¿Puede el legislador discriminar por razón de género?

¿Puede el legislador discriminar por razón de género? Análisis constitucional de los arts. 4 y 20 de la Ley 20.66 de Violencia Intrafamiliar.

Sergio Luis Arenas Benavides Resumen: La ley 20.066, en sus arts. 4 y 20, contienen disposiciones que favorecen a las mujeres dentro del problema de la violencia intrafamiliar. En especial, encarga al Servicio Nacional de la Mujer una participación clave, destacando la elaboración de políticas públicas en la materia y la defensa de mujeres víctimas. En este trabajo se discutirá el problema de estas normas en relación con los principios constitucionales de igualdad ante la ley, no discriminación arbitraria e igualdad de género y derecho al debido proceso y a la defensa jurídica, y los deberes que éstos imponen al legislador.

Introducción La Ley de Violencia Intrafamiliar (Nº 20.066) representa un gran avance en la lucha del Estado chileno y la sociedad nacional contra el problema del maltrato doméstico que sufren día a día miles de chilenos. En especial, esta ley hace hincapié en la obligación de eliminar, sobre todo, la violencia contra la mujer, dando al organismo encargado de su defensa (Servicio Nacional de la Mujer) un papel preponderante. Sin embargo, cabe preguntarse ¿se justifica por parte del legislador un trato preferente a la mujer, aún contra lo dispuesto por el constituyente en torno a la igualdad y la no discriminación arbitraria? ¿Justifican las medidas a favor de la mujer una discriminación negativa hacia otros grupos, como los varones? ¿Es competente para elaborar políticas que afectan a toda la población Nuestro análisis consistirá, ante todo, en averiguar el sentido y alcance que tiene para el constituyente la concepción de igualdad, y el deber que impone al legislador. Luego, haremos un análisis de la ley en comento, en especial los arts. 4 y 20, que es donde se da con mayor énfasis la discusión, destacando sobre todo el análisis de su gestación legislativa. Con ello, podremos dar un diagnóstico acerca de la constitucionalidad de estas normas y sobre la tendencia existente en el derecho a favorecer a grupos determinados en determinadas circunstancias, para terminar con una proposición general acerca de la institución de la discriminación positiva en nuestro derecho.

1. Igualdad ante la ley Concepto y alcances La Real Academia de la lengua define igualdad como “conformidad de algo con otra cosa en naturaleza, forma, calidad o cantidad”1. En nuestra opinión, la igualdad es aquella actitud por la cual se observa similar trato para dos o más situaciones que sean similares, en relación a tal similitud. Así, surgen conceptos como igualdad de oportunidades, igualdad ante la ley, desigualdad y, por supuesto, discriminación.

La igualdad a que nos referiremos en este trabajo es a la igualdad ante la ley. Ésta se define como la situación en la cual todos los individuos poseen los mismos derechos, por lo que

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REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Real Academia Española <en línea>, 22ª Edición, Madrid, España, 2001 [citado 22 de mayo de 2009]. Disponible en World Wide Web: <www.rae.es>.

deben ser tratados como iguales ante la ley2. Este principio es considerado, junto con la libertad, una de las bases del sistema democrático liberal3. El principio de igualdad ante la ley se opone, a su vez, a la existencia de castas o estamentos donde los derechos y deberes varían en cada nivel. La igualdad jurídica tiene también asidero en la idea de la ley como norma abstracta y general, que se aplica a un universo y no a sujetos determinados 4. En definitiva, y como veremos en el análisis jurídico, la igualdad ante la ley tiene como fundamento principal la existencia de un Bien Común que debe ser asegurado y respetado por el Estado.

Dijimos que la igualdad jurídica constituye un principio fundamental del estado democrático, y fue en la Revolución Francesa, una de las primeras manifestaciones de corte liberal, donde se reconoce por primera vez como un principio general del Derecho. Así, la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, emanada de la Asamblea Nacional Francesa, declara en su artículo 1 que “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”. Luego de los procesos revolucionarios liberales y socialistas, y tras la Segunda Guerra Mundial, las convenciones internacionales la reconocen como un principio fundamental del orden jurídico internacional. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su art. 1 que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Asimismo, el art. 2 establece un principio general de igualdad ante la ley al disponer que “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. Por último, el art. 7 establece que “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. Derivado de ésta podemos mencionar el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que desarrolla en forma más extensa estos postulados en sus arts. 2 a 5.

En nuestro continente, en tanto, el principal instrumento en materia de Derechos Humanos es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que en sus arts. 1 y 24 reconocen este derecho en similares términos que la Declaración de Derechos Humanos.

Diferenciación legítima e ilegítima Ahora bien, no puede pretenderse que esta igualdad ante la ley sea aplicada de forma absoluta, sin desconocer que los seres humanos poseen diferencias naturales o sociales entre sí. De esto deriva que la igualdad sólo puede ser en lo esencial, es decir, en aquellas cuestiones esenciales del ente humano (igualdad inicial), y que en los demás aspectos puede haber diferencia de trato y disfrute5. El principio de igualdad ante la ley, entonces, no busca una igualdad estática, uniforme, sino una dinámica, de oportunidades; inclusive si existiese

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SANTAOLALLA L., Fernando, Derecho Constitucional, Madrid, España, Librería-Editorial Dykinson, 2004, p. 242. También, PÉREZ L., Antonio, Dimensiones de la Igualdad, Madrid, España, Librería-Editorial Dykinson, 2007, p. 22.

