PROBLEMAS JURÍDICOS DEL ARBITRAJE ANTE EL CIADI

PROBLEMAS JURÍDICOS DEL ARBITRAJE ANTE EL CIADI Sergio Arenas Benavides* Resumen: Como se está haciendo costumbre en el derecho patrimonial en general, se introducen nuevas formas de solución de controversias entre los diversos sujetos, entre las cuales la que más destaca es el arbitraje. En este escenario, los conflictos entre Estados e inversores tienen por escenario ejemplar y preferente el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, en adelante el CIADI, que ha marcado pauta no sólo como lugar de arbitraje de conflictos, sino también como el ente que determina, en buena parte, el contenido sustancial del derecho internacional de inversiones. En la actualidad, el sistema de arbitraje del CIADI se halla sometido diversos a cuestionamientos que en gran medida responden a una concepción política del rol estatal en cuanto al control económico y a las relaciones con los actores económicos. A nuestro juicio resulta necesario recentrar la atención en los instrumentos que permiten la competencia del arbitraje del CIADI, junto con la posibilidad de conceptuar elementos que conforman la materia de la inversión extranjera y la competencia en que se puede mover el juez arbitral, para sentar las bases para una mejor solución a los conflictos.

Índice I.- INTRODUCCIÓN. II.- PROBLEMAS JURÍDICOS RELEVANTES. 1. Requisitos para la competencia y admisibilidad del arbitraje de inversiones en CIADI. 1.1. Fuente de la competencia y amplitud de conocimiento del árbitro CIADI. 1.2. Competencia ratione personae. Nacionalidad como elemento definidor.

1.3. Competencia Ratione Materiae. Concepto de inversión. 1.4. Consentimiento como elemento central de la competencia CIADI. 1.5. Competencia ratione temporae. Aplicación del CIADI según la vigencia del tratado para el Estado mismo. 1.6. Constitucionalidad del arbitraje de inversiones. 2.- Procedimiento arbitral. 2.1.

Autonomía de la voluntad en la configuración del procedimiento. 2.2. Medidas cautelares. 2.3. Requisitos para ser árbitros. Árbitros de emergencia. Sede del arbitraje. 2.4. Conducta del árbitro en el proceso. 2.5.

Opciones estratégicas de las partes. 2.5.1. Uso del “amicus curiae” como apoyo a la tesis de una parte.

2.5.2. Participación de la institucionalidad del Estado. III.- CONCLUSIÓN. IV.- BIBLIOGRAFÍA.

I.- Introducción Hoy en día, con la globalización convertida prácticamente en un hecho, para bien o para mal, las relaciones económico-jurídicas entre los Estados y los sujetos enfrentan nuevos desafíos a la hora de solucionar aquellas diferencias que afectan estos vínculos. Sobre todo, cuando se entrecruzan los intereses económicos de aquellos dedicados a hacer actividades productivas y los de los Estados que alojan estas relaciones y que, de una u otra manera, se benefician de esas inversiones (o a *

Abogado, U. de Chile. Mg. en Derecho, U. de Talca.

veces se sienten perjudicados). Como se está haciendo costumbre en el derecho patrimonial en general, amén de la integración en éste del Derecho Comercial o Mercantil, se introducen nuevas formas de solución de controversias entre los diversos sujetos, entre las cuales la que más destaca es el arbitraje, esto es, la heterocomposición por parte de un juez no estatal.

En este escenario, los conflictos entre Estados e inversores tienen por escenario ejemplar y preferente el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, en adelante el CIADI, que ha marcado pauta no sólo como lugar de arbitraje de conflictos, sino también como el ente que determina, en buena parte, el contenido sustancial del derecho internacional de inversiones. Sobre todo, en tiempos en que existen enormes divergencias a nivel político que, de alguna u otra manera, influyen en la aplicación jurídica de la institución en comento.

Es por esto que debemos analizar esos puntos que provocan fricción en lo jurídico –y también en lo económico- a fin de hallar una posible respuesta para su solución.

II.- Problemas jurídicos relevantes Debemos agrupar los problemas en cuatro grupos: primero, en cuanto a la entrada en el sistema, estudiando las y el tema del consentimiento como eje central de la competencia del árbitro Ciadi. En segundo lugar, debemos analizar los aspectos procesales, incluyendo aspectos como. Más tarde, vamos a tratar los elementos sustantivos, en especial la libertad de normativa y sus límites de aplicación, entendiendo la concurrencia de aspectos locales e internacionales, de derecho positivo y de principios. Y finalmente, como es de esperar, veremos lo que sucede tras el laudo arbitral y los problemas que presenta el hacer cumplir el fallo sobre todo ante un Estado contumaz.

1. Requisitos para la competencia y admisibilidad del arbitraje de inversiones en CIADI. 1.1. Fuente de la competencia y amplitud de conocimiento del árbitro Ciadi El CIADI, como lo señala su normativa (art. 25 Convenio de Washington), tiene por objeto la resolución de aquellas controversias de orden jurídico entre Estados e inversores extranjeros, relativas a inversiones económicas que éstos realizan en aquellos. Esto nos determina los elementos que permiten a los árbitros de este centro conocer y fallar los casos sometidos a su jurisdicción.

Uno de los problemas reside en que la competencia del CIADI puede provenir de la proliferación de tratados, acuerdos, y contratos, que otorgan competencia a este organismo. Esto es importante por cuanto será el tratado

invocado el que determine, en un primer término, el derecho sustantivo aplicable al caso. En todo caso, los árbitros del Ciadi han fallado, como se señala en Duke vs.

Ecuador, que en cuanto a la competencia, la centralidad está en el consentimiento por escrito de las partes, y si se verifica en varios instrumentos, esto no es sino una alternatividad del mismo. En cuanto a la amplitud del conocimiento del árbitro, se señala en ČSOB vs. Eslovaquia que, independiente del instrumento invocado, el tribunal debe conocer todo aquello que sea necesario para resolver la disputa sobre la cual tiene jurisdicción y competencia, con el límite de que, esencialmente, la jurisdicción arbitral está basada en el consentimiento de las partes1.

