especialmente na marcha do processo administrativo. Às fls. 168 consta a data de recebimento da proposta do Instituto Cidades no dia 04 de abril de 2011.

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Já o dia seguinte (05/04/2011) foi movimentado no âmbito da Defensoria Pública Estadual. Às fls. 204/211, consta o parecer do Dr. Marco Aurélio Martins da Silva em que opinou da seguinte forma: “Somos pela declaração da dispensa de licitação, com fundamento no inciso XIII, do art. 24 da Lei de Licitações”. Em seqüência, às fls. 212/213 consta a ata de reunião do Conselho Superior da Defensoria Pública do Estado do Amazonas, onde “pela maioria dos votos, tendo somente o Dr. Ariosto Lopes Braga Neto abstendo-se de votar, o Instituto Cidades foi escolhido”, lembre-se que este é um órgão colegiado e estavam presentes oito membros, também no dia 05/04/2011. Ainda no dia 05/04/2011, o Sub-Defensor Geral à época adjudicou o objeto da dispensa em favor do Instituto Cidades, o que foi ratificado, na mesma data pelo então Defensor Público Geral. E ainda houve tempo para remeter para a imprensa oficial, pois conforme consta às fls. 215, no dia 06/04/2011 a adjudicação já estava publicada no Diário Oficial do Estado. No dia 06/04/2011 o Defensor Geral à época autorizou a “firmação do contrato com o INSTITUTO CIDADES (...)”. Na sequência processual diversos documentos da contratada foram juntados ao processo, estranhamente todos emitidos no dia anterior, ou seja, foram emitidos no mesmo dia em que foi decidida a adjudicação pela Defensoria. E é neste contexto que a fraude fica cristalina. No dia seguinte, portanto 07/04/2011, foi elaborado o Contrato firmado entre as partes conforme consta às fls. 242 dos autos em epígrafe, assim como também na mesma data foi formulado o extrato referente ao contrato 002/11 – DPE. O cinismo chega a tal ponto que a publicação no Diário Oficial do Estado se deu também no dia 07/04/2011. Sabendo-se do prazo para ser publicado documento no Diário Oficial do Estado, mostra-se inconcebível o contrato ser assinado em um dia e no mesmo dia ter seu extrato publicado. Cumpre ainda dizer que exige o já citado art. 24, XIII, da Lei Geral das Licitações inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos da instituição a ser beneficiada pela contratação direta.

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Às fls. 202 consta a conclusão do Grupo de Trabalho designado pelo Defensor Geral à época, estipulando que: “(...) a proposta mais benéfica para a realização do concurso público (...) foi a efetuada pelo INSTITUTO CIDADES”, incrivelmente no mesmo dia 04 de abril de 2011.

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Tais fatos levam à ideia de favorecimento ao Instituto Cidades e, portanto, à prática de ato de improbidade administrativa que atenta tanto quanto ao Erário Público, quanto aos princípios norteadores da Administração Pública, levando à propositura da presente ação. 2. DO DIREITO. 2.1. DA LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, e está incumbido da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, nos termos do art. 127 da Constituição Federal. Para tanto, dentre outras funções que lhe são conferidas, possui a prerrogativa de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, conforme o art. 129, III, da Carta Magna. O art. 25, inciso IV, alínea “b”, da Lei nº 8.625/93, confere legitimação ao Ministério Público para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidade privada de que participem. A Lei Complementar nº11/93, Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Amazonas, no mesmo sentido dispõe: Art. 5° - Cabe ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir o respeito: I - pelos Poderes estadual ou municipal; II - pelos órgãos da Administração pública Estadual ou Municipal, indireta ou fundacional;

Da mesma forma, reporta-se o Ato PGJ nº 042/2008:

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Ora, nada além do “Google” para constatar os diversos processos a que já respondia o Instituto Cidade em seu Estado de origem por fraude a concursos públicos (exemplos anexos). Aliás, ressalta-se que a certidão juntada pelo referido de ausência de ações em trâmite nas Varas Cíveis de seu Estado de origem é específica para comprovação de idoneidade financeira, como seu próprio teor assevera, o que afasta as Ações Civis Públicas contra ela em trâmite.

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS 13ª Promotoria de Justiça Especializada na Proteção ao Patrimônio Público Art. 2º - Aos Promotores de Justiça com atuação nas Promotorias de Justiça Especializadas na proteção do Patrimônio compete:

Considerando que o objeto da presente ação envolve interesse público atingido pela violação do patrimônio público e preceitos constitucionais por parte dos Réus, emerge a legitimidade do Ministério Público para defesa dos direitos meta individuais ora violados. 2.2 – DO OBJETO DA PRESENTE AÇÃO Os presentes autos cuidam da escolha de empresa para execução de concurso público para o preenchimento de 60 (sessenta) vagas mais cadastro de reservas, para o cargo de Defensor Público da Defensoria Pública do Estado do Amazonas realizado no ano de 2011 pelo Instituto Cidades. Ocorre que a dispensa indevida da licitação foi flagrantemente direcionada ao Instituto Cidades, o que se evidencia nos autos pela montagem do processo, com documentos com datas alteradas como o contrato celebrado entre a partes, bem como a existência de minuta com o referido Instituto antes mesmo de sua escolha como contratada. É certo que tal direcionamento tinha a finalidade escusa de facilitar a fraude no próprio concurso, o que é objeto de Ação própria deste Parquet na esfera penal, bem como de ação de improbidade administrativa a esta conexa. Assim, considerando os fatos apontados, a presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa visa a obter provimento jurisdicional para reprimir o desrespeito a princípios norteadores da Administração Pública, previstos no caput do art. 37 da CF, sobretudo o da legalidade e da eficiência e ainda, fazer cumprir requisito ínsito aos serviços públicos, qual seja, o respeito à ordem jurídica vigente, corolário do Estado de Direito, através do controle judicial dos atos ilegítimos e ilegais praticados pelos agentes públicos. Tem por fim ainda, a aplicação das sanções relativas aos atos de improbidade administrativa praticados pelos Réus, não apenas os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11, caput, e inciso I da Lei 8.429/92), mas sobretudo aqueles que provocaram dano ao Erário Municipal, com a dispensa indevida do processo licitatório (art. 10, caput, e incisos VIII).

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V - instaurar inquérito civil, promover ação civil pública para a proteção do patrimônio público nos termos da lei e ação de improbidade administrativa para apuração da responsabilidade pessoal dos agentes elencados na Lei.

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2.3. DOS SUJEITOS 2.3.1.. DO SUJEITO PASSIVO

Art. 1º - Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma da Lei.

O Estado do Amazonas é a pessoa jurídica de direito público lesada a figurar na presente demanda como sujeito passivo da improbidade administrativa, uma vez que teve lesado interesse seu com a dispensa indevida do processo licitatório, bem como pela escolha direcionada do Instituto Cidades para a realização do concurso público organizado pela Defensoria Pública do Estado do Amazonas. 2.3.2. DOS SUJEITOS ATIVOS DA IMPROBIDADE O sujeito ativo da improbidade, tomando por base a Lei 8.429/92, é por excelência o agente público que, com ou sem o concurso de terceiro, pratica o ato de improbidade. Art. 2º - Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Mas não é só. O particular também poderá cometer ato de improbidade administrativa na medida em que concorrer para realização do ato, nos termos do art. 3º do mesmo diploma normativo, in litteris: Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Frise-se que a Lei de Improbidade Adminsitrativa é perfeitamente aplicável a pessoas jurídicas, como bem ensina Emerson Garcia in Improbidade Administrativa, 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 253:

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É sujeito passivo da improbidade administrativa qualquer entidade pública ou particular que tenha participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita anual, conforme define o art. 1º da Lei 8429/92:

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No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE MORALIDADE EIMPESSOALIDADE. DANO EFETIVO. EMPRESA BENEFICIÁRIA. RESPONSABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356/STF). DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. 1. (…) 6. A título de argumento obiter dictum merece destaque as situações fáticas, insindicáveis nesta Corte, assentadas pelo Tribunal local: (a) (...) (c) "(...)Por outro lado, houve prova efetiva do dano, caracterizado na resposta ao quesito "b" do Ministério Público, f. 508, em cuja resposta o perito oficial informa que o preço de aquisição dos carrinhos foi cerca de 35% acima do preço praticado pela TAMBASA, empresa que foi tomada por base pelo órgão ministerial para comparação. E, não se pode admitir esta diferença considerável, ao frete e as condições de pagamento, como entendeu a douta magistrada a quo. E, prevendo o art. 3º da Lei nº 8.429, a responsabilidade de terceiro pelo ato de improbidade administrativa, pelo seu beneficiamento dele decorrente, tem-se que possibilitada a condenação da empresa apelada solidariamente aos demais apelados (…)" 7. Recursos Especiais não conhecidos (STJ, 1ª Turma. REsp 916895 / MG RECURSO ESPECIAL 2007/0007758-5. Rel. Min. Luiz Fux. J. em 1º.10.2009. DJe 13.10.2009.

Tem-se assim, como sujeitos ativos do ato de improbidade narrado o exDefensor Público Geral do Estado do Amazonas, Sr. TIBIRIÇÁ VALÉRIO DE HOLANDA, como ordenador de despesas do Órgão e responsável pela homologação do “processo” de dispensa de licitação que levou à contratação do Instituto Cidades; o Sr. LEONARDO CARLOS CHAVES, proprietário da Instituição; além do INSTITUTO CIDADES, diante da ausência de motivação adequada para dispensa de processo licitatório que culminou na realização do concurso público para provimento de cargos no âmbito da Defensoria Pública do Estado do Amazonas materializado no direcionamento da dispensa para o Instituto Cidades.

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Também as pessoas jurídicas poderão figurar como terceiros na prática dos atos de improbidade, o que será normalmente verificado com a incorporação ao seu patrimônio dos bens públicos desviados pelo ímprobo. Contrariamente ao que ocorre com o agente público, o qual é o sujeito ativo dos atos de improbidade e é necessariamente uma pessoa física, o art. 3º da Lei de Improbidade não faz qualquer disitnção em relação aos terceiros, tendo previsto que “as disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público...”, o que permite concluir que as pessoas jurídicas também estão incluídas sob tal epígrafe.

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2.4. DO FUNDAMENTO CONDUTAS DANOSAS

JURÍDICO

CARACTERIZAÇÃO

DAS

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1o desta Lei, e notadamente: (...) VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensa-lo indevidamente;

O caso em análise importa em perfeita subsunção do fato às hipóteses descrita no art. 10, VIII da Lei nº 8.429/92. A regra para contratação de serviços em nosso sistema constitucional, em consonância com o art. 37, XXI da nossa Carta Magna é a realização de licitação, com a finalidade de dar máxima efetividade aos princípios da Administração Pública especialmente o da isonomia, publicidade e eficiência. Indubitavelmente a regra comporta exceções, nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, que, como todo e qualquer ato administrativo deve ser devidamente motivado, com as razões de fato e de direito que conduziram o administrador público a deixar de realizar o devido processo licitatório. Não é o que ocorreu no caso concreto. A escolha do Instituto Cidades foi completamente viciada, o que pode ser demonstrado tanto pela pressa com que a marcha processual foi conduzida (praticamente quatro dias de diferença entre o recebimento da proposta, declaração de dispensa e celebração do contrato) quanto pela minuta do contrato às fls. 83/90, já constar o nome do Instituto Cidades, antes mesmo da declaração de dispensa, em verdadeira antecipação de escolha ao processo. Certamente o processo licitatório foi frustrado, tendo sido afastados do certame institutos renomados como a Fundação Carlos Chagas (escolhida para realizar o novo concurso da Defensoria, lançado em setembro deste ano) sob a alegação de que a Defensoria não poderia arcar com o preço cobrado pela Fundação. No entanto, ao calcularmos a quantidade de inscritos é possível verificar que haveria uma situação superavitária, até mesmo mais vantajosa do que o contrato com o Instituto Cidades, que teve um custo financeiro e social muito maior para a Defensoria Pública Estadual, pois a fraude perpetuada pelo concurso, verificada na sequência da escolha direcionada, resultou em novo certame e devolução pelo Estado do Amazonas dos

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2.4.1 DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSA DANO AO ERÁRIO

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valores pagos como inscrição, gerando dano ao erário, objeto, como antedito, de ação conexa deste Parquet.

A qualificação da conduta dos Réus se dá pelo dolo empregado pelo exDefensor Geral e pelo Sr. Leonardo Carlos Chaves, pois enquanto o primeiro visava a contratação de instituição que facilitasse o seu intuito fraudatório de burlar o concurso público em favor de seu filho, o segundo colocou-se à disposição para facilitar a fraude se beneficiando de uma dispensa indevida de licitação com fins puramente ilícitos para enriquecer ilicitamente o INSTITUTO CIDADES. Assim, é inequívoca a subsunção dos fatos narrados à hipótese descrita no art. 10, VIII da Lei 8.429/92, imputando aos agentes as sanções do art. 12, II na exata medida de sua culpabilidade. 2.4.2 DO ATO DE IMPROBIDADE QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS INERENTES À ADMINISTRAÇÃO, NOTADAMENTE OS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E EFICIÊNCIA. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; (...) V – frustrar a licitude de concurso público;

Além disso, é evidente que os atos de improbidade cometidos pelos Réus Tibiriçá Valério de Holanda e Leonardo Carlos Chaves, com benefício direto do Instituto Cidades, violaram igualmente os princípios basilares da Administração Pública, especialmente os referentes a moralidade, eficiência e legalidade. É cediço que a Administração Pública, de qualquer nível, tem que pautar seus atos em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme exigido pelo caput do art. 37 da Constituição da República. A Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre a Administração Pública, previu, no § 4° do art. 37, a responsabilidade civil dos agentes públicos por ato de improbidade administrativa, independentemente da responsabilidade penal, estabelecendo

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Ressalta-se, ainda, o desatendimento básico às exigências do próprio dispositivo legal autorizador da dispensa, art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, ao deixar de considerar o gestor, ao escolhera Instituição, as notícias sobre sua falta de idoneidade.

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Por sua vez, a Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), ao regulamentar o aludido dispositivo constitucional, estabeleceu as gradações de improbidade administrativa, quais sejam as que geram enriquecimento ilícito ao agente, as que causam dano ao erário e as de descumprimento de princípios, estabelecendo mais duas sanções não indicadas no texto constitucional, a saber, a proibição de contratar com a Administração Pública e a multa civil. Acresça-se que o caput do art. 11 da Lei de Improbidade impõe os deveres de honestidade, imparcialidade e lealdade às instituições, além das condutas expressas de seus incisos. PAZZAGLINI FILHO assegura que velar pela estrita observância não significa apenas cumprir, mas também fazer cumprir. É o dever de zelo e obediência aos princípios da Administração Pública, de cuja inobservância resultam as espécies de improbidade ditadas pelo art. 11, entre as quais se amolda não apenas a conduta comissiva, mas também o que é mais comum, a omissiva, ou seja, o incumprimento por parte do sujeito das obrigações assumidas perante o Estado. Tão ou mais censurável que afrontar uma norma é o silêncio sobre seu descumprimento, omissão que contribui para o esvaziamento dos princípios aludidos. (PAZZAGLINI in Improbidade Administrativa, Aspectos Jurídicos da Defesa do Património Público. Atlas, SP, 1999,4a ed, pg. 52 e segs.). A conduta dos ora Requeridos tornou, no caso concreto, inócua a norma do art. 24, XIII, da Lei de Licitações, já citado, bem como do inciso XXI, art, 37 da Constituição Federal, que restou desrespeitada: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;

In casu, o princípio da legalidade foi desrespeitado, na exata medida em que os gestores não apenas deixaram de realizar a licitação correspondente ao serviço de elaboração de prova e sua aplicação para fins de concurso público, mas utilizando Av. Coronel Teixeira, nº 7.995 - Nova Esperança - Tel: (92) 3655-0627 CEP: 69030-480 Manaus-AM

no seu próprio texto sanções aplicáveis ao homem ímprobo, como a perda da função pública, suspensão de direitos políticos e ressarcimento do dano.

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A seara da organização de concursos públicos é extremamente especializada, e não necessita apenas apurar o melhor preço, deve ser considerada a melhor técnica, o que não ocorreu no caso em tela. Consultando-se a jurisprudência, na busca de se encontrar a extensão do princípio da legalidade, encontramos a lição do Des. Cardoso Rolim, ao assegurar que o controle jurisdicional sobre a administração é de legalidade, afirmou que: “por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo, indissociável de toda atividade pública. Tanto é ilegal ou ilegítimo o que desatende à lei, como o que violenta a moral da instituição, ou se desvia do interesse público, para servir a interesses privados de pessoal, grupos ou partidos favoritos da administração” (Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível n. 151.580. Rel. Dês. Cardoso Rolim, em 20-10-65)1. O direcionamento revelado na pressa da condução do processo administrativo, a fraude de documentos públicos, como a inscrição de data falsa na celebração do contrato e a elaboração de minuta em nome da vencedora da dispensa, antes mesmo desta ser realizada são práticas que posteriormente iriam conduzir à fraude do concurso público e sua consequente anulação. Ora, estas práticas vis são exemplos do que o Gestor Público não deve fazer, sobretudo na aplicação do princípio da impessoalidade. Outrossim, ofende sobre maneira também o princípio da moralidade. Aqui, conforme ALMEIDA (ALMEIDA, João Batista de in Aspectos Controvertidos da Ação Civil Pública, ed. RT, SP, 2001, pg. 53) o que se busca proteger é a boa administração, segundo as normas legais e, em especial, os princípios constitucionais. Coíbe-se à Administração que se desvia da finalidade, que deixa de cumprir o que dispõe a lei e a Constituição, que se afasta da moral que deve presidir a atividade administrativa, cause ou não dano ao erário. Abordando o mesmo princípio, MORAES (MORAES, Alexandre in Direito Constitucional, ed. Atlas, SP, 2002,11a ed., pg. 312) consignou que não basta ao administrador o cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública.

BARBOZA, Márcia. O Princípio da Moralidade Administrativa. Livraria do Advogado, 2002, pág. 99.

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indevidamente o permissivo da Lei 8.666/93 para dispensa do processo licitatório, direcionaram-na a Instituo sem a devida inquestionável reputação ético profissional com mero intuito fraudatório, em flagrante prejuízo ao erário, pois deixaram de escolher a melhor proposta.

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O princípio da moralidade foi ferido, de igual modo, na hipótese ora avaliada, na medida em que a moral "administrativa" abrange a utilização de critérios razoáveis na realização da atividade insita à Administração Pública, considerando-se imoralidade - como já dito – a dispensa indevida de processo licitatório para contratação de Instituição inidônea destinada a realização de Concurso Público, bem como a alteração de documentos e direcionamento com intuito fraudatório do concurso público. Finalmente, tem-se também como violado o princípio da eficiência, diante da ausência de escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública em respeito ao art. 3º da Lei 8.666/93. Sobre o tema, salienta Alexandre de Moraes: 'Assim, princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social. Nota-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da eficiência dirige-se para a razão e o fim maior do Estado, a prestação dos serviços essenciais à população, visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para a satisfação do bem comum'.(...) A atuação ineficiente do agente público, portanto, é ilegítima e pode, inclusive, configurar o ato de improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei nº 8.429 de 1992". (in "Princípios Constitucionais Reguladores da Administração Pública", Editora Atlas, págs. 30/33) Por todo o exposto, violaram os Réus, de igual modo, o disposto no art. 11, caput e inciso I e da LIA. 3. DO DANO AO ERÁRIO – DO DESCUMPRIMENTO DA CLÁUSULA CONTRATUAL SEXTA A partir da análise do modo de remuneração do Instituto Cidades é possível notar que sua escolha se deu fundamentalmente em razão da possibilidade de lucro com as inscrições, pois, se houvesse mais de 3.000 (três) mil candidatos inscritos, o equivalente a 30% (trinta por cento) do valor arrecadado seria revertido em favor do Fundo Especial da Defensoria Pública, senão vejamos o item 6.1 do Contrato firmado entre as partes: 6.1 A remuneração da Contratada será o correspondente aos valores integrais arrecadados com o pagamento das taxas de inscrições até 3.000 (três mil)

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A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da moralidade administrativa como vetor da atuação da Administração Pública, igualmente consagrou a necessidade de proteção à moralidade e responsabilização do gestor de coisa pública amoral ou imoral.

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É certo que a referida cláusula foi essencial para a dispensa de licitação em favor do Instituto Cidades, pois, segundo afirmou-se à época dos fatos, a Defensoria não teria condições de arcar com os custos estipulados pela Fundação Carlos Chagas, o que é uma grande inverdade. A análise do preço cobrado pela Fundação Carlos Chagas (escolhida, aliás, para realizar o novo concurso da Defensoria Pública Estadual) e da retenção das inscrições pelo Instituto Cidades praticamente se equivaliam, e, se levarmos em conta a quantidade de inscritos no certame, a Defensoria teria menos gasto se tivesse contratado originalmente o instituto FCC ou outra Instituição, pagando, mas que não servisse a propósitos escusos. No entanto, a Defensoria optou pelo Instituto Cidades, e, como se sabe, o certame foi anulado. Requisitou-se então da Defensoria informações acerca do depósito dos valores estipulados contratualmente, ocasião em que o Defensor Público Geral do Estado do Amazonas, aduziu que no tocante: “(...) ao eventual depósito do montante estipulado na cláusula sexta do Contrato nº 002/2011, esclareço que já estivemos reunidos com o senhor Procurador Geral do Estado, há poucos dias, tratando justamente a respeito desse assunto e de outros envolvendo a anulação do certame, e na próxima semana estaremos encaminhando à PGE toda a documentação necessária à adoção das medidas judiciais eventualmente cabíveis nesta fase, independentemente do término do procedimento administrativo sancionatório, aí incluindo o possível depósito do aludido montante na conta do Fundo Especial da Defensoria Pública do Estado do Amazonas”.

O fato é que os valores deverão ser ressarcidos pelos Réus aos cofres do Estado, e nesta seara, apenas no que tange ao descumprimento contratual o montante do dano será liquidado a partir da identificação da quantidade de inscritos que superaram o número de 3.000 (três mil), multiplicando pelo valor da taxa de inscrição, e deste montante o valor reservado ao erário seria de 30% (trinta por cento). Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-a o integral ressarcimento do dano.

Dados obtidos junto ao endereço eletrônico do Instituto Cidades, revelam que o número de candidatos foi de 5.886 (cinco mil, oitocentos e oitenta e seis), e o número de isenções correspondeu a 23 (vinte e três) candidatos.

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candidatos, e dos candidatos que ultrapassarem esse numero (sic), SERÁ REVERIDO EM FAVOR DO FUNDO ESPECIAL DA DEFENSORIA PÚBLICA o equivalente a 30% (trinta por cento) DO VALOR ARRECADADOM NÃO GERANDO NENHUM CUSTO PARA A CONTRATANTE, ficando com a contratada com (sic) apenas 70% (setenta por cento) dos valores das taxas correspondentes ao número que superar 3.000 inscritos,

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS Logo, multiplicando o excedente, 2.863 (dois mil oitocentos e sessenta e três) candidatos, pelo valor de 30% (trinta por cento) do valor da inscrição (duzentos reais) obtemos o seguinte fator: 2.863 x 60 = 171.780 (cento e setenta e um mil, setecentos e oitenta reais). É este o valor que deveria ser depositado para a Defensoria e até a presente data não há medida judicializada para obter tal ressarcimento, conforme aduz próprio comunicado da Defensoria no sítio eletrônico da Fundação Carlos Chagas, na seção dedicada ao novo concurso da Defensoria Pública, bem como se observa em pesquisa realizada no Sistema de Automação Judiciária – SAJ, do Poder Judiciário do Amazonas. 4. DO PEDIDO CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS RÉUS Considerando a existência de dano ao erário, o Parquet pugna pela declaração de indisponibilidade de bens dos Réus para assegurar o integral ressarcimento do dano, senão vejamos o teor do art. 7º da Lei de Improbidade Administrativa: Art. 7o Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

No Superior Tribunal de Justiça, em recente Voto vencedor, o Ministro Mauro Campbell Marques, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.319.515/ES (Processo Judicial n.º 2012/0071028-0), esclareceu, de forma didática, a possibilidade jurídica de que seja decretada, pelo Poder Judiciário, a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista no art. 7.º, parágrafo único, da Lei n.º 8.429, de 02 de junho de 1992, a Lei de Improbidade Administrativa, mesmo se ausente o patente risco da demora, ou seja, ainda que não haja indícios concretos de que o réu pretende, de fato, dilapidar o patrimônio, para inviabilizar o ressarcimento aos cofres públicos. Ao pronunciar o referido Voto, o Ministro Mauro Marques esclarece que, no contexto da medida cautelar de indisponibilidade de bens, tal como acolhida pela Lei de Improbidade Administrativa, não há uma típica tutela de urgência (baseada, tradicionalmente, na plausibilidade jurídica do direito alegado e no “fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause, ao seu direito, lesão grave ou de difícil reparação”), e, sim, uma verdadeira tutela de evidência, cuja caracterização depende, apenas, da comprovada “verossimilhança das alegações”, desde que o Poder Judiciário fundamente, de modo adequado, essa medida cautelar excepcional, a qual deve se limitar ao indispensável para “garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário”, resguardado o imprescindível à subsistência do réu. Assim, Requer liminarmente e independente da providência estabelecida no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92, seja oficiado por esse MM. Juízo aos Av. Coronel Teixeira, nº 7.995 - Nova Esperança - Tel: (92) 3655-0627 CEP: 69030-480 Manaus-AM

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De igual modo, considerando a possibilidade de existência de bens em outras localidades, pede seja requerido à Justiça Federal cópia das últimas declarações de imposto de renda apresentadas pelos Réus. 5. DO PEDIDO Pelo exposto, requer o Ministério Público do Estado do Amazonas que seja recebida a exordial para: a) NOTIFICAR os Réus, nos endereços acima mencionados, para, desejando, oferecer manifestação por escrito, conforme § 7º, do art. 17, da Lei n.º 8.429/92, requerendo ainda a citação do Estado do Amazonas, para querendo, figurar na qualidade de litisconsorte ativo na demanda, conforme exigência do § 3º, do mesmo art. 17 da LIA; b) o RECEBIMENTO DA AÇÃO e a CITAÇÃO dos Réu para contestar, no prazo legal, sob pena de arcar com ônus da revelia e confissão sobre a matéria de fato; c) Que os Réus sejam CONDENADOS pelos atos de improbidade administrativa narrados na inicial, imputando-lhes as sanções descritas no art. 12, II e, III da Lei 8.429/92, diante da subsunção dos atos ao disposto nos arts. 10, VIII e 11, caput, inciso I, do mesmo diploma normativo, naquilo que couber e devidamente dosado, especialmente o ressarcimento ao erário da quantia de R$ 171.780,00 (cento e setenta e um mil, setecentos e oitenta reais), referente ao descumprimento da Cláusula Contratual 6.1 do guerreado Contrato de prestação de serviços discutido nesta inicial; d) DISPENSAR o Ministério Público do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do exposto no art. 18, da Lei nº 7.347/87; e) INTIMAÇÕES do Ministério Público autor feitas pessoalmente, dado o exposto no art. 236, § 2º, do Código de Processo Civil, e art. 116, Inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 011/93;

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Cartórios de Registro de Imóveis desta cidade e aos Cartórios de Registro de Imóveis de Fortaleza, bem como ao DETRAN/AM e ao DETRAN/CE a fim de que indiquem os bens registrados em nome dos réus, para que sejam tornados indisponíveis os que alcancem o valor a ser ressarcido, tudo a fim de garantir a efetividade de eventual execução de sentença.

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Dá-se a causa o valor de R$ 171.780,00 (cento e setenta e um mil, setecentos e oitenta reais). Nesses termos, Pede deferimento. Manaus, 07 de novembro de 2012. Neyde Regina Demosthenes Trindade Promotora de Justiça Titular da 13ª PRODEPPP

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f) DEFERIR a produção de todas as provas em direito admitidas, tais como juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas, perícias, inspeções judiciais, depoimento pessoal do Réu, ou quaisquer outros meios que se fizerem necessários, sobretudo a juntada de documentos extraídos dos autos de Inquérito Civil nº 029/2011/13ª PRODEPPP, e de documentos enviados pela Defensoria em mídia Digital que acompanham a inicial.

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O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS, através de sua 13ª Promotoria de Justiça, no exercício de suas atribuições constitucionais e legais, máxime os artigos 127, caput, e 129, inciso III, da Constituição Federal, e as disposições da Lei Orgânica Nacional nº 8.625/93 e da Lei Complementar Estadual nº 011/93; e CONSIDERANDO a Resolução nº 023, de 17 de setembro de 2007, do Conselho Nacional do Ministério Público, que disciplina, no âmbito do Ministério Público Nacional, a instauração e tramitação do Inquérito Civil; CONSIDERANDO a Resolução nº 548/07 – CSMP, que uniformizou no Ministério Público do Estado do Amazonas os expedientes de investigação civil; CONSIDERANDO a Distribuição nº 241.2011.CAOPDC. 516092.2011.33885, que cuida de suposta irregularidade em dispensa de licitação em favor do Instituto Cidades para realização de Concurso Público para o cargo de Defensor Público da Defensoria Pública do Estado do Amazonas; CONSIDERANDO o apurado no anexo Procedimento Investigatório Criminal nº 045/2011-GAECO, instaurado com a finalidade de apurar a suposta fraude no Concurso Público da Defensoria Pública do Estado do Amazonas em conluio com o Instituto Cidades, responsável pela realização das provas; CONSIDERANDO que as ilegalidades das condutas descritas, se configuradas, importam em caracterização de ato de improbidade administrativa que causam dano ao Erário e ofendem aos princípios que norteiam a Administração Pública brasileira (art. 10, VIII e 11, V, da LIA); e CONSIDERANDO ser função institucional do Ministério Público a defesa do Patrimônio Público e da estrita observância dos princípios constitucionais insertos no art. 37, caput, da Constituição Federal, RESOLVE: I – INSTAURAR o presente Inquérito Civil nº 029/2011 – 13ª PRODEPPP, para apurar eventual dispensa irregular de licitação na contratação pela Defensoria Pública do Estado do Amazonas do Instituto Cidades para a realização de concurso público para o provimento de cargos de Defensor Público no Estado do Amazonas, bem como o uso do cargo público pelo

Este documento foi assinado digitalmente por NEYDE REGINA DEMOSTHENES TRINDAD. Se impresso, para conferência acesse o site http://consultasaj.tjam.jus.br/esaj, informe o processo 0716437-70.2012.8.04.0001 e o código E753CD.