3 SANTAOLALLA, op. cit., p. 84 4 PÉREZ L., op. cit., p. 22.

5 SILVA B., Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional. 2ª Edición, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997 (Tomo IV), p. 32.

una igualdad absoluta, la fuerza de los hechos conduciría de todas maneras a que se den situaciones de desigualdad6.

Rawls estableció un “principio de desigualdad”, que recoge los postulados de lo que debería ser esta diferencia de trato congruente con el principio de igualdad. Según este filosofo, La diferencia de trato debe darse con el objeto de que, primero, sean un aliciente para quienes estén en una posición desmejorada (un “principio de diferencia”), y segundo, esta diferencia debe radicarse sólo en aquellas instancias abiertas a todos en condiciones de equitativa igualdad de oportunidades (un “principio de igualdad”)7. La definición de Rawls nos lleva a considerar que, dentro de este principio general de igualdad, se pueden autorizar ciertas diferencias de trato cuyo fin último sea estimular a la sociedad y a los individuos a eliminar tales diferencias.

Este juicio fue observado desde el instante mismo en que se pensó en dar forma a la igualdad, y fue reconocido luego por las instancias correspondientes. Así, la Declaración de Derechos del Hombre y Ciudadano, en el mismo art. 1, coloca como frase complementaria a la disposición inicial “Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”. Luego, a lo largo de la Historia, podemos observar que han sido las desigualdades y la injusticia los alicientes necesarios para otorgar un trato especial, pero siempre con el objeto de que sea la sociedad toda el beneficiario último de esa diferencia.

Por lo anterior, esta distinción de trato tiene que tener un fundamento, o sea debe ser razonada. Es así que se prohíbe la discriminación arbitraria, que puede definirse como “una diferencia irracional y contraria al bien común”8.

La diferencia de trato puede ser positiva, para favorecer a un grupo, o negativa, para desfavorecerlo. También, puede ser activa, con hechos concretos, o pasiva, con omisiones.

Las que predominan en el derecho, y en especial en el caso específico de este escrito, son las acciones positivas. Especialmente en el caso de la discriminación por causa de sexo, se ha pasado de una diferenciación negativa a una positiva, es decir, si antiguamente la ley discriminaba negativamente a la mujer (o positivamente al varón), hoy día se busca revertir esta tendencia, teniendo como motivo que ambos sexos estén en igualdad de condiciones, para lo cual se hace necesario, a ratos, dar más espacio a la mujer que al varón9.

Si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos no contempla una regla de diferenciación legítima, diversos instrumentos internacionales han establecido a los Estados suscriptores un deber de preferencia a cierta clase de personas o grupos. Podemos dar por ejemplo la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (arts. 11 a 21, 22, 27, 30), el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (arts. 2, 4, 5, 6, 8), el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 2 y 4), la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Principios 2 y 8), o la Convención de Derechos del Niño (arts. 3, 4, 18, 40), todos éstos ratificados por Chile.

En el caso específico de la discriminación por causa de sexo, el instrumento principal en la materia es la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, el cual en su art. 2 establece el compromiso de los Estados para establecer medidas legales y fácticas para promover la igualdad de género y prohibir la discriminación 6

PÉREZ, op. cit., p. 28.

CALLINICOS, Alex, Igualdad, Madrid, España, Siglo XXI de España Editores, 2003, pp. 61-62.

8 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 203 de 6 de diciembre de 1996, citada por DIEZ U., Sergio, Personas y valores: su protección constitucional, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 195.

9 SILVA B., op. cit., p. 26.

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por esta causa, a la vez que su art. 4 establece que las medidas positivas tomadas por los Estados en tal sentido no implicarán discriminación. En el caso específico de América, destaca la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Pará) que en sus arts. 7 y 8 establecen el deber de los Estados de realizar las adaptaciones sociales y legales pertinentes para erradicar la violencia contra el sexo femenino, lo cual incluye acciones positivas y de favoritismo a la mujer. Ambos instrumentos han sido ratificados por nuestro país.

Podemos decir que las medidas de discriminación positiva tienen su fundamento en la distinción que existe entre igualdad formal y la igualdad material, y las falencias que aquélla presenta para crear ésta. En el caso de la desigualdad de sexos, la existencia de estas medidas positivas se hace necesaria pues la sola consagración del principio de igualdad entre los géneros en la ley es insuficiente para contrarrestar la situación fáctica de discriminación de la mujer en la sociedad10.

El principio de igualdad en la Constitución La Constitución chilena pone la igualdad como un valor fundamental, tan importante que da inicio al texto constitucional. En efecto, el primer artículo de nuestra Carta Fundamental parte en su inciso primero con la siguiente frase: “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Así, el constituyente fue claro en señalar que ambos valores, libertad e igualdad, tienen importancia capital no sólo para el ordenamiento jurídico, sino también para la organización social del país11.

En el mismo art. 1, el inciso final señala que “es deber del Estado (…) asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. Aquí se establece un deber general de establecer las condiciones necesarias para una efectiva igualdad jurídica. Este inciso completa lo dicho por el anterior (4º), en orden a que el Estado está al servicio de la persona humana y su función es promover el Bien Común12.