1.2. Competencia ratione personae. Nacionalidad como elemento definidor Otro tema complejo a tratar es el de la nacionalidad de los inversores, tanto porque puede determinar si una empresa es o no extranjera para efectos de saber si el árbitro CIADI es o no competente, como para entender el concepto de “protección diplomática” que se suspende durante el procedimiento arbitral.

Como se desprende del Convenio, los partes deben ser un Estado miembro e inversores que deben ser de nacionalidad distinta a la contraparte, conforme al art.

25.2 del instrumento antes mencionado, que debe estar presente al momento de producirse el consentimiento, sin necesidad de saberse la historia anterior.

En torno a esto, hay que distinguir entre las personas naturales y jurídicas.

Respecto de las primeras, las reglas suelen ser más claras, al ser aplicables acá los conceptos clásicos de ius solis o ius sanguinis, y prohibiéndose el abuso de la doble nacionalidad para el caso de querer los nacionales burlar la jurisdicción interna2.

Otra cosa pasa con las personas jurídicas, ya que los criterios de atribución de la nacionalidad suelen ser más ambiguos, y presentan problemas en cuanto al control de las mismas por parte de otras personas, nacionales o jurídicas, que pueden poseer una nacionalidad diversa. En esto, han sido varios los casos en que se ha solicitado aplicar la doctrina del “alter ego” (o lo que se llama “levantamiento del velo”) para objetar la competencia del árbitro de CIADI, ante lo cual se ha fallado que la normativa del CIADI debe interpretarse para ampliar la competencia del órgano, mas no para restringirla.

Así lo han resuelto, entre otros, los casos Siemens vs. Argentina y CMS vs.

Argentina, en que la institución declaró habilitados a inversores extranjeros que manejaban empresas nacionales. La doctrina ha criticado esta amplitud, señalando que debería restringirse este estudio sólo para los casos en que se advierta que el control mayoritario es de nacionales, sobre todo se ha constituido de mala fe para

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Pérez Pacheco (2012), p. 332. Álvarez Ávila (2002), p. 214.

aprovechar las ventajas del sistema3.

1.3. Competencia Ratione Materiae. Concepto de inversión Otro tema que puede llevar a discusión doctrinaria y en el arbitraje mismo es la noción de inversión, que es la base de la jurisdicción de los árbitros Ciadi, toda vez que el Convenio, para favorecer una interpretación amplia por parte del ente resolutor y no complicar más los casos ventilados ante el arbitraje CIADI, evitó dar un concepto, propugnando una liberalización del mismo basado en la autonomía de la voluntad4. En todo caso, existe consenso en la doctrina de que deben cumplirse algunos requisitos esenciales, tales como: la contribución de dinero o bienes por parte del inversor; un ánimo de permanencia temporal mínimo para desarrollar la inversión; cierto grado de riesgo; y la idea de contribuir a la economía del país5. Esta amplitud conceptual del término puede habilitar a los árbitros a resolver controversias que vayan más allá de lo meramente mercantil o económico, como políticas públicas o derechos fundamentales6, cosa que toma relevancia cuando vemos casos como el de Philip Morris vs. Uruguay, por ejemplo.

La práctica actual de los Estados es incluir expresamente en los acuerdos de inversión, tratados, o legislación local, cuáles son las actividades que se considerarán como “inversión” para estos efectos. En Chile, por ejemplo, la práctica totalidad de estos instrumentos contienen una definición concreta del término, así como la mayoría de los tratados de libre comercio que ha celebrado7.

La jurisprudencia del CIADI se ha inclinado por una interpretación balanceada, que involucra, para cada caso a resolver, un concepto que combina la visión internacional con las concepciones de los países e inversores en disputa, reconociendo en todo caso la preferencia por el concepto que pueda dar el respectivo tratado o acuerdo de inversión8. Así se ah resulto, por ejemplo, en El Paso vs. Argentina. En otros casos ha sido más flexible, como en Fedax vs Venezuela, donde se asimiló a inversión la compra de bonos de deuda, aunque ello va más en la línea de ampliar la competencia de Ciadi que en variar sobre el concepto. La jurisdicción puede existir aún con respecto a las inversiones que no son directas, siempre y cuando la diferencia surja directamente de dicha transacción9.

Como señala la Convención de Washington, el Estado para efectos de las Véase Mereminskaya (2005), pp. 160-162.

Gelerstein y Portales, 2012, p. 9.

5 Véase Grabowski (2014).

6 Veáse Bas (2017).

7 Gelerstein y Portales (2012) p. 8.

8 Sim (2014) p. 4.

9 Pérez (2012), p. 321.

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causas arbitrales ante el Ciadi, puede no sólo tratarse el Fisco (o su equivalente) sino también sus órganos o las divisiones territoriales que lo configuran. Esto representa una extensión o ligazón con el Derecho Administrativo, puesto que el arbitraje de inversiones no se considera sólo como un instrumento relativo a la inversión extranjera directa, sino también permite, al menos en el plano de los órganos relacionados con la actividad económica, considerar que tal instituto permite la revisión de la actividad administrativa del Estado sede y, en especial, la regulación del servicio público10.

Como se dijo antes, el conflicto debe ser de carácter jurídico. Se entendió que las diferencias jurídicas requerían de la existencia de un derecho o una obligación jurídica, ya que el primer proyecto aclaraba que una controversia jurídica implicaba una disputa sobre un derecho o una obligación, o un hecho pertinente para la determinación de un derecho o de una obligación de orden legal.11 1.4. Consentimiento como elemento central de la competencia Ciadi Una vez determinada la competencia en base a la calidad de los litigantes y la materia litigada, es el acto del Consentimiento que permite la actuación del árbitro Ciadi. Dado el carácter consensual y convencional del arbitraje, la sola membresía del Estado en la Convención de Washington es insuficiente para que el arbitraje opere, si no existe el consentimiento entre el inversor y el Estado, conforme señala tanto el Preámbulo12 como el art. 25 como fuente definitiva de la competencia CIADI. Una regla clara es que el consentimiento debe constar por escrito en el respectivo instrumento o legislación para que tenga efecto. No hay obligación de comunicar el consentimiento, pero en el momento de acudir al arbitraje ante el Ciadi será necesario presentar prueba de su existencia13. La duda aparece si ese consentimiento, por parte del estado, debe ser expreso o tácito, lo cual ha generado no pocas dificultades a los árbitros. La práctica actual, no obstante, es la de incluir cláusulas arbitrales en los acuerdos o tratados, incluso en las legislaciones nacionales, lo que la doctrina califica como una verdadera “oferta” de consentimiento al inversor, que se perfecciona por la aceptación posterior del inversor extranjero14.