PORTARIA 060.2011.13.1.1.528243.2011.33885

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS 13ª Promotoria de Justiça Especializada na Proteção ao Patrimônio Público Drs. Defensor Público Geral e Sub-Defensor Público Geral para fraudar o referido certame em benefício de seus filhos e conhecidos e eventual dano ao Erário pela falta de recolhimento ao Fundo Especial da Defensoria Pública pelo Instituto Cidades do montante estipulado na Cláusula Sexta do Contrato nº 002/2011, firmado entre aquele Instituto e a Defensoria Pública Estadual; II - DETERMINAR de imediato, sua autuação e registro no Livro de Registros de Inquéritos Civis desta Promotoria de Justiça; III – REQUISITAR à Defensoria Pública do Estado do Amazonas cópia integral dos processos administrativos nº 220/2011-10 Defensoria Pública e 1.138/2011 – Casa Civil, bem como cópia do comprovante de recolhimento ao Fundo Especial da Defensoria Pública pelo Instituto Cidades do montante estipulado na Cláusula Sexta do Contrato nº 002/2011, firmado entre aquele Instituto e a Defensoria Pública Estadual; IV - SOLICITAR do GAECO/MPE/AM informação sobre o recebimento do material correspondente aos pedidos deferidos de interceptação telefônica e quebra de sigilo bancário referente ao PIC nº 045/2011/GAECO, de logo requerendo cópia do material para uso nos presente IC, em outra apuração correlata ou em Ação de Improbidade a ser intentada, bem como solicitar conhecer da disponibilidade do material apreendido para fins de ampliação da perícia anteriormente feita, caso necessário; V - SOLICITAR ao Dr. Procurador-Geral de Justiça cópia da Denúncia formulada com base no PIC nº 045/2011/GAECO e VI - MANTER o presente Inquérito Civil sob sigilo, considerando a existência de material objeto de quebra de sigilo bancário e interceptação telefônica VII - DESIGNAR o servidor João Víctor Tayah Lima para secretariar o presente procedimento. Publique-se e Cumpra-se. Manaus, 10 de outubro de 2011. NEYDE REGINA D. TRINDADE Promotora de Justiça Titular da 13ª PRODEPPP

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE SÃO LUÍS DO CURU ___________________________________________________________________________ EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS DO CURU/CE.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO LIMINAR

Restrinja as contratações por dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, unicamente aos casos em que reste comprovado o nexo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado, observando sempre a razoabilidade do preço cotado, bem como a inexistência de outras entidades em condições de prestar os serviços a serem contratados, devendo ser promovida, caso contrário, licitação para escolha da melhor proposta técnica, em obediência ao princípio constitucional da isonomia. Acórdão 1257/2004 Plenário1

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ, por seu Promotor de Justiça infra-assinado, vem, a presença de Vossa Excelência, com o devido respeito e fundamentado nas disposições do artigo 129, inciso III da Constituição Federal e do artigo 130 inciso III da Constituição Estadual, combinado com artigo 25, inciso IV, letra “a” da Lei nº 8.625/93, combinados com o artigo 1º, inciso V e artigo 4º da Lei nº 7.347/85, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO LIMINAR, em face do MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS DO CURU, pessoa jurídica de direito público, com endereço para citação na Rua Rochael Moreira, s/n, Centro, São Luís do Curu/CE, representado pela Prefeita MARINEZ RODRIGUEZ DE OLIVEIRA e INSTITUTO CIDADES – Centro Integrado de Desenvolvimento Administrativo, Estatística e Social, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº 05.095.628/0001-31, com sede na Av. Padre Antônio Tomás, 2420, sala 403, Fortaleza/CE, representado pelo seu Presidente LEONARDO CARLOS CHAVES, em vista do seguinte: DA LEGITIMIDADE ATIVA E DO CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

In Licitações e contratos : orientações básicas, Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006., pág. 227. 1

Ref. Ação Cautelar nº 2007.0027.2821-2

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Na redação do artigo 127 da Carta Magna brasileira o Ministério Público foi erigido como instituição permanente e essencial a função jurisdicional do Estado, incumbido da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Para o pleno exercício de suas funções institucionais, o texto constitucional legitimou as ações do Ministério Público, ao dispor que:

Referidas funções constitucionais foram abrigadas em outras normas jurídicas, notadamente na Lei nº 7.347/85, que regulamenta a propositura da ação civil pública, e na Lei nº 8.625/93 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público. Convém salientar o regramento da Ação Civil Pública previsto na Lei Ordinária (Lei nº 7.347/85): Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (...) Art. 5º A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: (...)

Dessa forma, não resta qualquer laivo de dúvida acerca da legitimidade do Ministério Público para o ingresso da presente demanda. Nesta mesma linha de pensamento, notadamente no sóbrio entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as decisões encontram-se hoje pacificadas: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS. CONCURSO PÚBLICO. 1. A legitimação do Ministério Público para propositura da ação civil pública está na dependência de que haja interesses transindividuais a serem defendidos, sejam eles coletivos, difusos ou, ainda, os tidos por direitos ou interesses individuais homogêneos tratados coletivamente. 2. Em se tratando de concurso público cuja realização, em tese, fugiu aos princípios da legalidade, impessoalidade (acessibilidade) e moralidade, ocorre o interesse do Ministério Público na propositura de ação civil pública tendente a decretar a nulidade do certame. 3. Propugnando-se, na ação civil pública, a anulação de concurso público ante a inobservância de princípios atinentes à administração pública, o interesse em tutela é metaindividual difuso. Em sentido inverso, houvesse a intenção de assegurar eventuais direitos dos candidatos inscritos no certame, presente estariam interesses individuais homogêneos. 4. Recurso especial conhecido e provido. 2

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (...)”

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(REsp 191.751/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05.04.2005, DJ 06.06.2005 p. 240)

Observa-se, portanto, que a legitimidade do ministério público assenta-se tanto na fiel observância de princípios atinentes à administração pública (interesse difuso), quanto na preservação dos direitos dos candidatos inscritos no certame (interesses individuais homogêneos, subespécie dos direitos coletivos latu sensu). DOS FATOS

Outrossim, através do ADITIVO nº 001/2007, supostamente de 27 de setembro de 2007, a prefeita municipal promoveu modificações no Edital nº 001/2007, de 21 de setembro de 2007, especificamente em relação ao endereço para as inscrições presenciais e alterações nos Anexos I e III. Consta também na documentação acostada pelo Instituto Cidades, na contestação da Ação Preparatória (fl. 383 do Processo nº 2007.0027.2821-2), a existência do Aditivo 02/2007, de 10 de outubro de 2007, prorrogando as inscrições presenciais e alterando a denominação de um dos cargos constantes no edital. Tal aditivo, contudo, sequer foi divulgado aos pretendentes das vagas, conforme se observa no endereço da Internet do Instituto Cidades, na página reservada ao concurso público de São Luís do Curu (vide impressão anexa). Por mais absurdo que possa parecer, conforme já se vê no preâmbulo do edital, embora a Prefeita Municipal seja gestora apenas do Poder Executivo, pretende selecionar até mesmo candidatos para provimento de vagas do Quadro Permanente de Pessoal do Poder Legislativo. Ou seja, a ingerência do Poder Executivo no Poder Legislativo Municipal, ante sua submissão aos interesses da prefeita, chegou a tal ponto que a Sra. Marinez Rodrigues de Oliveira praticamente acumula os cargos de Prefeita e Presidente da Câmara Municipal, uma situação verdadeiramente surrealista, que faz lembrar o dito popular: “Só no Curu”. Essa, porém, é apenas a primeira e mais aparente irregularidade, pois, prosseguindo-se na leitura do edital e da documentação relativa ao concurso, várias outras ilicitudes podem ser constatadas, conforme apontaremos ao longo da petição, numa revelação inconteste dos objetivos escusos da gestora. Dentre essas irregularidades, merece destaque a escolha viciada da instituição que pretende executar o concurso, o INSTITUTO CIDADES, ante a manifesta ofensa ao princípio constitucional da isonomia, haja vista que foi forjado um processo de dispensa de licitação apenas para maquiar a contratação direta de referida instituição, sem obediência mínima das formalidades legais, confirmando a linha de conduta da administração municipal de São Luís do Curu, que numa completa inversão de valores, segue à risca a cartilha da “imoralidade administrativa”, tamanha a sanha para afrontar o ordenamento jurídico. Em verdade, a prefeita municipal, durante os três primeiros anos de sua gestão, abusou de contratações irregulares para burlar o dever de concurso público, fazendo a celebração 3

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indiscriminada de “contratos temporários” ou a terceirização indevida de mão de obra através de Oscip´s, tudo no escopo de ofender o princípio da impessoalidade, inchando a máquina administrativa de apaniguados. Aproximando-se o período eleitoral, ao invés procurar regularizar essa situação espúria, através de um concurso público sério, a Prefeita Municipal pretende cristalizar a ofensa ao princípio da impessoalidade, promovendo um concurso de fachada para atingir seus objetivos inconfessáveis, inclusive procurando colher dividendos eleitorais com o recrutamento de seus partidários, a exemplo do que fez no concurso público realizado em 1999, quando era a então Secretária de Ação Social, conforme fatos narrados na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 2006.0000.9911-2.

O Ministério Público, porém, espera corrigir o ato administrativo viciado antes que produza mais efeitos danosos, confiante de que o Poder Judiciário não será complacente com tamanha ilegalidade. Para tanto, já promoveu a Ação Cautelar nº 2007.0027.2821-2, na qual foi concedida medida liminar suspendendo o concurso. A presente ação, contudo, além das inúmeras irregularidades enumeradas na Ação Cautelar nº 2007.0027.2821-2, comprova inúmeras outras ilicitudes que macularam irremediavelmente o ato impugnado. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS a) Da escolha viciada da instituição encarregada de promover o concurso. Consoante o aludido edital nº 001/2007, o Concurso Público em referência está sendo executado pelo INSTITUTO CIDADES – IC. A escolha do Instituto Cidades, porém, foi realizada totalmente à margem do ordenamento jurídico, com o escopo de atender os interesses pessoais da gestora municipal. Referido “instituto” ficou nacionalmente conhecido com a polêmica em torno do Concurso Público do Tribunal de Justiça do Piauí, o qual foi anulado pelo Conselho Nacional de Justiça-CNJ, dentre outros motivos por entender que o Instituto Cidades não tinha “inquestionável reputação ético-profissional”. Na ocasião, o Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário do Estado do Piauí, que requereu a anulação do certame, demonstrou inclusive que “a entidade contratada, apenas realizou concursos em pequenos municípios dos estados do Ceará e do Piauí, tendo nestes enfrentado dificuldades, conforme prova com extratos das ações judiciais.”. De fato, na recente febre de concursos públicos pré-eleitorais, o Instituto Cidades tem estado a frente da maioria dos certames, sempre suscitando suspeitas e polêmicas judiciais, pela ausência de credibilidade. Era, portanto, a instituição ideal para atender aos objetivos ilícitos da administração municipal, que decidiu forjar um processo de dispensa de licitação para que a escolha necessariamente recaísse sobre tal instituto, conforme se observa da cópia do Processo de

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Dispensa nº 01/2007, fornecido pela própria prefeita municipal, no qual restou claro a forma direcionada de escolha da instituição e a manifesta ofensa ao princípio da impessoalidade. Consoante o art. 2º, da Lei 8.666/93, as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Ainda conforme o art. 3º, da Lei 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

Note-se que, mesmo nas hipóteses em que a Lei não exige a precedência de licitação, há a exigência de procedimento administrativo formal, a fim de aferir a existência dos requisitos legais, nas situações de dispensa (art. 24) ou inexigibilidade de licitação (art. 25), in verbis: Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

A exigência de procedimento administrativo formal, por vez, é expressamente prevista na aludida lei ordinária:

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a contratação direta do Instituto Cidades se deu a pretexto de autorização legal contida na Lei 8.666/93, ipsis literis: Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

Por conseguinte, embora fosse plenamente cabível a realização de licitação para o objeto contratado, a prefeita municipal, sem apresentar qualquer motivação para sua escolha, determinou que a contratação deveria ser feita mediante dispensa de licitação, invadindo a esfera de atribuição da própria CPL, que ficou adstrita à determinação da prefeita municipal. Em outras palavras, não houve qualquer avaliação sobre a melhor forma de contratação, a mais adequada ao interesse público, prevalecendo tão somente o interesse pessoal da gestora. A respeito da seqüência de atos para uma dispensa de licitação, é oportuno o magistério de Marçal Justen Filho2: 2.1)Contratação direta e procedimento administrativo A contratação direta submete-se a um procedimento administrativo, como regra. Ou seja, ausência de licitação não equivale a contratação informal, realizada com quem a Administração bem entender, sem cautela nem documentação. Ao contrário, a contratação direta exige um procedimento prévio, em que a observância de etapas e formalidades é imprescindível. Somente em hipóteses-limite é que a Administração estaria autorizada a contratar sem o cumprimento dessas formalidades. Seriam aqueles casos de emergência tão grave que a demora, embora mínima, pusesse em risco a satisfação dos valores a cuja realização se orienta a atividade administrativa. Nas etapas internas iniciais, a atividade administrativa será idêntica, seja ou não a futura contratação antecedida de licitação. Em um momento inicial, a Administração verifica a existência de uma necessidade a ser atendida. Deverá diagnosticar o meio mais adequado para atender ao reclamo. Definirá um objeto a ser contratado, inclusive adotando providências acerca da elaboração de projetos, apuração de compatibilidade entre a contratação e as previsões orçamentárias. Tudo isso estará documentado em procedimento administrativo, externando-se em documentação constante dos respectivos autos. A diferença residirá em que, no momento de definir as fórmulas para contratação, a Administração constatará a inaplicabilidade das regras acerca da licitação. Assim, ao invés de elaborar o ato convocatório da licitação e instaurar a fase externa apropriada, a atividade administrativa interna desembocará na contratação direta. Ainda assim, não se admitirá que a Administração simplesmente contrate, sem observância de outras formalidades. Definido o cabimento de contratação direta, a Administração deverá pesquisar a melhor solução, tendo em vista os princípios da isonomia e da supremacia e indisponibilidade dos valores atribuídos à tutela estatal. 2

Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, Editora Dialética, pág. 228. 6

Porém, um primeiro fato curioso já levanta suspeitas. Invertendo a lógica do processo licitatório, antes mesmo de aferir o cabimento de dispensa de licitação, a prefeita municipal, sem motivar seu ato administrativo (fl. 18 da Dispensa 01/2007), determinou desde logo que a Comissão Permanente de Licitação abrisse Processo Administrativo de Dispensa de Licitação, direcionando claramente a atividade da CPL.

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Logo, deverá buscar a melhor solução, respeitando (na medida do possível) o mais amplo acesso dos interessados à disputa pela contratação.

Por conseguinte, somente poder ser decidida a dispensa de licitação depois de adotadas todas as providências iniciais de qualquer processo licitatório (aferir a necessidade a ser atendida, diagnosticar o meio mais adequado para seu atendimento, definir um objeto a ser contratado, inclusive com a elaboração de projetos e apurar a previsão de recursos orçamentários), tudo devidamente documentado nos autos.

Não bastasse, embora o referido ato administrativo da prefeita municipal (fl. 18 da Dispensa 01/2007) determine a “busca de Institutos ou Fundações”, a autuação do processo de dispensa de licitação, feito na mesma data, 19 de setembro de 2007 (fl. 19 da Dispensa 01/2007), já determina, mesmo sem realização da “busca de Institutos ou Fundações”, que o favorecido será o Instituto Cidades, restando claro o embuste praticado pela administração municipal. Curiosamente, também na mesma data, 19 de setembro de 2007, consta a existência do Ofício nº 299-A/2007 (fl. 20 da Dispensa 01/2007), expedido pelo Presidente da CPL, sem identificação da pessoa a quem foi supostamente dirigido, nem comprovante de recebimento. Como por encanto, igualmente em 19 de setembro de 2007, já consta a Proposta do Instituto Cidades (fls. 21/29 da Dispensa 01/2007), desacompanhada de qualquer documento relativo ao instituto, inclusive de seu ato constitutivo. Inexistem nos autos, ademais, quaisquer propostas de outras instituições. Não obstante, embora não existisse qualquer documento que comprovasse a aptidão do Instituto Cidades para ser contratado, já no dia 20 de setembro de 2007, foi emitida pelo presidente da CPL a DECLARAÇÃO DE DISPENSA DA LICITAÇÃO (fls. 30/34 da Dispensa 01/2007), favorecendo o Instituto Cidades, única instituição de quem foi “colhida” proposta, fazendo-se referência a um suposto estatuto inexistente nos autos. Com espantosa “eficiência”, no mesmo dia 20 de setembro de 2007, consta um PARECER JURÍDICO de várias laudas (fls. 35/51 da Dispensa 01/2007), subscrito pelo advogado Francisco Laércio Ferraz Leite, exaltando o Instituto Cidades e fazendo referência a vários documentos inexistentes nos autos, até mesmo documentos supostamente oriundos de outros municípios, mas que não faziam parte do processo. Também a “toque de caixa”, ainda no dia 20 de setembro de 2007 consta a existência de outra DECLARAÇÃO DE DISPENSA DA LICITAÇÃO (fl. 52 da Dispensa 01/2007), subscrita pelo presidente da CPL e pela Prefeita Municipal, assim como um TERMO DE RATIFICAÇÃO (fl. 53 da Dispensa 01/2007), subscrito pela Prefeita Municipal e um EXTRATO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO (fl. 54 da Dispensa 01/2007), sem comprovante de publicação.

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Com data de 21 de setembro de 2007, existe o TERMO DE HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO (fl. 55 da Dispensa 01/2007), assinado pela Prefeita Municipal em favor do Instituto Cidades. Na seqüência do procedimento e invertendo a ordem cronológica dos atos, surge um aviso do concurso publicado no Jornal Diário do Nordeste (fl. 56 da Dispensa 01/2007), datado de 22 de setembro de 2007 (publicado no mínimo no dia seguinte, pois a cópia não especifica a data de publicação), para somente depois ser juntado aos autos o Contrato de Prestação de Serviços (fls. 57/63 da Dispensa 01/2007), de 21 de setembro de 2007.

A realidade que se evidencia é muito clara e tem sido uma constante em todo o Estado do Ceará: o Instituto Cidades, após “seduzir” o administrador público com a oferta de seus “serviços”, contrata um “pacote de facilidades”, desde um processo licitatório totalmente forjado, dirigido à sua contratação, até a execução do concurso, que também atende aos interesses pessoais e escusos do gestor, tudo em completa ofensa ao princípio da moralidade e impessoalidade. No presente caso, contudo, os serviços prestados pelo Instituto Cidades para forjar o processo licitatório foram de tão má-qualidade que deixaram transparecer vícios gritantes. Conforme já visto, a escolha do Instituto Cidades não obedeceu qualquer critério objetivo, porque sequer foi realizada a “busca de Institutos ou Fundações”, numa clara ofensa ao princípio da isonomia, pois foram preteridas dezenas de instituições encarregadas da execução de concursos públicos, inclusive renomadas instituições públicas, sem que houvesse qualquer justificativa para distinguir o Instituto Cidades das demais, as quais nem ao menos foram consultadas. Ressalte-se que a possibilidade de dispensa de licitação não permite ao administrador público ignorar os princípios da isonomia e impessoalidade, como bem destaca Marçal Justen Filho3, ao tratar das formalidades que devem envolver o ato: Em termos práticos, esse procedimento prévio destina-se a dois objetivos principais. Por um lado, trata-se de apurar e comprovar o preenchimento dos requisitos para contratação direta (dispensa ou inexigibilidade). Por outro, busca-se selecionar a melhor proposta possível com observância (na medida do possível) do princípio da isonomia. Se a Administração pode escolher o particular, isso não significa autorizar escolhas meramente subjetivas. Deverá evidenciar que, nas circunstâncias, a contratação foi a melhor possível. Logo, deverão existir dados concretos acerca das condições de mercado, da capacitação do particular escolhido etc. Não é raro que esse procedimento prévio à contratação exteriorize como uma concorrência simplificada. Para evitar dúvida acerca da seriedade de sua atuação, a Administração não promove concorrência, mas abre oportunidade para todos os potenciais interessados participarem de uma seleção. Nada de estranho existe em tais hipóteses. Nem se poderia afirmar que os “prazos” e “formalidades” previstos na lei para a concorrência não foram respeitados. Não se trata de concorrência, mas de um procedimento administrativo de seleção de interessados, em que as formalidades são fixadas segundo a competência discricionária da Administração. A impugnação a esse 3

Ob. cit., pág. 229. 8

E pasmem: o Edital nº 001/2007, elaborado pelo Instituto Cidades (fls. 64/82 da Dispensa 01/2007), também é dia 21 de setembro de 2007, no que seria uma demonstração extraordinária de eficiência, não fosse a flagrante fraude perpetrada.

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procedimento até é possível, mas não sob fundamento de infração às regras legais previstas para as modalidades de licitação normal. A impugnação dar-se-á em vista dos princípios disciplinadores da atividade administrativa genérica. Assim, será possível atacar os atos praticados com desvio ou abuso de poder, eivados de erro de fato, produzidos com vício de não-razoabilidade etc. Contratação direta e princípios constitucionais

A contratação direta não autoriza atuação arbitrária da Administração. No que toca com o princípio da isonomia, isso significa que todos os particulares deverão ser considerados em plano de igualdade. Ao escolher um sujeito específico e com ele contratar, a decisão administrativa deverá ser razoável e fundar-se em critérios compatíveis com a isonomia. Isso significa o preenchimento de alguns requisitos, tal como abaixo exposto.

Na presente situação, contudo, observa-se claramente que inexistem nos autos da Dispensa 01/2007 elementos que evidenciem, nas circunstâncias, que a contratação foi a melhor possível, pois não existem quaisquer dados concretos (documentos comprobatórios) acerca das condições de mercado e da capacitação do Instituto Cidades, já que nos autos da dispensa não há os atos constitutivos da entidade, não se comprovando nem ao menos sua qualificação jurídica e aptidão técnica. Destarte, sendo fato público e notório que existem diversas instituições em situação semelhante, encarregadas da elaboração de concursos públicos, nada justifica que a escolha tenha sido realizada de forma tão açodada, sem pesquisa de mercado e sem a mínima cautela. Acerca do assunto, é mais uma vez adequada a lição de Marçal Justen Filho4: A questão da isonomia A contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta – ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do “menor preço”. A opção por uma determinada linha de pesquisa deverá ser justificada por critérios científicos. Esse postulado não se altera ainda quando caracterizada a inviabilidade da competição (o que subordinaria a hipótese à regra do art. 25). Então, a Administração não pode privilegiar certa instituição, de modo injustificado. Se diversas instituições desempenham atividades equivalentes e todas podem ser contratadas pela Administração, é imperioso justificar o motivo da 4

Ob. cit., pág. 255. 9

Uma dos problemas mais delicados, nesse campo, envolve o princípio da isonomia. A licitação é instrumento destinado a garantir, também, o amplo acesso à disputa pela contratação. Todos os potenciais interessados competirão em igualdade de condições entre si e será selecionado aquele que se apresentar como idôneo e autor da proposta mais vantajosa. Inexistindo licitação, o panorama se altera. Seria procedente afirmar que, nos casos de contratação direta, o princípio da isonomia não se aplica? A resposta é negativa. É óbvio o princípio da isonomia, por sua supremacia constitucional, não poderia deixar de ser aplicado. Logo, a contratação direta não é modalidade de atividade administrativa imune à incidência do princípio da isonomia. Passa-se, tão-somente, que o princípio da isonomia tem de ser compatibilizada com as peculiaridades da contratação direta.

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preferência por uma delas especificamente. Se não for possível encontrar um fundamento compatível com o princípio da isonomia, a solução será produzir um processo seletivo que assegure tratamento igualitário a todas as possíveis interessadas.

a) instituição brasileira; b) incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional; c) detenha inquestionável reputação ético-profissional; d) não tenha fins lucrativos.

Destaque-se que o momento para comprovar os requisitos era no processo administrativo da dispensa, e não na contestação da ação judicial, pois a análise dos documentos deve preceder à contratação e não cabe ao Poder Judiciário fazer o papel de competência da CPL, a quem cabia examinar e julgar a documentação comprobatória dos requisitos. Ora, se não há nos autos do processo de dispensa documento que comprove ao menos a existência jurídica dessa entidade, mas apenas meras ilações a esse respeito, é impossível sustentar que foram preenchidos os requisitos legais acima apontados. Acerca da necessidade de comprovar e documentar a presença dos referidos pressupostos que autorizam a contratação direta, Marçal Justen Filho5 é incisivo: Rigores formais A contratação direta pressupõe o comprimento de requisitos dos arts. 7°, 14 ou 17. Mas, além disso, a Administração tem de justificar não apenas a presença dos pressupostos da ausência de licitação. Deve indicar, ademais, o fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta. A Lei quer evitar a fraudulenta invocação de dispositivos legais autorizados da contratação direta. Deverá ser comprovada e documentada a presença dos requisitos legais que autorizam a contratação direta. O art. 26 alude à generalidade dos casos de contratação direta. Estão excluídas, basicamente, as contratações de pequeno valor, nas quais a publicidade é postergada pelos mesmos fundamentos que conduziram à dispensa de licitação. Como regra, toda contratação direta deverá ser antecedida de um procedimento no qual estejam documentadas as ocorrências relevantes. Atinge-se essa conclusão pela necessidade de documentação dos atos administrativos e pela natureza não discricionária de todas as hipóteses de contratação direta. Nenhum gestor de recursos públicos poderia escusar-se a justificar uma contratação direta sob fundamento de que a hipótese não estava prevista no art. 26.

Ob. cit., pág. 295. 10

O mais grave, contudo, é que sequer foram verificados os requisitos legais constantes no Art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Basta verificar que não existem nos autos da Dispensa 01/2007 qualquer documento que comprove que o Instituto Cidades preencha alguma desses requisitos, mais especificamente:

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Segundo o Art. 7º, § 2º, II, da Lei 8.666/93, os serviços somente poderão ser licitados quando existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, dispositivo aplicável aos casos de dispensa, conforme o §9º do mesmo artigo. Ademais, conforme o § 6º, a infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. Entretanto, a administração municipal não fez a estimativa de valor da contratação, nem muito menos procedeu sua juntada ao processo administrativo, aceitando o preço imposto pelo Instituto Cidades sem qualquer espécie de parâmetro, em desacordo com as prescrições legais, maculando irremediavelmente seu ato administrativo, assunto que será tratado adiante. Ademais, nem sequer as formalidades mais elementares foram observadas, como se vê pela inexistência de comprovante de publicação do EXTRATO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO (fl. 54 da Dispensa 01/2007), em desacordo com o caput do art. 26 Lei 8.666/99, já acima transcrito. Outrossim, afora a inexistência de qualquer documento relativo a entidade, também não foi observado no processo de dispensa o preceito do art. 195, § 3º, da Constituição Federal, exigência sempre destacada pelo Tribunal de Constas da União6, in verbis: Observe o art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que exige comprovante de regularidade com o INSS e o FGTS de todos aqueles que contratam com o poder público, inclusive nas contratações realizadas mediante convite, dispensa ou inexigibilidade de licitação, mesmo quando se tratar de compras para pronta entrega (...). Acórdão 1467/2003 Plenário O Tribunal de Contas da União firmou entendimento no sentido de que é obrigatória a exigência da documentação relativa à regularidade para com a Seguridade Social (CND) e com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS: • nas licitações públicas, de qualquer modalidade, inclusive dispensa e inexigibilidade, para contratar obras, serviços ou fornecimento, ainda que para pronta entrega; • na assinatura dos contratos; • a cada pagamento efetivado pela administração contratante, inclusive nos contratos de execução continuada ou parcelada. Decisão 705/1994 Plenário 6

In Licitações e contratos : orientações básicas, Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006., págs. 124 e 125. 11

Aliás, quanto ao valor estabelecido no contrato, correspondente ao valor das inscrições pagas pelos concorrentes ao certame, observa-se que outro vício desde a abertura do procedimento administrativo.

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Por outro lado, ferindo o disposto no artigo 13, §3º, da Lei 8.666/1993, o Município não verificou sequer se o Instituto Cidades dispunha, em seus quadros de pessoal, de corpo técnico qualificado e em número suficiente para realizar, de forma direta, os serviços objeto do contrato, em confronto, mais uma vez, com a lei e com a pacífica jurisprudência do TCU7: Nos casos em que seja cabível a dispensa de licitação com base no artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, verifique, previamente, se a entidade selecionada dispõe, em seus quadros de pessoal de corpo técnico qualificado e em número suficiente para realizar, de forma direta, os serviços objeto do contrato, tal como estipulado no artigo 13, § 3º, do mesmo dispositivo legal, vedando-se expressamente, no respectivo termo de contrato, a subcontratação. Acórdão 690/2005 Segunda Câmara

Súmula 222 - As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de norma gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Contudo, é fácil constatar que não foram observadas, nem de perto, as orientações do Tribunal de Contas da União, conforme se pode verificar na análise de várias deliberações do TCU, compiladas na publicação oficial Licitações e contratos : orientações básicas 8: Faça constar dos processos de dispensa de licitação, especialmente nas hipóteses de contratação emergencial, a justificativa de preços a que se refere o inciso III do art. 26 da Lei 8.666/1993, mesmo nas hipóteses em que somente um fornecedor possa prestar os serviços necessários à Administração, mediante a verificação da conformidade do orçamento com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, os quais devem ser registrados nos autos, conforme Decisão TCU 627/1999Plenário. Acórdão 819/2005 Instrua os processos de contratação direta segundo os procedimentos estabelecidos no artigo 26, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, de modo que sejam devidamente formalizados os elementos requeridos pelos incisos I a III desse dispositivo por meio de expedientes específicos e devidamente destacados no processo, caracterizando a motivação do administrador para a prática dos atos e juntando-se justificativa de preços que demonstre, item a item, a adequação dos preços àqueles praticados no mercado local, assim como parecer jurídico conclusivo que opine inclusive sobre a adequação dos preços unitários propostos pela entidade selecionada. Acórdão 690/2005 Segunda Câmara Adote medidas adequadas e suficientes para evitar a contratação por dispensa de licitação ou inexigibilidade, quando o procedimento licitatório deva ser utilizado, observando que os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os 7

In Licitações e contratos : orientações básicas, Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006., pág. 217. 8 Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006., págs.216/217 e 227. 12

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preceitos legais ou visando frustrar os objetivos da licitação, sujeitam-se às sanções previstas em Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar, conforme estabelecido no art. 82 da Lei n° 8.666/1993. Acórdão 1613/2004 Segunda Câmara

É simples compreender, portanto, a ineficácia do Edital nº 001/2007, de 21 de setembro de 2007, pois conforme o art. 49, § 2º, da Lei 8.666/93, a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, dispondo ainda o caput do art. 59 que a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos, razão pela qual o Instituto Cidades não pode executar o Concurso Público em referência. b) Da burla à exigência de licitação Não bastassem todas essas irregularidades, o objeto do contrato não guarda qualquer pertinência com a autorização legal do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Afinal, se a lei autoriza a contratação direta de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, é evidente que essa contratação há de ter por objeto a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, sob pena de completa burla da inteligência normativa. Observa-se, porém, conforme cláusula segunda do contrato, que o Instituto Cidades contratou com o Município serviços técnicos profissionais especializados no planejamento, operacionalização e execução de recrutamento e seleção de pessoal, através da realização de Concurso Público para provimento de vagas de cargos de provimento efetivo no quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal e da Câmara de São Luís do Curu, sem qualquer referência, portanto, às atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional. A esse propósito é trazemos novamente à baila o insuperável magistério de Marçal Justen Filho9: O vínculo de pertinência entre o fim da instituição e o objeto do contrato Um aspecto fundamental reside em que o inc. XIII não representa uma espécie de válvula de escape para a realização de qualquer contratação, sem necessidade de licitação. Seria um despropósito imaginar que a qualidade subjetiva do particular a ser contratado (instituição) seria suficiente para dispensar a licitação para qualquer contratação buscada pela administração. Ou seja, somente se configuram os pressupostos do dispositivo quando o objeto da contratação inserir-se no âmbito de atividade inerente e próprio da instituição. Sob um certo ângulo, a execução de certa atividade por uma determinada instituição corresponde e equivale à atuação do próprio Estado. Por isso, o Estado transfere a execução da atividade para as instituições, por meio de vículo jurídico cuja natureza é muito mais próxima de um convênio. Justifica-se a contratação precisamente pela ausência de fim lucrativo da 9

Ob. cit., pág. 254. 13

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instituição e da sua vocação para o desempenho de funções claramente estatais (ao menos, no sistema pátrio): pesquisa, ensino, desenvolvimento das instituições, recuperação social do preso. Justamente por isso, não há cabimento de invocar o inc. XIII para produzir a execução de objeto que não é inerente à atividade própria da instituição, no âmbito daquelas funções explicitamente indicada no texto legislativo. Muito menos cabível é desnaturar o fim da instituição para agregar outros objetivos, de exclusivo interesse da Administração, que são encampados pela entidade privada como forma de captar recursos para a sua manutenção.

A necessidade de pertinência absoluta As considerações acima efetuadas conduzem à necessidade de um vínculo de pertinência absoluta entre a função da instituição e o objeto da avença com a Administração. Isso equivale a afirmar que somente podem ser abrigadas no permissivo do inc. XIII contratações cujo objeto se enquadre no conceito de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social de preso. Um exemplo serve para identificar situação de ausência dessa pertinência absoluta. Suponha-se que a Administração necessite adquirir veículos automotores e recorra a uma fundação vinculada, realizando contratação pela qual transfere as verbas necessárias à compra, com a previsão de comodato em seu favor. Não há a menor possibilidade de reconduzir essa situação a hipótese do inc. XIII. A compra de veículos e sua cessão gratuita não se configuram como atividade de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social de presos.

O assunto está inclusive sumulado no TCU: SÚMULA Nº 250 A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.