Podría pensarse que esta disposición permitiría implícitamente una “discriminación positiva”, cosa que pensamos que si bien puede interpretarse de ese modo, requiere para ello de mención expresa en la normativa, por tratarse de una excepción a un principio general.

Ahora, pasando a los derechos fundamentales garantidos por nuestra ley fundamental, el art. 19 establece en el Nº 2 el derecho a “la igualdad ante la ley”. A continuación, como corolario de la primera regla, instituye que “en Chile no hay persona ni grupo privilegiados”. En el inciso segundo, da una regla a los poderes públicos en el sentido de que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Por último, en el inciso primero se agregó en 1999 una frase final, que dice “hombres y mujeres son iguales ante la ley”, referida expresamente a la igualdad entre los sexos.

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JORGE A., Ana, Mujeres en los Medios, Mujeres de los Medios: Imagen y Presencia Femenina en las Televisiones Públicas, Barcelona, España, Icaria Editorial, 2004, pp. 85-86. También, VARIOS AUTORES, Comentario a la Constitución: la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, España, Editorial Ramón Areces, 1993, p. 71.

11 . Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 19, de 27 de octubre de 1983, en VERDUGO M., Mario, y PFEFFER U., Emilio, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas: Constitución Política de la República de Chile 1980, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p.1. También, SILVA B., op. cit., p. 21 12 Ibíd, p. 3.

Relacionado con el anterior, y centrado más específicamente en lo relativo a la función jurisdiccional, el Nº 3 del art. 19 consagra “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. Más adelante, se destinan diversas disposiciones, como por ejemplo “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si hubiere sido requerida”, o “la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos”.

La igualdad, y en especial la igualdad ante la ley, constituyen un imperativo para el legislador, no sólo por ser un derecho garantizado por la Constitución, sino por ser una base institucional, que debe guiar la actuación de todo ente público, en este caso el Poder Legislativo y, cuando corresponda, el Ejecutivo. La principal obligación del Estado, en este ámbito, es reconocer la existencia de igualdades y propender a su protección, impidiendo que se produzcan diferencias injustas. Y si de hecho existiesen tales diferencias, el Estado tiene el deber de eliminarlas, sea prohibiéndolas (si fueren normativas), sea creando espacios de equidad (si fueren fácticas).

Caso aparte, pero relacionado con el tema, es el de las convenciones internacionales ratificadas por Chile, que según el art. 5 inc. 2º de nuestra Constitución constituyen un medio para la protección de los derechos emanantes de la naturaleza humana, y por tanto un límite al ejercicio de la soberanía. La pregunta es si estas convenciones tienen rango constitucional o legal, ya que una opción u otra tienen efectos muy diversos en materia de constitucionalidad de la ley. Si queremos establecer un “término medio”, debiéramos aceptar que los tratados están al mismo nivel que la Constitución, lo que significaría, eso sí, que sus disposiciones no anulan, sino que deben armonizar con los preceptos constitucionales, ya que el límite al ejercicio de la soberanía no está en el tratado, sino en el derecho que ese tratado consagra. Por tanto, el tratado debe complementar lo establecido en la Carta Fundamental, mas no derogar tácitamente su contenido.

2. Ley 20.066 de violencia intrafamiliar Pequeño resumen y artículos a analizar La ley 20.066, promulgada el 22 de septiembre de 2005, establece una nueva normativa sobre violencia doméstica, derogando la legislación existente hasta el momento (Ley Nº 19.325). En su art. 1 establece la misión principal de ella, que es “prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y otorgar protección a las víctimas de la misma”. Entre las disposiciones más importantes, podemos señalar los arts. 3 (establece obligaciones del Estado en materia de protección y apoyo), 5 (definición de los actos de violencia intrafamiliar), 12 (registro de sanciones y medidas accesorias), 14 (establece el tipo penal – delito- de violencia intrafamiliar habitual) y 19 (No procedencia de los acuerdos reparatorios en materia penal). La jurisdicción de los casos quedará en el Juzgado de Familia, cuando la violencia no sea constitutiva de delito (párrafo 2º), o en el respectivo Juzgado de Garantía, cuando se sospeche del delito señalado en el art. 14 (párrafo 3º).

Los artículos en que vamos a detenernos tienen importancia para nuestro estudio dado que plantean un problema a propósito del principio de igualdad ante la ley. Estos artículos son el 4 y el 20.

El primero de estos artículos forma parte del primer párrafo, referido a normas y principios generales sobre la violencia intrafamiliar y su combate. Al respecto, este artículo radica en el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) un rol determinante, cual es proponer las

políticas públicas para el cumplimiento de los objetivos de la ley 20.066, para lo cual deberá formular un plan nacional de acción. Luego establece una lista de funciones que debe cumplir el SERNAM, las cuales entendemos derivadas de las disposiciones generales mencionadas anteriormente. Me permito detenerme en la última de ellas, mencionada en la letra d), que establece como función del SERNAM en relación con la violencia intrafamiliar el “promover la contribución de los medios de comunicación para erradicar la violencia contra la mujer y realzar el respeto a su dignidad”13.