Hernández González (2016), pp. 196-199.

Gelerstein y Portales (2012), pp. 26-27.

12 “Declarando que la mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputara que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado” 13 Jara Burotto, 2016, p. 46.

14 Pérez Pacheco (2013), p. 60.

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No obstante, a juzgar por la lectura del Preámbulo, por fallos como “Santa Elena S.A. vs. Costa Rica”, y el hecho de que no puedan concurrir inversores de países no miembros del Convenio de Washington, pudiera uno concluir, a contrario sensu, de que el consentimiento es un acto más bien unilateral estatal en cuanto al efecto procesal de hacer competente al árbitro del CIADI para conocer y fallar, o al menos, el Estado tiene un mayor poder para facilitar o dificultar este acceso15.

En todo caso, la existencia del consentimiento entre Estado e inversor adquiere un carácter irrevocable, que no puede ser obviado aún si luego aparecieren cuestiones que afectaren la competencia del Ciadi, operando como una prórroga tácita16. De este consentimiento, además de la pérdida de protección diplomática a que pudiera beneficiarse el inversor extranjero, se deriva la renuncia del Estado a valerse de su jurisdicción interna para el caso17.

Sólo para graficar la cuestión: conforme al art. 36 la solicitud de arbitraje se tramita primero ante el Secretario General de Ciadi, quien luego de revisar los aspectos formales de la presentación informa por escrito a la contraparte, para efectos de dar por iniciado el proceso.

1.5. Competencia ratione temporae. Aplicación del CIADI según la vigencia del tratado para el Estado mismo.

Otro problema a identificar en el arbitraje de inversiones es la llamada “competencia temporal”, o sea desde y hasta cuándo es competente el CIADI para conocer de una disputa respecto de un Estado miembro. El Artículo 68.2 del Convenio señala que un Estado es contratante a los 30 días siguientes desde el depósito del instrumento de ratificación, aceptación o aprobación del texto convencional. Por otra parte, respecto de la denuncia del art. 71 del Convenio, dando un plazo de seis meses para que ésta se haga efectiva y se pierda la jurisdicción o competencia del Ciadi respecto del estado mismo. Entonces, los problemas que surgen aquí son, primero, la retroactividad de aplicación, y luego, la ultraactividad tras la denuncia del mismo.

En cuanto al primero, la regla general es que sólo sea competente para los casos cuyo ley, tratado o acuerdo es posterior a esos 30 días; sin embargo se ha fallado que la ratificación posterior del convenio de Washington por los países tiene efecto retroactivo para el caso de aquellos acuerdos o tratados que contemplen la concurrencia a esa instancia. Así por ejemplo, en Holiday Inns vs.

Marruecos, si bien los dos países no signaron el Convenio de Washington al

Soler (2005), p. 169; Pérez (2013), p. 61.

Kundmuller y Rubio (2006), p. 87.

17 Rioseco, citado en Gelerstein y Portales (2012), p. 25.

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momento de realizarse el acuerdo de inversión respectivo, una vez conocidas las fechas de las posteriores ratificaciones del texto convencional por parte de ambos Estados, declaró que por la ratificación el efecto de darle competencia al Ciadi se extendía para negocios surgidos con anterioridad18.

La ultraactividad del Convenio, en realidad una vacancia, que se produce en el espacio entre el anuncio de la denuncia y el momento que efectivamente se da por producida, se puede interpretar como una manera de disuadir a los Estados de retirarse o como una manera de proteger a los inversores extranjeros ante el cambio de circunstancias19, resultará un problema a la hora de la ejecución del fallo que sea favorable a los inversores dada la no pertenencia del Estado al Convenio.

Ello, aunque la doctrina lo trata poco y nada, puede relacionarse con el retorno de la protección diplomática de parte del Estado, el que tiene algunas herramientas, como demandar al estado incumplidor ante la OMC o incluso al Tribunal de La Haya, por ejemplo20.

1.6. Constitucionalidad del arbitraje de inversiones Esto es una cuestión más política que jurídica, a juzgar por las razones que tuvieron países como Bolivia, Venezuela o Ecuador para retirarse del pacto. Los detractores concluyen que el actual escenario favorecería en demasía a los inversionistas extranjeros, por estar pensado justamente en su protección, aun cuando –en teoría- los Estados pudieran también demandar a los inversores21. Esta inclinación pro-inversor se puede justificar en la debilidad que tiene un sujeto privado que debe enfrentarse al poder soberano que tienen los Estados para modificar su legislación, lo que ha quedado claro en fallos como el célebre “Philip Morris vs. Uruguay”, en que se reconoció que, aún en presencia de tratados o acuerdos de inversión, los gobiernos tienen siempre el poder de promulgar nuevas normas, aún si son en avance de la práctica internacional, siempre que cuenten con una base racional y no sean discriminatorias. Por otro lado, debe considerarse que el sistema tiene un interés lógico en sostenerse, lo cual se haría imposible si los Estados perciben que forman parte de un sistema en que siempre llevan todas las de perder22.

Sin embargo, conviene hacer un acápite respecto de la situación en Chile, que no ha sido muy estudiada. Un fundamento constitucional para aceptar la competencia del Ciadi y sus tribunales arbitrales puede hallarse en el inciso v. Pérez (2014), p. 329.

En algunos tratados, para mayor seguridad, se establecen plazos más largos de ultraactividad.

Véase Bas (2015), p. 245.

20 Gelerstein y Portales (2012), p. 30.

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Echaide (2017), pp. 373-378.