Nesse sentido, o TCU tem proferido inúmeras decisões. Cabe lembrar passagem que se encontra no Acórdão nº 1616/2003 – Plenário, no sentido de que “a jurisprudência desta Corte já afirmou, que para a contratação direta com base na noprma supra, não basta que a entidade contratada preencha os requisitos estatutários exigidos pelo dispositivo legal, é necessário, também, que o objeto a ser contratado guarde estreita correlação com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional” (rel. Min. Augusto Sherman Cavalcante).

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de instituição dedicada a recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. O contrato a ser celebrado deve, pois, guardar pertinência com as finalidades da instituição contratada, não bastando, portanto, que a referida seja simplesmente reputada como instituição de pesquisam, ensino ou desenvolvimento institucional, consoante estabelece o preceito legal supra. Tal matéria, a propósito, já foi inclusive objeto de Súmula pela Cosultoria Zênite: “Súmula 02. Configurar-se-à a hipótese do inciso XIII do art. 24, da Lei 8666/93 quando o objeto do contrato a ser celebrado consistir na pesquisa, no ensino, ou no desenvolvimento institucional, não bastando apenas que se trate de instituições que se dedique às referidas atividades”.

Possibilidade de dispensa de licitação com fulcro no inciso XIII, do art. 24, da Lei 8666/93, somente quando comprovado o nexo entre o citado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado, Há que ser comprovada a razoabilidade do preço cotado (Tribunal de Contas da União. Decisão 346/1999). Portanto, para que a contratação direta, com base no artigo 24, XIII, seja possível faz-se necessário atender se atender aos seguintes requisitos: •

que a instituição contratada tenha como um dos seus objetivos regimentais ou estatutários a pesquisa, o ensino ou desenvolvimento institucional;

•

que a instituição contratada tenha inquestionável reputação ético profissional e não tenha fins lucrativos;

•

que o contrato a ser celebrado com as instituições tenha como um dos seus objetivos a pesquisa, o ensino ou desenvolvimento institucional, e guarde pertinência com estas finalidades;

•

que a instituição responsável realize diretamente o serviço, sendo vedada qualquer tipo de subcontratação, o que não impossibilita, no entanto, a contratação direta de profissionais para, de fato, dispor de estrutura adequada compatível com a obrigação decorrente do objeto a ser contratado;

•

que o valor da contratação seja razoável, tendo como parâmetro os preços praticados pelo mercado.

Compulsando o procedimento de dispensa de licitação nº01/2007, fls. 84 e ss., verifico que não há provas de que o Instituto Cidades seja regimental ou estatutariamente incumbido da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, bem como não há prova de que a referida instituição detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos, como exigidos por lei. Ademais, o objeto do contrato é a prestação de serviços técnicos profissionais especializados no planejamento, operacionalização e execução de recrutamento e seleção de pessoal, através da realização de concurso público, consoante determina a cláusula segunda do contrato, fls 142.

Nesse mesmo sentido entende o Tribunal de Contas da União:

fls. 345

Portanto, o objeto do contrato não é pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, mas a mera prestação de serviços para a realização de concurso público, o que afronta o art. 24, XIII, da Lei 8666/93.

Nesse ponto, concordamos com aqueles que entendem não ser adequada a utilização do disposto no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93, para contratação de ente privado voltado à realização de concurso público. Inicialmente, cumpre salientar, que o referido dispositivo não deve ser utilizado como válvula de escape para a realização de contratações diretas. Logo, de início deve se verificar se o objeto do contrato insere-se no âmbito de atividade inerente da instituição, dentre aquelas estabelecidas explicitamente no texto legal. Tal pertinência deve ser absoluta. Logo o objeto do contrato precisa se adequar ao conceito de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional e recuperação de presos. Ora, a realização de concurso público não se adequa a nenhuma das atividades constantes do mencionado dispositivo, razão pela qual não cabe a utilização do mesmo na contratação de instituição para tal finalidade.

Afastando desde logo o argumento falacioso do Instituto Cidades, agitado na contestação da Ação Cautelar, registre-se que a contratação direta de tradicionais instituições públicas para a realização de concursos públicos não se assenta no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, mas sim no art. 24, VIII da mesma lei, com a seguinte redação: Art. 24. É dispensável a licitação: (...) VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

c) Do suposto registro cadastral Ao contestar a ação cautelar preparatória o Instituto Cidades alegou que toda a documentação comprobatória do preenchimento dos requisitos legais estaria em poder do Município e teria sido fornecida quando do registro cadastral do instituto junto à CPL. É fácil observar, contudo, que o processo de dispensa de licitação não contém o Certificado de Registro Cadastral (CRC), nem sequer faz referência a esse suposto documento. Por conseguinte, é indiferente se realmente foi fornecido ao Município a suposta documentação, pois é certo que o processo de dispensa de licitação não se ateve a esses documentos nem observou a mínima formalidade. Fabricar tais documentos, após já constatadas as irregularidades, evidentemente não as convalidada, pois havia o momento oportuno para instruir o processo de dispensa, que deve seguir uma seqüência lógica de atos indispensáveis, até desembocar na contratação. Ademais, a cópia do suposto registro cadastral (que teria ensejado a alegada emissão de Certificado de Registro Cadastral – CRC) foi apresentado somente na contestação do Instituto Cidades e não acompanhou as cópias fornecidas pelo Município por requisição do 10

In DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA NO CONTROLE DA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO, http://www.interlinkeventos.com.br/conamp2007/teses.pdf. 16

Nessa mesma linha, tem se firmado o entendimento de que não é possível a contratação direta de entidade privada para a realização de concurso público, conforme assinala Rita Tourinho10:

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Ministério Público. Não bastasse, apresenta evidentes irregularidades, tratando-se apenas de um arremedo de procedimento administrativo, sem existir sequer autuação e número de processo atribuído pela CPL. Ademais, é carente de um requisito essencial de validade, qual seja o exame e julgamento pela Comissão Permanente de Licitação. Nesse sentido, a Lei de licitações é absolutamente clara:

Trata-se, aliás, de competência indelegável, conforme já pacificado no TCU11: É obrigatório que a Comissão Permanente de Licitação não delegue competências exclusivas de sua alçada, tais como habilitação e julgamento das propostas, para outras unidades da empresa, conforme preconiza o art. 6º, inciso XVI, c/c o art. 45, todos da Lei 8.666/1993, ressalvada a possibilidade de solicitar parecer técnico ou jurídico relativo à matéria submetida à sua apreciação. Acórdão 1182/2004 Plenário

Não obstante, os documentos foram apenas numerados pelo presidente da CPL, que emitiu o CRC à revelia de toda a comissão, já que não houve qualquer exame e julgamento de seus membros (nem mesmo de seu presidente), consoante se verifica pela ausência de quaisquer atas ou decisões que tratem da análise dos documentos. Aliás, a propósito da ausência de exame e julgamento dos membros da CPL, observa-se que não apenas o “Registro Cadastral” apresenta vício, mas também o próprio processo de dispensa, pois todos os atos foram firmados somente pelo presidente da CPL, sem a anuência e exame dos outros membros, embora a lei exija a presença de pelo menos três componentes. d) Da suposta pesquisa de preços Tamanha é a desonestidade do Instituto Cidades e seus gestores, que o promovido alegou na contestação da ação cautelar a existência de suposta pesquisa realizada pelo Município, que teria resultado em sua escolha, em meio a outras empresas. Para tanto, fez acostar na contestação pseudo-propostas das empresas CONSULPLAM e SERCTAM (ambas curiosamente da mesma data de abertura do processo de dispensa – 19/09/2007). Porém, observa-se claramente que são fraudulentas as supostas consultas e respectivas propostas das empresas CONSULPLAM e SERCTAM (fls. 611/617 da Ação 11

In Licitações e contratos : orientações básicas, Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006., pág. 23. 17

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: (...) XVI - Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. (...) Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

fls. 347

Cautelar nº 2007.0027.2821-2), que nem sequer constaram do processo de dispensa e muito menos foram referidas nos autos, especialmente na declaração de dispensa e no parecer, os quais fazem alusão a escolha do Instituto Cidades, mas sem qualquer parâmetro de pesquisa de preços. Por outro lado, subestimando a inteligência do Ministério Público e do Judiciário, as propostas arranjadas pelo Instituto Cidades não servem nem mesmo para camuflar a FRAUDE, pois no documento de fl. 18 da Dispensa 01/2007, assinado pela própria prefeita municipal, foi determinada a “busca de Institutos ou Fundações, com notória especialização, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional e que detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”.

Também é relevante observar que o Município não fez pesquisa de preços junto a nenhuma das dezenas de instituições públicas especializadas em concurso público e detentores de notória credibilidade, evidenciando seu claro propósito de favorecer o Instituto Cidades e abrir o caminho para toda espécie de fraudes e desvios, transformando o concurso numa verdadeira maracutaia ou num trem da alegria de apaniguados. e) Da nulidade da cláusula de êxito Afora a escolha viciada a instituição encarregada de executar o concurso, o contrato celebrado com o Instituto Cidades traz outra manifesta nulidade, ao prever em sua cláusula oitava o seguinte: 8.1 – O Município de São Luís do Curu – CE, fica isento de qualquer pagamento pelos serviços prestados pela CONTRATADA, sendo a contra-prestação o resultado do produto bruto apurado pela arrecadação com taxas de inscrições recolhidas no ato de inscrição diretamente aos candidatos, nos termos da Proposta apresentada, sem nenhuma correção. (...) 8.3 – as taxas de inscrição serão recolhidas em conta bancária específica devendo ser apresentada à CONTRATANTE pela CONTRATADA planilha descritiva de Candidatos inscritos.

Tal absurdo, evidentemente, viola a um só tempo, vários preceitos básicos. Em primeiro lugar, é óbvio que o Município de São Luís do Curu não ficou isento de qualquer pagamento, pois o que de fato fez foi abrir mão de toda a receita pública oriunda das taxas de inscrição do concurso público, que foi parar nos cofres do Instituto Cidades, pois os candidatos foram compelidos a depositar o valor da inscrição em contas bancárias da própria instituição privada, conforme o edital12. A irregularidade de tal procedimento é unanimemente proclamada, valendo ressaltar que há bastante tempo o TCU já assentou que esse valor constitui receita pública, conforme trecho da Decisão 228/97 – Plenário: 12

Conta Corrente nº 5313-9, Agência 3515-7, Banco do Brasil e Conta Corrente nº 1853-8, Agência 2251-9, Banco Bradesco. 18

Destarte, a pesquisa necessariamente haveria de ser feita entre instituições que se enquadrem no conceito do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Porém, as empresas CONSULPLAM e SERCTAM não preenchem esses requisitos, pois são, na verdade, sociedades simples limitadas, consoante o comprovante de inscrição no CNPJ da CONSULPLAM (ora anexado) e o cabeçalho da proposta da SERCTAM.

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21. Sobre a primeira questão, cumpre destacar a posição, pacífica nesta Corte, sobre a exigência de certame licitatório para o caso em tela. O voto exarado no processo TC n 600.067/94-7, citado pelo responsável em sua defesa, é inequívoco ao considerar irregular a contratação sem certame licitatório de empresa de seleção de pessoal. Esse entendimento, corroborado por outras decisões deste Tribunal, fundamenta-se não só na exigência constitucional de assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes como também no entendimento de que os recursos arrecadados a título de taxa de inscrição em concursos constitui receita pública (TC nº 014.861/93-3), não havendo como prosperar a tese de que, na contratação dessas empresas, remuneradas exclusivamente com a arrecadação de taxas de inscrição, não há gasto público envolvido.

- Este Tribunal, na supracitada Decisão 228/1997-P, reconheceu que os recursos oriundos de taxas de inscrição em concursos públicos são caracterizados como públicos também, o que invalida muitas das operações efetuadas no processo em pauta, tais como a compra de equipamentos e de veículo sem licitação formal, a retenção de taxas de administração pela CCMN e a precariedade do contrato firmado entre as duas instituições.

Outrossim, não se pode sequer cogitar de delegação para captação da receita, quanto mais de sua apropriação: SOLICITAÇÃO. IRREGULARIDADES NA PROMOÇÃO DO XI CONCURSO PÚBLICO PARA JUIZ SUBSTITUTO. DETERMINAÇÕES. APENSAMENTO ÀS CONTAS DO CORRENTE EXERCÍCIO. 1 - Consubstancia desrespeito ao princípio da unidade e universalidade do orçamento, a captação de receita e a realização de despesas para a promoção de concurso público, delegadas a pessoa jurídica de direito privado. 2- É necessária prévia licitação para a contratação da promoção de concursos públicos, ressalvando-se casos de dispensa, quando se deve observar na contratada o cumprimento de todos os requisitos prescritos no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, e proceder na forma prevista no art. 26, parágrafo único, do mesmo diploma.(TCU - Proc. 013.875/2007-0 - TP - Rel. Min. Raimundo Carreiro - DJ 14.09.2007)

Na doutrina, também é assente que “taxa de inscrição” se trata de receita pública que pertence ao ente público e que deve ingressar no erário, conforme assinala Rita Tourinho13: 4.3 Da irregularidade do recolhimento das taxas de inscrição pelas empresas contratadas para a realização do concurso público. A taxa de inscrição, na visão de Diógenes Gasparini, possui natureza tributária, caracterizando-se como taxa de serviço, para a Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Em conseqüência deverá estar prevista na legislação tributária. Em contrapartida, quando o valor da inscrição é cobrado pelas entidades paraestatais – sociedade de economia mista ou empresa pública – possui natureza de preço. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes manifesta-se pela natureza não-tributária da taxa de inscrição, porém acrescenta que “não deixa de ter natureza de recurso público devendo integrar os haveres do Estado”. 13

Ob. cit. 19

Esse entendimento vem sendo sucessivamente ratificado pela Corte de Contas, conforme se vê no trecho do Acórdão 6/2007 – Plenário:

fls. 349

Nesse diapasão, não resta dúvida que a taxa cobrada na inscrição do concurso tem natureza de receita própria do ente contratante. Considerada receita pública, deverá obedecer ao regime das despesas e receitas instituído pela Lei Federal n° 4.320/64, devendo ingressar e sair dos cofres públicos obedecendo as regras estabelecidas pelo referido diploma.

Os valores correspondentes às taxas de inscrição em concursos públicos devem ser recolhidos ao Banco do Brasil S. A., à conta do Tesouro Nacional, por meio de documento próprio, de acordo com a sistemática de arrecadação de receitas federais previstas no Decreto-lei n° 1.755, de 31/12/79, a integrar as tomadas ou prestações de contas dos responsáveis ou dirigentes de órgãos da Administração Federal Direta, para exame e julgamento pelo Tribunal de Contas da União. Esta prática, no entanto, é admitida por alguns quando o ente contratante possuir personalidade jurídica de direito privado, quando não se aplicaria a mencionada lei. Logo, entende-se irregular a cobrança de taxa realizada diretamente pela empresa contratada.

Logo, é inverídica a afirmação de que o contrato não trouxe ônus ao Município, pois em verdade o Instituto Cidades apropriou-se integralmente de uma receita pertencente ao Município. Portanto, ao ser totalmente lacônico quanto ao valor do contrato (a pretexto de que não havia ônus ao Município), as partes demandadas ofenderam outro preceito básico de qualquer contrato administrativo, previsto no art. 55, III, da Lei 8.666/93: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

Tanto a doutrina como a jurisprudência do Tribunal de Contas da União vem criticando os contratos de riscos que entidades interessadas no concurso firmam com empresas, estabelecendo como remuneração das mesmas os valores arrecadados na inscrição. Com efeito, as taxas de inscrição são depositadas em uma conta bancária própria da empresa contratada. Tal procedimento não encontra respaldo legal, violando as regras previstas na Lei Federal antes referida. Ademais, quanto a tal matéria o TCU já consolidou entendimento através da Súmula n° 214, segundo a qual

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A propósito, o Acórdão 6/2007 – Plenário do TCU também deixa claro que nessa hipóteses a remuneração da prestadora de serviços deve ser previamente estabelecida no contrato e não ficar em termos de percentagem da totalidade dos recursos movimentados:

Considerando, ademais, que é falsa a afirmação de que o contrato não trouxe ônus ao Município, percebe-se que foram desobedecidos outros preceitos da Lei 8.666/93, especialmente o art. 7º, §2º, II e III e o art. 55, V, que regem: Art. 7º (...) (...) § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: (...) II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; (...) Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

f) Do vício de competência do ato administrativo. Como intróito desse tópico, convém salientar doutos ensinamentos do inexcedível Hely Lopes Meirelles, ao falar sobre os requisitos do ato administrativo, em sua magistral obra Direito Administrativo Brasileiro, 21ª edição, pág. 134: Para a prática do ato administrativo, a competência é a condição primeira de sua validade. Nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo. Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo o emanado de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, por lhe faltar o elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração. Daí a oportuna advertência de Caio Tácito de que “não é competente quem quer, mas quem pode segundo a norma de direito”. 21

- Houve retenção de taxa de administração pela Fundação CCMN, conforme fls. 93, vol. 2 (referente ao valor de R$ 130.000,00) e relato apresentado no Relatório de Auditoria de Gestão da Secretaria Federal de Controle Interno / Gerência Regional de Controle Interno - RJ, às fls. 227 a 229, vol. 3, item 8.1.2.1, em especial às fls. 229, item iii, o que caracteriza mau uso dos recursos angariados com as taxas de inscrição, uma vez são eles considerados públicos, pela linha de entendimento firmada pela Decisão 228/1997-P deste Tribunal (fls. 159/164, vol. 2). Deveria a remuneração da prestadora de serviços ter sido previamente estabelecida no contrato e não ficar em termos de percentagem da totalidade dos recursos movimentados, conforme itens da Decisão supracitada, às fls. 163, vol. 2. É natural a conclusão de que mais recursos teriam restado para aplicação pela Unirio, caso fosse este último o procedimento adotado e melhor seria o acompanhamento de sua aplicação.

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(grifou-se).

Entretanto, ignorando o mais basilar requisito de validade do ato administrativo, a prefeita municipal, numa atitude verdadeiramente tresloucada, constituiu comissão executiva do concurso, celebrou contrato com o Instituto Cidades e expediu edital, na pretensão de selecionar candidatos para provimento de vagas do Quadro Permanente de Pessoal do Poder Legislativo. Ora, por mais notória e vergonhosa que seja a subserviência do Poder Legislativo ao Poder Executivo local, é evidente que a Prefeita não pode chegar ao ponto de gerir a Câmara Municipal, recrutando candidatos para seus quadros de pessoal.

Abra-se um parêntese apenas para salientar que na contestação da ação cautelar preparatória o Instituto Cidades alega a existência de um convênio entre a Prefeitura Municipal e a Câmara de Vereadores. Contudo, nenhuma cópia desse suposto convênio foi juntada na contestação, certamente porque não existe ou porque ainda está sendo forjado, como forjado foi todo o processo licitatório. Porém, ressalte-se que, ainda que tivesse havido a celebração de convênio para execução do concurso com a mesma instituição, tal ato administrativo estaria igualmente inquinado de nulidade, por óbvios motivos que podemos destacar. O primeiro deles é que a realização de tal convênio, que necessariamente importa em ônus para uma das partes, exige prévia lei autorizativa, nos termos do art. 35, XIII, da Lei Orgânica do Município: Art. 35. Compete à Câmara Municipal, com sanção do Prefeito, dispor sobre todas as matérias de competência do Município, especialmente: (...) XIII-autorizar convênios com entidades públicas ou particulares e consórcios com outros Municípios;

Por conseguinte, tratando-se de competência da Câmara Municipal (e não somente de seu presidente, cujas competências exclusivas são delineadas na própria LOM), não se concebe a celebração de aludido convênio sem a autorização dos vereadores, na forma legal. A propósito, merece transcrição a doutrina de Hely Lopes Meirelles14: A realização de obras, serviços e atividades de interesse do Município que se estendam além de seu território ou dependam da colaboração de outras entidades ou órgãos não subordinados à Prefeitura local exige acordos especiais, que tomam a denominação de convênios ou consórcios. (...) Para esses acordos – convênios e consórcios intermunicipais – há necessidade de autorização legislativa das respectivas Câmaras de Vereadores para que os prefeitos 14

Direito Municipal Brasileiro, 15ª edição, Malheiros Editores, págs. 690/691. 22

Trata-se de questão que merece pronto reparo judicial, porque afeta todo o concurso, pois na medida em que é nula a realização de certame para a Câmara Municipal, os candidatos que se inscreveram para respectivas vagas perderam a oportunidade de concorrer aos cargos existentes no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal, sendo necessário anular todo o concurso e expedir novo edital.

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possam subscrever o pacto e assumir validamente os encargos que tocarem a cada Município. (...)

Ademais, a competência para a realização do concurso público para provimento de seus cargos é privativa da Câmara Municipal, nos precisos termos da Lei Orgânica: Art. 36 – Compete privativamente à Câmara Municipal exercer as seguintes atribuições, dentre outras: (...)

Por conseguinte, ainda que tivesse sido autorizada a celebração do convênio, tal instrumento não poderia importar na completa delegação de competência legal da Câmara Municipal para a Prefeitura, pois, obrigatoriamente, ambos os gestores deveriam formar a comissão executiva do concurso, expedir o edital e praticar todos os atos conjuntamente, não se cogitando que um convênio possa transferir atribuições e competências da Câmara de Vereadores para a Prefeita, ante a inexistência de autorização legal. A esse respeito é clara a lição de Hely Lopes Meirelles15: A competência administrativa, sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados. Pode, entretanto, ser delegada e avocada, desde que o permitam as normas reguladoras da Administração. Sem que a LEI faculte essa deslocação de função não é possível a modificação discricionária da competência, porque ela é elemento vinculado de todo ato administrativo, e, pois, insuscetível de ser fixada ou alterada ao nuto do administrador e ao arrepio da lei.

Na mesma linha é o magistério de Celso Antônio Bandeia de Mello16, para quem as competências públicas são “intransferíveis, vale dizer, não podem ser objeto de transação, de tal sorte que descaberia repassá-las a outrem, cabendo tão somente, nos casos previstos em LEI, delegação de seu exercício”. Ocorre que, no presente caso, nem mesmo uma lei poderia autorizar a delegação pura e simples da competência (ou parte dela) prevista no art. 36, III, da Lei Orgânica do Município, pois evidentemente afrontaria os princípios da independência e harmonia dos poderes, conforme ressalta Hely Lopes Meirelles17: Essa divisão de funções já era reclamada por Cortines Laxes, nos idos do Império “como uma das mais palpitantes necessidades do sistema municipal”. E continua a sê-lo na atualidade, para que os dois Poderes do governo local – independentes e harmônicos ente si – possam atuar desembaraçadamente no campo reservado às suas atribuições específicas. A interferência de um Poder no outro é ilegítima, por atentatória da separação institucional de suas funções (CF, art. 2º). Por idêntica razão constitucional, a Câmara não pode delegar funções ao prefeito, nem receber delegações do Executivo. Suas atribuições são incomunicáveis, estanques, intransferíveis (CF, art. 2º). Assim como não cabe á Edilidade praticar atos do Executivo, não cabe a este substituí-la nas atividades que lhe são próprias.

Direito Administrativo Brasileiro, 22ª edição, Malheiros Editores, págs. 134/135. Curso de Direito Administrativo, 15ª edição, Malheiros Editores, pág. 135 17 Direito Municipal Brasileiro, 15ª edição, Malheiros Editores, pág. 605. 16

III – organizar os serviços administrativos internos e prover os cargos respectivos;

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g) Da montagem do processo de dispensa Se dúvida houvesse sobre a montagem e simulação do processo de dispensa de licitação pelo próprio Instituto Cidades, a contestação apresentada pelo demandado na ação antecedente comprovou o que foi alegado desde o início, já na referida ação cautelar.

Aliás, é inconteste a ingerência do Instituto Cidades na manipulação do processo de dispensa, pois ao serem requisitados do Município informações e documentos que deveriam estar em poder da própria administração, a prefeita aduziu que não poderia fornecer as informações e documentos em virtude do responsável pelo Instituto Cidades encontrar-se viajando (fls. 53/ 54 e 64/65 do Proc. Adm. 103/2007). Ora, é muito fácil concluir que, se o Instituto Cidades estava de posse de tal documentação, inclusive do processo de dispensa, não poderia ser por outra razão senão terminar de forjar o processo fajuto, surpreendido que foi pela fiscalização do Ministério Público. Trata-se, portanto, de escandalosa ofensa aos princípios da moralidade e impessoalidade, pois foi tão escancarado o privilégio concedido ao IC que ele próprio se encarregou de montar o processo de dispensa, havendo a CPL e a gestora municipal apenas assinado e ratificado todos os atos previamente preparados pela empresa, cuja verdadeira especialidade é a prática de fraudes. Outrossim, para reforçar indubitavelmente a prova do alegado, anexamos na ocasião a Cópia do Processo Administrativo nº 23/2007, que tramita na Promotoria de Justiça da Comarca de Trairi, investigando Concurso Público igualmente executado pelo Instituto Cidades. Em referido processo administrativo encontram-se as cópias de Processo de Dispensa de Licitação nº 20/2006, que favoreceu o Instituto Cidades, mas depois veio a ser anulado pelo próprio Município de Trairi, por reconhecer a inaplicabilidade do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, para o objeto contratado. Depois, contudo, foi realizado processo licitatório, adotando-se a modalidade convite (a pretexto de que não haveria ônus ao Município), do qual, foi “vencedor”, curiosamente, o próprio Instituto Cidades. Atendo-se, contudo, ao teor do Processo de Dispensa de Licitação nº 20/2006 de Trairi, observa-se que existem inúmeras irregularidades idênticas às encontradas no Processo de Dispensa nº 01/2007 de São Luís do Curu. Basta observar que os documentos relativos ao Instituto Cidades somente foram anexados aos autos daquele procedimento depois de já homologado e adjudicado e quando já celebrado o contrato. Mesmo assim, somente após o Ministério Público perceber a ausência de tais documentos.

O que mais interessa ao deslinde do presente feito, entretanto, é a comparação entre os documentos supostamente produzidos pelas duas administrações municipais no bojo de 24

Basta observar que o “Parecer Jurídico” de fls. 35/51 da Dispensa nº 01/2007, subscrito pelo advogado Francisco Laércio Ferraz Leite, é absolutamente idêntico em conteúdo ao parecer jurídico que o Instituto Cidades forneceu, subscrito pelo advogado Eduardo Sérgio Carlos Castelo em 09/02/2007 (fls. 520/537 do Processo nº 2007.0027.2821-2), havendo apenas o trabalho de acrescentar o logotipo da prefeitura municipal e alterar o nome do advogado, que obviamente nem leu o parecer que assinou, pois a peça faz referência a inúmeros documentos que sequer constam nos autos.

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ambos os procedimentos, quando se constata que tais documentos têm redação espantosamente semelhante, quando não completamente idêntica, embora atribuídos a prefeitos, CPL´s e advogados diferentes. Vejamos alguns exemplos: a) Os despachos dos prefeitos para abertura do Processo Administrativo de Dispensa têm redação idêntica, alterando somente o timbre da prefeitura, a data e os nomes do prefeito e do Município (vide fl. 18 do Processo de Dispensa nº 01/2007 de São Luís do Curu e fl. 02 do Processo de Dispensa de Licitação nº 20/2006 de Trairi);

c) Os pareceres jurídicos, na maior parte do texto, possuem idêntica redação, havendo apenas alguns acréscimos ao final do parecer de São Luís do Curu, cuja dispensa foi realizada quase um ano depois, trocando-se ainda o timbre da prefeitura, a data e os nomes dos advogados e dos Municípios. Ressalte-se, porém, que os acréscimos do parecer de São Luís do Curu foram formulados pelo próprio Instituto Cidades, como acima demonstrado. (vide fls. 35/51 do Processo de Dispensa nº 01/2007 de São Luís do Curu e fls. 9/14 do Processo de Dispensa de Licitação nº 20/2006 de Trairi); d) As novas declarações de dispensa de licitação, supostamente expedidas pela CPL após os pareceres, assim como o “de acordo” dos prefeitos, do mesmo modo apresentam idêntica redação, alterando somente o timbre da prefeitura, a data e os nomes dos membros da CPL, do prefeito e do Município (vide fl. 52 do Processo de Dispensa nº 01/2007 de São Luís do Curu e fl. 15 do Processo de Dispensa de Licitação nº 20/2006 de Trairi); e) Também são idênticos os termos de ratificação, os extratos de dispensa de licitação e os termos de homologação e adjudicação (vide fls. 53/55 do Processo de Dispensa nº 01/2007 de São Luís do Curu e fl. 16, 17, 19 do Processo de Dispensa de Licitação nº 20/2006 de Trairi); Por conseguinte, a suposta experiência propagada pelo Instituto Cidades devese justamente às falcatruas que vem praticando em vários Municípios, sendo favorecido ilicitamente pelos contratos. h) Da incineração das provas A malícia dos promovidos se mostra tão escancarada que o Edital do Concurso chega a ponto de prever, no item 11.16, que decorridos 60 (sessenta) dias após da divulgação do resultado final do Concurso, as Folhas-Resposta, bem como as Provas, serão incineradas. Ora, tal disposição afronta claramente o direito dos candidatos e do próprio Ministério Público de questionarem eventuais (e prováveis) irregularidades, considerando que se trata de prazo extremamente exíguo para reunir elementos suficientes a propositura de uma ação judicial e principalmente para obter um provimento que assegure o acesso a tais documentos.

b) As declarações de dispensa de licitação, supostamente expedidas pela CPL, apesar de várias laudas, também possuem idêntica redação, alterando somente o timbre da prefeitura, a data e os nomes dos membros da CPL e do Município (vide fls. 30/34 do Processo de Dispensa nº 01/2007 de São Luís do Curu e fls. 5/8 do Processo de Dispensa de Licitação nº 20/2006 de Trairi);

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Tais provas, evidentemente, devem ser preservadas enquanto o concurso for passível de questionamento. Nesse sentido, a Lei 7.144/83 estabelece o seguinte: Art. 1º Prescreve em 1 (um) ano, a contar da data em que for publicada a homologação do resultado final, o direito de ação contra quaisquer atos relativos a concursos para provimento de cargos e empregos na Administração Federal Direta e nas Autarquias Federais. Art. 2º Decorrido o prazo mencionado no artigo anterior, e inexistindo ação pendente, as provas e o material inservível poderão ser incinerados.

Portanto, pelo mesmo raciocínio jurídico, constata-se nitidamente que as provas somente poderão ser incineradas após decorrido o prazo prescricional (que no caso do Município é qüinqüenal) e desde que inexista ação pendente.