El artículo veinte de esta ley vuelve a poner al SERNAM en una función concerniente al combate a la violencia intrafamiliar, y se refiere al deber que tiene este organismo de otorgar defensa jurídica del SERNAM a aquellas personas de sexo femenino que ostenten la calidad de víctimas de hechos de violencia doméstica. Nótese que deben tener esas dos cualidades, mujer y víctima, y sólo si es mayor de 18 años14. ¿Por qué se incluyeron estos dos preceptos en la Ley 20.066? Eso requiere, para ser respondido, analizar su elaboración, lo que haremos a continuación.

Discusión parlamentaria El origen de la ley 20.066 está en una moción de las diputadas María Antonieta Saa y Adriana Muñoz presentada en 1999, con el objeto de modificar ciertos aspectos de la ley de violencia intrafamiliar existente (ley 19.325)15. Dos años después, a esta moción se agregó una indicación sustitutiva del Ejecutivo, para completar ciertos aspectos no contemplados en la moción16. Cabe destacar que en estos proyectos originarios no se contemplaban artículos que estableciesen un rol preponderante del SERNAM ni establecían figuras expresamente favorecedoras de la mujer, si bien en el segundo de ellos hay mención a los compromisos internacionales del Estado chileno en materia de protección a la mujer.

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Texto completo del artículo: Art. 4: Corresponderá al Servicio Nacional de la Mujer proponer al Presidente de la República las políticas públicas para el cumplimiento de los objetivos de esta ley.

En coordinación y colaboración con los organismos públicos y privados pertinentes formulará anualmente un plan nacional de acción.

Para los efectos de los incisos anteriores, el Servicio Nacional de la Mujer tendrá las siguientes funciones: a) Impulsar, coordinar y evaluar las políticas gubernamentales en contra de la violencia intrafamiliar; b) Recomendar la adopción de medidas legales, reglamentarias o de otra naturaleza para prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar; c) Prestar asistencia técnica a los organismos que intervengan en la aplicación de esta ley que así lo requieran, y d) Promover la contribución de los medios de comunicación para erradicar la violencia contra la mujer y realzar el respeto a su dignidad.

14 Texto completo: Art. 20: Representación judicial de la víctima. En casos calificados por el Servicio Nacional de la Mujer, éste podrá asumir el patrocinio y representación de la mujer víctima de delitos constitutivos de violencia intrafamiliar que sea mayor de edad, si ella así lo requiere, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 109 del Código Procesal Penal.

Para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, el Servicio podrá celebrar convenios con entidades públicas o privadas.

15 Moción Parlamentaria, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, 7 de abril de 1999. En: Historia de la Ley 20.066, p. 5 <en línea>, Sitio de la Biblioteca del Congreso Nacional [Citado 16 de mayo de 2009]. Disponible en World Wide web: <http://www.bcn.cl/histley/histley/lfs/hdl-20066/HL20066.pdf>.

16 Indicaciones del Ejecutivo, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, 30 de agosto de 2001.

En: Ibíd, p. 19.

En el Primer Informe de la Comisión de Familia Cámara de Diputados, queda establecido algunos supuestos fácticos que motivan la reforma a la ley de violencia intrafamiliar: primero, se acepta que la Violencia Intrafamiliar se relaciona principalmente con el abuso de poder dentro de la familia, lo que conlleva a que los conflictos suscitados al interior de ella se resuelvan casi siempre por la vía de la fuerza y la ley del más fuerte; segundo, se acepta por parte de los legisladores que en la sociedad humana, y especialmente en la chilena, ha existido históricamente una relación desigual entre varones y mujeres, especialmente dentro del ámbito matrimonial, donde el marido ejercía un poder legal y fáctico muy fuerte sobre su cónyuge, expresada preferentemente por la vía de la agresión, lo que revela el mayor índice de victimización femenina frente a la masculina. También se habla sobre las deficiencias de la ley vigente y su necesidad de reformarla para hacerla más efectiva. Así, el proyecto se aprueba con pocos cambios, y sin que haya mención expresa al SERNAM o a los derechos de la mujer17. Similar situación se da en las etapas posteriores durante la tramitación en la Cámara de Diputados, hasta que el proyecto es aprobado y pasa al Senado18.

La cosa empieza a cambiar durante el segundo trámite legislativo ante la Cámara Alta. El Gobierno presenta con fecha 16 de marzo de 2005 una serie de indicaciones cuyo objeto es modificar el proyecto existente incluyendo en varios de sus artículos una expresa mención de la protección a la mujer en el marco de la violencia intrafamiliar19. Podemos mencionar a modo meramente ejemplar la indicación para sustituir el art. 1 del proyecto por el siguiente: “Artículo 1°.- Objeto de la ley. Esta ley tiene por objeto prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la familia”. En estas indicaciones se incluyen por primera vez los esbozos de lo que serían los actuales arts. 4 y 20 de la ley20.