De Urioste (2015), pp. 165-166.

segundo del art. 5, que reconoce fuerza normativa a los tratados internacionales vigentes ratificados por Chile, entre los cuales se halla, obviamente, el Convenio de Washington (y los tratados de libre comercio que apelan a la competencia del Ciadi). Otro puede hallarse en el art. 19 Nº 21, sobre la libertad para desarrollar actividades económicas lícitas sin embargo, parece haber alguna contradicción con el Nº 22 del mismo artículo, que asegura la no discriminación arbitraria del Estado en materia económica, lo cual a simple vista pareciera no cumplirse en cuanto se favorecería al inversor extranjero en perjuicio del nacional. Pero, como ha señalado la doctrina constitucional reiteradamente, la norma constitucional permite la discriminación, positiva o negativa, cuando existe una justificación razonable que haga posible la diferenciación23, y esto puede interpretarse en favor del trato más favorable a las inversiones extranjeras en la necesidad económica que ha tenido el país para atraer inversores frente a la escasez de emprendedores nacionales24.

En todo caso, se advierte por parte de la doctrina que existe el riesgo de que los organismos controladores, como el Tribunal Constitucional, puedan restringir la aplicación del Convenio de Washington en cuanto a las garantías procesales y sobre todo a la ejecución de los fallos del Ciadi u otros tribunales arbitrales extranjeros. Esto, al comparar el caso del fallo sobre el Tribunal Penal Internacional, y el temor de que esto pueda repetirse, ahora con la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad25. En todo caso, esto podría revertirse, a nuestro juicio, si podemos contemplar los tratados de inversión o los acuerdos de libre comercio con otros países como parte del bloque de constitucionalidad del art. 5 inc. 2º de nuestra carta.

2. Procedimiento arbitral.

2.1. Autonomía de la voluntad en la configuración del procedimiento.

Desde el ángulo procesal, debemos considerar que el concepto "arbitraje" nos lleva a pensar en una regulación más laxa respecto de la regulación procesal del mismo, amén de la autonomía de la voluntad como principio general en estas materias. En este sentido, las Reglas de Arbitraje del Ciadi pueden ser consideradas un estatuto optativo, como un piso mínimo o un “soft law” aplicable a falta de acuerdo expreso de las partes.

Asimismo, hoy se observa una tendencia contractual en la que

Cea (2012), p. 138.

Mayorga y Montt (1989), pp. 72-73.

25 Pazó y Yubero (2007), p. 144.

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prácticamente todos los modelos recomiendan una fase de negociación previa al sometimiento del litigio a un arbitraje, para facilitar una solución amistosa entre las partes26. No obstante, esto crea un problema con la garantía del acceso directo a la justicia, arbitral o institucional, que es una de las bases del debido proceso según los tratados internacionales, que se han convertido en parte del Ius Cogens del Derecho Internacional27.

En cuanto a la opción del uso de normas procesales internas en el arbitraje CIADI (del Estado demandado o de un tercero) o sólo remitirse a normas internacionales, es una opción más política que jurídica. Los únicos límites o parámetros mínimos a cumplir son el principio de buena fe, el respeto a la legalidad internacional y al debido proceso o “due process” 28.

Un tema de orden procesal que puede traer consecuencias insospechadas es el caso de rebeldía del Estado demandado en esta clase de procesos, a propósito de las recientes denuncias del Convenio de Washington y lo dispuesto en el art. 45.1 del Convenio. La normativa no se inclina en cuanto a los efectos a una solución en particular, ni aceptación ni negación tácita, pero la doctrina señala que por esto se reconoce que la rebeldía puede generar efectos procesales29, esto por cuanto pudiera el tribunal, en base a lo dispuesto en el art. 25 del tratado, a cumplir sus funciones incluso si una de las partes no participa pues, como se ha observado “es bastante frecuente que una de las partes tenga escaso interés en cooperar y agilizar las actuaciones. En consecuencia, las disposiciones brindan al arbitraje comercial internacional la eficacia necesaria, dentro de los límites que imponen los requisitos fundamentales de justicia procesal. En todo caso, sólo si se han hecho las notificaciones debidas, las actuaciones arbitrales podrán continuar en ausencia de una de las partes30.

2.2. Medidas cautelares.

La Convención de Washington en su art. 47 señala la posibilidad de pedir al árbitro alguna medida cautelar destinada a proteger el interés plausible sobre todo del inversor, aunque no tiene una regla expresa en cuanto al tipo de medida que puede ordenarse, lo que debe determinarse en base a la naturaleza del conflicto y a las pretensiones que se están ventilando en el juicio arbitral. Para la aplicación de esta norma, existen dos principios que autorizan a poder pedir y dictar medidas de protección del interés plausible del inversor en juicio, uno es la buena fe, entendida como mantenimiento del statu quo jurídico y económico por parte del Estado Requena Casanova (2012), pp. 4-5. v. Schreuer (2013), p. 641.

28 Zappalá (2012), p. 127.

29 Chaparro (2014), pp. 196-197.

30 Beconi (2016), p. 224.

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demandado, y la necesidad de no agravar la disputa ya iniciada31. En este sentido, aplican los principios generales de fundamento plausible del derecho invocado (fumus bonus iuris) y de peligro de pérdida en la extensión temporal del juicio (periculum in mora)32.

2.3. Requisitos para ser árbitros. Árbitros de emergencia. Sede del arbitraje Si bien el Ciadi maneja una lista de árbitros (art. 12 y siguientes), las partes pueden nombrar a las personas que quieran, y sólo recurrir a la lista cuando existan desacuerdos en la nominación (art. 40.1). Pueden nombrar uno o más árbitros, pero si es un arbitraje plural la mayoría de los árbitros no pueden ser nacionales de los estados involucrados, a menos que las partes hayan acordado previamente otra cosa (art. 39). El Ciadi, al momento de recibir la notificación de, debe recibir también el nombre e información esencial del árbitro designado, para que sea notificado y éste decida. Si el susodicho no acepta, informa a la parte nombradora para que designe otro nombre. Si pasados 90 días no se logra armar el tribunal, se puede pedir al Presidente del Consejo de Ciadi que los designe de la lista ya mencionada (art. 38). Ni el Convenio ni las Reglas de Arbitraje señalan requisitos técnicos muy estrictos, tan sólo tener reconocida experiencia en Derecho o Economía, amplia consideración moral y ser garantía de imparcialidad (art. 14.1).