Não bastasse todo o favoritismo que a escolha do Instituto Cidades proporcionaria aos apaniguados da Prefeita Municipal, o edital também não prevê a isenção da taxa de inscrição para pessoas carentes, ferindo o princípio do amplo acesso aos cargos públicos, inserido no art. 37, I, da CF/88, assim como o princípio da isonomia. Não se trata de mera omissão do edital, pois os candidatos hipossuficientes efetivamente não foram dispensados da taxa de inscrição (vide depoimento de José Diego de Souza), circunstância que certamente excluiu a participação de muitos interessados, contrariando a uníssona jurisprudência: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TAXA DE INSCRIÇÃO. EDITAL QUE VEDA QUALQUER HIPÓTESE DE ISENÇÃO. ILEGALIDADE. 1. A cobrança de taxa de inscrição para realização de concurso público está prevista no art. 11 da Lei nº 8.112/90, que ressalva hipóteses de isenção previstas no edital. 2. Contudo, embora seja legal a cobrança de taxa para inscrição em concurso público (Lei n. 8.112/90, art. 11), ilegal se mostra disposição editalícia que veda a concessão de isenção, "seja qual for o motivo alegado", por contrariar não apenas o dispositivo legal mencionado, que prevê, expressamente, casos de isenção, mas, também, preceitos constitucionais que asseguram a todos igualdade de livre acesso aos cargos públicos. 3. Apelação da União e remessa oficial improvidas. (TRF1ª R. - AMS 2006.38.00.015095-8 - MG - 5ª T. - Relª Desembª Fed. Selene Maria de Almeida - DJ 21.09.2007) ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ANALISTA DE PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. CANDIDATOS HIPOSSUFICIENTES. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA TAXA DE INSCRIÇÃO. POSSIBILIDADE. AMPLO ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, I. - Despacho monocrático que deferira aos agravados, candidatos ao concurso para provimento de cargo de analista de planejamento e orçamento do Ministério da Fazenda, isenção quanto ao pagamento da taxa de inscrição; - Demonstrada a hipossuficiência econômica dos candidatos, há que ser garantido o amplo acesso aos cargos, empregos e funções públicas tal como assegurado na Constituição Federal, em seu art. 37, I; - Agravo de instrumento improvido. (TRF5ª R. - AG 40666 - PROC 200205000018350-CE - 2ª T. Rel. Des. Fed. Petrucio Ferreira - DJU 17.06.2004, p.540) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TAXA DE INSCRIÇÃO. LEGALIDADE (LEI N. 8.112/1990, ART. 11. ISENÇÃO). 1. Embora seja legal a cobrança de taxa para inscrição em concurso público (Lei n. 8.112/1990, art. 11), garante-se a isenção 26

i) Da ofensa ao amplo acesso aos cargos públicos

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Administrativo e Constitucional - Concurso Público Candidatos Hipossuficientes Isenção de Taxa de Inscrição. 1. A Lei 8.112/90 esmiúça o direito previsto em norma constitucional de eficácia contida, determinando os requisitos para o provimento do cargo, bem como condicionando a inscrição em concurso público ao pagamento de taxa, ressalvando, no entanto, a previsão editalícia de isenção. Não poderia ser diferente, tendo em vista que se a lei decorre da norma constitucional que assegura o livre acesso às funções públicas, apegando-se a um conceito material de isonomia, a interpretação a ser dada é que àqueles que não tenham condições de pagar a taxa de inscrição sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, deverá ser isento do pagamento dessa, garantindo, assim, a liberdade e a igualdade constitucionalmente tuteladas. 2. Desse modo, não se pode impor limitações ao exercício de direito constitucional quando a lei não as impôs, ou pior, quando a Constituição, ao prever tal direito, não quis restringi-lo. 3. Precedentes: TRF da 1ª Região (AMS 200234000082294/DF e AMS 199934000023686/DF) 4. Agravo de instrumento a que se NEGA PROVIMENTO.(TRF2ª R. - Ag 157377 2007.02.01.009549-6 - 8ª T. - Rel. Desemb. Fed. Raldênio Bonifacio Costa - DJ 29.11.2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. ISENÇÃO. TAXA DE INSCRIÇÃO. CANDIDATOS HIPOSSUFICIENTES. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO AMPLO ACESSO AOS CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS. A irreversibilidade dos efeitos da medida prevista no § 2º do art. 273 do CPC não se pode erigir em impedimento inafastável ao deferimento de provimento antecipatório em casos como o dos autos. O princípio da proporcionalidade deve inspirar a prestação jurisdicional, de jeito que, na colisão de interesses, deve o julgador precatar aquele de maior valor. Devido ao amplo acesso aos cargos e empregos públicos, devem ser consideradas, no edital, as situações de candidatos hipossuficientes, na medida em que a exigência irrestrita da taxa de inscrição a todos os candidatos não é razoável, pois trata da mesma maneira os candidatos que não possuem condições econômicas de arcar com os custos da inscrição. LEG-FED DEL509 ANO-1969 ART-12 CF-88 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 LEG-FED CFD-0 ANO-1988 ART-173 INC-2 PAR-1 LEG-FED LEI-9289 ANO-1996 ART-4 INC-1 LEG-FED LEI-8437 ANO-1992 ART-1 PAR-3 LEG-FED LEI-9494 ANO-1997 ART-1 CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 LEG-FED LEI-5869 ANO1973 ART-273 PAR-2 RJU-90 REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA UNIÃO LEG-FED LEI-8112 ANO-1990 ART-11 STJ: ROMS 200201022181, DJ 22/4/2003 TRF-5R: AC 200181000231940, DJ 2/8/2006; 200081000025855, DJ 3/7/2006. TRF-1R: AMS 200234000082294, DJ 25/7/2005; REOMS 200434000006051, DJ 25/11/2004; AMS 199934000023686, DJ 14/1/2001 (TRF4ª R. - Proc. 2003.70.00.056475-0 - 2ª T. - Rel. Desemb. Luiz Carlos de Castro Lugon - DD 03.07.2007) E M E N T A: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE TAXA DE INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA HIPOSSUFICIENTE. PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS. - Na hipótese de estudantes comprovadamente carentes, não deverá ser cobrada a taxa de inscrição em concurso público, sob pena de infração ao princípio da igualdade de condições de acesso aos cargos públicos estatuído no inciso I do art. 37 da Constituição da República. - Agravo de instrumento a que se nega provimento. A C Ó R D Ã O Vistos, 27

à candidata que não reúne força econômica para arcar com a taxa de inscrição, quando o edital não consigna essa hipótese. 2. Segurança concedida. 3. Sentença confirmada. 4. Remessa oficial desprovida. (TRF1ª R. - REOMS 200434000139432 DF - 6ª T. - Rel. Desemb. Fed. Daniel Paes Ribeiro - DJ 16.04.2007, p. 94)

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CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. INTERESSE DE AGIR. ISENÇÃO. TAXA DE INSCRIÇÃO. CONCURSO. CANDIDATO HIPOSSUFICIENTE. POSSIBILIDADE. 1. A legitimação do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública, não se restringe à defesa dos direitos difusos e coletivos, mas também abarca a defesa dos direitos individuais homogêneos, desde que presente o interesse social, nos termos do art. 127 da Constituição Federal. Precedente do STF (RE n.º 213.631/MG, DJ 07.04.2000). 2. O encerramento do prazo de validade do concurso não implica a perda do objeto da ação, pois a eventual obrigação de pagamento da taxa de inscrição, pelos candidatos dela isentos por força de liminar, somente será resolvida com o julgamento definitivo da ação. 3. A regra constitucional ínsita no art. 37, I estabelece o princípio de amplo acesso ao cargo público, não podendo a Administração se furtar ao cumprimento da norma para virtualmente impedir a inscrição de candidatos hipossuficientes, cuja condição pobreza pode ser comprovada nos termos da lei. 4. Apelação provida. (TRF5ª R. - AC 298565 - CE - 4ª T. - Rel. Desemb. Fed. Marcelo Navarro - DJ 02.08.2006, p. 747) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. ESTADO DE POBREZA. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DE TAXA DE INSCRIÇÃO. ISENÇÃO GARANTIDA POR DECISÃO JUDICIAL. I - O princípio constitucional da acessibilidade aos cargos e empregos públicos garante a inscrição em concurso público de candidato reconhecidamente pobre, sem que para tanto possa ser exigido o recolhimento de taxa de inscrição. II - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Agravo de Instrumento nº 34847/CE (200105000082540), 3ª Turma do TRF da 5ª Região, Rel. Des. Fed. Manuel Maia. j. 27.05.2004, unânime, DJU 20.08.2004).

Trata-se, portanto, de outra causa de nulidade do Edital nº 001/2007, que suprimiu a participação dos candidatos hipossuficientes, maculando o princípio de amplo acesso aos cargos públicos (art. 37, I, da CF/88), o qual não poderia ter sido olvidado pela Administração Municipal. j) Da ausência de transparência das regras do concurso Embora o Edital preveja que as Provas terão tempo de duração de 02 (duas) horas corridas, não especifica quantas questões haverá em cada prova, a fim de se aferir a razoabilidade da duração. Tal omissão do edital não se coaduna com os princípios constitucionais da moralidade e publicidade, os quais exigem absoluta transparência da administração pública. Ora, é cristalina a possibilidade dos candidatos serem surpreendidos com um número de questões desproporcional ao tempo concedido, favorecendo, por outro lado, pessoas ligadas a administração municipal e que desfrutem de informações privilegiadas sobre o conteúdo das provas, circunstância nada imprevisível, diante do rosário de falcatruas que já se descortina. Depara-se, ademais, com circunstância que tirou o incentivo para mais inscrições, considerando que os pretendentes a cargos públicos preferem concorrer em certames 28

etc. DECIDE a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento. Recife, 13 de julho de 2006. (data do julgamento) Des. Federal Ridalvo Costa Relator (TRF5ª R. - AG 66804 - CE - 3ª T. - Rel. Desemb. Fed. Ridalvo Costa - DJ 21.08.2006, p. 753)

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que tenham regras claras e que assegurem a segurança de seu investimento. Trata-se de prejuízo, portanto, para a gama de pessoas aptas a concorrer, assim como para a própria administração, que se vê privada de talentos que poderiam ocupar seus cargos pelo concurso público.

l) Do ressarcimento dos candidatos Consoante declaração do próprio Instituto Cidades, acostada na contestação da Ação Cautelar Preparatória nº 2007.0027.2821-2 (fls. 550/551), ao todo se inscreveram 1.930 (mil, novecentos e trinta) pessoas no Concurso Público de São Luís do Curu, conforme discriminação de cargos e quantitativos constantes na referida declaração. O cálculo do total arrecadado com o certame pode ser feito mediante a multiplicação dos valores das taxas de inscrição previstos no edital e aditivos pelo número de candidatos inscritos para cada cargo, conforme discriminação a seguir:

Agente Administrativo (Câmara Municipal) Agente Escolar Agente Sanitário Almoxarife Analista de Contas Assistente Social Auxiliar Administrativo (Câmara Municipal) Auxiliar Administrativo (Conforme a Nec) Auxiliar de Consultório Dentário Auxiliar de Enfermagem Auxiliar de Laboratório Auxiliar de Serviços Gerais (Conforme a Nec) Auxiliar de Serviçoes Gerais (Câmara Municipal) Bombeiro Hidráulico Coveiro Digitador (Câmara Municipal) Digitador (Conforme a Nec) Eletricista Enfermeiro Enfermeiro-Plantonista Enfermeiro-PSF Farmacêutico Farmacêutico Bioquímico Fisioterapeuta Fonoaudiólogo Guarda Patrimonial (Conforme a Nec) Guarda Patrimonial (Câmara Municipal) Inspetor Sanitário Médico PSF Médico-Plantonista Médico Veterinário Merendeira Monitor de Arte e Cultura Monitor de Dança Monitor de Esporte Motorista Nutricionista Odontólogo Odontológo-PSF Professor de Educação básica I Professor de Educação Básica III Psicólogo Psicopedagogo Técnico Administrativo Terapeuta Ocupacional

Nº de Inscritos 7 36 56 9 15 48 55 243 2 119 2 257 41 6 1 24 51 8 12 44 93 4 5 23 13 70 3 2 19 36 7 12 2 2 2 105 18 16 60 72 89 25 27 171 15

Valor da Inscrição (R$) 45,00 45,00 35,00 45,00 120,00 120,00 30,00 35,00 35,00 45,00 35,00 30,00 30,00 30,00 30,00 45,00 45,00 30,00 120,00 120,00 120,00 120,00 120,00 120,00 120,00 30,00 30,00 45,00 120,00 120,00 120,00 30,00 45,00 45,00 45,00 35,00 120,00 120,00 120,00 70,00 70,00 120,00 120,00 45,00 120,00

Total (R$) 315,00 1.620,00 1.960,00 405,00 1.800,00 5.760,00 1.650,00 8.505,00 70,00 5.355,00 70,00 7.710,00 1.230,00 180,00 30,00 1.080,00 2.295,00 240,00 1.440,00 5.280,00 11.160,00 480,00 600,00 2.760,00 1.560,00 2.100,00 90,00 90,00 2.280,00 4.320,00 840,00 360,00 90,00 90,00 90,00 3.675,00 2.160,00 1.920,00 7.200,00 5.040,00 6.230,00 3.000,00 3.240,00 7.695,00 1.800,00 29

Cargo

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Tratorista

30,00 Total

90,00 115.955,00

Por conseguinte, em conseqüência do contrato fraudulento, o Instituto Cidades arrecadou a milionária cifra de R$ 115.955,00 (cento e quinze mil, novecentos e cinqüenta e cinco reais), equivalente a um prêmio de loteria, mostrando o quão lucrativo foi a malsinada falcatrua. Tais valores, evidentemente, deverão ser restituídos integralmente aos candidatos, acrescidos de juros e correção monetária, como conseqüência do reconhecimento da nulidade do contrato e do concurso.

Nesse sentido, noticiado no portal Verdes Mares (www.verdesmares.com.br) a notícia sobre a suspensão do concurso de São Luís do Curu, vários internautas postaram comentários, a maioria elogiando a postura da Justiça e pedindo a punição do Instituto Cidades. Dentre os comentários, destaque-se o da candidata de nome “Liduína”, a qual reclama que veio de outro Estado prestar o concurso, perdeu o módulo mensal da pós-graduação, teve despesas e comprou passagens. Evidentemente que dezenas ou centenas de casos como esse aconteceram, haja vista que boa parte dos candidatos (especialmente para os cargos de nível superior) são oriundos de outros Municípios e até de outros Estados, sendo dever dos promovidos indenizá-los dos danos que sofreram com o deslocamento, decorrência do ato ilícito perpetrado por ambos. No caso das despesas com deslocamento, suportadas pelos candidatos, considerando que há de ser mensurada individualmente, nada obsta que haja condenação genérica na sentença, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados, para futura liquidação e execução da sentença a ser movida pelos candidatos, nos termos do art. 21 da Lei n° 7.347/85 c/c os arts. 95 e 97 da Lei 8.078/90. Observa-se, porém, que a única garantia dos candidatos receberem aos menos a devolução do valor das inscrições, dentro de um prazo aceitável, é resguardar a quantia arrecada com o certame, antes que as taxas indevidamente apropriadas pelo Instituto Cidades sejam desviadas, acarretando na ofensa ao direito dos inscritos ou, na melhor das hipóteses, fazendo o Município suportar toda a indenização, com grave prejuízo ao Erário. Daí a necessidade de medida cautelar para tornar intransferíveis os valores provenientes das taxas de inscrição do concurso público, os quais foram depositados nas contas bancárias do Instituto Cidades (Conta Corrente nº 5313-9, Agência 3515-7, Banco do Brasil e Conta Corrente nº 1853-8, Agência 2251-9, Banco Bradesco), conforme previsão do contrato e do edital. DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA

O prejuízo dos inscritos, contudo, não se limitou ao valor das inscrições, pois, com a relutância do Município em fornecer os documentos requisitados, somente foi possível obter provimento judicial suspendo o concurso faltando poucos dias para as provas. Como decorrência, vários candidatos, especialmente de outros Estados, efetuaram gastos de alimentação, transporte e hospedagem, além de experimentarem outros gastos decorrentes do imprevisto, até serem surpreendidos com a suspensão do concurso.

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Conforme o art. 12 da Lei 7.347/85, poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. Resta pacificado na doutrina e jurisprudência pátria que esse dispositivo assegura tanto a concessão de provimento cautelar quanto antecipatório, sempre no escopo de garantir o resultado útil da ação. A propósito, sabe-se que o instituto da tutela antecipada, previsto nos artigos 273 e 461, § 3°, do CPC, é plenamente aplicável à ação civil pública, a qual tramita pelo procedimento comum, sobretudo o ordinário, sendo-lhe subsidiário o Código de Processo Civil (art. 19 da Lei n° 7.347/85)18.

Por sua vez, os requisitos para deferimento da medida cautelar, inclusive inaudita altera pars (art. 804 do CPC), estão plenamente constatados, pois o fumus boni juris foi demonstrado ao longo de toda a petição inicial, a qual está instruída com a cópia de todos os documentos referenciados na exordial. A demonstração cabal e irretorquível das nulidades e irregularidades do Concurso Público, desde a sua origem, é indicativo fortíssimo da probabilidade de êxito da ação e do bom direito vindicado, revelando o fumus boni juris, sendo oportuna a lição do processualista Vicente Greco Filho19: O fumus boni iuris (fumo do bom direito) é a probabilidade ou possibilidade da existência da direito invocado pelo autor da ação cautelar e que justifica a sua proteção, ainda que em caráter hipotético. Este pressuposto tem por fim evitar a concessão de medidas quando nenhuma é a probabilidade ou possibilidade de sucesso e, portanto, inútil a proteção cautelar. Para aferição dessa probabilidade não se examina o conflito de interesses em profundidade, mas em cognição superficial e sumária, em razão mesmo da provisoriedade da medida. O fumus boni iruirs não é um prognóstico de resultado favorável no processo principal, nem uma antecipação do julgamento, mas simplesmente um juízo de probabilidade, perspectiva essa que basta para justificar o asseguramento do direito. (grifou-se).

Por outro lado, o periculum in mora é manifesto, pois acaso os valores correspondentes às taxas de inscrição possam ser livremente movimentados pelo Instituto Cidades, o risco de serem dissipados é iminente, sem qualquer perspectiva de retorno aos candidatos. Ademais, diante do rosário de fraudes que vem praticando referida instituição, é bem provável que sua existência seja efêmera, deixando os milhares de inscritos prejudicados, ou havendo o Município de suportar sozinho as indenizações, com grave e irreparável dano ao erário.

Nesse sentido, vem se orientando majoritariamente a doutrina, consoante se infere das lições de Rodolfo de Camargo Mancuso, in Ação Civil Pública, 8ª ed., 2002, p. 94; Sérgio Ferraz, in Provimentos Antecipatórios na Ação Civil Pública. Ação Civil Pública, coord. Édis Milaré, 2001, p. 789; e Lúcia Valle Figueiredo, in Ação Civil Púlica – ajuizamento constitucional. Ação Civil Pública, coord. Édis Milaré, p. 489. Aliás, outro não vem sendo o entendimento dos tribunais pátrios, consoante se infere dos seguintes julgados: TST – ROMS 746061 – SBDI 2 – Rel. p/o Ac. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU: 10.08.2001, p. 444; TRF 4ª Região, AI 2000.04.01.133561-0 – PR – 3ª T. – Relª. Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrére, DJU: 18.07.2001, p. 485; TJMG – AG 000.232.7294/00 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Cláudio Costa – J. 02.08.2001. 19 Citado por Marino Pazzaglini Filho in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, págs. 156/157. 31

Por outro lado, o próprio art. 273, § 7º, do CPC dispõe que se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. A medida cautelar, portanto, pode ser concedida incidentalmente, na própria ação civil pública, entendimento, aliás, que precedeu à reforma do CPC.

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Por conseguinte, a concessão de liminar para bloquear as contas bancárias do Instituto Cidades, até o valor correspondentes das inscrições, revela-se como medida mais apropriada ao caso, especialmente para assegurar o resultado útil da ação, pois os recursos estão prestes a serem gastos inadequadamente. Logo, a eventual demora na prestação jurisdicional pleiteada acarretaria graves e irreparáveis prejuízos. Outrossim, não obstante a previsão legal de se ouvir previamente o representante judicial da pessoa jurídica de direito público, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, antes da apreciação de liminar em Ação Civil Pública, constata-se claramente que o pedido de bloqueio dos valores não acarreta ônus para o Município, considerando que já foram apropriados e depositados nas contas do Instituto Cidades.

DO PEDIDO Ante o exposto, requer-se: a)

a concessão de medida liminar inaudita altera pars, para determinar o bloqueio dos valores existentes em todas as contas bancárias do Instituto Cidades (especialmente na Conta Corrente nº 5313-9, Agência 3515-7, Banco do Brasil e Conta Corrente nº 1853-8, Agência 2251-9, Banco Bradesco), até o limite de R$ 115.955,00 (cento e quinze mil, novecentos e cinqüenta e cinco reais), para o fim de assegurar o ressarcimento dos candidatos inscritos, podendo o bloqueio ser imediatamente efetuado por V.Exa. através do sistema BACENJUD;

b) que seja oficiado aos promovidos determinando a apresentação da lista completa dos candidatos e sua qualificação, assim como dos valores por eles pagos com a inscrição; c) a citação dos demandados para apresentar contestação, no prazo legal, sob pena de revelia; d) que seja publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, nos termos do art. 94 da Lei 8.078/90 c/c o art. 21 da Lei 7.347/85; e)

que seja julgada procedente a presente ação em todos os seus termos, confirmando-se a medida cautelar concedida e DECLARANDO A NULIDADE do Processo de Dispensa de Licitação nº 001/2007 e do respectivo Contrato impugnado, celebrado entre o Município de São Luís do Curu e o Instituto Cidades, assim como de todos os atos subseqüentes, especialmente o Edital de Concurso Público nº 001/2007, de 21 de setembro de 2007 e seus aditivos, condenando-se ainda os réus a se absterem de executar o concurso público calcado no contrato e no edital em referência e a restituírem todos os candidatos do valor pago pelas suas inscrições, devidamente

Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7ª edição, editora Revista dos Tribunais. 32

Ainda que não fosse assim, quando houver ameaça de iminente perecimento de direito, avaliando o juiz que não dá para esperar 72 horas para a manifestação do requerido, pode conceder liminar inaudita altera parte, segundo o magistério de Nelson Nery Júnior20. Setenta e duas horas, obviamente, é tempo mais do que suficiente para frustrar a eficácia da medida liminar. Seria o mesmo que prevenir o réu para sacar antecipadamento todo o dinheiro.

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atualizado com juros e correção monetária, assim como a indenizar os inscritos que tenham efetuado despesas de deslocamento, conforme valor a ser apurado em liquidação; f) a condenação dos réus nos ônus processuais. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admissíveis em direito, especialmente, juntada posterior de documentos, depoimento pessoal dos representantes legais dos demandados, oitiva de testemunhas e perícias, tudo de logo requerido. Destaque-se que foi atendido o disposto no art. 806 do CPC, haja vista a suspensão dos prazos processuais, entre os dias 3 e 7 de dezembro de 2007, por ordem da Portaria nº 1226/2007, do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (cópia anexa).

Dá-se à causa o valor de R$ 115.955,00. Nestes termos, Pede deferimento. São Luís do Curu/CE, 11 de dezembro de 2007.

Nestor Rocha Cabral Promotor de Justiça

Eloilson Augusto da Silva Landim Promotor de Justiça - auxiliando

Informa-se, por fim, que são acostadas na ocasião as cópias do Procedimento Administrativo nº 103/2007, em trâmite na Promotoria de Justiça de São Luís do Curu, haja vista que o processo ainda encontra-se em curso, apurando a responsabilidade pessoal dos administradores e comparsas.

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AÇÃO CAUTELAR COM PEDIDO LIMINAR PREPARATÓRIA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ, por seu Promotor de Justiça infra-assinado, vem, a presença de Vossa Excelência, com o devido respeito e fundamentado nas disposições do artigo 129, inciso III da Constituição Federal e do artigo 130 inciso III da Constituição Estadual, combinado com artigo 25, inciso IV, letra “a” da Lei nº 8.625/93, combinados com o artigo 1º, inciso V e artigo 4º da Lei nº 7.347/85, propor a presente Ação Cautelar Preparatória com Pedido Liminar, em face do MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS DO CURU, pessoa jurídica de direito público, com endereço para citação na Rua Rochael Moreira, s/n, Centro, São Luís do Curu/CE, representado pela Prefeita MARINEZ RODRIGUEZ DE OLIVEIRA e INSTITUTO CIDADES – Centro Integrado de Desenvolvimento Administrativo, Estatística e Social, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº 05.095.628/0001-31, com sede na Av. Padre Antônio Tomás, 2420, sala 403, Fortaleza/CE, representado pelo seu Presidente LEONARDO CARLOS CHAVES, em vista do seguinte: DA LEGITIMIDADE ATIVA E DO CABIMENTO DA AÇÃO CAUTELAR

In Licitações e contratos : orientações básicas, Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006., pág. 227. 1

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Referidas funções constitucionais foram abrigadas em outras normas jurídicas, notadamente na Lei nº 7.347/85, que regulamenta a propositura da ação civil pública, e na Lei nº 8.625/93 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público. Convém salientar o regramento da Ação Civil Pública previsto na Lei Ordinária (Lei nº 7.347/85): Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) (...) V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (...) Art. 4º Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Art. 5º A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: (...)

Dessa forma, não resta qualquer laivo de dúvida acerca da legitimidade do Ministério Público para o ingresso da presente demanda, assim como do cabimento da ação cautelar. Nesta mesma linha de pensamento, notadamente no sóbrio entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as decisões encontram-se hoje pacificadas: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS. CONCURSO PÚBLICO. 1. A legitimação do Ministério Público para propositura da ação civil pública está na dependência de que haja interesses transindividuais a serem defendidos, sejam eles coletivos, difusos ou, ainda, os tidos por direitos ou interesses individuais homogêneos tratados coletivamente. 2. Em se tratando de concurso público cuja realização, em tese, fugiu aos princípios da legalidade, impessoalidade (acessibilidade) e moralidade, ocorre o 2

Para o pleno exercício de suas funções institucionais, o texto constitucional legitimou as ações do Ministério Público, ao dispor que:

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interesse do Ministério Público na propositura de ação civil pública tendente a decretar a nulidade do certame. 3. Propugnando-se, na ação civil pública, a anulação de concurso público ante a inobservância de princípios atinentes à administração pública, o interesse em tutela é metaindividual difuso. Em sentido inverso, houvesse a intenção de assegurar eventuais direitos dos candidatos inscritos no certame, presente estariam interesses individuais homogêneos. 4. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 191.751/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05.04.2005, DJ 06.06.2005 p. 240)

Através do Edital nº 001/2007, de 21 de setembro de 2007, subscrito pela Prefeita Municipal Marinez Rodrigues de Oliveira, a PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO LUÍS DO CURU divulgou e estabeleceu normas para a abertura das inscrições e realização de Concurso Público de Provas destinado a selecionar Candidatos para provimento de vagas do Quadro Permanente de Pessoal da Prefeitura Municipal, do Poder Legislativo e Formação de Cadastro de Reserva. Outrossim, através do ADITIVO nº 001/2007, supostamente de 27 de setembro de 2007, a prefeita municipal promoveu modificações no Edital nº 001/2007, de 21 de setembro de 2007, especificamente em relação ao endereço para as inscrições presenciais e alterações nos Anexos I e III. Por mais absurdo que possa parecer, conforme já se vê no preâmbulo do edital, embora a Prefeita Municipal seja gestora apenas do Poder Executivo, pretende selecionar até mesmo candidatos para provimento de vagas do Quadro Permanente de Pessoal do Poder Legislativo. Ou seja, a ingerência do Poder Executivo no Poder Legislativo Municipal, ante sua submissão aos interesses da prefeita, chegou a tal ponto que a Sra. Marinez Rodrigues de Oliveira praticamente acumula os cargos de Prefeita e Presidente da Câmara Municipal, uma situação verdadeiramente surrealista, que faz lembrar o dito popular: “Só no Curu”. Essa, porém, é apenas a primeira e mais aparente irregularidade, pois, prosseguindo-se na leitura do edital e da documentação relativa ao concurso, várias outras ilicitudes podem ser constatadas, conforme apontaremos ao longo da petição, numa revelação inconteste dos objetivos escusos da gestora. Dentre essas irregularidades, merece destaque a escolha viciada da instituição que pretende executar o concurso, o INSTITUTO CIDADES, ante a manifesta ofensa ao princípio constitucional da isonomia, haja vista que foi forjado um processo de dispensa de licitação apenas para maquiar a contratação direta de referida instituição, sem obediência das formalidades legais, confirmando a linha de conduta da administração municipal de São Luís do Curu, que numa completa inversão de valores, segue à risca a cartilha da “imoralidade administrativa”, tamanha a sanha para afrontar o ordenamento jurídico. Em verdade, a prefeita municipal, durante os três primeiros anos de sua gestão, abusou de contratações irregulares para burlar o concurso público, fazendo a celebração indiscriminada de “contratos temporários” ou a terceirização indevida de mão de obra através de Oscip´s, tudo no escopo de ofender o princípio da impessoalidade, inchando a máquina administrativa de apaniguados. 3

DOS FATOS

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Para tanto, desde a escolha da instituição executora até as normas que regem o concurso, tudo está voltado para conseguir esse propósito escuso, havendo até mesmo a previsão no edital de que decorridos 60 (sessenta) dias após da divulgação do resultado final do Concurso, as Folhas-Resposta, bem como as Provas, serão incineradas, apagando os vestígios das fraudes a serem perpetradas. O Ministério Público, porém, espera corrigir o ato administrativo viciado antes que produza mais efeitos danosos, confiante de que o Poder Judiciário não será complacente com tamanha ilegalidade. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS a) Da escolha viciada da instituição encarregada de promover o concurso. Consoante o aludido edital nº 001/2007, o Concurso Público em referência está sendo executado pelo INSTITUTO CIDADES – IC. A escolha do Instituto Cidades, porém, foi realizada totalmente à margem do ordenamento jurídico, com o escopo de atender os interesses pessoais da gestora municipal. Referido “instituto” ficou nacionalmente conhecido com a polêmica em torno do Concurso Público do Tribunal de Justiça do Piauí, o qual foi anulado pelo Conselho Nacional de Justiça-CNJ, dentre outros motivos por entender que o Instituto Cidades não tinha “inquestionável reputação ético-profissional”. Na ocasião, o Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário do Estado do Piauí, que requereu a anulação do certame, demonstrou inclusive que “a entidade contratada, apenas realizou concursos em pequenos municípios dos estados do Ceará e do Piauí, tendo nestes enfrentado dificuldades, conforme prova com extratos das ações judiciais.”. De fato, na recente febre de concursos públicos pré-eleitorais, o Instituto Cidades tem estado a frente da maioria dos certames, sempre suscitando suspeitas e polêmicas judiciais, pela ausência de credibilidade. Era, portanto, a instituição ideal para atender aos objetivos ilícitos da administração municipal, que decidiu forjar um processo de dispensa de licitação para que a escolha necessariamente recaísse sobre tal instituto, conforme se observa da cópia do Processo de Dispensa nº 01/2007, fornecido pela própria prefeita municipal, no qual restou claro a forma direcionada de escolha da instituição e a manifesta ofensa ao princípio da impessoalidade. Consoante o art. 2º, da Lei 8.666/93, as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Ainda conforme o art. 3º, da Lei 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais 4

Aproximando-se o período eleitoral, ao invés procurar regularizar essa situação espúria, através de um concurso público sério, a Prefeita Municipal pretende cristalizar a ofensa ao princípio da impessoalidade, promovendo um concurso de fachada para atingir seus objetivos inconfessáveis, inclusive procurando colher dividendos eleitorais com o recrutamento de seus partidários, a exemplo do que fez no concurso público realizado em 1999, quando era a então Secretária de Ação Social, conforme fatos narrados na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 2006.0000.9911-2.

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vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. A exigência de procedimento administrativo formal, por vez, é expressamente prevista na aludida lei ordinária:

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

Referido procedimento administrativo, evidentemente, serve para documentar e comprovar se estão presentes os requisito legais para efetuar a contratação direta, a fim de assegurar que foram obedecidos os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade e da probidade administrativa. Não obstante, o Processo de Dispensa de Licitação nº 01/2007, que supostamente antecedeu a contratação do Instituto Cidades, apresenta inúmeros vícios, que demonstram exatamente a afronta desses princípios elementares. Como se vê do fajuto processo, a contratação direta do Instituto Cidades se deu a pretexto de autorização legal contida na Lei 8.666/93, ipsis literis: Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou 5

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de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

Por conseguinte, embora fosse plenamente cabível a realização de licitação para o objeto contratado, a prefeita municipal, sem apresentar qualquer motivação para sua escolha, determinou que a contratação deveria ser feita mediante dispensa de licitação, invadindo a esfera de atribuição da própria CPL, que ficou adstrita à determinação da prefeita municipal. A respeito da seqüência de atos para uma dispensa de licitação, é oportuno o magistério de Marçal Justen Filho2: 2.1)Contratação direta e procedimento administrativo A contratação direta submete-se a um procedimento administrativo, como regra. Ou seja, ausência de licitação não equivale a contratação informal, realizada com quem a Administração bem entender, sem cautela nem documentação. Ao contrário, a contratação direta exige um procedimento prévio, em que a observância de etapas e formalidades é imprescindível. Somente em hipóteses-limite é que a Administração estaria autorizada a contratar sem o cumprimento dessas formalidades. Seriam aqueles casos de emergência tão grave que a demora, embora mínima, pusesse em risco a satisfação dos valores a cuja realização se orienta a atividade administrativa. Nas etapas internas iniciais, a atividade administrativa será idêntica, seja ou não a futura contratação antecedida de licitação. Em um momento inicial, a Administração verifica a existência de uma necessidade a ser atendida. Deverá diagnosticar o meio mais adequado para atender ao reclamo. Definirá um objeto a ser contratado, inclusive adotando providências acerca da elaboração de projetos, apuração de compatibilidade entre a contratação e as previsões orçamentárias. Tudo isso estará documentado em procedimento administrativo, externando-se em documentação constante dos respectivos autos. A diferença residirá em que, no momento de definir as fórmulas para contratação, a Administração constatará a inaplicabilidade das regras acerca da licitação. Assim, ao invés de elaborar o ato convocatório da licitação e instaurar a fase externa apropriada, a atividade administrativa interna desembocará na contratação direta. Ainda assim, não se admitirá que a Administração simplesmente contrate, sem observância de outras formalidades. Definido o cabimento de contratação direta, a Administração deverá pesquisar a melhor solução, tendo em vista os princípios da isonomia e da supremacia e indisponibilidade dos valores atribuídos à tutela estatal. Logo, deverá buscar a melhor solução, respeitando (na medida do possível) o mais amplo acesso dos interessados à disputa pela contratação.

Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, Editora Dialética, pág. 228. 6

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Não bastasse, embora o referido ato administrativo da prefeita municipal (fl. 18 da Dispensa 01/2007) determine a “busca de Institutos ou Fundações”, a autuação do processo de dispensa de licitação, feito na mesma data, 19 de setembro de 2007 (fl. 19 da Dispensa 01/2007), já determina, sem realização da “busca de Institutos ou Fundações”, que o favorecido será o Instituto Cidades, restando claro o embuste praticado pela administração municipal. Curiosamente, também na mesma data, 19 de setembro de 2007, consta a existência do Ofício nº 299-A/2007 (fl. 20 da Dispensa 01/2007), expedido pelo Presidente da CPL, sem identificação da pessoa a quem foi supostamente dirigido, nem comprovante de recebimento. Como por encanto, igualmente em 19 de setembro de 2007, já consta a Proposta do Instituto Cidades (fls. 21/29 da Dispensa 01/2007), desacompanhada de qualquer documento relativo ao instituto, inclusive de seu ato constitutivo. Não obstante, embora não existisse qualquer documento que comprovasse a aptidão do Instituto Cidades para ser contratado, já no dia 20 de setembro de 2007, foi emitida pelo presidente da CPL a DECLARAÇÃO DE DISPENSA DA LICITAÇÃO (fls. 30/34 da Dispensa 01/2007), favorecendo o Instituto Cidades, única instituição de quem foi “colhida” proposta, fazendo-se referência a um suposto estatuto inexistente nos autos. Com espantosa “eficiência”, no mesmo dia 20 de setembro de 2007, consta um PARECER JURÍDICO de várias laudas (fls. 35/51 da Dispensa 01/2007), subscrito pelo advogado Francisco Laércio Ferraz Leite, exaltando o Instituto Cidades e fazendo referência a vários documentos inexistentes nos autos, até mesmo oriundos de outros municípios. Também a “toque de caixa”, ainda no dia 20 de setembro de 2007 consta a existência de outra DECLARAÇÃO DE DISPENSA DA LICITAÇÃO (fl. 52 da Dispensa 01/2007), subscrita pelo presidente da CPL e pela Prefeita Municipal, assim como um TERMO DE RATIFICAÇÃO (fl. 53 da Dispensa 01/2007), subscrito pela Prefeita Municipal e um EXTRATO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO (fl. 54 da Dispensa 01/2007), sem comprovante de publicação. Com data de 21 de setembro de 2007, existe o TERMO DE HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO (fl. 55 da Dispensa 01/2007), assinado pela Prefeita Municipal em favor do Instituto Cidades. Na seqüência do procedimento e invertendo a ordem cronológica dos atos, surge um aviso do concurso publicado no Jornal Diário do Nordeste (fl. 56 da Dispensa 7

fls. 370

A realidade que se evidencia é muito clara e tem sido uma constante em todo o Estado do Ceará: o Instituto Cidades, após “seduzir” o administrador público com a oferta de seus “serviços”, contrata um “pacote de facilidades”, desde um processo licitatório totalmente forjado, dirigido à sua contratação, até a execução do concurso, que também atende aos interesses pessoais do gestor, tudo em completa ofensa ao princípio da moralidade e impessoalidade. No presente caso, contudo, os serviços prestados pelo Instituto Cidades para forjar o processo licitatório foram de tão má-qualidade que deixaram transparecer vícios gritantes. Conforme já visto, a escolha do Instituto Cidades não obedeceu qualquer critério objetivo, porque sequer foi realizada a “busca de Institutos ou Fundações”, numa clara ofensa ao princípio da isonomia, pois foram preteridas dezenas de instituições encarregadas da execução de concursos públicos, inclusive renomadas instituições públicas, sem que houvesse qualquer justificativa para distinguir o Instituto Cidades das demais, as quais nem ao menos foram consultadas. Ressalte-se que a possibilidade de dispensa de licitação não permite ao administrador público ignorar os princípios da isonomia e impessoalidade, como bem destaca Marçal Justen Filho3, ao tratar das formalidades que devem envolver o ato: Em termos práticos, esse procedimento prévio destina-se a dois objetivos principais. Por um lado, trata-se de apurar e comprovar o preenchimento dos requisitos para contratação direta (dispensa ou inexigibilidade). Por outro, busca-se selecionar a melhor proposta possível com observância (na medida do possível) do princípio da isonomia. Se a Administração pode escolher o particular, isso não significa autorizar escolhas meramente subjetivas. Deverá evidenciar que, nas circunstâncias, a contratação foi a melhor possível. Logo, deverão existir dados concretos acerca das condições de mercado, da capacitação do particular escolhido etc. Não é raro que esse procedimento prévio à contratação exteriorize como uma concorrência simplificada. Para evitar dúvida acerca da seriedade de sua atuação, a Administração não promove concorrência, mas abre oportunidade para todos os potenciais interessados participarem de uma seleção. Nada de estranho existe em tais hipóteses. Nem se poderia afirmar que os “prazos” e “formalidades” previstos na lei para a concorrência não foram respeitados. Não se trata de concorrência, mas de um procedimento administrativo de seleção de interessados, em que as formalidades são fixadas segundo a competência discricionária da Administração. A impugnação a esse procedimento até é possível, mas não sob fundamento de infração às regras legais previstas para as modalidades de licitação normal. A impugnação darse-á em vista dos princípios disciplinadores da atividade administrativa genérica. Assim, será possível atacar os atos praticados com desvio ou abuso de poder, eivados de erro de fato, produzidos com vício de não-razoabilidade etc. 3

Ob. cit., pág. 229. 8

01/2007), datado de 22 de setembro de 2007 (publicado no mínimo no dia seguinte, pois a cópia não especifica a data de publicação), para somente depois ser juntado aos autos o Contrato de Prestação de Serviços (fls. 57/63 da Dispensa 01/2007), de 21 de setembro de 2007. Mas, pasmem, também do dia 21 de setembro de 2007 é o Edital nº 001/2007, elaborado pelo Instituto Cidades (fls. 64/82 da Dispensa 01/2007), no que seria uma demonstração extraordinária de eficiência, não fosse a flagrante fraude perpetrada.

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Contratação direta e princípios constitucionais

Na presente situação, contudo, observa-se claramente que inexistem nos autos da Dispensa 01/2007 elementos que evidenciem, nas circunstâncias, que a contratação foi a melhor possível, pois não existem quaisquer dados concretos (documentos comprobatórios) acerca das condições de mercado e da capacitação do Instituto Cidades, o qual sequer apresentou seus atos constitutivos, não comprovando nem ao menos sua qualificação jurídica e aptidão técnica. Destarte, sendo fato público e notório que existem diversas instituições em situação semelhante, encarregadas da elaboração de concursos públicos, nada justifica que a escolha tenha sido realizada de forma tão açodada, sem pesquisa de mercado e sem a mínima cautela quanto a instituição escolhida, sendo mais uma vez adequada a lição de Marçal Justen Filho4: A questão da isonomia A contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta – ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do “menor preço”. A opção por uma determinada linha de pesquisa deverá ser justificada por critérios científicos. Esse postulado não se altera ainda quando caracterizada a inviabilidade da competição (o que subordinaria a hipótese à regra do art. 25). Então, a Administração não pode privilegiar certa instituição, de modo injustificado. Se diversas instituições desempenham atividades equivalentes e todas podem ser contratadas pela Administração, é imperioso justificar o motivo da preferência por uma delas especificamente. Se não for possível encontrar um fundamento compatível com o princípio da isonomia, a solução será produzir um processo seletivo que assegure tratamento igualitário a todas as possíveis interessadas.

Em descompasso com essa orientação, na Dispensa 01/2007 estão ausentes quaisquer elementos que justifiquem o motivo da preferência pelo Instituto Cidades, pois não 4

Ob. cit., pág. 255. 9

fls. 372

foram comparados os valores cobrados por outras instituições, nem aquilatada a capacidade técnica do Instituto Cidades com referência aos seus concorrentes. O mais grave, contudo, é que sequer foram verificados os requisitos legais constantes no Art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Basta verificar que não existem nos autos da Dispensa 01/2007 qualquer documento que comprove que o Instituto Cidades preencha alguma desses requisitos, mais especificamente: instituição brasileira; incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional; c) detenha inquestionável reputação ético-profissional; d) não tenha fins lucrativos. Ora, se não há nos autos do processo licitatório documento que comprove ao menos a existência jurídica dessa entidade, mas apenas meras ilações a esse respeito, é impossível sustentar que foram preenchidos os requisitos legais acima apontados. Acerca da necessidade de comprovar e documentar a presença dos referidos pressupostos que autorizam a contratação direta, Marçal Justen Filho5 é incisivo: Rigores formais A contratação direta pressupõe o comprimento de requisitos dos arts. 7°, 14 ou 17. Mas, além disso, a Administração tem de justificar não apenas a presença dos pressupostos da ausência de licitação. Deve indicar, ademais, o fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta. A Lei quer evitar a fraudulenta invocação de dispositivos legais autorizados da contratação direta. Deverá ser comprovada e documentada a presença dos requisitos legais que autorizam a contratação direta. O art. 26 alude à generalidade dos casos de contratação direta. Estão excluídas, basicamente, as contratações de pequeno valor, nas quais a publicidade é postergada pelos mesmos fundamentos que conduziram à dispensa de licitação. Como regra, toda contratação direta deverá ser antecedida de um procedimento no qual estejam documentadas as ocorrências relevantes. Atinge-se essa conclusão pela necessidade de documentação dos atos administrativos e pela natureza não discricionária de todas as hipóteses de contratação direta. Nenhum gestor de recursos públicos poderia escusar-se a justificar uma contratação direta sob fundamento de que a hipótese não estava prevista no art. 26.

Ademais, a própria Lei 8.666/93 exige em seu art. 26, parágrafo único, que o processo de dispensa seja instruído com a razão da escolha do fornecedor ou executante e a justificativa do preço. Na Dispensa 01/2007, porém, a razão da escolha do executante não encontra substrato em qualquer dado concreto ou comprovado, nem existe qualquer justificativa para aceitar o preço imposto pelo contratado em sua proposta, já que não foi elaborada nenhuma pesquisa de mercado. Aliás, quanto ao valor estabelecido no contrato, correspondente ao valor das inscrições pagas pelos concorrentes ao certame, observa-se que outro vício desde a abertura do procedimento administrativo. Segundo o Art. 7º, § 2º, II, da Lei 8.666/93, os serviços somente poderão ser licitados quando existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, dispositivo aplicável aos casos de dispensa, conforme o §9º 5

Ob. cit., pág. 295. 10

a) b)

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do mesmo artigo. Ademais, conforme o § 6º, a infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

Vários outros vícios formais reveladores da fraude ainda poderiam ser apontados. Entretanto, para que a petição não se torne prolixa, convém salientar que sequer as formalidades mais elementares foram observadas, como por exemplo a inexistência de comprovante de publicação do EXTRATO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO (fl. 54 da Dispensa 01/2007), em desacordo com as prescrições do caput do art. 26 Lei 8.666/99, já acima transcrito. Em arremate, é interessante notar que o que o PARECER JURÍDICO que integra o processo licitatório (fls. 35/51 da Dispensa 01/2007), obviamente baseado em modelo fornecido pelo próprio Instituto Cidades, faz referência à Súmula 222 do TCU, com a seguinte redação: As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de norma gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Contudo, é fácil constatar que não foram observadas, nem de perto, as orientações do Tribunal de Contas da União, conforme se pode verificar na análise de várias deliberações do TCU, compiladas na publicação oficial Licitações e contratos : orientações básicas 6: Faça constar dos processos de dispensa de licitação, especialmente nas hipóteses de contratação emergencial, a justificativa de preços a que se refere o inciso III do art. 26 da Lei 8.666/1993, mesmo nas hipóteses em que somente um fornecedor possa prestar os serviços necessários à Administração, mediante a verificação da conformidade do orçamento com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, os quais devem ser registrados nos autos, conforme Decisão TCU 627/1999 - Plenário. Acórdão 819/2005 Plenário Instrua os processos de contratação direta segundo os procedimentos estabelecidos no artigo 26, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, de modo que sejam devidamente formalizados os elementos requeridos pelos incisos I a III desse dispositivo por meio de expedientes específicos e devidamente destacados no processo, caracterizando a motivação do administrador para a prática dos atos e juntando-se justificativa de preços que demonstre, item a item, a adequação dos preços àqueles praticados no mercado local, assim como parecer jurídico conclusivo que opine inclusive sobre a adequação dos preços unitários propostos pela entidade selecionada. Acórdão 690/2005 Segunda Câmara Nos casos em que seja cabível a dispensa de licitação com base no artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, verifique, previamente, se a entidade selecionada 6

Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006., págs.216/217 e 227. 11

Entretanto, a administração municipal não fez a estimativa de valor da contratação, nem muito menos procedeu sua juntada ao processo administrativo, aceitando o preço imposto pelo Instituto Cidades sem qualquer espécie de parâmetro, em desacordo com as prescrições legais, maculando irremediavelmente seu ato administrativo.

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dispõe, em seus quadros de pessoal de corpo técnico qualificado e em número suficiente para realizar, de forma direta, os serviços objeto do contrato, tal como estipulado no artigo 13, § 3º, do mesmo dispositivo legal, vedando-se expressamente, no respectivo termo de contrato, a subcontratação. Acórdão 690/2005 Segunda Câmara

É simples compreender, portanto, a urgente necessidade de suspender os efeitos do Edital nº 001/2007, de 21 de setembro de 2007, pois conforme o art. 49, § 2º, da Lei 8.666/93, a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, dispondo ainda o caput do art. 59 que a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos, razão pela qual o Instituto Cidades não pode executar o Concurso Público em referência. b) Do vício de competência do ato administrativo. Como intróito desse tópico, convém salientar doutos ensinamentos do inexcedível Hely Lopes Meirelles, ao falar sobre os requisitos do ato administrativo, em sua magistral obra Direito Administrativo Brasileiro, 21ª edição, à pág. 134: Para a prática do ato administrativo, a competência é a condição primeira de sua validade. Nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo. Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo o emanado de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, por lhe faltar o elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração. Daí a oportuna advertência de Caio Tácito de que “não é competente quem quer, mas quem pode segundo a norma de direito”. (grifou-se).

Entretanto, ignorando o mais basilar requisito de validade do ato administrativo, a prefeita municipal, numa atitude verdadeiramente tresloucada, celebrou contrato com o Instituto Cidades e expediu edital, na pretensão de selecionar candidatos para provimento de vagas do Quadro Permanente de Pessoal do Poder Legislativo. 12

Adote medidas adequadas e suficientes para evitar a contratação por dispensa de licitação ou inexigibilidade, quando o procedimento licitatório deva ser utilizado, observando que os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos legais ou visando frustrar os objetivos da licitação, sujeitam-se às sanções previstas em Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar, conforme estabelecido no art. 82 da Lei n° 8.666/1993. Acórdão 1613/2004 Segunda Câmara

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Ora, por mais notória e vergonhosa que seja a subserviência do Poder Legislativo ao Poder Executivo local, é evidente que a Prefeita Municipal não pode chegar ao ponto de gerir a Câmara Municipal, recrutando candidatos para seus quadros de pessoal. Trata-se de questão que dispensa maiores considerações, merecendo urgente reparo judicial, especialmente porque afeta todo o concurso, pois, na medida em que é nula a realização de concurso para a Câmara Municipal, os candidatos que se inscreveram para respectivas vagas perderam a oportunidade de concorrer aos cargos existentes no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal, sendo necessário anular todo o certame e expedir novo edital.

Várias outras irregularidades do Concurso Público em alusão ainda poderiam ser esmiuçadas. Para os fins colimados na presente ação cautelar, contudo, os vícios acima apontados já são suficientes para justificar necessidade de urgente sustação dos efeitos do ato administrativo. Porém, é possível adiantar que na Ação Civil Pública que será oportunamente proposta, pleiteando a anulação do contrato e do edital, o ressarcimento das inscrições e a responsabilização dos envolvidos, serão apontadas inúmeras outras ilegalidades, além das já enfrentadas, podendo-se fazer uma síntese das principais: 1) O edital não prevê a isenção da taxa de inscrição para pessoas carentes, ferindo o princípio do amplo acesso aos cargos públicos, inserido no art. 37, I, da CF/88, conforme consagrado na jurisprudência pátria 7, circunstância que tem excluído a participação de candidatos interessados (vide depoimento de José Diego de Souza); 2) O edital prevê que decorridos 60 (sessenta) dias após da divulgação do resultado final do Concurso, as Folhas-Resposta, bem como as Provas, serão incineradas, tratando-se de prazo extremamente exíguo e incongruente com a inteligência da Lei 7.144/83, verdadeira porta para falcatruas; 3) Embora o Edital preveja que as Provas terão tempo de duração de 02 (duas) horas corridas, não especifica quantas questões haverá em cada prova, a fim de se aferir a razoabilidade da duração, havendo a possibilidade de somente os apaniguados da Prefeita, previamente instruídos, conseguirem terminar as provas, considerando que a fraude advém desde a escolha do Instituto Cidades; DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA Os requisitos para deferimento da medida cautelar, inclusive com a concessão de liminar inaudita altera pars (art. 804 do CPC), estão plenamente constatados, pois o fumus boni juris foi demonstrado ao longo de toda a petição inicial, a qual está instruída com a cópia do Procedimento Administrativo nº 103/2007, instaurado pelo Ministério Público Estadual, onde estão presentes todos os documentos referenciados na exordial. 7

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. ESTADO DE POBREZA. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DE TAXA DE INSCRIÇÃO. ISENÇÃO GARANTIDA POR DECISÃO JUDICIAL. I - O princípio constitucional da acessibilidade aos cargos e empregos públicos garante a inscrição em concurso público de candidato reconhecidamente pobre, sem que para tanto possa ser exigido o recolhimento de taxa de inscrição. II - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Agravo de Instrumento nº 34847/CE (200105000082540), 3ª Turma do TRF da 5ª Região, Rel. Des. Fed. Manuel Maia. j. 27.05.2004, unânime, DJU 20.08.2004). 13

c) Da demais irregularidades do concurso público.

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O fumus boni iuris (fumo do bom direito) é a probabilidade ou possibilidade da existência da direito invocado pelo autor da ação cautelar e que justifica a sua proteção, ainda que em caráter hipotético. Este pressuposto tem por fim evitar a concessão de medidas quando nenhuma é a probabilidade ou possibilidade de sucesso e, portanto, inútil a proteção cautelar. Para aferição dessa probabilidade não se examina o conflito de interesses em profundidade, mas em cognição superficial e sumária, em razão mesmo da provisoriedade da medida. O fumus boni iruirs não é um prognóstico de resultado favorável no processo principal, nem uma antecipação do julgamento, mas simplesmente um juízo de probabilidade, perspectiva essa que basta para justificar o asseguramento do direito. (grifou-se).

Por outro lado, o periculum in mora é manifesto, pois acaso aconteçam as provas previstas para o dia 11/11/2007, além de consumada a fraude planejada pela administração municipal, centenas de candidatos serão prejudicados pela realização de um concurso eivado de nulidades. Aliás, em sendo posteriormente anulado o concurso, serão inócuas as despesas de viagem, hospedagem e alimentação que os candidatos oriundos de outros municípios ou outros estados venham a fazer para se deslocar até São Luís do Curu, despesas que serão renovadas quando necessariamente for designada nova data para o concurso público. Porém, em sendo de logo suspenso o Concurso Público, os candidatos serão poupados de tais despesas e o próprio Erário Municipal será protegido do risco de futuras indenizações. Ademais, a continuação do Concurso Público tende a tumultuar a ação principal, pois eventuais “aprovados” poderão intervir no processo e postergar indefinidamente sua conclusão, sendo muito mais sensato que o Concurso Público seja suspenso antes de sua concretização. DO PEDIDO Ante o exposto, requer-se: a) a concessão de medida liminar inaudita altera pars, para sustar os efeitos do contrato celebrado entre Município de São Luís do Curu e o Instituto Cidades, assim como do Edital nº 001/2007, de 21 de setembro de 2007 e respectivo aditivo, determinando, consequentemente, a suspensão do Concurso Público de que trata o referido edital; b) a citação dos demandados para apresentar contestação, no prazo legal, sob pena de revelia; c) Seja julgada procedente a presente ação em todos os seus termos, concedendo-se os mesmos pedidos formulados liminarmente. 8

Citado por Marino Pazzaglini Filho in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, págs. 156/157. 14

A demonstração cabal e irretorquível das nulidades do Concurso Público, desde a sua origem, é indicativo fortíssimo da probabilidade de êxito da ação principal e do bom direito vindicado, revelando o fumus boni juris, sendo oportuna a lição do processualista Vicente Greco Filho8:

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Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admissíveis em direito, especialmente, juntada posterior de documentos, oitiva de testemunhas e perícias, tudo de logo requerido. Dá-se à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Nestes termos, Pede deferimento.

Ricardo de Lima Rocha Promotor de Justiça

Eloilson Augusto da Silva Landim Promotor de Justiça

São Luís do Curu/CE, 6 de novembro de 2007.

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ, por seu Promotor de Justiça infra-assinado, vem, em presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 129, inciso III, e 37, § 4º, ambos da Constituição Federal da República, e nas Leis Federais 8.429/92, 7.347/85 e 8.625/93, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em face de: MARINEZ RODRIGUES DE OLIVEIRA, brasileira, solteira, prefeita municipal, CPF 223.168.923-53, RG 336925999/SSP-CE, residente na Alameda Ilda Cruz, s/n, Centro, São Luís do Curu/CE ou na Rua Padre Valdevino, nº 1515, Aldeota, Fortaleza/CE; RICARDO CAVALCANTE LIMA, brasileiro, casado, técnico de obras, residente na Rua Padre Cícero, s/n, Centro, São Luís do Curu/CE, CEP 62665-000; FRANCISCO LAÉRCIO FERRAZ LEITE, brasileiro, solteiro, advogado, OAB/CE 5657, RG 212071 SSP-CE, CPF 016.078.713-00, residente à Rua Claudionor Lopes Braga, nº 23, Centro, São Luís do Curu/CE, LEONARDO CARLOS CHAVES, brasileiro, solteiro, advogado, OAB/CE 15.116, RG 95002223780/SSP-CE, CPF nº 830.826.033-00, residente na Av. Padre Antônio Tomás, nº 3377, Cocó, Fortaleza/CE e 1

EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS DO CURU/CE

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu

DA SÍNTESE DOS FATOS Através do Edital nº 001/2007, de 21 de setembro de 2007, subscrito pela Prefeita Municipal Marinez Rodrigues de Oliveira, ora acionada, a PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO LUÍS DO CURU divulgou e estabeleceu normas para a abertura das inscrições e realização de Concurso Público de Provas destinado a selecionar Candidatos para provimento de vagas do Quadro Permanente de Pessoal da Prefeitura Municipal, do Poder Legislativo e Formação de Cadastro de Reserva. Ao referido edital foram acrescidos os aditivos nº 001/2007 e 02/2007. Conforme se observa em aludido documento, foi eleita como instituição executora do concurso o INSTITUTO CIDADES – Centro Integrado de Desenvolvimento Administrativo, Estatística e Social. Portanto, tão logo foi publicado o edital, o Ministério Público, já conhecedor da má fama da referida instituição 1, procurou investigar a lisura do concurso. Como conseqüência, as investigações realizadas detectaram uma infinidade de irregularidades, especialmente a escolha viciada da instituição, com manifesta ofensa ao princípio da isonomia, haja vista que os acionados forjaram um processo de dispensa de licitação apenas para maquiar a indevida contratação direta de referida instituição, sem obediência mínima das formalidades legais. Outrossim, constatou-se que o contrato administrativo autorizou que referida Instituição privada arrecadasse e se apropriasse da receita pública das taxas de inscrição do concurso, as quais, diante da ilegal previsão editalícia, foram depositadas pelos 1.930 candidatos diretamente nas contas do Instituto Cidades, correspondendo à grandiosa cifra de R$ 115.955,00 (cento e quinze mil, novecentos e cinqüenta e cinco reais). Por conta dessas e outras irregularidades, referido concurso público foi suspenso por força de medida liminar concedida na Ação Cautelar nº 2007.0027.2821-2,

Referido “instituto” ficou nacionalmente conhecido com a polêmica em torno do Concurso Público do Tribunal de Justiça do Piauí, o qual foi anulado pelo Conselho Nacional de Justiça-CNJ, dentre outros motivos por entender que o Instituto Cidades não tinha “inquestionável reputação ético-profissional”. Na ocasião, o Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário do Estado do Piauí, que requereu a anulação do certame, demonstrou que “a entidade contratada, apenas realizou concursos em pequenos municípios dos estados do Ceará e do Piauí, tendo nestes enfrentado dificuldades, conforme prova com extratos das ações judiciais.”

INSTITUTO CIDADES – Centro Integrado de Desenvolvimento Administrativo, Estatística e Social, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº 05.095.628/0001-31, com sede na Av. Padre Antônio Tomás, 2420, sala 403, Fortaleza/CE, representado pelo seu Presidente LEONARDO CARLOS CHAVES.

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu

Outrossim, referida ação civil pública foi recentemente julgada, reconhecendo as ilegalidades suscitadas pelo Ministério Público e anulando a contratação do Instituto Cidades, ao mesmo tempo em que determinou o ressarcimento e indenização dos candidatos prejudicados, inclusive dos valores eventualmente gastos com deslocamento. DA DESCRIÇÃO DAS IRREGULARIDADES CONSTATADAS a) Da escolha viciada da instituição encarregada de promover o concurso e do desvio de rendas públicas. Consoante o art. 2º, da Lei 8.666/93, as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Ainda conforme o art. 3º, da Lei 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. A exigência de procedimento administrativo formal, por vez, é expressamente prevista na aludida lei ordinária: Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

sendo ainda determinado o bloqueio bancário do valor arrecado com inscrições na Ação Civil Pública nº 2007.00332944-3.

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Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Referido procedimento administrativo serve, evidentemente, para documentar e comprovar se estão presentes os requisito legais para efetuar a contratação direta, a fim de assegurar que foram obedecidos os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade e da probidade administrativa. Não obstante, o Processo de Dispensa de Licitação nº 01/2007, que supostamente antecedeu a contratação do Instituto Cidades, apresenta inúmeros vícios, que demonstram exatamente a afronta desses princípios elementares. Como se vê do fajuto processo, a contratação direta do Instituto Cidades se deu a pretexto de autorização legal contida na Lei 8.666/93, ipsis literis: Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

Porém, um primeiro fato curioso já levanta suspeitas. Invertendo a lógica do processo licitatório, antes mesmo de aferir o cabimento de dispensa de licitação, a então prefeita municipal, sem motivar seu ato administrativo (fl. 18 da Dispensa 01/2007), determinou desde logo que a Comissão Permanente de Licitação abrisse Processo Administrativo de Dispensa de Licitação, direcionando claramente a atividade da CPL. Por conseguinte, embora fosse plenamente cabível a realização de licitação para o objeto contratado, a prefeita municipal, sem apresentar qualquer motivação para sua escolha, determinou que a contratação deveria ser feita mediante dispensa de licitação, 4

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Em outras palavras, não houve qualquer avaliação sobre a melhor forma de contratação, a mais adequada ao interesse público, prevalecendo tão somente o interesse pessoal da gestora. A respeito da seqüência de atos para uma dispensa de licitação, é oportuno o magistério de Marçal Justen Filho2: 2.1)Contratação direta e procedimento administrativo A contratação direta submete-se a um procedimento administrativo, como regra. Ou seja, ausência de licitação não equivale a contratação informal, realizada com quem a Administração bem entender, sem cautela nem documentação. Ao contrário, a contratação direta exige um procedimento prévio, em que a observância de etapas e formalidades é imprescindível. Somente em hipóteses-limite é que a Administração estaria autorizada a contratar sem o cumprimento dessas formalidades. Seriam aqueles casos de emergência tão grave que a demora, embora mínima, pusesse em risco a satisfação dos valores a cuja realização se orienta a atividade administrativa. Nas etapas internas iniciais, a atividade administrativa será idêntica, seja ou não a futura contratação antecedida de licitação. Em um momento inicial, a Administração verifica a existência de uma necessidade a ser atendida. Deverá diagnosticar o meio mais adequado para atender ao reclamo. Definirá um objeto a ser contratado, inclusive adotando providências acerca da elaboração de projetos, apuração de compatibilidade entre a contratação e as previsões orçamentárias. Tudo isso estará documentado em procedimento administrativo, externando-se em documentação constante dos respectivos autos. A diferença residirá em que, no momento de definir as fórmulas para contratação, a Administração constatará a inaplicabilidade das regras acerca da licitação. Assim, ao invés de elaborar o ato convocatório da licitação e instaurar a fase externa apropriada, a atividade administrativa interna desembocará na contratação direta. Ainda assim, não se admitirá que a Administração simplesmente contrate, sem observância de outras formalidades. Definido o cabimento de contratação direta, a Administração deverá pesquisar a melhor solução, tendo em vista os princípios da isonomia e da supremacia e indisponibilidade dos valores atribuídos à tutela estatal. Logo, deverá buscar a melhor solução, respeitando (na medida do possível) o mais amplo acesso dos interessados à disputa pela contratação. 2

Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, Editora Dialética, pág. 228. 5

invadindo a esfera de atribuição da própria CPL, que ficou adstrita à determinação da prefeita municipal.