La discusión sobre estos artículos tiene lugar luego dentro de la Comisión de Constitución del Senado. En esta instancia, la Ministra del SERNAM expone ante los senadores el porqué de incluir a la mujer como un sujeto especial dentro de la ley en proceso, a lo cual la secretaria de estado argumenta que existen obligaciones del Estado chileno ante la comunidad internacional que obligan a dar protección a la mujer, citando como ejemplos las Convenciones Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer, e Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (C. de Belém do Pará). Señala la ministra que, en los hechos, el 98% de los casos denunciados de violencia intrafamiliar corresponden a violencia contra la mujer, por lo que la legislación debería ser explícita en manifestar su preocupación particular por la violencia que al interior de la familia se ejerce contra la mujer21.). Termina su intervención diciendo que el fin último de la ley es terminar con una situación histórica de inferioridad de la mujer respecto del varón, reflejada sobre todo en el caso de la violencia intrafamiliar22. Estas indicaciones reciben la crítica de algunos senadores, como Andrés Zaldívar, para quien incluir a la mujer como sujeto especial dentro 17

Primer Informe Comisión de Familia, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, 12 de junio de 2003. En: Ibíd, p. 37.

18 Oficio de Cámara de Origen a Cámara Revisora, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, 5 de noviembre de 2003. En: Ibíd, p. 232.

19 Boletín de Indicaciones, Segundo Trámite Constitucional: Senado, 16 de marzo de 2005. En: Ibíd, p. 272.

20 Ibíd., p. 273.

21 Segundo Informe Comisión de Constitución, Segundo Trámite Constitucional: Senado, En: Ibíd. pp. 298299 22 Ibíd., p. 306.

de la ley daría la impresión de que la mujer no fuera parte de la familia, y propone que en vez de indicar a la mujer y a la familia en forma separada se use la palabra “intrafamiliar” para englobar a todo el entorno familiar23. Finalmente, el proyecto es aprobado por la Comisión con las indicaciones hechas por el Ejecutivo más algunas correcciones hechas dentro de la instancia. El proyecto luego sigue su trámite normal, hasta que es aprobado y promulgado por el Presidente de la República el 22 de septiembre de 2005.

3. Problemática: la constitucionalidad en los arts. 4 y 20 de la ley 20.066 Consideraciones previas Una vez analizados el texto legal y la historia legislativa, es hora de preguntarnos por la constitucionalidad de los preceptos legales mencionados. Como hemos expuesto al inicio de este trabajo, nuestro análisis va dirigido en el camino de determinar si el legislador ha observado o no las reglas que le ha impuesto el constituyente en materia de igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria. Y, en este sentido, el deber de igualdad debe considerar, por un lado, las obligaciones emanadas del texto constitucional, y por el otro, las obligaciones contraídas por el Estado chileno ante la comunidad internacional. Nuestra opinión, como hemos dicho ya, es que los tratados internacionales, en el mejor de los casos, tienen un rango similar al de la Constitución, por lo que deben armonizar con ella para la interpretación de su contenido y alcance.

Bien, ahora pasaremos a analizar cada artículo y ver cuáles son sus congruencias o problemas con el mandato constitucional.

I. Artículo cuatro Referido al rol que tiene el SERNAM como proponedor de políticas en materia de violencia intrafamiliar y elaborador de planes nacionales de acción en tal sentido.

La ley 19.023, que crea el Servicio Nacional de la Mujer, define en su artículo 2 que es el organismo encargado de “colaborar con el Ejecutivo en el estudio y proposición de planes generales y medidas conducentes a que la mujer goce de igualdad de derechos y oportunidades respecto del hombre”. Podemos concluir, entonces, que el SERNAM tiene un fin favorecedor de la mujer respecto del varón, por lo que no puede tomar una visión neutral de su rol tanto general como en el caso específico de la ley 20.066. Su misión, tal como lo dice su ley orgánica, es promover a la mujer y buscar la eliminación de su situación de inferioridad, por lo que su actuar no puede sino conducirse con preferencia al sexo femenino en detrimento del masculino.

Entonces, la participación del SERNAM en las políticas destinadas a prevenir y erradicar la violencia intrafamiliar no puede ser neutral, sino que necesariamente tiene que favorecer al sexo femenino. Y esta situación contrasta, primero, con el principio de igualdad de los géneros establecido en el art. 19 Nº 2 de la Constitución, ya que no hay una participación equilibrada que permita que ambos sexos tengan igual participación, directa o indirecta, en la elaboración de estas directrices. Y esto nos lleva a lo dispuesto en el art. 1 inciso final, que obliga al legislador a asegurar el derecho a la participación de las personas en igualdad de oportunidades en la vida nacional, incluyendo por cierto la participación pública. Cabe destacar que, a diferencia de lo que ocurre con las mujeres, los varones carecen de una

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Ibíd., p. 298.

instancia similar al SERNAM que los represente ante el Estado, por lo que la visión masculina está ausente de las discusiones para tratar el tema.

En segundo término, y relacionado con lo anterior, el art. 4 de la ley establece también una diferencia arbitraria, ya que sólo invoca al SERNAM como elaborador de políticas en la materia, sin considerar que un grupo importante de víctimas de violencia intrafamiliar son los niños y jóvenes, que están representados ante el Estado por el Servicio Nacional de Menores (SENAME). Si bien durante la tramitación del proyecto algunos parlamentarios plantearon la posibilidad de que este organismo participara en la elaboración de directrices en materia de violencia intrafamiliar, finalmente no fue considerado en el texto. Tampoco se consideró a otros grupos, como adultos mayores, trabajadores de casa particular, etc, que también a veces sufren de violencia. No hablaremos de la ausencia de representantes masculinos, por haberse explicado ya anteriormente.