En cuanto a la sede del arbitraje, los arts. 62-63 de la Convención y 13.3 de las Reglas de Arbitraje permiten a las partes escoger el lugar de una serie de alternativas que pueden ser la misma sede del Ciadi (Nueva York), la Corte Permanente de Arbitraje (La Haya), u otros lugares aprobados por el Centro. De todos modos, primero hay que estar a lo que se diga en el respectivo instrumento que regula la inversión específica materia del conflicto33.

2.4. Conducta del árbitro en el proceso.

Como vimos, la autonomía de la voluntad ejerce gran influencia a la hora de determinar el contenido procesal del arbitraje. Sin embargo, esta flexibilidad que informa el aspecto procedimental corre el riesgo de convertirse en imprecisión y con ello en falta de garantías de debido proceso.

Se advierte en la jurisprudencia de casos latinoamericanos la falta de definición en ciertas reglas que pudieran aclarar, al menos para cada caso particular, la extensión de éstas en la labor del arbitraje, como deberes de revelación de los árbitros, actuación de las partes en el proceso, o extensión del poder arbitral, lo cual puede complicar la solución de estos casos34. Por otro lado, Camargo (2011), pp. 77-80.

Pazó y Yubero (2007), p. 136.

33 Véase al respecto Rueda (2010), pp. 209 y 221-223.

34 Galíndez (2014), p. 41.

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como vemos, la limitación en cuanto a la recusación de los árbitros y la inexistencia de recursos para controlar la actividad del juez arbitral dificulta enormemente controlar su actividad durante el proceso. Por otro lado, las diferencias culturales (sobre todo de cultura o tradición jurídica) entre las partes y el árbitro pueden representar un problema para la solución de los conflictos, dificultando la solución del conflicto, sobre todo debido a las diferencias económicas entre los países.

Además, el hecho de que los árbitros tengan una nacionalidad de países miembros puede afectar la imparcialidad de los mismos y, a la larga, la confiabilidad del sistema35.

Por ello, principios que podríamos entender como parte de la regulación sustantiva del conflicto, también pueden ser entendidas como un parámetro de la actividad del juez arbitral. Los dos principios a mencionar están basados en el derecho de no discriminación, y son el trato justo y equitativo y la cláusula de la nación más favorecida. Los veremos más adelante cuando tratemos el fondo del asunto.

2.5. Opciones estratégicas de las partes.

2.5.1. Uso del “amicus curiae” como apoyo a la tesis de una parte Este es un tema que se ha tornado relevante en los últimos años, debido al efecto de los fallos en la comunidad socioeconómica internacional, no sólo en cuanto a lo estrictamente económico, sino a la seguridad jurídica para futuros casos similares36.

Así, por ejemplo, en el caso Philip Morris contra Uruguay la decisión del árbitro Ciadi generó un interés que va más allá de las partes directamente involucradas, al revelar la relación entre libre comercio y derechos fundamentales.

Esto ha sido reconocido por el centro, al punto que en 2006 se modificó el Reglamento de Arbitraje del Ciadi para permitir la intervención de terceros que tengan un interés aunque sea indirecto, e incluso puedan emitir su parecer por escrito al árbitro. Es lo que se conoce como “amicus curiae”. Para ciertos sectores, esta institución viene a ser un instrumento que ayuda a la vigilancia del sistema, y a resguardar ciertos aspectos del debido proceso como el derecho de audiencia37.

En todo caso, la intervención del amicus curiae debe cumplir con ciertos estándares de utilidad, pertinencia, legitimidad y economía procesal, a fin de ser un aporte real y no un instrumento para dilatar innecesariamente el caso38.

Si bien es un instrumento de uso preferentemente de apoyo a la tesis de una Vásquez (2006).

Fach (2010), pp. 444-445.

37 Cruz Miramontes (2009) p. 437.

38 Pascual Vives (2011), p. 392.

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de las partes, no se ve impedimiento para que el propio árbitro pueda requerir la opinión de un tercero, si entendemos que son las partes las que pueden darle ese poder.

2.5.2. Participación de la institucionalidad del Estado Como el Estado es ante todo un complejo orgánico, queda la duda de quién debe representar al mismo. Problemas suceden, por ejemplo, cuando no es el Estado en sí el que es demandado, sino una unidad territorial (estado, región, provincia, etc.) o un órgano especializado, ya que en caso de ejecución ¿a qué patrimonio correspondería asumir la posible sanción? Creemos que todo ello dependerá de la orgánica existente en el Estado mismo, sin perjuicio de la posibilidad de que el Fisco del Estado deba asumir esa pérdida, por sí o por algún fondo especial.

En el caso de Chile no existe una institución encargada precisamente de la defensa jurídica en los casos en que es demandado el estado ante el Ciadi u otros órganos arbitrales. Si bien el organismo dedicado en Chile es el Consejo de Inversiones Extranjeras, no hay una sección dedicada especialmente a tratar el tema jurídico procesal inherente a los arbitrajes contra inversores extranjeros. Una idea propuesta sería el rol potencial del Consejo de Defensa del Estado, en las defensas del Estado ante el Ciadi habida cuenta de su experiencia como litigante en defensa de los intereses fiscales. Sin embargo según Vásquez, la ley no le permitiría actuar puesto que sólo habla de “tribunales chilenos”39, aunque otros actores, como sería el Consejo Chileno Relaciones Internacionales, no opinan lo mismo 40.

El problema de fondo, según algunos inversores chilenos, es la falta de una coordinación entre los diversos organismos dedicados a la representación de Chile en el extranjero y los encargados de promover las actividades económicas del país, lo que a la larga impide una defensa más óptima y preparada para los casos futuros41.

3. Contrato de inversión y ley de fondo aplicable al arbitraje.

3.1. Fuentes normativas y preferencia entre ellas.

Conforme al art. 42 de la Convencion de Washington, el principio de autonomía de la voluntad es el que guía tanto la elección de la norma sustantiva aplicable al caso como el tipo de procedimiento. En la práctica, los Estados e inversores recurren a la regla supletoria del 42.1, esto es, basarse en el Derecho del

Vásquez (2006). véase Marín Vicuña (2013), pp. 9 y 28.