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Somente então é que chegará o momento de definir as fórmulas para contratação, quando, ao invés de elaborar o ato convocatório da licitação e instaurar a fase externa apropriada, a atividade administrativa interna poderá desembocar na contratação direta. No presente caso, contudo, antes que a CPL adotasse qualquer dessas providências, foi previamente determinado que deveria haver dispensa de licitação, sem a mínima motivação para essa medida, quando, em verdade, a Prefeita Municipal deveria apenas ratificar ou não a fórmula de contratação que fosse definida pela própria CPL. Não bastasse, embora o referido ato administrativo da prefeita municipal (fl. 18 da Dispensa 01/2007) determine a “busca de Institutos ou Fundações”, a autuação do processo de dispensa de licitação, feito na mesma data, 19 de setembro de 2007 (fl. 19 da Dispensa 01/2007), já determina, mesmo sem realização da “busca de Institutos ou Fundações”, que o favorecido será o Instituto Cidades, restando claro o embuste praticado pelos denunciados. Curiosamente, também na mesma data, 19 de setembro de 2007, consta a existência do Ofício nº 299-A/2007 (fl. 20 da Dispensa 01/2007), expedido pelo Presidente da CPL, sem identificação da pessoa a quem foi supostamente dirigido, nem comprovante de recebimento. Como por encanto, igualmente em 19 de setembro de 2007, já consta a Proposta do Instituto Cidades (fls. 21/29 da Dispensa 01/2007), desacompanhada de qualquer documento relativo ao instituto, inclusive de seu ato constitutivo. Inexistem nos autos, ademais, quaisquer propostas de outras instituições. Não obstante, embora não existisse qualquer documento que comprovasse a aptidão do Instituto Cidades para ser contratado, já no dia 20 de setembro de 2007, foi emitida pelo presidente da CPL, Ricardo Cavalcante Lima, a DECLARAÇÃO DE DISPENSA DA LICITAÇÃO (fls. 30/34 da Dispensa 01/2007), favorecendo o Instituto Cidades, única instituição de quem foi supostamente “colhida” proposta, fazendo-se referência a um estatuto inexistente nos autos. Com espantosa “eficiência”, no mesmo dia 20 de setembro de 2007, consta um PARECER JURÍDICO de várias laudas (fls. 35/51 da Dispensa 01/2007), subscrito pelo réu Francisco Laércio Ferraz Leite. 6

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Também a “toque de caixa”, ainda no dia 20 de setembro de 2007 consta a existência de outra DECLARAÇÃO DE DISPENSA DA LICITAÇÃO (fl. 52 da Dispensa 01/2007), subscrita pelo presidente da CPL e pela Prefeita Municipal, assim como um TERMO DE RATIFICAÇÃO (fl. 53 da Dispensa 01/2007), subscrito pela Prefeita Municipal e um EXTRATO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO (fl. 54 da Dispensa 01/2007), sem comprovante de publicação. Com data de 21 de setembro de 2007, existe o TERMO DE HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO (fl. 55 da Dispensa 01/2007), assinado pela Prefeita Municipal em favor do Instituto Cidades. Na seqüência do procedimento e invertendo a ordem cronológica dos atos, surge um aviso do concurso publicado no Jornal Diário do Nordeste (fl. 56 da Dispensa 01/2007), datado de 22 de setembro de 2007 (publicado no mínimo no dia seguinte, pois a cópia não especifica a data de publicação), para somente depois ser juntado aos autos o Contrato de Prestação de Serviços (fls. 57/63 da Dispensa 01/2007), de 21 de setembro de 2007. E pasmem: o Edital nº 001/2007, elaborado pelo Instituto Cidades (fls. 64/82 da Dispensa 01/2007), também é dia 21 de setembro de 2007, no que seria uma demonstração extraordinária de eficiência, não fosse a flagrante fraude perpetrada. A realidade que se evidencia é muito clara e tem sido uma constante em todo o Estado do Ceará: o Instituto Cidades, presidido pelo denunciado Leonardo Carlos Chaves, que pratica todos os atos referentes ao instituto, após “seduzir” o administrador público com a oferta de seus “serviços”, contrata um “pacote de falcatruas”, desde um processo licitatório totalmente forjado, dirigido à sua contratação, até a execução do concurso, que também atende aos interesses pessoais e escusos do gestor, tudo em completa ofensa ao princípio da moralidade e impessoalidade. No presente caso, contudo, os serviços prestados pelo Instituto Cidades para forjar o processo licitatório foram de tão má-qualidade que deixaram transparecer vícios gritantes. Conforme já visto, a escolha do Instituto Cidades não obedeceu qualquer critério objetivo, porque sequer foi realizada a “busca de Institutos ou Fundações”, numa 7

No parecer, o advogado exalta o Instituto Cidades, fazendo referência a vários documentos inexistentes nos autos, até mesmo documentos supostamente oriundos de outros municípios, mas que não faziam parte do processo.

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Ressalte-se que a possibilidade de dispensa de licitação não permite ao administrador público ignorar os princípios da isonomia e impessoalidade, como bem destaca Marçal Justen Filho3, ao tratar das formalidades que devem envolver o ato: Em termos práticos, esse procedimento prévio destina-se a dois objetivos principais. Por um lado, trata-se de apurar e comprovar o preenchimento dos requisitos para contratação direta (dispensa ou inexigibilidade). Por outro, buscase selecionar a melhor proposta possível com observância (na medida do possível) do princípio da isonomia. Se a Administração pode escolher o particular, isso não significa autorizar escolhas meramente subjetivas. Deverá evidenciar que, nas circunstâncias, a contratação foi a melhor possível. Logo, deverão existir dados concretos acerca das condições de mercado, da capacitação do particular escolhido etc. Não é raro que esse procedimento prévio à contratação exteriorize como uma concorrência simplificada. Para evitar dúvida acerca da seriedade de sua atuação, a Administração não promove concorrência, mas abre oportunidade para todos os potenciais interessados participarem de uma seleção. Nada de estranho existe em tais hipóteses. Nem se poderia afirmar que os “prazos” e “formalidades” previstos na lei para a concorrência não foram respeitados. Não se trata de concorrência, mas de um procedimento administrativo de seleção de interessados, em que as formalidades são fixadas segundo a competência discricionária da Administração. A impugnação a esse procedimento até é possível, mas não sob fundamento de infração às regras legais previstas para as modalidades de licitação normal. A impugnação dar-se-á em vista dos princípios disciplinadores da atividade administrativa genérica. Assim, será possível atacar os atos praticados com desvio ou abuso de poder, eivados de erro de fato, produzidos com vício de não-razoabilidade etc. Contratação direta e princípios constitucionais Uma dos problemas mais delicados, nesse campo, envolve o princípio da isonomia. A licitação é instrumento destinado a garantir, também, o amplo acesso à disputa pela contratação. Todos os potenciais interessados competirão em igualdade de condições entre si e será selecionado aquele que se apresentar como idôneo e autor da proposta mais vantajosa. Inexistindo licitação, o panorama se altera. Seria procedente afirmar que, nos casos de contratação direta, o princípio 3

Ob. cit., pág. 229. 8

clara ofensa ao princípio da isonomia, pois foram preteridas dezenas de instituições encarregadas da execução de concursos públicos, inclusive renomadas instituições públicas, sem que houvesse qualquer justificativa para distinguir o Instituto Cidades das demais, as quais nem ao menos foram consultadas.

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Ob. cit., pág. 255. 9

da isonomia não se aplica? A resposta é negativa. É óbvio o princípio da isonomia, por sua supremacia constitucional, não poderia deixar de ser aplicado. Logo, a contratação direta não é modalidade de atividade administrativa imune à incidência do princípio da isonomia. Passa-se, tão-somente, que o princípio da isonomia tem de ser compatibilizada com as peculiaridades da contratação direta.

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Em descompasso com essa orientação, na Dispensa 01/2007 estão ausentes quaisquer elementos que justifiquem o motivo da preferência pelo Instituto Cidades, pois não foram comparados os valores cobrados por outras instituições, nem aquilatada a capacidade técnica do Instituto Cidades em confronto a de seus concorrentes. O mais grave, contudo, é que sequer foram verificados os requisitos legais constantes no Art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Basta verificar que não existem nos autos da Dispensa 01/2007 qualquer documento que comprove que o Instituto Cidades preencha alguma desses requisitos, mais especificamente: a) instituição brasileira; b) incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional; c) detenha inquestionável reputação ético-profissional; d) não tenha fins lucrativos. Destaque-se que o momento para comprovar os requisitos era no processo administrativo da dispensa, e não na contestação da ação judicial, pois a análise dos documentos deve preceder à contratação e não cabe ao Poder Judiciário fazer o papel de competência da CPL, a quem cabia examinar e julgar a documentação comprobatória dos requisitos. Ora, se não há nos autos do processo de dispensa documento que comprove ao menos a existência jurídica dessa entidade, mas apenas meras ilações a esse respeito, é impossível sustentar que foram preenchidos os requisitos legais acima apontados. Acerca da necessidade de comprovar e documentar a presença dos referidos pressupostos que autorizam a contratação direta, Marçal Justen Filho5 é incisivo: Rigores formais A contratação direta pressupõe o comprimento de requisitos dos arts. 7°, 14 ou 17. Mas, além disso, a Administração tem de justificar não apenas a presença dos pressupostos da ausência de licitação. Deve indicar, ademais, o fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta. A Lei quer evitar a fraudulenta invocação de dispositivos legais autorizados da contratação direta. Deverá ser comprovada e documentada a presença dos 5

Ob. cit., pág. 295. 10

processo seletivo que assegure tratamento igualitário a todas as possíveis interessadas.

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requisitos legais que autorizam a contratação direta. O art. 26 alude à generalidade dos casos de contratação direta. Estão excluídas, basicamente, as contratações de pequeno valor, nas quais a publicidade é postergada pelos mesmos fundamentos que conduziram à dispensa de licitação. Como regra, toda contratação direta deverá ser antecedida de um procedimento no qual estejam documentadas as ocorrências relevantes. Atinge-se essa conclusão pela necessidade de documentação dos atos administrativos e pela natureza não discricionária de todas as hipóteses de contratação direta. Nenhum gestor de recursos públicos poderia escusar-se a justificar uma contratação direta sob fundamento de que a hipótese não estava prevista no art. 26.

Ao contestar a ação cautelar preparatória o Instituto Cidades alegou que toda a documentação comprobatória do preenchimento dos requisitos legais estaria em poder do Município e teria sido fornecida quando do registro cadastral do instituto junto à CPL. É fácil observar, contudo, que o processo de dispensa de licitação não contém o Certificado de Registro Cadastral (CRC), nem sequer faz referência a esse suposto documento. Por conseguinte, é indiferente se realmente foi fornecido ao Município a suposta documentação, pois é certo que o processo de dispensa de licitação não se ateve a esses documentos nem observou a mínima formalidade. Fabricar tais documentos, após já constatadas as irregularidades, evidentemente não as convalidada, pois havia o momento oportuno para instruir o processo de dispensa, que deve seguir uma seqüência lógica de atos indispensáveis, até desembocar na contratação. Ademais, a cópia do suposto registro cadastral (que teria ensejado a alegada emissão de Certificado de Registro Cadastral – CRC) foi apresentado somente na contestação do Instituto Cidades e não acompanhou as cópias fornecidas pelo Município por requisição do Ministério Público. Não bastasse, apresenta evidentes irregularidades, tratando-se apenas de um arremedo de procedimento administrativo, sem existir sequer autuação e número de processo atribuído pela CPL. Outrossim, é carente de um requisito essencial de validade, qual seja o exame e julgamento pela CPL. Nesse sentido, a Lei de licitações é clara: Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: (...) XVI - Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. 11

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Trata-se, aliás, de competência indelegável, conforme já pacificado no 6

TCU : É obrigatório que a Comissão Permanente de Licitação não delegue competências exclusivas de sua alçada, tais como habilitação e julgamento das propostas, para outras unidades da empresa, conforme preconiza o art. 6º, inciso XVI, c/c o art. 45, todos da Lei 8.666/1993, ressalvada a possibilidade de solicitar parecer técnico ou jurídico relativo à matéria submetida à sua apreciação. (Acórdão 1182/2004 Plenário)

Não obstante, os documentos foram apenas numerados pelo presidente da CPL, que emitiu o CRC à revelia de toda a comissão, já que não houve qualquer exame e julgamento de seus membros (nem mesmo de seu presidente), consoante se verifica pela ausência de quaisquer atas ou decisões que tratem da análise dos documentos. Acerca da ausência de exame e julgamento dos membros da CPL, observase que não apenas o “Registro Cadastral” apresenta vício, mas também o próprio processo de dispensa, pois todos os atos foram firmados somente pelo presidente da CPL, sem a anuência e exame dos outros membros, embora a lei exija a presença de pelo menos três componentes. A Lei 8.666/93 exige em seu art. 26, parágrafo único, que o processo de dispensa seja instruído com a razão da escolha do fornecedor ou executante e a justificativa do preço. Porém, conforme já visto, na Dispensa 01/2007 a razão da escolha do executante não encontra substrato em qualquer dado concreto ou comprovado, nem existe qualquer justificativa para aceitar o preço imposto pelo contratado em sua proposta, já que não foi elaborada nenhuma pesquisa de mercado. Aliás, quanto ao valor estabelecido no contrato, correspondente ao valor das inscrições pagas pelos concorrentes ao certame, observa-se que outro vício desde a abertura do procedimento administrativo. Segundo o Art. 7º, § 2º, II, da Lei 8.666/93, os serviços somente poderão ser licitados quando existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, dispositivo aplicável aos casos de 6

In Licitações e contratos : orientações básicas, Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006., pág. 23. 12

(...) Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

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dispensa, conforme o §9º do mesmo artigo. Ademais, conforme o § 6º, a infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. Entretanto, a administração municipal não fez a estimativa de valor da contratação, nem muito menos procedeu sua juntada ao processo administrativo, aceitando o preço imposto pelo Instituto Cidades sem qualquer espécie de parâmetro, em desacordo com as prescrições legais, maculando irremediavelmente seu ato administrativo. Tamanha é a desonestidade do Instituto Cidades e seu gestor Leonardo Carlos Chaves, que o instituto alegou na contestação da ação cautelar a existência de suposta pesquisa realizada pelo Município, que teria resultado em sua escolha, em meio a outras empresas. Para tanto, fez acostar na contestação pseudo-propostas das empresas CONSULPLAM e SERCTAM (ambas curiosamente da mesma data de abertura do processo de dispensa – 19/09/2007). Porém, são claramente fraudulentas as supostas consultas e respectivas propostas das empresas CONSULPLAM e SERCTAM (fls. 611/617 da Ação Cautelar nº 2007.0027.2821-2), que nem sequer constaram do processo de dispensa e muito menos foram referidas nos autos, especialmente na declaração de dispensa e no parecer, os quais fazem alusão a escolha do réu, sem qualquer parâmetro de pesquisa de preços. Por outro lado, subestimando a inteligência do MP e do Judiciário, as propostas arranjadas pelo Instituto Cidades não servem nem mesmo para camuflar a FRAUDE, pois no documento de fl. 18 da Dispensa 01/2007, assinado pela própria prefeita municipal, foi determinada a “busca de Institutos ou Fundações, com notória especialização, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional e que detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”. Destarte, a pesquisa necessariamente haveria de ser feita entre instituições que se enquadrem no conceito do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Porém, as empresas CONSULPLAM e SERCTAM não preenchem esses requisitos, pois são, na verdade, sociedades simples limitadas. Também é relevante observar que o Município não fez pesquisa de preços junto a nenhuma das dezenas de instituições públicas especializadas em concurso público e detentores de notória credibilidade, evidenciando seu claro propósito de favorecer o Instituto Cidades e abrir o caminho para toda espécie de fraudes e desvios, pois o intento era

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Ademais, nem sequer as formalidades mais elementares foram observadas, como se vê pela inexistência de comprovante de publicação do EXTRATO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO (fl. 54 da Dispensa 01/2007), em desacordo com o caput do art. 26 Lei 8.666/99, já acima transcrito. Outrossim, afora a inexistência de qualquer documento relativo a entidade, também não foi observado no processo de dispensa o preceito do art. 195, § 3º, da Constituição Federal, exigência sempre destacada pelo Tribunal de Constas da União7, in verbis: Observe o art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que exige comprovante de regularidade com o INSS e o FGTS de todos aqueles que contratam com o poder público, inclusive nas contratações realizadas mediante convite, dispensa ou inexigibilidade de licitação, mesmo quando se tratar de compras para pronta entrega (...). Acórdão 1467/2003 Plenário O Tribunal de Contas da União firmou entendimento no sentido de que é obrigatória a exigência da documentação relativa à regularidade para com a Seguridade Social (CND) e com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS: • nas licitações públicas, de qualquer modalidade, inclusive dispensa e inexigibilidade, para contratar obras, serviços ou fornecimento, ainda que para pronta entrega; • na assinatura dos contratos; • a cada pagamento efetivado pela administração contratante, inclusive nos contratos de execução continuada ou parcelada. Decisão 705/1994 Plenário

In Licitações e contratos : orientações básicas, Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006., págs. 124 e 125. 14

transformar o concurso público numa verdadeira maracutaia ou num “trem da alegria” de apaniguados.

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Nos casos em que seja cabível a dispensa de licitação com base no artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, verifique, previamente, se a entidade selecionada dispõe, em seus quadros de pessoal de corpo técnico qualificado e em número suficiente para realizar, de forma direta, os serviços objeto do contrato, tal como estipulado no artigo 13, § 3º, do mesmo dispositivo legal, vedando-se expressamente, no respectivo termo de contrato, a subcontratação. Acórdão 690/2005 Segunda Câmara

É interessante notar que o que o PARECER JURÍDICO que integra o processo licitatório (fls. 35/51 da Dispensa 01/2007), escandalosamente baseado em minuta fornecida pelo próprio Instituto Cidades, faz referência à Súmula 222 do TCU, com a seguinte redação: Súmula 222 - As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de norma gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Contudo, é fácil constatar que não foram observadas, nem de perto, as orientações do Tribunal de Contas da União, conforme se pode verificar na análise de várias deliberações do TCU, compiladas na publicação oficial Licitações e contratos : orientações básicas 9: Faça constar dos processos de dispensa de licitação, especialmente nas hipóteses de contratação emergencial, a justificativa de preços a que se refere o inciso III do art. 26 da Lei 8.666/1993, mesmo nas hipóteses em que somente um fornecedor possa prestar os serviços necessários à Administração, mediante a verificação da conformidade do orçamento com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, os quais devem ser registrados nos autos, conforme Decisão TCU 627/1999- Plenário. Acórdão 819/2005 Instrua os processos de contratação direta segundo os procedimentos estabelecidos no artigo 26, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, de modo que 8

In Licitações e contratos : orientações básicas, Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006., pág. 217. 9 Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006., págs.216/217 e 227. 15

objeto do contrato, em confronto, mais uma vez, com a lei e com a pacífica jurisprudência do TCU8:

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sejam devidamente formalizados os elementos requeridos pelos incisos I a III desse dispositivo por meio de expedientes específicos e devidamente destacados no processo, caracterizando a motivação do administrador para a prática dos atos e juntando-se justificativa de preços que demonstre, item a item, a adequação dos preços àqueles praticados no mercado local, assim como parecer jurídico conclusivo que opine inclusive sobre a adequação dos preços unitários propostos pela entidade selecionada. Acórdão 690/2005 Segunda Câmara Adote medidas adequadas e suficientes para evitar a contratação por dispensa de licitação ou inexigibilidade, quando o procedimento licitatório deva ser utilizado, observando que os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos legais ou visando frustrar os objetivos da licitação, sujeitam-se às sanções previstas em Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar, conforme estabelecido no art. 82 da Lei n° 8.666/1993. Acórdão 1613/2004 Segunda Câmara Restrinja as contratações por dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, unicamente aos casos em que reste comprovado o nexo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado, observando sempre a razoabilidade do preço cotado, bem como a inexistência de outras entidades em condições de prestar os serviços a serem contratados, devendo ser promovida, caso contrário, licitação para escolha da melhor proposta técnica, em obediência ao princípio constitucional da isonomia. Acórdão 1257/2004 Plenário

Não bastassem todas essas irregularidades, o objeto do contrato não guarda qualquer pertinência com a autorização legal do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Afinal, se a lei autoriza a contratação direta de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, é evidente que essa contratação há de ter por objeto a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, sob pena de completa burla da inteligência normativa. Observa-se, porém, conforme cláusula segunda do contrato, que o Instituto Cidades contratou com o Município serviços técnicos profissionais especializados no planejamento, operacionalização e execução de recrutamento e seleção de pessoal, através da realização de Concurso Público para provimento de vagas de cargos de provimento efetivo no quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal e da Câmara de São Luís do Curu, sem qualquer referência, portanto, às atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional.

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu A esse propósito é trazemos novamente à baila o insuperável magistério de Marçal Justen Filho10:

Um aspecto fundamental reside em que o inc. XIII não representa uma espécie de válvula de escape para a realização de qualquer contratação, sem necessidade de licitação. Seria um despropósito imaginar que a qualidade subjetiva do particular a ser contratado (instituição) seria suficiente para dispensar a licitação para qualquer contratação buscada pela administração. Ou seja, somente se configuram os pressupostos do dispositivo quando o objeto da contratação inserir-se no âmbito de atividade inerente e próprio da instituição. Sob um certo ângulo, a execução de certa atividade por uma determinada instituição corresponde e equivale à atuação do próprio Estado. Por isso, o Estado transfere a execução da atividade para as instituições, por meio de vículo jurídico cuja natureza é muito mais próxima de um convênio. Justifica-se a contratação precisamente pela ausência de fim lucrativo da instituição e da sua vocação para o desempenho de funções claramente estatais (ao menos, no sistema pátrio): pesquisa, ensino, desenvolvimento das instituições, recuperação social do preso. Justamente por isso, não há cabimento de invocar o inc. XIII para produzir a execução de objeto que não é inerente à atividade própria da instituição, no âmbito daquelas funções explicitamente indicada no texto legislativo. Muito menos cabível é desnaturar o fim da instituição para agregar outros objetivos, de exclusivo interesse da Administração, que são encampados pela entidade privada como forma de captar recursos para a sua manutenção. Nesse sentido, o TCU tem proferido inúmeras decisões. Cabe lembrar passagem que se encontra no Acórdão nº 1616/2003 – Plenário, no sentido de que “a jurisprudência desta Corte já afirmou, que para a contratação direta com base na noprma supra, não basta que a entidade contratada preencha os requisitos estatutários exigidos pelo dispositivo legal, é necessário, também, que o objeto a ser contratado guarde estreita correlação com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional” (rel. Min. Augusto Sherman Cavalcante). A necessidade de pertinência absoluta As considerações acima efetuadas conduzem à necessidade de um vínculo de pertinência absoluta entre a função da instituição e o objeto da avença com a Administração. Isso equivale a afirmar que somente podem ser abrigadas no 10

Ob. cit., pág. 254. 17

O vínculo de pertinência entre o fim da instituição e o objeto do contrato

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Um exemplo serve para identificar situação de ausência dessa pertinência absoluta. Suponha-se que a Administração necessite adquirir veículos automotores e recorra a uma fundação vinculada, realizando contratação pela qual transfere as verbas necessárias à compra, com a previsão de comodato em seu favor. Não há a menor possibilidade de reconduzir essa situação a hipótese do inc. XIII. A compra de veículos e sua cessão gratuita não se configuram como atividade de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social de presos.

A propósito, a decisão liminar na ação cautelar preparatória (Processo nº 2007.0027.2821-2) também enfrentou o tema com bastante percuciência, merecendo transcrição: O art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, ao admitir a contratação direta de instituição brasileira incumbida da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, o faz mediante regras claras, que devem se seguidas a risca, sendo seus termos os seguintes: XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada a recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. O contrato a ser celebrado deve, pois, guardar pertinência com as finalidades da instituição contratada, não bastando, portanto, que a referida seja simplesmente reputada como instituição de pesquisam, ensino ou desenvolvimento institucional, consoante estabelece o preceito legal supra. Tal matéria, a propósito, já foi inclusive objeto de Súmula pela Cosultoria Zênite:

permissivo do inc. XIII contratações cujo objeto se enquadre no conceito de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social de preso.

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu “Súmula 02. Configurar-se-à a hipótese do inciso XIII do art. 24, da Lei 8666/93 quando o objeto do contrato a ser celebrado consistir na pesquisa, no ensino, ou no desenvolvimento institucional, não bastando apenas que se trate de instituições que se dedique às referidas atividades”.

que a instituição contratada tenha como um dos seus objetivos regimentais ou estatutários a pesquisa, o ensino ou desenvolvimento institucional;

•

que a instituição contratada tenha inquestionável reputação ético profissional e não tenha fins lucrativos;

•

que o contrato a ser celebrado com as instituições tenha como um dos seus objetivos a pesquisa, o ensino ou desenvolvimento institucional, e guarde pertinência com estas finalidades;

•

que o valor da contratação seja razoável, tendo como parâmetro os preços praticados pelo mercado.

Nesse mesmo sentido entende o Tribunal de Contas da União:

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Na mesma linha, mostrando ser indevida a contratação direta de entidade privada para executar concurso público, frisa Rita Tourinho11: Nesse ponto, concordamos com aqueles que entendem não ser adequada a utilização do disposto no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93, para contratação de ente privado voltado à realização de concurso público. Inicialmente, cumpre salientar, que o referido dispositivo não deve ser utilizado como válvula de escape para a realização de contratações diretas. Logo, de início deve se verificar se o objeto do contrato insere-se no âmbito de atividade inerente da instituição, dentre aquelas estabelecidas explicitamente no texto legal. Tal pertinência deve ser absoluta. Logo o objeto do contrato precisa se adequar ao conceito de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional e recuperação de presos. Ora, a realização de concurso público não se adequa a nenhuma das atividades constantes do mencionado dispositivo, razão pela qual não cabe a utilização do mesmo na contratação de instituição para tal finalidade.

Afastando desde logo o argumento falacioso do Instituto Cidades, agitado na contestação da Ação Cautelar e da ACP, registre-se que a contratação direta de tradicionais instituições públicas para a realização de concursos públicos não se assenta no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, mas sim no art. 24, VIII da mesma lei, com a seguinte redação: Art. 24. É dispensável a licitação: (...) VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

Porém, o Instituto Cidades, quando de sua contestação na ação cautelar, fez referência à Consulta formulada ao TCM/CE pelo Município de Aquiraz (Processo nº 27.397/02), desvirtuando completamente as conclusões do TCM/CE. 11

In DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA NO CONTROLE DA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO, http://www.interlinkeventos.com.br/conamp2007/teses.pdf. 20

Ademais, o objeto do contrato é a prestação de serviços técnicos profissionais especializados no planejamento, operacionalização e execução de recrutamento e seleção de pessoal, através da realização de concurso público, consoante determina a cláusula segunda do contrato, fls 142.

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“Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta”.

Afora a escolha viciada a instituição encarregada de executar o concurso, o contrato celebrado com o Instituto Cidades traz outra manifesta nulidade, ao prever em sua cláusula oitava o seguinte: 8.1 – O Município de São Luís do Curu – CE, fica isento de qualquer pagamento pelos serviços prestados pela CONTRATADA, sendo a contraprestação o resultado do produto bruto apurado pela arrecadação com taxas de inscrições recolhidas no ato de inscrição diretamente aos candidatos, nos termos da Proposta apresentada, sem nenhuma correção. (...) 8.3 – as taxas de inscrição serão recolhidas em conta bancária específica devendo ser apresentada à CONTRATANTE pela CONTRATADA planilha descritiva de Candidatos inscritos. Tal absurdo, evidentemente, viola a um só tempo, vários preceitos básicos. Em primeiro lugar, é óbvio que o Município de São Luís do Curu não ficou isento de qualquer pagamento, pois o que de fato fez foi abrir mão de toda a receita pública oriunda das taxas de inscrição do concurso público, que foi parar nos cofres do Instituto Cidades, pois os candidatos foram compelidos a depositar o valor da inscrição em contas bancárias da própria instituição privada, conforme o edital12. A irregularidade de tal procedimento é unanimemente proclamada, valendo ressaltar que há bastante tempo o TCU já assentou que esse valor constitui receita pública, conforme trecho da Decisão 228/97 – Plenário: 21. Sobre a primeira questão, cumpre destacar a posição, pacífica nesta Corte, sobre a exigência de certame licitatório para o caso em tela. O voto exarado no processo TC n 600.067/94-7, citado pelo responsável em sua defesa, é inequívoco ao considerar irregular a contratação sem certame licitatório de empresa de 12

Conta Corrente nº 5313-9, Agência 3515-7, Banco do Brasil e Conta Corrente nº 1853-8, Agência 2251-9, Banco Bradesco. 21

Ocorre que referida consulta respondia indagação acerca da contratação de instituição pública, hipótese prevista no art. 24, VIII, da Lei 8.666/93. Ademais, ao tratar da dispensa de licitação fulcrada no art. 24, XIII da referida lei, a consulta do TCM/CE fez expressa menção ao magistério de Marçal Justen Filho, preceito não atendido no presente caso:

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seleção de pessoal. Esse entendimento, corroborado por outras decisões deste Tribunal, fundamenta-se não só na exigência constitucional de assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes como também no entendimento de que os recursos arrecadados a título de taxa de inscrição em concursos constitui receita pública (TC nº 014.861/93-3), não havendo como prosperar a tese de que, na contratação dessas empresas, remuneradas exclusivamente com a arrecadação de taxas de inscrição, não há gasto público envolvido.

Esse entendimento vem sendo sucessivamente ratificado pela Corte de Contas, conforme se vê no trecho do Acórdão 6/2007 – Plenário: - Este Tribunal, na supracitada Decisão 228/1997-P, reconheceu que os recursos oriundos de taxas de inscrição em concursos públicos são caracterizados como públicos também, o que invalida muitas das operações efetuadas no processo em pauta, tais como a compra de equipamentos e de veículo sem licitação formal, a retenção de taxas de administração pela CCMN e a precariedade do contrato firmado entre as duas instituições.

Outrossim, não se pode sequer cogitar de delegação para entidade privada da captação da receita, quanto mais de sua apropriação: SOLICITAÇÃO. IRREGULARIDADES NA PROMOÇÃO DO XI CONCURSO PÚBLICO PARA JUIZ SUBSTITUTO. DETERMINAÇÕES. APENSAMENTO ÀS CONTAS DO CORRENTE EXERCÍCIO. 1 - Consubstancia desrespeito ao princípio da unidade e universalidade do orçamento, a captação de receita e a realização de despesas para a promoção de concurso público, delegadas a pessoa jurídica de direito privado. 2- É necessária prévia licitação para a contratação da promoção de concursos públicos, ressalvando-se casos de dispensa, quando se deve observar na contratada o cumprimento de todos os requisitos prescritos no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, e proceder na forma prevista no art. 26, parágrafo único, do mesmo diploma.(TCU - Proc. 013.875/2007-0 - TP - Rel. Min. Raimundo Carreiro - DJ 14.09.2007)

Ob. cit. 22

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Jorge Ulisses Jacoby Fernandes manifesta-se pela natureza não-tributária da taxa de inscrição, porém acrescenta que “não deixa de ter natureza de recurso público devendo integrar os haveres do Estado”. Nesse diapasão, não resta dúvida que a taxa cobrada na inscrição do concurso tem natureza de receita própria do ente contratante. Considerada receita pública, deverá obedecer ao regime das despesas e receitas instituído pela Lei Federal n° 4.320/64, devendo ingressar e sair dos cofres públicos obedecendo as regras estabelecidas pelo referido diploma. Tanto a doutrina como a jurisprudência do Tribunal de Contas da União vem criticando os contratos de riscos que entidades interessadas no concurso firmam com empresas, estabelecendo como remuneração das mesmas os valores arrecadados na inscrição. Com efeito, as taxas de inscrição são depositadas em uma conta bancária própria da empresa contratada. Tal procedimento não encontra respaldo legal, violando as regras previstas na Lei Federal antes referida. Ademais, quanto a tal matéria o TCU já consolidou entendimento através da Súmula n° 214, segundo a qual Os valores correspondentes às taxas de inscrição em concursos públicos devem ser recolhidos ao Banco do Brasil S. A., à conta do Tesouro Nacional, por meio de documento próprio, de acordo com a sistemática de arrecadação de receitas federais previstas no Decreto-lei n° 1.755, de 31/12/79, a integrar as tomadas ou prestações de contas dos responsáveis ou dirigentes de órgãos da Administração Federal Direta, para exame e julgamento pelo Tribunal de Contas da União. Esta prática, no entanto, é admitida por alguns quando o ente contratante possuir personalidade jurídica de direito privado, quando não se aplicaria a mencionada lei. Logo, entende-se irregular a cobrança de taxa realizada diretamente pela empresa contratada.

Ademais, a jurisprudência pátria registra o mesmo entendimento consagrado na doutrina, conforme o seguinte julgado: 23

A taxa de inscrição, na visão de Diógenes Gasparini, possui natureza tributária, caracterizando-se como taxa de serviço, para a Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Em conseqüência deverá estar prevista na legislação tributária. Em contrapartida, quando o valor da inscrição é cobrado pelas entidades paraestatais – sociedade de economia mista ou empresa pública – possui natureza de preço.