También, el art. 4 estaría infringiendo la garantía constitucional de que no habrá personas ni grupos privilegiados, ya que el rol preponderante de SERNAM, en los hechos, implica que las mujeres son tratadas en forma privilegiada en esta ley al incluirse su realidad de forma preferente a la hora de enfrentar el problema del maltrato familiar.

Ambas leyes, la 20.066 y la 19.023, invocan la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer como una de sus bases. En efecto, esta convención internacional establece la obligación del Estado de adecuar sus normas y establecer medidas positivas para eliminar la discriminación contra la mujer. Pero ¿establece algún deber de legislar con favoritismo hacia las mujeres? De ningún modo. En efecto, el art. 2 de esta Convención ordena consagrar el principio de igualdad de los géneros y adoptar medidas positivas a favor de ello, pero no indica que deba establecerse en la legislación un principio de diferencia permanente. Aún más, el art. 4 establece que, si bien las medidas que adopte un país en favor de las mujeres no será considerada discriminación, estas medidas no deben crear desigualdades legales entre varones y mujeres, y lo que es más importante, estas medidas deben terminar cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de los sexos. Es decir, la Convención busca como gran propósito la igualdad, no la diferencia.

II. Artículo veinte Con respecto a esta norma, que otorga al SERNAM la aptitud para representar a mujeres víctimas de violencia, podríamos reiterar todas las objeciones puestas a propósito del art. 4, pues también se dan los supuestos allí señalados. No obstante, creemos que también existen otros problemas de constitucionalidad específicos para esta norma, que vamos a analizar.

En efecto, el art. 20 de la ley establece la defensa de mujeres víctimas de violencia intrafamiliar mayores de 18 años. Los requisitos son taxativos: el candidato a defensa debe ser de sexo femenino, mayor de 18 años y debe ostentar la calidad de víctima, es decir, de sujeto pasivo del acto de violencia. Por tanto, podríamos decir que, en el tenor literal de la norma en comento, existe una doble infracción: hay una diferencia arbitraria y no se garantiza el derecho a una defensa24.

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Se entiende que sólo en el tenor literal no se cumple, ya que en el hecho el derecho a defensa está garantizado tanto en sede civil como en sede penal (en el primer caso, por la Corporación de Asistencia Judicial; en el segundo, por la Defensoría Penal Pública; en ambos, por la institución del abogado de turno).

Lo que se critica acá es el sesgo que la normativa hace a la hora de establecer el beneficiario de la defensa que ofrece SERNAM.

La discriminación arbitraria se da en el sentido de que el SERNAM asume la defensa sólo para las mujeres víctimas. No hay defensa para varones víctimas de violencia, los que, aunque en menor medida que las mujeres, también existen. En este caso, además, no se cumple con el principio de igualdad entre varones y mujeres. También hay diferencia arbitraria cuando se observa que el SERNAM no asume la defensa en el hipotético caso de que haya mujeres acusadas de cometer violencia. Y decimos arbitraria porque la misión principal de este organismo, según el art. 2 de su ley orgánica, es promover a todas las mujeres, sin hacer distinción alguna, por lo que preferir sólo a las víctimas en vez de considerar a todas las mujeres involucradas es ante todo una discriminación arbitraria.

La negación al derecho de defensa, que es un derivado del derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de derechos, se basa aquí ante todo en la arbitrariedad de la norma. No vamos a reiterar lo dicho ya, pero tenemos que agregar algo: es incongruente que el mismo órgano encargado de elaborar políticas en materia de violencia intrafamiliar sea a su vez un ente defensor. Podría estar erigiéndose en juez y parte dentro del proceso, lo que le quita independencia a su proceder.

Otros problemas Una vez analizados los artículos seleccionados de la ley 20.066, queda por analizar un tema que no sólo atañe a esta ley, sino que a lo que es la legislación en general, y se refiere a la actitud de los gobiernos ante el problema de la igualdad de oportunidades (en la cual se enmarca la igualdad entre los sexos) y su opción por tomar medidas fácticas y/o establecer cánones normativos que se dirijan en tal sentido.

En efecto, una diferencia esencial entre una norma jurídica y una medida o acción de la autoridad consiste en su temporalidad. La ley tiende a ser permanente, el legislador busca establecer una regla que pueda perdurar en el tiempo y establecer un patrón de conducta a largo plazo, que se sobreponga a los cambios de criterios políticos25. En cambio, las medidas de la autoridad son por regla general temporales, buscan un efecto a corto o mediano plazo, y son esencialmente sustituibles conforme cambien las directrices políticas.

Relacionada con esta, hay otra gran diferencia, que se refiere al campo de acción. La ley frecuentemente tiene un alcance general, es decir, busca ejercer su poder sobre un universo social, o sea tiende a la aplicación a la mayor cantidad posible de personas, lugares y situaciones26. En cambio, las medidas de la autoridad son más limitadas, ya que se dirigen a solucionar problemas más específicos o que no requieren la amplitud que ofrece el legislador.