41 Marín Vicuña (2013), pp. 5 y 27-28.

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Estado demandado y el Derecho Internacional. Ahora bien, surge el problema de saber la prelación o preferencia que pueda tener un tipo de Derecho respecto del otro. Al respecto, existe consenso que la fuente primigenia y principal para el derecho sustancial aplicable es el respectivo Tratado o Acuerdo de Inversión, o el Contrato de Inversión si lo hubiere, que no por nada son el fundamento de la existencia de la relación jurídica y por tanto del litigio. Las normas internas del Estado parte se aplicarían en segundo lugar, para determinar las calidades que puedan tener las partes, sobre todo los inversores. En tercer lugar, a falta de todas ellas, el Derecho Internacional Público, para completar aquellas lagunas jurídicas del tratado o acuerdo que no puedan ser solucionadas por el Derecho estatal del demandado42.

Un posible conflicto puede darse en el caso de que concurran las llamadas normas de “ius cogens” del Derecho Internacional, que puedan contradecir los ordenamientos nacionales, en otras palabras, el rol que el orden público tiene en esta materia y cómo ha de ser entendido. Pueden jugar un gran rol los principios no normativos que pasamos a ver a continuación.

3.2. Equidad y Principios no normativos.

Hemos decidido dejar aparte el tema de los principios no normativos aplicables en los casos sometidos al arbitraje de Ciadi. Para empezar, una fuente que permite la concurrencia de estos elementos junto con las normas de fondo aplicables se puede hallar en el art. 42.3 del Convenio, que permite al árbitro resolver la diferencia aplicando la equidad, siempre que las partes no hayan expresado oposición a ello. Esto se interpreta como un modo de evitar a lo menos teóricamente la posibilidad de que el laudo incurra en alguna causal de nulidad43, pero también es una forma de abrir la solución de la controversia a elementos que miran más a lo que pudiera decirse “de sentido común”. Así, la equidad y los principios no normativos son una forma de clausurar la controversia llenando los espacios de indefinición a que puede llegar la aplicación del derecho positivo.

Nos detendremos en dos principios especiales aplicables en estos casos, y que derivan del principio más general de no discriminación, que son el trato justo y equitativo la cláusula de nación más favorecida.

3.2.1. Trato justo y equitativo Se refiere al trato que el Estado debe dar a los inversores para que éstos puedan hacer su negocio en condiciones óptimas que permitan el beneficio mutuo.

En este caso, el fondo del estándar quedaría sobrepuesto con el significado de 42 43

Endara (2011), pp. 115-116.

Moreno Blesa (2015), p. 86.

buena fe en su sentido más amplio, específicamente con el elemento que envuelve las nociones de venire contra factum propium o estoppel, básicamente que el Estado no debe entrar en contradicción con conducta continua y constante hasta el momento44. De todas maneras, determinar y delimitar el concepto no es fácil, ya que palabras como “justicia” y “equidad” pueden dar interpretaciones muy diversas, y debe establecerse a partir del caso específico, según la normativa que lo rige (si no la específica, la general de los tratados) y la práctica considerada infringida. Así lo ha resuelto el árbitro Ciadi en Siemens vs. Argentina, en que el árbitro debe buscar el concepto con base en el derecho internacional tomando en cuenta su significado corriente, la evolución del derecho internacional y el contexto específico en que son utilizados. Así, el estándar de trato justo y equitativo ha sido propuesto como una norma de derecho internacional y no como una que pueda ser determinada por las leyes domesticas de un Estado45.

Un concepto jurisprudencial puede hallarse en el caso de MTD vs. Chile, donde se ha sostenido que “el trato justo y equitativo debe ser entendido como un trato imparcial, objetivo y lícito, conducida a fomentar la promoción de la inversión extranjera. Estos términos están enmarcados como declaraciones proactivas (promover, crear, estimular) por parte de las partes hacia la inversión extranjera”. Así, se entiende que se refiere a un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas por las que el inversor extranjero decidió realizar su inversión, de las que destaca que el Estado receptor debe obrar de manera coherente, sin ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor.

A nuestro entender, este principio debe servir como un verdadero “equilibrador” de la posición entre las partes en el arbitraje, atemperando aquellos elementos que permitan a una parte abusar de algún elemento jurídico o político que juegue a su favor. Es decir, permitiría aplicar la buena fe procesal.

3.4.2. Nación más favorecida Más bien, el concepto debería referirse a la “prohibición de existencia de naciones más favorecidas”, ya que refiere en el caso de las inversiones extranjeras a la garantía de que, existiendo una relación entre un Estado y los inversores nacionales de un Estado B, si a un inversor nacional de un Estado C se le dan mejores condiciones para invertir, los del Estado B pueden exigir al Estado A que se les dé la misma facilidad46. Fue planteada por primera vez en el Tratado de Montevideo de Libre Comercio, y se ha convertido en una regla de ius cogens.

Müller y Cottier, citado por Gelerstein y Portales (2012), p. 63.

Dolzer, citado por Gelerstein y Portales (2012), p. 63.

46 Bonnefoy (1967), p. 111.

44 45

La doctrina ha señalado que este principio, aún siendo de justicia, admite excepciones basadas en la costumbre internacional o las reglas de ius cogens (especialmente los intereses de los países en desarrollo, de orden público y de seguridad pública de las partes contratantes) o en las disposiciones expresas de algunos tratados entre países47.

En cuanto a la aplicación de esta norma en el arbitraje Ciadi, especialmente para facilitar el acceso en los casos de ambigüedad de competencia o consentimiento, existen posiciones encontradas, entre los que consideran que debería aceptarse en cuanto el objetivo de establecer un ambiente de confianza mutua y la igualdad de los inversores debe prevalecer y guiar la labor interpretativa de los árbitros, y entre los que consideran que no puede en función de este principio alterarse la estabilidad del Derecho Internacional transgrediéndose otros principios básicos del mismo ni imponer una normativa no prevista por las partes, fuera de considerar las dificultades del sistema Ciadi en cuanto a estabilidad jurisprudencial y recursos 48. La jurisprudencia del arbitraje Ciadi, en este sentido, tiene contradicciones señeras en cuanto a determinar la procedencia de estas excepciones, aceptándolas en casos como Plama vs. Bulgaria pero rechazándolas en, por ejemplo, Mafezzini vs. España, siendo éstos los casos que guían las dos líneas predominantes49.