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TAXA DE INSCRIÇÃO - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO - GRATIFICAÇÃO PAGA A SERVIDORES PÚBLICOS, AUXILIARES DA COMISSÃO DO CONCURSO - As taxas de inscrições pagas por candidatos ao cargo de Juiz do Trabalho Substituto, têm natureza jurídica de receita pública, nos termos do artigo 39, parágrafo único da RA TST nº 73/91, e Lei nº 4320/64. É indevida a utilização dessas receitas para pagamento de gratificações aos servidores do TRT recorrido (nominalmente identificadas), pelo só fato de participarem da Comissão de Concurso respectiva, como secretárias ou auxiliares, impondo, destarte, a devolução das mesmas aos cofres públicos, devidamente corrigidas, a teor do que dispõem os artigos 46, § 2º e 47 da Lei nº 8112/90, com redação dada pela Lei nº 9527/97. (TST - RMA 445013 - TP - Rel. Min. José Luiz Vasconcellos - J. 17.03.2000)

Por conseguinte, o Município deveria ter contratado um valor certo com a instituição encarregada de promover o concurso, ainda que utilizasse parte da receita das taxas de inscrição para remunerar a empresa. O que não se admite é permitir que a instituição arrecade e se aproprie integralmente de uma receita pública, retendo o valor da inscrição, estabelecido pela própria empresa. Note-se que a ofensa a moralidade administrativa também é manifesta, pois é comum que o valor das inscrições ultrapasse os custo do concurso público, não sendo raro que os entes públicos obtenham superávit quando da realização de certames e utilizem da receita para consecução de suas finalidades. No caso presente, porém, graças à ação dos acionados, foi desviada para o Instituto Cidades a receita que pertencia ao Erário. Logo, é inverídica a afirmação de que o contrato não trouxe ônus ao Município, pois em verdade o Instituto Cidades apropriou-se integralmente de uma receita pertencente ao Município. Portanto, ao ser totalmente lacônico quanto ao valor do contrato (a pretexto de que não havia ônus ao Município), as partes demandadas ofenderam outro preceito básico de qualquer contrato administrativo, previsto no art. 55, III, da Lei 8.666/93: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

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Considerando, ademais, que é falsa a afirmação de que o contrato não trouxe ônus ao Município, percebe-se que foram desobedecidos outros preceitos da Lei 8.666/93, especialmente o art. 7º, §2º, II e III, que rege: Art. 7º (...) (...) § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: (...) II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

b) Da montagem do processo de dispensa Se dúvida houvesse sobre a montagem e simulação do processo de dispensa de licitação pelos acionados, instruídos pelo próprio Instituto Cidades, na pessoa de seu presidente Leonardo Carlos Chaves, a contestação apresentada pelo demandado na ação cautelar comprovou o que foi alegado desde o início, já na referida ação preparatória. Basta observar que o “Parecer Jurídico” de fls. 35/51 da Dispensa nº 01/2007, subscrito pelo advogado Francisco Laércio Ferraz Leite, é absolutamente idêntico em conteúdo ao parecer jurídico que o Instituto Cidades forneceu, subscrito pelo advogado Eduardo Sérgio Carlos Castelo em 09/02/2007 (fls. 520/537 do Processo nº 2007.0027.28212), havendo apenas o trabalho de acrescentar o logotipo da prefeitura municipal e alterar o nome do advogado, observando-se que a peça faz referência a inúmeros documentos que sequer constam nos autos. 25

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Ora, é muito fácil concluir que, se o Instituto Cidades estava de posse de tal documentação, inclusive do processo de dispensa, não poderia ser por outra razão senão terminar de forjar o processo fajuto, surpreendido que foi pela fiscalização do Ministério Público. Trata-se, portanto, de escandalosa ofensa aos princípios da moralidade e impessoalidade, pois foi tão escancarado o privilégio concedido ao Instituto Cidades que o próprio presidente Leonardo Carlos Chaves se encarregou de montar o processo de dispensa, com a anuência e participação da Prefeita Marinez Rodrigues de Oliveira, do presidente da CPL Ricardo Cavalcante Lima e do advogado Francisco Laércio Ferraz Leite, que não apenas simularam o procedimento com assentiram com as flagrantes ilegalidades e ratificaram todos os atos previamente preparados pela empresa, cuja verdadeira especialidade é a prática de fraudes. Outrossim, para reforçar indubitavelmente a prova do alegado, o Ministério Público colaciona a cópia do Processo Administrativo nº 23/2007, que tramita na Promotoria de Justiça da Comarca de Trairi, investigando Concurso Público igualmente executado pelo Instituto Cidades. Em referido processo administrativo encontram-se as cópias de Processo de Dispensa de Licitação nº 20/2006, que favoreceu o Instituto Cidades, mas depois veio a ser anulado pelo próprio Município de Trairi, por reconhecer a inaplicabilidade do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, para o objeto contratado. Depois, contudo, foi realizado processo licitatório, adotando-se a modalidade convite (a pretexto de que não haveria ônus ao Município), do qual, foi “vencedor”, curiosamente, o próprio Instituto Cidades. Atendo-se, contudo, ao teor do Processo de Dispensa de Licitação nº 20/2006 de Trairi, observa-se que existem inúmeras irregularidades idênticas às encontradas no Processo de Dispensa nº 01/2007 de São Luís do Curu. Basta observar que os documentos relativos ao Instituto Cidades somente foram anexados aos autos daquele procedimento depois de já homologado e adjudicado e quando já celebrado o contrato. Mesmo assim, somente após o Ministério Público perceber a ausência de tais documentos.

Aliás, é inconteste a manipulação do processo de dispensa, pois ao serem requisitados do Município informações e documentos que deveriam estar em poder da própria administração, a prefeita aduziu que não poderia fornecer as informações e documentos em virtude do responsável pelo Instituto Cidades encontrar-se viajando (fls. 53/ 54 e 64/65 do Proc. Adm. 103/2007).

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a) Os despachos dos prefeitos para abertura do Processo Administrativo de Dispensa têm redação idêntica, alterando somente o timbre da prefeitura, a data e os nomes do prefeito e do Município (vide fl. 18 do Processo de Dispensa nº 01/2007 de São Luís do Curu e fl. 02 do Processo de Dispensa de Licitação nº 20/2006 de Trairi); b) As declarações de dispensa de licitação, supostamente expedidas pela CPL, apesar de várias laudas, também possuem idêntica redação, alterando somente o timbre da prefeitura, a data e os nomes dos membros da CPL e do Município (vide fls. 30/34 do Processo de Dispensa nº 01/2007 de São Luís do Curu e fls. 5/8 do Processo de Dispensa de Licitação nº 20/2006 de Trairi); c) Os pareceres jurídicos, na maior parte do texto, possuem idêntica redação, havendo apenas alguns acréscimos ao final do parecer de São Luís do Curu, cuja dispensa foi realizada quase um ano depois, trocando-se ainda o timbre da prefeitura, a data e os nomes dos advogados e dos Municípios. Ressalte-se, porém, que os acréscimos do parecer de São Luís do Curu foram formulados pelo próprio Instituto Cidades, como acima demonstrado. (vide fls. 35/51 do Processo de Dispensa nº 01/2007 de São Luís do Curu e fls. 9/14 do Processo de Dispensa de Licitação nº 20/2006 de Trairi); d) As novas declarações de dispensa de licitação, supostamente expedidas pela CPL após os pareceres, assim como o “de acordo” dos prefeitos, do mesmo modo apresentam idêntica redação, alterando somente o timbre da prefeitura, a data e os nomes dos membros da CPL, do prefeito e do Município (vide fl. 52 do Processo de Dispensa nº 01/2007 de São Luís do Curu e fl. 15 do Processo de Dispensa de Licitação nº 20/2006 de Trairi); e) Também são idênticos os termos de ratificação, os extratos de dispensa de licitação e os termos de homologação e adjudicação (vide fls. 53/55 do Processo de Dispensa nº 01/2007 de São Luís do Curu e fl. 16, 17, 19 do Processo de Dispensa de Licitação nº 20/2006 de Trairi); 27

O que mais interessa ao deslinde do presente feito, entretanto, é a comparação entre os documentos supostamente produzidos pelas duas administrações municipais no bojo de ambos os procedimentos, quando se constata que tais documentos têm redação espantosamente semelhante, quando não completamente idêntica, embora atribuídos a prefeitos, CPL´s e advogados diferentes. Vejamos alguns exemplos:

fls. 405

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu Por conseguinte, a suposta experiência propagada pelo Instituto Cidades deve-se justamente às falcatruas que vem praticando em vários Municípios, sendo favorecido ilicitamente pelos contratos.

Consoante declaração do próprio Instituto Cidades, acostada na contestação da Ação Cautelar Preparatória nº 2007.0027.2821-2 (fls. 550/551), ao todo se inscreveram 1.930 (mil, novecentos e trinta) pessoas no Concurso Público de São Luís do Curu, conforme discriminação de cargos e quantitativos constantes na referida declaração. O cálculo do total arrecadado com o certame pode ser feito mediante a multiplicação dos valores das taxas de inscrição previstos no edital e aditivos pelo número de candidatos inscritos para cada cargo, conforme discriminação a seguir: Cargo Agente Administrativo (Câmara Municipal) Agente Escolar Agente Sanitário Almoxarife Analista de Contas Assistente Social Auxiliar Administrativo (Câmara Municipal) Auxiliar Administrativo (Conforme a Nec) Auxiliar de Consultório Dentário Auxiliar de Enfermagem Auxiliar de Laboratório Auxiliar de Serviços Gerais (Conforme a Nec) Auxiliar de Serviçoes Gerais (Câmara Municipal) Bombeiro Hidráulico Coveiro Digitador (Câmara Municipal) Digitador (Conforme a Nec) Eletricista Enfermeiro Enfermeiro-Plantonista Enfermeiro-PSF Farmacêutico Farmacêutico Bioquímico Fisioterapeuta Fonoaudiólogo Guarda Patrimonial (Conforme a Nec) Guarda Patrimonial (Câmara Municipal) Inspetor Sanitário Médico PSF Médico-Plantonista Médico Veterinário Merendeira

Nº de Inscritos 7 36 56 9 15 48 55 243 2 119 2 257 41 6 1 24 51 8 12 44 93 4 5 23 13 70 3 2 19 36 7 12

c) Do valor das rendas públicas desviadas

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Monitor de Arte e Cultura Monitor de Dança Monitor de Esporte Motorista Nutricionista Odontólogo Odontológo-PSF Professor de Educação básica I Professor de Educação Básica III Psicólogo Psicopedagogo Técnico Administrativo Terapeuta Ocupacional Tratorista

2 2 2 105 18 16 60 72 89 25 27 171 15 3

45,00 45,00 45,00 35,00 120,00 120,00 120,00 70,00 70,00 120,00 120,00 45,00 120,00 30,00 Total

90,00 90,00 90,00 3.675,00 2.160,00 1.920,00 7.200,00 5.040,00 6.230,00 3.000,00 3.240,00 7.695,00 1.800,00 90,00 115.955,00

Por conseguinte, em conseqüência do contrato ilegal, firmado entre Leonardo Carlos Chaves e a Prefeita Marinez Rodrigues de Oliveira, com a imprescindível participação de Ricardo Cavalcante Lima e Francisco Laércio Ferraz Leite o Instituto Cidades arrecadou a milionária cifra de R$ 115.955,00 (cento e quinze mil, novecentos e cinqüenta e cinco reais), equivalente a um prêmio de loteria, mostrando o quão lucrativa foi a falcatrua. d) Do vício de competência do ato administrativo. Como intróito desse tópico, convém salientar doutos ensinamentos do inexcedível Hely Lopes Meirelles, ao falar sobre os requisitos do ato administrativo, em sua magistral obra Direito Administrativo Brasileiro, 21ª edição, pág. 134: Para a prática do ato administrativo, a competência é a condição primeira de sua validade. Nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo. Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo o emanado de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, por lhe faltar o elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração. Daí a oportuna advertência de Caio Tácito de que “não é competente quem quer, mas quem pode segundo a norma de direito”. (grifou-se).

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu na pretensão de selecionar candidatos para provimento de vagas do Quadro Permanente de Pessoal do Poder Legislativo.

Direito Municipal Brasileiro, 15ª edição, Malheiros Editores, págs. 690/691. 30

Ora, por mais notória e vergonhosa que seja a subserviência do Poder Legislativo ao Poder Executivo local, é evidente que a Prefeita não pode chegar ao ponto de gerir a Câmara Municipal, recrutando candidatos para seus quadros de pessoal.

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu prefeitos possam subscrever o pacto e assumir validamente os encargos que tocarem a cada Município. (...)

Art. 36 – Compete privativamente à Câmara Municipal exercer as seguintes atribuições, dentre outras: (...)

III – organizar os serviços administrativos internos e prover os cargos respectivos;

Na mesma linha é o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello 16, para quem as competências públicas são “intransferíveis, vale dizer, não podem ser objeto de transação, de tal sorte que descaberia repassá-las a outrem, cabendo tão somente, nos casos previstos em LEI, delegação de seu exercício”. Ocorre que, no presente caso, nem mesmo uma lei poderia autorizar a delegação pura e simples da competência (ou parte dela) prevista no art. 36, III, da Lei Orgânica do Município, pois evidentemente afrontaria os princípios da independência e harmonia dos poderes, conforme ressalta Hely Lopes Meirelles17: 15

Ademais, a competência para a realização do concurso público para provimento de seus cargos é privativa da Câmara Municipal, nos precisos termos da Lei Orgânica do Município:

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Por idêntica razão constitucional, a Câmara não pode delegar funções ao prefeito, nem receber delegações do Executivo. Suas atribuições são incomunicáveis, estanques, intransferíveis (CF, art. 2º). Assim como não cabe á Edilidade praticar atos do Executivo, não cabe a este substituí-la nas atividades que lhe são próprias.

DA CONSTATAÇÃO DAS IRREGULARIDADS PELO PODER JUDICIÁRIO E PELO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DO CEARÁ Conforme já ressaltado, referidas ilegalidades foram também suscitadas na Ação Civil Pública nº 2007.00332944-3, a qual foi julgada procedente em sentença prolatada em 04/02/2009 (cópia anexa – fls. 968/975), contendo o seguinte dispositivo: “Diante do exposto, julgo procedente o pleito autoral e DECLARO A NULIDADE do processo de dispensa de licitação nº001/2007 do Município de São Luís do Curu-CE, e do respectivo contrato originado de tal procedimento de contratação direta e todos os demais atos subseqüentes ao mesmo praticados pelos requeridos, em razão de tal contrato, inclusive o Edital do Concurso Público nº001/2007, de 21 de setembro de 2007. Condeno, ainda, os requeridos a restituírem todos os candidatos inscritos no concurso público nº01/2007, cujo edital foi divulgado em 21 de setembro de 2007, do valor pago pela respectiva inscrição no concurso, devidamente atualizado monetariamente, acrescidos de juros, para tanto utilizada a taxa em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (art. 406 do Código Civil), a partir da citação. Assim como a indenizar os inscritos no referido concurso que comprovarem, em liquidação de sentença, ter efetuado despesas de deslocamento. Condeno os requeridos a arcarem com as custas processuais.”

Essa divisão de funções já era reclamada por Cortines Laxes, nos idos do Império “como uma das mais palpitantes necessidades do sistema municipal”. E continua a sê-lo na atualidade, para que os dois Poderes do governo local – independentes e harmônicos ente si – possam atuar desembaraçadamente no campo reservado às suas atribuições específicas. A interferência de um Poder no outro é ilegítima, por atentatória da separação institucional de suas funções (CF, art. 2º).

fls. 410

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu As razões que motivaram a procedência dos pedidos formulados na ACP merecem transcrição, não apenas pelo brilhantismo da magistrada, mas, sobretudo, pelos sólidos fundamentos empregados: Os contratos administrativos serão precedidos de licitação, essa é a regra estabelecidas taxativamente por lei. XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei Federal nº8.666/93, estabelece as possibilidades de licitação dispensada, dispensa de licitação e inexigibilidade de licitação, estatuindo os contornos de todos os casos que prevê, de modo a evitar a burla ao princípio da licitação pública. O procedimento adotado para a dispensa de licitação, com base no artigo 24 e seus incisos, da Lei 8.666/93, é rígido e taxativo, dele não podendo se afastar a Administração quando opta por fazer a contratação direta, posto que nos casos do artigo 24 sempre haverá a possibilidade de licitar, sendo a opção pela contratação direta discricionária e, por isso mesmo, devidamente motivada, de modo a atender a conveniência e oportunidade administrativa, ao contrário dos casos de inexigibilidade de licitação, previstos no artigo 25 da mesma lei, onde é impossível haver competição. O artigo 24, XIII, da Lei 8.666/93, ao admitir a contratação direta de instituição brasileira incumbida da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, o faz mediante regras claras, que devem se seguidas a risca, sendo seus termos os seguintes: XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a

estabelecida pela Constituição Federal, em seu artigo 37, XXI, sendo as exceções à licitação

fls. 411

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. O contrato a ser celebrado deve, pois, guardar pertinência com as finalidades como instituição de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, consoante estabelece o preceito legal supra. Tal matéria, a propósito, já foi inclusive objeto de Súmula pela Consultoria Zênite: “Súmula 02. Configurar-se-á a hipótese do inciso XIII do art.24, da Lei 8666/93 quando o objeto do contrato a ser celebrado consistir na pesquisa, no ensino, ou no desenvolvimento institucional, não bastando apenas que se trate de instituições que se dedique às referidas atividades.” Nesse mesmo sentido entende o Tribunal de Contas da União: Possibilidade de dispensa de licitação, com fulcro no inciso XIII, do art.24, da Lei 8666/93, somente quando comprovado o nexo entre o citado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado. Há que ser comprovada a razoabilidade do preço cotado (Tribunal de Contas da União. Decisão 346/1999) Assim também entende a doutrina, com destaque para Rita Tourinho: “Nesse ponto, concordamos com aqueles que entendem não ser adequada a utilização do disposto no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93, para contratação de ente privado voltado à realização de concurso público. Inicialmente, cumpre salientar, que o referido dispositivo não deve ser utilizado como válvula de escape para a realização de contratações diretas. Logo, de início deve se verificar se o objeto do contrato insere-se no âmbito de atividade inerente da instituição, dentre aquelas estabelecidas explicitamente no texto legal. Tal pertinência deve ser absoluta. Logo o objeto do contrato precisa se adequar ao conceito de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional e recuperação de presos. Ora, a realização de concurso público não se adequa a nenhuma das atividades constantes do mencionado dispositivo, razão pela qual não cabe a utilização do mesmo na contratação de instituição para tal finalidade. (DA AÇÃO CIVIL 34

da instituição contratada, não bastando, portanto, que a referida seja simplesmente reputada

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu PÚBLICA NO CONTROLE DA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO - Rita Tourinho18) Portanto, para que a contratação direta, com base no artigo 24, XIII, seja



que a instituição contratada tenha como um dos seus objetivos regimentais ou estatutários a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional;

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que a instituição contratada detenha inquestionável reputação éticoprofissional e não tenha fins lucrativos;

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que o contrato a ser celebrado com as instituições tenha como um dos seus objetivos a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, e guarde pertinência com estas finalidades;

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que o valor da contratação seja razoável, tendo como parâmetro os preços praticados pelo mercado.

O processo administrativo que resultou com a contratação da segunda demandada foi o processo de dispensa de licitação nº01/2007, o qual possui 82 (oitenta e duas) páginas, cuja cópia repousa das fls. 114-197 dos autos. Referido procedimento administrativo tem início com a determinação da Chefe do Poder Executivo Municipal, determinando a abertura de processo de dispensa de licitação, fls. 132. Curioso notar que o processo administrativo já principia por determinar que a contratação será direta e sem licitação, e o que é pior, sem haver qualquer justificativa para a dispensa de licitação. Em nenhum momento do procedimento administrativo os responsáveis pela administração pública municipal declinam o por quê de terem optado pela contratação 18

Promotora de Justiça do Estado da Bahia, Coordenadora do Grupo Especial de Defesa do Patrimônio Público e da Moralidade Administrativa, mestre em Direito Público pela UFPE, professora de Direito Administrativo.

possível faz-se necessário se atender aos seguintes requisitos:

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu direta ao invés de realizar certame licitatório para contratar empresa para realizar concurso público no Município. A determinação do início do procedimento de dispensa é datada de 19 de Cidades solicitação de proposta sobre o objeto a ser contratado, fls. 134. Ainda no dia 19 de setembro de 2007, o Instituto Cidades envia à CPL sua proposta, fls. 21-143. Não consta dos autos do processo administrativo de dispensa de licitação nº01/2007 outra proposta de qualquer outra instituição ou empresa, nem há, nos autos do processo administrativo, indicação de que qualquer outra instituição tenha sido procurada pela CPL. Portanto, a Administração Municipal feriu o disposto no artigo 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93, pois a justificativa do preço é condição indispensável para a contratação direta ser considerada vantajosa para o erário público, e tal justificativa somente se torna legítima com a expressa menção nos autos do processo de dispensa de licitação das propostas das empresas pesquisadas, incluindo os valores apresentados por cada uma, o que não ocorreu in casu. Não há nos autos do processo administrativo de dispensa de licitação a justificativa da escolha da contratada pelo Município, inexistindo sequer prova de que foi feita uma pesquisa mercadológica para averiguar a existência de outras instituições aptas a serem contratadas, ou para verificar o preço de mercado de tal contratação, consoante exige o artigo 26, parágrafo único, III, da Lei 8.666/93, ferindo ainda o disposto no artigo 3º da mesma lei, o qual possui a seguinte redação: “Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”(grifei) 36

setembro de 2007, na mesma data, o presidente da CPL do Município envia ao Instituto

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu O fato é que, sem pesquisa de mercado não há como se aferir sobre a vantajosidade para a administração na contratação, tornando todo o procedimento decorrente da falta de pesquisa mercadológica desvantajoso para a Administração e conseqüentemente, Portanto, o procedimento administrativo em questão desobedeceu os dispositivos legais suso transcritos ao não guardar pertinência entre o objeto a ser contratado e a incumbência estatutária da instituição contratada, uma vez que o objeto do contrato não é o desenvolvimento institucional, a pesquisa ou o ensino, mas sim a mera prestação de serviços para realização de concurso público para contratação de servidores; além disso, não houve justificativa de preço amparada por pesquisa mercadológica. O valor do contrato, por sua vez, não se encontra justificado, sendo a cláusula oitava da avença completamente fora do que estabelece o artigo 55, III, da Lei 8.666/93, o qual exige como cláusula obrigatória a todo contrato administrativo o preço e as condições de pagamento, devendo tal preço ser certo e determinado ou determinável e vir expresso no contrato, sendo inadmissível cláusula que estabeleça o pagamento ao contratado diretamente pelo administrado, como in casu. A razão de tal entendimento vem expressa no inciso V, do mesmo artigo 55, da lei em comento, que institui como cláusula obrigatória aos contratos administrativos a que indique o crédito pelo qual correrá a despesa proveniente da contratação, dispositivo legal também desrespeitado no contrato de fls. 171-178. A arrecadação direta pela contratada, dos valores relativos às taxas de inscrições no concurso público mencionado, revela verdadeira apropriação de receita pública, posto que a taxa de inscrição em concurso público tem natureza de receita, e entrará nos cofres públicos a título de receita, portanto, não pode o ente público que promove o concurso abrir mão da receita oriunda da taxa de inscrição, previamente, em favor da empresa contratada para realizar o certame, em franca ofensa ao disposto no artigo 55, III e IV, da Lei 8.666/93. Nesse diapasão, não resta dúvida que a taxa cobrada na inscrição do concurso tem natureza de receita própria do ente contratante. Considerada receita pública, deverá obedecer ao regime das despesas e receitas instituído pela Lei Federal n° 4.320/64, devendo

eivado de vício que o torna anulável.

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu ingressar e sair dos cofres públicos obedecendo as regras estabelecidas pelo referido diploma19. Tanto a doutrina20 como a jurisprudência do Tribunal de Contas da firmam com empresas, estabelecendo como remuneração das mesmas os valores arrecadados na inscrição. Com efeito, as taxas de inscrição são depositadas em uma conta bancária própria da empresa contratada. Tal procedimento não encontra respaldo legal, violando as regras previstas na Lei Federal antes referida. Ademais, quanto a tal matéria o TCU já consolidou entendimento através da Súmula n° 214: “Os valores correspondentes às taxas de inscrição em concursos públicos devem ser recolhidos ao Banco do Brasil S. A., à conta do Tesouro Nacional, por meio de documento próprio, de acordo com a sistemática de arrecadação de receitas federais previstas no Decreto-lei n° 1.755, de 31/12/79,a integrar as tomadas ou prestações de contas dos responsáveis ou dirigentes de órgãos da Administração Federal Direta, para exame e julgamento pelo Tribunal de Contas da União.” O contrato administrativo em análise, portanto, possui severas falhas, todas insanáveis, motivo pelo qual outro caminho não resta que a sua anulação, diante das seguintes falhas: 1 – Ausência de pertinência entre o objeto contratado e a vocação da instituição contratada, uma vez que o contrato foi firmado com base no artigo 24, XIII, da Lei 8.666/93, para a prestação de serviço de realização de concurso público, o que não se enquadra em pesquisa científica, desenvolvimento institucional, ou educacional; 2 – Ausência de justificativa do preço contratado, ferindo o artigo 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93; 3 – Ferimento ao disposto no artigo 55, III e V, da Lei 8.666/93, ao não incluir no contrato as cláusulas obrigatórias do preço e da dotação orçamentária;

Gasparini, Diógenes. Concurso Público - Imposição Constitucional e Operacionalização. In: Concurso Público e Constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p.69. 20 Gasparini, Diógenes. Concurso Público - Imposição Constitucional e Operacionalização. In: Concurso Público e Constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p.69. 21 Decisão n° 683/97.

União21 vem criticando os contratos de riscos que entidades interessadas no concurso

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu 4 – Renúncia de receita pública ao prever a arrecadação direta pelo ente contratado dos valores relativos às taxas de inscrições no concurso público, objeto do contrato; existe no mercado várias outras instituições capazes de participar de um certame licitatório para concorrer ao objeto contratado: realizar concurso público. Além da irregularidades apontadas, não consta dos autos do processo administrativo que deu origem à contratação questionada, prova da regularidade da instituição contratada para com a previdência social e com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, o que fere o disposto no artigo 195, §3º, da Constituição Federal, a tal conclusão se chega meramente folheando a cópia do processo de dispensa de licitação contido nos autos. Ademais, a Administração deixou de aferir a inqüestionável reputação éticoprofissional da contratada, posto que tal aferição, necessariamente se dá através de prova documental, seja através de atestados ou certidões fornecidas por entes ou pessoas jurídicas que utilizaram-se dos serviços da contratada anteriormente, declarando sua reputação éticoprofissional, neste sentido tem decidido o Tribunal Regional Federal da 1ª Região: TRF1ª/R. decidiu: "A dispensa de licitação prevista no artigo 24 da lei 8.666/93 requer que a contratada detenha inquestionável reputação ético – profissional." Fonte: TRF1ª Região. 6ª Turma. AG nº 01000306075/PA. Processo nº 2001.01.00.03067-5. DJ 25 out. 2001.p. 424. "A dispensa de licitação prevista no artigo 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 requer que a contratada detenha inquestionável reputação ético profissional." (TRF 1ª Região. 6ª Turma. AG nº 01000306075/PA. Processo nº 2001.01.00.030607-5. DJ 25 out. 2001. p. 424) Por outro lado, o Ministério Público Estadual ofereceu representação junto ao TCM/CE, protocolada sob o nº 29279-2/2 (fls. 934/962), a qual foi convertida em Tomada de Contas Especial (Processo 2007. SLC.TCE. 1400/08). Apreciando sobredita representação, a 3ª INSPETORIA DA DIRETORIA DE FISCALIZAÇÃO – DIRFI, DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DO CEARÁ, em 06 de janeiro de 2009, apresentou a Informação Inicial nº: 128/2009 (cópia anexa – fls. 976/991), na qual aponta diversas irregularidades na contratação 39

5 – Ausência de motivação para a opção de contratar diretamente, uma vez que

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu do Instituto Cidades e na realização do Concurso Público, inclusive algum vícios que não tinham sido imediatamente detectados pelo Ministério Público, conforme transcrição do principal trecho da informação técnica.

Diante da análise procedida nas peças relacionadas à contratação da Instituição executora do Concurso Público em apreço, bem como no Edital nº 01/2007, esta Inspetoria tem a considerar o seguinte: 1. DO PROCESSO

DE DISPENSA

DE LICITAÇÃO

Nº

01/2007 A Prefeitura Municipal de São Luis do Curu contratou, através de Dispensa de Licitação, o Instituto Cidades – Centro Integrado de Desenvolvimento Administrativo, Estatístico e Social, ofertando como fundamentação legal o disposto no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Com relação à fundamentação legal argüida para a contratação em relevo, é de bom alvitre, se transcrever o dispositivo ofertado pela Administração: “Art. 24. É dispensável a licitação: XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratação detenha inquestionável reputação éticoprofissional e não tenha fins lucrativos; “

A regra estabelecida, tanto pela Lei nº 8.666/93 como pela Constituição Federal, para a contratação de obras, serviços, compras, alienações, permissões e locações da Administração Pública, é a realização de licitação. No entanto, a legislação estabelece casos em que o procedimento licitatório pode vir a ser inexigível ou dispensável. Na primeira hipótese não há outra alternativa senão se contratar diretamente, haja vista a singularidade do objeto e a inviabilidade de competição. No segundo caso, ou seja, na dispensa de licitação, a competição é viável, existindo outras empresas ou pessoas que podem vir a ser contratadas, mas a lei, nos casos previstos, permite ao Administrador a contratação sem a realização da licitação. No caso, em epígrafe, a Administração Municipal de São Luis do Curu fundamenta sua contratação numa das hipóteses de dispensa de licitação, mais especificamente, a contida no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Jessé Torres Pereira Júnior, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública (p.161), diante do exame procedido em referido dispositivo, assim registra: 40

DA ANÁLISE

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Na mesma linha, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, na obra Contratação Direta sem Licitação (p. 255), afirma: “A licitação é por força da Constituição Federal a forma impositiva de seleção dos futuros contratantes e tem por objetivo fundamental a garantia do princípio da isonomia. A lei infraconstitucional só pode permitir ao administrador público afastar-se do procedimento licitatório quando buscar harmonizar o princípio da isonomia com outro tão intensamente relevante quanto esse”.

Vale, no entanto, ressaltar os aspectos pertinentes à interpretação do inciso XIII do art. 24. É consenso no Tribunal de Contas da União – TCU, que uma interpretação elastecida de referido dispositivo conduziria, necessariamente, a sua inconstitucionalidade. Entende, desta forma, referido Tribunal que tal interpretação deve ser rigorosa, de modo a exigir que a entidade contratada tenha objetivos condizentes com o objeto da contratação e estrutura que comporte o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos. Complementando o entendimento reinante no TCU, destaca-se que a dispensa de licitação de que trata o dispositivo em epígrafe é apenas admitida: “quando, excepcionalmente, houver nexo entre este dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado”. A existência desse nexo é condição essencial à validação do procedimento, pois caso contrário, entende o TCU, que “se estará simplesmente financiando, em entidades da espécie, a criação de estruturas paralelas dedicadas não à produção de bens constitucionalmente tutelados, mas à simples exploração de atividade econômica, desnaturando o propósito que motivou a inserção do mencionado dispositivo na Lei e ferindo, por conseguinte, entre outros, o princípio constitucional da isonomia fixado no art. 37, inciso XXI, da Carta Magna”. A contratação do Instituto Cidades Instituto Cidades – Centro Integrado de Desenvolvimento Administrativo, Estatístico e Social, conforme já especificado, destinou-se à prestação de serviços técnicos profissionais especializados na execução de recrutamento e seleção de pessoal, através da realização de Concurso Público para provimento de cargos constantes no Quadro de Pessoal. Em face das considerações já evidenciadas, observa-se claramente a não existência de nexo entre o objeto contratado (realização de concurso público) e o inciso XIII do art. 24, uma vez referido objeto não ter qualquer relação com ensino, pesquisa ou mesmo desenvolvimento institucional. 41

“A lei licitatória cumpre, neste inciso, a ordem do art. 218 da Constituição Federal, que incumbe o Estado de promover e incentivar ‘o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas’. A determinação do § 4º do preceito constitucional nitidamente inspira esta hipótese de dispensabilidade, ao cometer à lei, imperativamente, o dever de apoiar e estimular ‘as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de recursos humanos...”.

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Acerca do assunto, escreve Jorge Ulisses Jacoby, na obra já mencionada: “De todas as expressões utilizadas pelo legislador no inciso, o ‘desenvolvimento institucional’ foi a mais ampla. Se a doutrina até agora debate-se por açambarcar e analisar as acepções da palavra instituição, a rigor, ‘desenvolvimento institucional’ compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa que possa estar compreendida no termo instituição. Cuida do desenvolvimento institucional tanto uma empresa que possui um centro de controle de qualidade, como uma faculdade, como um sindicato, como uma associação de moradores, enfim, qualquer ‘instituição’ que se dedique a um fim. Por óbvio, impõe o interesse público a restrição do termo a fim de que o mesmo se harmonize com o ordenamento jurídico.”