Como dijimos antes, la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer establece a los Estados suscriptores dos deberes fundamentales: uno, establecer una legislación que consagre la igualdad de género; dos, tomar medidas para acabar con la discriminación femenina. Es claro el porqué de esta obligación y la distinción entre ambas. En primer lugar, la Convención, como lo dice su preámbulo, tiene por fin último lograr la efectiva igualdad de derechos entre varones y mujeres, y acabar con todo tipo de desigualdad. Ése, y no otro, es el objeto de este tratado.

25

NOVOA M., Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social, Ciudad de México, México, Siglo XXI Editores, 1997, p. 33.

26 ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio. Tratado de Derecho Civil Partes Preliminar y General, 6º edición, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998 (Tomo I), p.

31.

En segundo término, no establece el favorecimiento de la mujer como una política permanente, sino como un estado excepcional que pueden y deben adoptar los Estados para el solo efecto de lograr el objetivo principal de esta convención.

Entonces, una ley como la 20.066, cuyo fin último es acabar con la violencia intrafamiliar, debe ser inspirado por un principio de igualdad y no de diferencia. Sin embargo, lo dispuesto en los arts. 4 y 20 de esta ley van en un sentido diverso, ya que al poner a la mujer como sujeto especial de protección obra en el sentido de imponer la diferencia antes que la igualdad. En cuanto a la diferencia ley permanente-medida transitoria, es claro que no cumple con la idea de temporalidad del favoritismo a la mujer, ya que su inclusión en una ley tiene el efecto de que esta preferencia pueda perdurar en el tiempo aunque se hayan logrado los objetivos propuestos. Supongamos que en veinte años más Chile sea un país donde exista un alto índice de igualdad de género ¿se justificaría tener normas como la de esos artículos? Obvio que no. Y lo que es más, si llegara a ocurrir eso, paradójicamente, conseguiría un efecto contrario a la intención del legislador, ya que se produciría una discriminación por causa de sexo, sólo que aquí las víctimas serían… los varones.

Por otro lado, la violencia intrafamiliar es una situación que engloba no sólo un conjunto de actos de fuerza desmedida o de crueldad, sino también contempla otros aspectos, como las relaciones de autoridad padre-hijo, la (des)igualdad entre los cónyuges, la educación de la juventud, etc. Por eso, la legislación que se dicte en tal sentido debe aspirar a atacar el problema como un todo, involucrando a todos los sectores afectados. Si, en cambio, se busca atacar problemas específicos (en este caso la violencia contra la mujer), esto debe ser mediante acciones más que mediante normativas. Resumidamente, la ley debe encargarse de los fines primordiales de la acción del Estado, en tanto que los objetivos más específicos deben dejarse a medidas más fácticas27.

En suma, podemos decir que los arts. 4 y 20 de la ley 20.066 son, al decir de Alessandri, “normas de excepción”, cuyo carácter principal es no estar sometidas a las reglas propias de las normas generales, especialmente a sus caracteres de generalidad y permanencia, debido a su objetivo de proteger ciertos individuos o supuestos que necesitan protección especial dada la incapacidad del derecho común28. En este caso, el sujeto protegido especial es la mujer víctima de violencia.

4. Conclusiones y aportes Conclusiones Resultado de este análisis constitucional, podemos sentar un juicio acerca de la ley 20.066.

Y en ese sentido, debemos decir que esta ley, y en especial sus artículos 4 y 20, violan el principio de igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria, ya que en ambos preceptos se otorga participación relevante a un órgano del Estado, el SERNAM, que por su naturaleza y misión no puede obrar de modo neutral, sino que favorece a un sector de la sociedad, las mujeres, en desmedro de otro sector, los varones. Así, incumple el mandato constitucional de no otorgar a una persona o grupo el carácter de privilegiado consagrado en el art. 19 Nº 3 de la Constitución. También incumple la garantía de igualdad entre 27

Cuando hablo de “medidas fácticas”, incluyo los decretos o resoluciones que estén en un rango inferior al legal. Aquí acepto que no hay una frontera nítida entre lo fáctico y lo normativo, por lo que pueden existir elementos que estén en un punto intermedio o compartan ambos caracteres.

28 ALESSANDRI R., op. cit., pp. 52-53.

varones y mujeres, creando una discriminación arbitraria que favorece a éstas y desfavorece aquéllas. Y lo que es más grave, viola un principio esencial de nuestro ordenamiento jurídico, base de nuestra institucionalidad, que es el de igualdad de oportunidades (art. 1 inciso final), deber que debe guiar a nuestro legislador en su obra, no sólo en esta ley, sino en cualquiera otra.

No hay duda de que hay ciertos grupos que merecen una mayor protección, como pueden ser las mujeres, los niños, los ancianos, etc., sobre todo en casos donde presentan mayor vulnerabilidad como la violencia intrafamiliar. Pero esta distinción no puede hacerse sin una base que la justifique. Así, en primer término, no debe ser arbitraria, esto es, debe tener un fundamento plausible, que en el caso mencionado es la eliminación de una situación de desventaja e injusticia, y que una vez conseguida esta eliminación la diferenciación acaba por el solo ministerio de la ley. En segundo lugar, obviamente, esta diferenciación debe ser acorde a los principios constitucionales, en especial las bases de la institucionalidad y las garantías constitucionales. Sólo así podremos cumplir con el estándar de igualdad progresiva que plantea Rawls y que mencionamos anteriormente.