4. Laudo, sistema recursivo y ejecución. Régimen jurídico. Inmunidad del Estado y otras defensas contra la ejecución.

4.1. Laudo o sentencia. Jurisprudencia.

Conforme al art. 48 de la Convención, la sentencia (llamada también laudo) debe ser adoptada por escrito, con declaración de todas las pretensiones sometidas al tribunal o árbitro y las motivaciones de hecho y derecho para llegar al fallo. Si el tribunal es colegiado, el laudo debe ser adoptado por mayoría de votos, además de firmado por todos los miembros. No hay regla que indique si debe haber o no expresión del voto de minoría, pero en vista de la autonomía en cuanto a las reglas procesales, no debería haber objeción para ello.

Dada la autonomía del sistema Ciadi respecto de toda otra instancia jurisdiccional, y la inexistencia de una instancia de apelación por motivos de mérito sustancial, es que se critica la ausencia de una jurisprudencia uniforme, ni que exista un sistema de precedente que obligue al CIADI a seguir la doctrina de

47

Bonnefoy (1967), p. 112; Ustor (1968), p. 165.

48

Herrera Ramírez (2009), p. 53.

Figueroa (2013), pp. 322-324.

49

fallos anteriores, lo que lleva a una inseguridad jurídica50. Para otro sector, esta crítica no es tan válida, ya que ciertos estándares, como el de trato justo y equitativo, han determinado una mayor homogeneización de la jurisprudencia de los árbitros Ciadi, unida a la mayor concordancia inter-legislaciones dado por las relaciones jurídico-económicas entre estados y la adopción de modelos de acuerdos parecidos entre sí51.

4.2. Recursos Los arts. 50 a 53 del Convenio señalan que un laudo admite sólo los recursos que el mismo convenio establece, a saber: rectificación o requerimiento de decisión complementaria, aclaración, revisión y anulación, este último a cargo de un árbitro distinto, prohibiendo su conocimiento a tribunales estatales, y cuyas causales miran sólo a razones de procedimiento (art. 52.1). Esto, a juicio de la doctrina, es un rasgo de protección de la autonomía del organismo debido a que no se lleva en una sede distinta a efectos de garantizar el equilibrio entre Estado e inversor52, aparte de existir razones de eficiencia para su mejor cumplimiento, evitando alargar las disputas con los costos que ello conlleva para las partes 53.

Esta limitación, en cuanto a la recurribilidad de la decisión del juez arbitral de Ciadi, ha sido una de las críticas más acusadas, y uno de los argumentos más usados para la denuncia del tratado fundante, ya que se alega la inexistencia de un sistema de apelación que ver causales de fondo, lo que unido a la no existencia de un sistema de precedentes obligatorio crea un problema de incertidumbre jurídica sobre todo para los Estados54. En base a ello, se propone la idea de un “Tribunal Permanente de segunda instancia” por un periodo fijo, para permitir una mayor unificación jurisprudencial y mantener el carácter autónomo respecto de los Estados55. Más adelante veremos cómo, ante su indefinición procesal, el concepto de “orden público” puede ser usado como un argumento para revisar el fondo por vía indirecta por parte del arbitraje de nulidad.

4.3. Ejecución del laudo En conformidad a los arts. 54 y 61 del Convenio de Washington, el laudo arbitral puede hacerse cumplir en el Estado demandado, así como en otros Estados signatarios, como si fuese un fallo judicial del mismo país, esto es, sin necesidad de exequátur. Aquí se produce un problema con la proclamada “autonomía” del 50 51

García Carrión (2016), p. 141.

Véase Segura España (2014).

Álvarez Ávila (2002), p. 226.

Cordero Arce (2005), p. 252.

54 García Carrión, (2016) pp. 132-135.

55 Echaide (2017) p. 393.

52 53

sistema de arbitraje Ciadi, toda vez que aunque todo el proceso anterior se llevó con las reglas propias del sistema arbitral, la ejecución, al ser sometida a tribunales locales, se regirá por la legislación local, por lo que, a juicio de algunos autores, existiría un deber del Estado de disponer las normas y medidas necesarias para facilitar la cuestión. Por otro lado, si un Estado obtiene un laudo en contra de su inversor y este no cumple, el primero podrá exigir su cumplimiento forzoso en el territorio de cualquier Estado firmante56.

Otro tema es la posibilidad de ejecución del fallo aun existiendo recursos pendientes. Es lo que pasó con el célebre caso Clarín (Pey Casado vs. Chile), cuya ejecución fue solicitada directamente ante un tribunal español mientras aun se ventilaba el recurso de nulidad impetrado por Chile 57. Como sabemos, el fallo inicial fue anulado más tarde, y el Estado chileno fue exonerado de cualquier indemnización. Si bien no se alcanzó a cumplir lo ordenado en la primera decisión, queda la duda de cómo habría tenido que revertirse lo obrado, de haberse cumplido. A nuestro juicio, obraría el principio de que en “Derecho las cosas se deshacen del mismo modo en que se hacen”, y debería operar una petición igual que con el fallo inicial pero en sentido inverso.

4.3.1. Protección diplomática del inversor ante la negativa del estado condenado Aquí un tema importante a discutir es el de la protección diplomática de los inversores por su estado, que si bien se suspende durante la tramitación, vuelve a ellos una vez concluido el proceso arbitral. Esta protección adquiere notoriedad sobre todo cuando el Estado es el condenado a indemnizar a un inversor, en caso de que aquél se niegue a cumplir lo fallado. Podemos pensar en que nace para el Estado del inversor la posibilidad de recurrir a otras instancias para reclamar por tal incumplimiento, amparado en el principio de pacta sunt servanda existente en el Derecho Internacional, en conformidad a los artículos 27 y 64 del Convenio, que prevén la protección diplomática o acudir a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia58. Esto se complica un tanto si es que el Estado demandado ya esté fuera del pacto al momento de solicitar la ejecución, aunque es posible argumentar la falta de buena fe del Estado demandado 4.3.2. Orden Público como causal de nulidad y como forma de conseguir una “apelación indirecta” Una cuestión que surge en cuanto a la posibilidad de ejecutar lo fallado por el Ciadi es el tema del orden público, ya que es uno de los límites reconocidos 56

Vásquez (2016).