Já Marçal Justen Filho, no livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (p. 144), destaca que ao registrar o termo, a Lei alude “às instituições sociais e políticas, que envolvam todos os segmentos possíveis da população”. Vale trazer à baila alguns trechos da Decisão 30/2000, do Tribunal de Contas da União, Processo 000.728/1998-5: “Uma interpretação apressada da Lei poderia conduzir à ilação que desenvolvimento institucional seria qualquer ato voltado para o aperfeiçoamento das instituições, para a melhoria do desempenho das organizações. Nesse sentido, contudo, a simples automatização de procedimentos, a aquisição de equipamentos mais eficientes, a reforma das instalações de uma unidade, a ampliação das opções de atendimento aos clientes, o treinamento de servidores, a reestruturação organizacional e um sem-número de outras ações que significassem algum plus no relacionamento entre a Administração e Sociedade poderiam ser entendidas como tal. Já foi registrado, no entanto, que uma interpretação larga da Lei, nesse ponto, conduziria, necessariamente, à inconstitucionalidade do dispositivo, uma vez que os valores fundamentais da isonomia, da moralidade e da impessoalidade, expressamente salvaguardados pela Constituição, estariam sendo, por força de norma de hierarquia inferior, relegados. Logo, desenvolvimento institucional não pode significar, simplesmente, ao menos no contexto do inciso XIII, melhoria ou aperfeiçoamento das organizações públicas.”

Diante desse fato, carecendo a condição essencial à validação do procedimento, qual seja, a existência de nexo entre o art. 24, inciso XIII e o objeto a ser contratado, entende-se, salvo melhor juízo, que a contratação em epígrafe não se enquadra no dispositivo legal ofertado, devendo ter sido submetida ao regular 42

Com relação ao desenvolvimento institucional, é oportuno tornar clara a amplitude de seu significado, a fim de se evitar interpretações genéricas e amplas com vistas a contemplar uma série de ações que não se relacionam com o seu real significado e, sobretudo, com a vontade do legislador.

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu certame licitatório na forma prescrita no art. 2º da Lei nº 8.666/93 e art. 37 inciso XXI da Constituição Federal.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” I -... II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; ... § 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”

Nesse viés de pensamento, nunca é demais citar o mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, que em lição lapidar transcorre quanto ao princípio da legalidade: (Curso de Direito Administrativo, pág. 89): “Este é o princípio capital para a configuração do regime jurídicoadministrativo. É fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma, a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei... Assim, o princípio da legalidade é a completa submissão da Administração às leis. Esta deve tãosomente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática...”. O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a administração nada pode fazer senão o que a lei determina. Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize...”

Por todo o exposto, verifica-se que em virtude dos atos praticados encontrarem-se em desacordo com a norma legal, em decorrência de vícios de ilegalidade, seu desfazimento deve ocorrer através da anulação , produzindo efeitos retroativos à data em que o ato foi praticado. 3. DOS ASPECTOS DISPENSA DE LICITAÇÃO

FORMAIS

PROCESSO

Mesmo sem considerar a contratação em epígrafe como passível de realização através de Dispensa de Licitação, esta Inspetoria registra a seguir 43

A Constituição Federal no seu art. 37, inciso II, §2º, dispõe que se a Administração não observar, dentre outros princípios, a legalidade, implicará na nulidade dos atos praticados, senão vejamos:

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu asconsiderações pertinentes, decorrentes da análise realizada na documentação encaminhada: 3.1

ATO

ADMINISTRATIVO

EXPEDIDO

PELA

PREFEITA

Consta nos autos ato administrativo da Prefeita de São Luis do Curu determinando que a Comissão Permanente de Licitação proceda a abertura de Processo Administrativo de Dispensa de Licitação com o objetivo de buscar Institutos ou Fundações, com notória especialização, para a execução de concurso público. Disciplina o art. 2º da Lei de Licitações, que as obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação. Desta forma é de se estranhar que logo de início a Prefeita já evidencie que a contratação deve se realizar através de dispensa de licitação, com fulcro no inciso XIII do art. 24, quando, até então, não possuía subsídios para aferir se a contratação pretendida poderia se dar através de dispensa e na fundamentação legal argüida. 3.2 DO VALOR CONTRATADO Consta do Contrato firmado entre o Município de São Luis do Curu e o Instituto Cidades, precisamente na cláusula oitava fls.158/159, que o pagamento pelos serviços prestados é o resultado do produto bruto apurado pela arrecadação com taxas de inscrições recolhidas no ato de inscrição diretamente aos candidatos, devendo esse valor ser depositado em conta bancária específica. Em outras palavras, não constou no contrato um valor certo. Segundo Declaração fornecida pelo Instituto Cidades (fl.579/580), 1.930 (mil e novecentos e trinta) pessoas se inscreveram para o concurso. De acordo com o Edital nº 01/2007, Anexo I, que estabelece a taxa de inscrição para cada cargo, e levando-se em consideração o quantum de candidatos inscritos, o valor arrecadado importou em R$ 115.955,00 (cento e quinze mil novecentos e cinqüenta e cinco reais). Acerca do assunto, o TCM se manifestou em Consulta formulada a esta Corte, através do Parecer Técnico nº 07/2004. O questionamento foi o seguinte: .........Pode uma Prefeitura ou Câmara contratar com empresa para a realização de concurso público, sem custo para o Município, ficando a empresa com o produto da arrecadação das inscrições? ....................

MUNICIPAL

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu Este Tribunal assim se pronunciou: inscrições, esclarece o Datem que os mesmos se enquadram como “rendas públicas” que se definem como todos os dinheiros recebidos pela Administração ou a ele pertencente, seja qual for sua origem legal. Desta forma, enquadram-se as quantias arrecadadas com o pagamento de inscrições em concurso, que podem ser recolhidas a uma instituição financeira (banco), por determinação da autoridade pública, que fixa o valor, as condições desse recolhimento e autoriza o seu levantamento a fim de pagar ao prestador de serviço, obedecidos todos os tramites legais que são exigidos para a arrecadação e os gastos públicos.

3.3 DO PROJETO BÁSICO Verificou-se que no processo licitatório não consta o projeto básico, peça imprescindível , conforme inciso I do § 2º do art.7º , da Lei 8.666/93. Entre as boas inovações trazidas pela Lei n° 8.666/93, que disciplinou no âmbito da Administração Pública o tema licitação e contratos, está a obrigatoriedade do projeto básico, para a contratação de qualquer obra ou serviço. Conquanto ainda continuem alguns a sustentar que essa exigência só cabe para as contratações na área de engenharia, a interpretação literal indica, de forma clara, que esse requisito foi pontualmente estabelecido pelo legislador pátrio de modo amplo. Efetivamente o art. 7º, notadamente no § 2°, inciso I, da Lei em epígrafe, coloca a necessidade da prévia elaboração do projeto básico, estabelecendo que somente poderão ser licitados os serviços e as obras, depois de atendida essa exigência. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União, em duas oportunidades, manteve o entendimento de que o projeto básico é peça essencial do processo licitatório. No primeiro caso, pela ausência de projeto básico anulou a licitação, já em fase de contratação, ordenando a elaboração de novo edital, com projeto básico, renovando-se todo o certame licitatório. Pela ausência de elemento essencial, o vício foi considerado insanável (Processo n° 006.031/94-3). No segundo e mais recente caso, uma concorrência promovida pelo Departamento de Transportes Rodoviários, com o objetivo de selecionar empresa para explorar, sob o regime de permissão, o serviço de transporte rodoviário nacional e internacional de passageiros, um dos licitantes inconformados com falhas no processo licitatório, utilizando-se do direito de representar contra irregularidades nos editais ao Tribunal de Contas, nos termos do art. 113, § 1°, da Lei n° 8.666/93 45

.........Quanto à questão do recolhimento dos valores arrecadados a título de

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu buscou o TCU, que com competência e maestria decidiu, nos termos do voto condutor, da lavra do emnente Min. Carlos Átila, determinar ao órgão envolvido que promovesse a anulação da concorrência ante a inexistência do projeto básico (Decisão n° 405/95 - TCU - Plenário).

Observou-se que o Ofício nº 299-A-2007, datado de 19/09/2007 (fl.117), trata de solicitação de proposta de prestação de serviços de empresa especializada para elaboração de concurso, contudo referido documento não apresenta nenhuma referência a quem foi dirigido . Porém, somente na fase de contestação, referente a Ação Cautelar com Pedido de Liminar Preparatória de Ação Civil Pública interposta, foram apresentadas propostas de preço de duas empresas, quais sejam: CONSULPLAM e SERCTAM (fls. 631/637). Contudo, verificou-se que as propostas apresentadas pela CONSULPLAM e SERCTAM não constaram da declaração de dispensa de licitação (fls.127/131) e no Parecer Jurídico (fls.132/148), o que deixa evidente que não foram consultadas pela Administração outras Empresas que poderiam vir a executar tais serviços, ou seja, não ocorreu uma pesquisa de mercado. Tal fato retrata que a Comissão de Licitação limitou-se exclusivamente à proposta de preços apresentada pelo Instituto Cidades, não possuindo nenhum parâmetro de comparação a fim de observar vários aspectos relacionados à contratação a ser efetivada, dentre os quais: se o preço ofertado encontrava-se compatível com os praticados no mercado, se a condição apresentada pela proponente, no caso, o resultado do produto apurado na arrecadação das inscrições com resguardo mínimo, era o adequado ao que a Prefeitura se propunha e se a contratação poderia se realizar através de dispensa de licitação com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Ademais, esclareça-se, ainda, que o Conselho Regional de Administração – CRA encaminhou a este Tribunal de Contas o Ofício n.º 261/2006, protocolizado sob o n.º 28.928/06, em 28/09/2006, informando que Empresas organizadoras de concursos públicos têm por fim o RECRUTAMENTO e a SELEÇÃO de candidatos às vagas nos quadros públicos. Essas atividades são privativas da Administração, de acordo com a Lei n.º 4.769/65, estando tais Empresas obrigadas a terem Registro no Conselho Regional de Administração, sendo dever legal da Comissão Organizadora do concurso público exigir que tais Empresas concorrentes estejam inscritas no CRA, exigindo, ainda, os documentos de Alvará de Habilitação do ano corrente, visando comprovar a inscrição no CRA e devida regularidade, bem como Atestado de Capacitação Técnica averbado pelo CRA. 46

3.4 DAS PROPOSTAS DE PREÇOS APRESENTADAS

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu

Por meio do Ofício n.º 008/2007, de 08.01.2007, o Presidente do Conselho Regional de Administração no Estado do Ceará, Administrador Reginaldo Silva de Oliveira, relaciona as Instituições devidamente inscritas no órgão, adimplentes com sua obrigações financeiras e “aptas à organização de concursos públicos”. Ressalta ao final do Ofício que as Entidades inaptas à realização de concursos públicos, serão alvo de fiscalização por parte do CRA, “uma vez que esta Autarquia Federal, como Órgão representativo e fiscalizador da profissão do Administrador, é encarregada de velar e fazer cumprir as leis ligadas à profissão”. Diante da análise procedida em referido Ofício, verificou-se que a CONSULPAM não consta na relação das Instituições aptas à realização de concurso público. 3.5 DA JUSTIFICATIVA DA CONTRATAÇÃO, RAZÃO DA ESCOLHA E JUSTIFICATIVA DO PREÇO Acerca da justificativa da contratação, consta do processo administrativo que a escolha recaiu sobre o Instituto Cidades tendo em vista que aquele Instituto atendeu a todos os requisitos do art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93. Contudo, como já delineado no item 1 do presente Relatório, resta comprovado que a contratação em epígrafe não deveria ter sido efetivada através de dispensa de licitação, e que, portanto, a Comissão de Licitação não possuía qualquer subsídio para atestar que tal contratação poderia se realizar através da dispensa de licitação, com amparo no inciso XIII do art. 24. A razão da escolha da empresa contratada também se encontra seriamente comprometida, uma vez que, conforme já enfatizado, ficou evidente que não foi realizada pela Comissão de Licitação qualquer pesquisa de mercado, com vistas a fornecer subsídios não só quanto ao preço, mas também quanto às empresas que poderiam vir a realizar os serviços pretendidos. O mesmo se aplica à justificativa do preço, uma vez que a Comissão de Licitação se limita a retratar no processo administrativo que o valor estipulado pela contraprestação pecuniária para desenvolver os serviços técnicos profissionais 47

Diante de tal posicionamento, foi encaminhado pela Presidência deste Tribunal de Contas, em 14.11.2006, o Ofício n.º 16.856/2006-GP, solicitando do CRA informações acerca da regularidade das Instituições realizadoras de concursos públicos, assim como dados relacionados a aptidão para a organização de referidos concursos.

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu especializados será o produto do resultado apurado oriundo das taxas de inscrições recolhidas no ato de inscrição pelos candidatos.

De acordo com os documentos que integram o processo de dispensa encaminhado, observou-se todos os atos e fatos ocorreram num período ínfimo de 2 (dois) dias. Assim, a nomeação da Comissão Executiva do Concurso, determinação da Gestora para proceder ao processo de dispensa, autuação do Processo de Dispensa, proposta de Prestação de Serviços do Instituto Cidades, ocorreram na mesma data, ou seja, 19/09/2007. Da mesma forma, a Declaração de Dispensa de Licitação, Parecer Jurídico, Termo de Ratificação, Extrato de Dispensa de Licitação se efetuaram no dia 20/09/2007. Tais fatos são questionáveis, tendo em vista que todo o processo de dispensa teve suas etapas e procedimentos organizados dentro de um período muito curto, o que de certa forma causa estranheza. 3.7 DA PUBLICAÇÃO DO CONTRATO – Parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93 Preceitua o Parágrafo único do Art. 61 da Lei nº 8.666/93 que: Art. 61........................................................................................... Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para a sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art.26 desta Lei.-...

Não consta do processo administrativo encaminhado a publicação exigida em referido dispositivo legal, não podendo, esta Inspetoria, ratificar o atendimento ao disciplinamento legal mencionado, ficando, desta forma, pendente de comprovação referida publicação a fim de caracterizar a eficácia do ato. 4. DO ADMINISTRATIVO

VÍCIO

COMPETÊNCIA

ATO

De acordo com a documentação acostada aos autos, ficou patente que o Poder Executivo contratou o Instituto Cidades para a realização de concurso 48

3.6 ETAPAS DO PROCEDIMENTO DE DISPENSA

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu público, visando o provimento de cargos no quadro de pessoal do Poder Executivo e Poder Legislativo.

Art. 36 Compete privativamente à Câmara Municipal exercer as seguintes atribuições, dentre outras: (...) III-organizar os serviços administrativos internos e prover os cargos respectivos;

Da legislação supra, denota-se que compete a Câmara Municipal exclusivamente a proposição e apreciação de iniciativas visando criar, alterar, alterar e extinguir os cargos e funções de seu quadro de servidores, dispor sobre o provimento dos mesmos, bem como fixar seus vencimentos e vantagens.´ Assim sendo, a realização de concurso público visando o provimento de cargos do quadro de pessoal do Poder Legislativo é matéria estritamente privativa daquele Poder. A ingerência do Poder Executivo em matéria sujeita à exclusiva competência administrativa do Poder Legislativo transgride o princípio da independência dos poderes. Dessa forma, não caberia, pois, o Poder Executivo realizar concurso público com a pretensão de prover os cargos efetivos do Poder Legislativo, sendo tal procedimento passível de anulação. 5. DO EDITAL Nº 01/2007 No exame do Anexo I do Aditivo ao Edital nº001/2007, verificou-se que:

• Foram ofertados 15 (quinze) cargos de Guarda Patrimonial, contudo a Lei Municipal nº 454/07 não contempla a criação de referido cargo; • O total de cargos ofertados para o nível fundamental incompleto não corresponde à soma das vagas ofertadas para os respectivos cargos. Assim sendo, solicita-se esclarecimento sobre os referidos aspectos.

As razões esmiuçadas pelo TCM/CE, que ora integram os fundamentos da petição inicial, comprovam, indubitavelmente, o completo desmazelo dos acionados com a coisa pública, conduzindo todo o processo somente para a satisfação dos seus próprios interesses pessoais e enxergando a gestão do erário como uma oportunidade de

A respeito tem-se a considerar o que dita da Lei Orgânica do Município no seu art.36, inciso III, in verbis:

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu locupletamento e lucro fácil, como de resto vem acontecendo nas várias administrações públicas que firmam parceria com o Instituto Cidades.

Da análise desse rosário de irregularidades, facilmente se constata que Marinez Rodrigues de Oliveira, Ricardo Cavalcante Lima, Francisco Laércio Ferraz Leite e o Instituto Cidades, através de seu presidente Leonardo Carlos Chaves, dolosamente, associaram-se para a dispensa indevida de licitação, afora a circunstância de que sequer observaram as formalidades pertinentes à dispensa, razão pela qual incorreram no ato de improbidade previsto no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

Por outro lado, os réus também se associaram para promover o escancarado desvio de rendas públicas em favor do Instituto Cidades, incorrendo todos no ato de improbidade do art. 10, I, da Lei 8.429/92: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

Por fim, a conduta da Prefeita Municipal, que pretendia selecionar candidatos para provimento de vagas do Quadro Permanente de Pessoal do Poder Legislativo, a fim de engordar ainda mais os cofres do Instituto Cidades, contando com a colaboração dos demais acionados, constitui escandalosa ofensa à legalidade, implicando no ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, I, da Lei 8.429/92: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: 50

DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PRATICADOS

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ Promotoria de Justiça da Comarca de São Luís do Curu I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

Segundo se infere da prova colacionada aos autos, foram realizadas práticas administrativas espúrias e repudiáveis, implicando em malversação do patrimônio público, em detrimento de um povo carente e necessitado, que luta por sua sobrevivência, enquanto assiste seus governantes se locupletando de sua miséria. Trata-se de apropriação, desvio e malbaratamento de verbas e bens públicos, com sérios prejuízos ao erário e favorecimento pessoal dos acionados. Assim, considerando que os réus devem ressarcir integralmente o dano, a indisponibilidade dos seus bens é medida que se revela necessária para garantia de futura ação executória, pois, em tais casos, face a lentidão processual, especialmente nas Instâncias Superiores, mormente no vertente caso onde por certo os vencidos baterão nas portas do STF, corre-se o risco de não se encontrar bens que garantam a execução do quantum que será apontado na sentença como sendo apto ao ressarcimento. O mesmo se diga quanto à eficácia da sanção a vir ser aplicada, tendo em vista ser cabível a condenação no pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano - na hipótese do art. 10 e de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente – na hipótese do art. 11. Por essa razão, o legislador inseriu na Constituição Federal (art. 37) e na Lei nº 8.429/93 (art. 7º) a possibilidade do Poder Judiciário tornar indisponíveis os bens do particular cuja ação ou omissão tenha sido maléfica à administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes. Os requisitos legais exigidos em toda medida de natureza cautelar, quais sejam o fumus boni juris e o periculum in mora, emergem claramente da apreciação dos presentes autos. A inicial está instruída com robusta prova documental do que foi alegado, inclusive sentença judicial e apuração do Tribunal de Contas dos Municípios que reconhecem o cometimento de todas as irregularidades. Há, portanto, indicativo fortíssimo da

DA INDISPONIBILIDADE DOS BENS

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O periculum in mora infere-se dos óbices intransponíveis aos resultados úteis da presente ação, que certamente advirão se os réus continuarem no exercício pleno de seu poder de disposição dos bens, podendo aliená-los ou transferi-los a terceiros. De ver-se que o dano ao patrimônio público já foi causado pelos Réus. Portanto, sem a garantia de indisponibilidade dos bens, é absolutamente improvável que a Administração Pública venha a ressarcir-se do prejuízo causado, tornando-se necessária, urgente e legítima a decretação da indisponibilidade dos seus bens, como garantia do ressarcimento do prejuízo e do pagamento da multa a ser imposta. O deferimento da liminar não trará dano algum para os réus, pois apenas colocará seus bens particulares em indisponibilidade para garantia de futura execução. Ad argumentandum, garantida a execução, eventual excesso pode ser liberado do gravame, assim como apreciado requerimento para alienação ou troca de algum dos bens gravados. Ressalte-se que embora seja medida de natureza cautelar, nada obsta a concessão na própria Ação Civil de Improbidade Administrativa, sem necessidade de processo autônomo, ante a expressa dicção legal do art. 273, §7° do CPC (acrescentado pela Lei nº 10.444/2002). O STJ já decidiu que a indisponibilidade de bens na ação civil pública por ato de improbidade pode ser requerida na própria ação, independentemente de ação cautelar autônoma.23 DO PEDIDO 22

Citado por Marino Pazzaglini Filho in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, págs. 156/157. (Resp nº 469366/PR (2002/0124128-1), 2ª Turma do STJ, Rel. Min. Eliana Calmon. j. 13.05.2003, unânime, DJU 02.06.2003, p. 285). 23

probabilidade de êxito da presente ação e do bom direito vindicado, revelando o fumus boni juris, sendo oportuna a lição do processualista Vicente Greco Filho22:

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a) Corregedoria-Geral da Justiça para que informe aos Cartórios do Registro de Imóveis do Estado a imposição da medida, de forma a dar-lhe eficácia; b) Departamento de Trânsito do Estado para obstar a transferência do registro de veículo(s) que porventura se encontre(m) em nome dos réus; c) Banco Central, para que este noticie a decisão de indisponibilidade às agências bancárias no Estado, em face da existência de possíveis ações de sociedades comerciais e de aplicações financeiras pertencentes aos réus, sem prejuízo do bloqueio imediato dos valores depositados em contas bancárias, independentemente de ofício, através do sistema BacenJud; d) Cartório de Registro de Imóveis dos Municípios de São Luís do Curu e Fortaleza, para que certifiquem a existência de bens imóveis registrados em nome dos réus e anotem a indisponibilidade; e) Delegacia da Receita Federal, requisitando as declarações de imposto de renda dos réus dos últimos cinco anos. f) À Prefeitura Municipal, para fornecer as cópias de todas as declarações de bens dos acionados, à que alude o art.13, §2º da Lei 8.429/92.

Após executada a medida liminar, requer-se de V.Exa., observado disposto no art. 17 e parágrafos da Lei 8.429/92, que sejam atendidos os seguintes pedidos: I) a notificação das partes demandadas, para oferecerem manifestação por escrito, no prazo de quinze dias; II) após o decurso do prazo para manifestação, o recebimento da petição inicial e a citação das partes promovidas para apresentarem contestação, sob pena de revelia; III) que ao final, seja julgada procedente a presente ação, com a condenação dos requeridos nas sanções dos art. 12, II e III da Lei 8.249/92, conforme o caso, de acordo com as responsabilidades e tipificações dos atos de improbidade administrativa que foram especificados na presente ação. 53

Ante o exposto, requer-se liminarmente e inaudita altera pars, que sejam tornados indisponíveis os bens móveis e imóveis dos demandados para garantia de futura execução, ressalvados os bens impenhoráveis, oficiando-se aos seguintes órgãos:

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Requer-se, por fim, que seja oficiado ao Relator da Tomada de Contas Especial nº 1400/08, Exmo. Conselheiro Artur Silva Filho, solicitando que sejam remetidas as cópia do acórdão de referida Tomada de Contas Especial, tão logo seja julgada. Pede-se, por fim, a condenação dos réus no ônus da sucumbência, dando-se à causa o valor de R$ 115.955,00. Nestes termos, Pede deferimento. São Luís do Curu/CE, 19 de fevereiro de 2009.

Nestor Rocha Cabral Promotor de Justiça

Requer-se, outrossim, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal dos réus, sob pena de confissão, inquirição de testemunhas, apresentação de documentos em contra-prova, perícias, inspeções, vistorias, etc.

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PROCESSOS EM TRÂMITE NO ESTADO DO AMAZONAS CONTRA O INSTITUTO CIDADES 0706752-94.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: INSTITUTO CIDADES DO ESTADO DO AMAZONAS CNPJ 05.095.628/0001-31 Recebido em: 17/10/2012 - 13º Vara do Juizado Especial Cível

0207840-30.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Moral Requerido: INSTITUTO CIDADES DO ESTADO DO AMAZONAS CNPJ 05.095.628/0001-31 Recebido em: 22/08/2012 - 5ª Vara do Juizado Especial Cível 0704620-64.2012.8.04.0015 Procedimento Sumário / Direito de Imagem Requerido: Instituto Cidades do Estado do Amazonas Recebido em: 19/07/2012 - 1ª Vara do Juizado Especial Cível 0703874-02.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: INSTITUTO CIDADES CNPJ 05.095.628/0001-31 Recebido em: 18/06/2012 - 13º Vara do Juizado Especial Cível 0205425-74.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: Instituto Cidades - Centro Integrado de Desenvolvimento Administrativo, Estatística e Social CNPJ 05.095.628/0001-31 Recebido em: 01/06/2012 - 1ª Vara do Juizado Especial Cível 0700208-87.2012.8.04.0016 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: INSTITUTO CIDADES DO ESTADO DO AMAZONAS Recebido em: 16/02/2012 - 8º Vara do Juizado Especial Cível 0700374-25.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenizaçao por Dano Moral Requerido: Instituto Cidades CNPJ 05.095.628/0001-31 Recebido em: 24/01/2012 - 8º Vara do Juizado Especial Cível 0703318-97.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Rescisão do contrato e devolução do dinheiro Requerido: INSTITUTO CIDADES Recebido em: 29/05/2012 - 5ª Vara do Juizado Especial Cível 0703272-11.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: INSTITUTO CIDADES DO ESTADO DO AMAZONAS CNPJ 05.095.628/0001-31 Recebido em: 27/05/2012 - 13º Vara do Juizado Especial Cível

0706190-85.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: INSTITUTO CIDADES DO ESTADO DO AMAZONAS CNPJ 05.095.628/0001-31 Recebido em: 20/09/2012 - 5ª Vara do Juizado Especial Cível

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0703177-78.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: Instituto Cidades do Estado do Amazonas Recebido em: 23/05/2012 - 3ª Vara do Juizado Especial Cível

0702167-96.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: Instituto Cidades CNPJ 05.095.628/0001-31 Recebido em: 11/04/2012 - 13º Vara do Juizado Especial Cível 0700958-92.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Direito de Imagem Requerido: Instituto Cidades do Estado do Amazonas Recebido em: 23/02/2012 - 1ª Vara do Juizado Especial Cível 0700707-74.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: INSTITUTO CIDADES - CENTRO INTEGRADO DE DESENVOLVIMENTO ADMINISTRATIVO, ESTATÍSTICA E SOCIAL CNPJ 05.095.628/0001-31 Recebido em: 08/02/2012 - 3ª Vara do Juizado Especial Cível 0700604-67.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: Instituto Cidades do Estado do Amazonas Recebido em: 02/02/2012 - 1ª Vara do Juizado Especial Cível 0700520-66.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: Instituto Cidades do Estado do Amazonas Recebido em: 31/01/2012 - 13º Vara do Juizado Especial Cível 0700320-59.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: Instituto Cidades CNPJ 05.095.628/0001-31 Recebido em: 20/01/2012 - 13º Vara do Juizado Especial Cível 1128-27.2012.8.04.0092 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: Instituto Cidades CNPJ 05.095.628/0001-31 Recebido em: 10/07/2012 - 11ª Vara do Juizado Especial Cível 700067-16.2012.8.04.0001 Procedimento Ordinário / Direitos da Personalidade LitsPassiv: Instituto Cidades Recebido em: 13/01/2012 - 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual 0700440-05.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Moral Requerido: Instituto Cidades CNPJ 05.095.628/0001-31

0703069-49.2012.8.04.0015 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: INSTITUTO CIDADES DO ESTADO DO AMAZONAS Recebido em: 17/05/2012 - 12º Vara do Juizado Especial Cível

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Recebido em: 26/01/2012 - 3ª Turma Recursal 0701225-61.2012.8.04.0016 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Material Requerido: Instituto Cidades CNPJ 05.095.628/0001-31 Recebido em: 27/07/2012 - 8º Vara do Juizado Especial Cível

0700057-24.2012.8.04.0016 Procedimento do Juizado Especial Cível / Indenização por Dano Moral Requerido: Instituto Cidades do Estado do Amazonas Recebido em: 20/01/2012 - 8º Vara do Juizado Especial Cível

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Folhas:_____

Autos nº: 0716437-70.2012.8.04.0001 Ação Civil de Improbidade Administrativa/PROC Requerente: Ministério Público do Estado do Amazonas Requeridos: Tibiriça Valério de Holanda, Instituto Cidades, Leonardo Carlos Chaves

DESPACHO I- R.hoje; II- Minha primeira manifestação nestes autos; III- NOTIFIQUEM-SE os demandados Tibiriça Valério de Holanda, Instituto Cidades e Leonardo Carlos Chaves, nos endereços apresentados na inicial, para que apresentem manifestação prévia, quanto ao teor da Ação de Improbidade, no prazo de 15 (quinze) dias, ex vi da regra prevista no § 7º do art. 17, da Lei 8.429/1992; IV- Em cumprimento ao disposto no §3º do art. 17, intime-se o Estado do Amazonas para, querendo, manifestar se tem interesse de figurar nos autos na qualidade de litisconsorte ativo; V- CUMPRA-SE, na forma da lei e com as cautelas de praxe exigidas.

Manaus, 08 de novembro de 2012.

ETELVINA LOBO BRAGA Juíza de Direito

Este documento foi assinado digitalmente por ETELVINA LOBO BRAG. Se impresso, para conferência acesse o site http://consultasaj.tjam.jus.br/esaj, informe o processo 0716437-70.2012.8.04.0001 e o código E76F0A.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO AMAZONAS 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL

fls. 437

ESTADO DO AMAZONAS PODER JUDICIÁRIO Comarca de Manaus Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual

CARTA DE NOTIFICAÇÃO

Ao Senhor Leonardo Carlos Chaves

De ordem da Doutora Etelvina Lobo Braga, Juíza de Direito desta 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, pela presente, fica Vossa Senhoria Notificado acerca do teor do despacho judicial exarado nos autos do processo em epígrafe, Ação Civil de Improbidade Administrativa interposta pelo Ministério Público do Estado do Amazonas, a fim de apresentar, caso queira, manifestação prévia, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do § 7º, art. 17 da Lei 8.429/1992, a contar da juntado do aviso de recebimento desta aos autos. Manaus, 14 de novembro de 2012

Rafaela Cariêllo da Rocha Cabral Diretora de Secretaria

Av. Paraíba S/Nº, 4º Andar, Setor 03, São Francisco - CEP 69079-265, Fone: (92)3627-8148, ManausAM - E-mail: 3fazest@tj.am.gov.br

Este documento foi assinado digitalmente por RAFAELA CARIELLO DA ROCH. Se impresso, para conferência acesse o site http://consultasaj.tjam.jus.br/esaj, informe o processo 0716437-70.2012.8.04.0001 e o código E98A10.

Processo: 0716437-70.2012.8.04.0001 Requerente: Ministério Público do Estado do Amazons Requerido: Leonardo Carlos Chaves

fls. 438

ESTADO DO AMAZONAS PODER JUDICIÁRIO Comarca de Manaus Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual

CARTA DE NOTIFICAÇÃO

Ao Instituto Cidades

De ordem da Doutora Etelvina Lobo Braga, Juíza de Direito desta 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, pela presente, fica o Instituto Cidades, por seu representante legal, Notificado acerca do teor do despacho judicial exarado nos autos do processo em epígrafe, Ação Civil de Improbidade Administrativa interposta pelo Ministério Público do Estado do Amazonas, a fim de apresentar, caso queira, manifestação prévia, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do § 7º, art. 17 da Lei 8.429/1992, a contar da juntado do aviso de recebimento desta aos autos. Manaus, 14 de novembro de 2012

Rafaela Cariêllo da Rocha Cabral Diretora de Secretaria

Av. Paraíba S/Nº, 4º Andar, Setor 03, São Francisco - CEP 69079-265, Fone: (92)3627-8148, ManausAM - E-mail: 3fazest@tj.am.gov.br

Processo: 0716437-70.2012.8.04.0001 Autor: Ministério Público do Estado do Amazonas Réu: Instituto Cidades