Antes de hacer mis propuestas al efecto, creo mencionar un asunto: si en el pasado y en el presente ha habido discriminación contra la mujer, eso no significa justificar la situación contraria, es decir, que de ahora en adelante es lícita la discriminación hacia el varón. Hoy en día, el proceso equiparador de los sexos dentro de la sociedad ha traído importantes progresos, pero también ha conllevado nuevos problemas, y entre ellos destaca, a más del aumento de la violencia contra la mujer, el surgimiento de la violencia contra el varón. La ley 20.066, a diferencia de su antecesora, no parece responder a este nuevo fenómeno, y más bien pareciera confirmar el sesgo de género que en los últimos años ha impregnado el tema29. Es cierto: en Chile todavía la mayor parte de la violencia intrafamiliar la sufren las mujeres (alrededor de un 50% en la Región Metropolitana el 2001)30, y se hace necesario acabar con este flagelo por parte del Estado. Pero el problema atañe a toda la sociedad, y todas las visiones deben hallarse presentes para establecer el cómo y el para qué de la solución.

Propuestas de solución del problema No quiero dejar hasta aquí el trabajo sin hacer un aporte, por modesto que sea, para solucionar el problema que ha motivado este documento. Al tratarse de una cuestión de 29

FONTENA V., Carol, y GATICA D., Andrés, La Violencia Doméstica hacia el Varón: factores que inciden en el hombre agredido para no denunciar a su pareja. <en línea> Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Políticas Sociales celebrado por la Universidad del Biobío el año 2000 [citado 24 de mayo de 2009]. Disponible en World Wide Web: <http://www.ubiobio.cl/cps/ponencia/doc/p10.4.htm>. Para una mayor información sobre el tema de la violencia de género contra el varón, véase TRUJANO R., Patricia, Nuevos posicionamientos de género: varones víctimas de la violencia de sus mujeres, En: Revista La Manzana, Vol. II Nº 3 julio-septiembre 2007 <en línea>, Red Internacional de Estudios sobre Masculinidades, Universidad Autónoma de Puebla, Puebla, México [citado el 23 de mayo de 2009]. Disponible en World Wide Web: <http://www.estudiosmasculinidades.buap.mx/num3/art7.htm> 30 SERNAM, Informe 2002 del Servicio Nacional de la Mujer de Chile a la Comisión Interamericana de Mujeres, p. 2 <en línea>, presentado ante la XXXI Asamblea de Delegados de la Comisión Interamericana de Mujeres de la Organización de Estados Americanos celebrada en 2004 [citado el 16 de mayo de 2009].

Disponible en World Wide Web: <http://www.oas.org/cim/XXXI%20Asamblea%20de%20Delegadas/INFORME%20NACIONAL%20CHILE %20VERSION%20FINAL.doc>.

orden jurídico, resulta claro que la solución debe ser en ese orden. Bueno, haciendo honor al tiempo, voy a hacer una breve presentación de las propuestas para enmendar el error constitucional del legislador: 1. Creo necesaria una modificación de la Constitución, para colocar allí una excepción al principio de igualdad, en el sentido de que se permite al legislador o a la autoridad establecer una diferencia de trato para cierto tipo de personas o grupos, para el solo objeto de prevenir o eliminar una situación de desventaja o injusticia, situación que no será considerada como discriminación arbitraria. Sugiero establecer una regla parecida a propósito de la igualdad entre varones y mujeres, para el caso de la discriminación contra la mujer, en orden a los compromisos del Estado en la materia ante la comunidad internacional.

2. Modificaciones a la ley 20.066: La alternativa más radical sería eliminar los arts. 4 y 20.

Sin embargo, sugiero su modificación. En el primer caso, habría que sacar al SERNAM de la elaboración de políticas, y colocar en su lugar a un órgano que dé garantía de imparcialidad. Podría ser uno existente (ej: Ministerio de Justicia), o crear uno ad-hoc, donde puedan participar todos los sectores interesados. En el caso del art. 20, debiera quedar claro allí que toda persona tiene derecho a defensa cuando no pueda proveérsela por sí misma. Y digo toda, pues incluyo tanto a víctimas como a acusados, ya que ambos tienen el mismo derecho. Por otro lado, pondría allí una regla que diga que el órgano pertinente puede actuar en los procesos judiciales representando el interés público, pudiendo ser cualquier organismo del estilo de SERNAM, SENAME, etc.

3. Otras medidas que a mi entender podrían no sólo enmendar esta ley, sino dar su verdadero sentido y alcance a los objetivos del Estado en materia de violencia intrafamiliar y de igualdad de género debieran ser: a) Creación de una instancia similar a la del SERNAM pero que atienda a las necesidades que tienen las personas de sexo masculino en cuanto grupo social y en cuanto a su relación con el otro género. Podríamos llamarla “Servicio Nacional del Varón”; y b) Creación de un “Ministerio de la Familia”, que atienda los problemas del que es consagrado en el art. 1 inc. 2º de la Constitución como la base de la sociedad, tales como el matrimonio, los hijos, la vida familiar, etc. Dentro de este nuevo ministerio deberán refundirse algunos órganos actuales, como el mismo SERNAM y el SENAME, y crear órganos que representen a otros segmentos, como los varones, las minorías sexuales, etc.