57

Sobre el particular, véase Rueda García (2014)

58

Moreno Blesa, 2015, p. 95.

tanto en el Derecho Internacional como en los derechos internos de los Estados.

Ni la Convención de Washington tiene un concepto de orden público –en este caso un “orden público económico”- ni existe una indefinición doctrinaria respecto al mismo. En Chile, se ha definido el orden público económico como el orden jurídico establecido para garantizar los derechos fundamentales en el orden económico como social59. Del mismo modo, no se encuentran con facilidad en el repertorio jurisprudencial latinoamericano decisiones que traten del concepto de orden público internacional. Persiste una tendencia a la simplificación del debate transponiéndose el concepto de orden público interno a casos internacionales”60 Quizás la principal duda a que la doctrina pone atención es, junto con determinar el alcance y características de este concepto, es saber a qué orden público se está haciendo referencia. La mayor parte de las legislaciones apuntaría al orden público local, pero también hay que considerar el orden público internacional, el cual se referiría a justicia universal, jus cogens en derecho internacional público y normas morales de naciones civilizadas. La jurisprudencia suele inclinarse a favor del orden público local como el determinante en esta clase de casos, problema es que eso viene a afectar la autonomía del Ciadi, al quedar sus decisiones sujetas a posibles trabas locales61.

Asimismo, una de las cosas que preocupa es el uso de este concepto como una verdadera “válvula de escape” a la falta de una instancia de revisión de mérito sustancia de los fallos arbitrales del Ciadi, esto es, como una forma de “apelación indirecta”62. A nuestro juicio, mientras no exista otra solución mejor, podría ser una solución positiva, siempre que se aclare, primero, un concepto de orden público y/o, ante la presencia de dos conceptos, cuál de los llamados “orden público” se aplica o si alguno tiene primacía sobre el resto.

4.3.3. Otras defensas contra la ejecución Una forma de defensa anticipada que tiene el Estado es el de las reservas que puedan hacer los Estados. Conforme al Convenio (art. 1.3), estas reservas sólo pueden hacerse para limitar la aplicación de ciertos laudos arbitrales por el lugar en que han sido dictados, especialmente en cuanto a la membresía o no al sistema Ciadi (ratione loci) y por el objeto específico de la controversia, en cuanto a (ratione materiae). Se critica por parte de la doctrina la manera errática de enfrentar las ambigüedades y contradicciones que suponen estas reservas, proponiéndose que se fijen reglas claras en los tratados, leyes o acuerdos, normas que fijen de antemano, por ejemplo, la sede arbitral, y sea más clara en cuanto a los Alessandri et al. (ed. 1998), p. 213.

Galíndez (2014), p. 41.

61 Medel Lucas, 2010, pp. 47-49.

62 Marín y García (2011) pp. 129-131.

59 60

asuntos de reserva comercial señalando que la controversia de inversión deriva de una relación u operación comercial63. En todo caso, queda claro que estas reservas deben ser anteriores a cualquier acuerdo, ley o tratado específico de inversión, como quedó demostrado en casos como Aloca vs. Jamaica.

El Convenio de Washington, por otro lado, no plantea otras defensas contra la ejecución posteriores al laudo como no sean los recursos de nulidad o las infracciones al orden público señalados anteriormente. De este modo, se configura una suerte de desprotección al Estado, que ha motivado entre otros la serie de denuncias o retiros del mismo por algunos países.

III.- Conclusiones 1. Si bien el sistema de arbitraje del Ciadi contempla diversas reglas limitantes o configuradoras en cuanto a su competencia, destinada a conflictos jurídicos de inversiones entre Estados e inversores extranjeros, no cabe duda de que la centralidad de su funcionamiento está en el consentimiento, que en gran medida depende de la voluntad del Estado para someterse a la jurisdicción del árbitro Ciadi, mucho más que de la del inversor privado extranjero. Es este consentimiento, por así decirlo, la “llave” de la competencia –y quizás la jurisdicción- de los árbitros del sistema.

2. En la actualidad, el sistema de arbitraje del Ciadi se halla sometido diversas cuestionamientos que en gran medida responden a una concepción política del rol estatal en cuanto al control económico y a las relaciones con los actores económicos, que a verdaderos conflictos jurídicos propiamente tales, sin perjuicio de que, en muchos casos, esto se traduzca en temas de orden legal dado el poder soberano de los gobiernos para crear o modificar las leyes.

3. En Chile por la evolución política y económica el escenario es más favorable para el desarrollo de este sistema aún más con nuestro bloque de constitucionalidad En qué puede subsumirse un fundamento jurídico a este sistema arbitral 4. La autonomía de la voluntad, siendo un principio básico de conformación del sistema de arbitraje Ciadi y que permite llegar a soluciones más acordes a la realidad económico-jurídica, lleva a veces algunos inconvenientes en cuanto a la extensión de los aspectos procesales y sustantivos que informan el procedimiento de arbitraje. En especial, la falta de mayores controles a la actividad de los árbitros o la no existencia de recursos que puedan usarse para controlar la actividad jurisdiccional o la no aceptación de recursos de mérito para revisar los laudos. Esto 63

Véase Rueda (2010), p. 232.

afecta la posibilidad de que los fallos puedan ser imparciales, y con ello la seguridad jurídica y estabilidad del sistema, con grave riesgo para 5. Por ello, a nuestro juicio resulta necesario recentrar la atención en los instrumentos que permiten la competencia del arbitraje del Ciadi, ya que su mejoramiento o adición de contenido, junto con la posibilidad de conceptuar aquellos elementos que conforman la materia de la inversión extranjera y la competencia en que se puede mover el juez arbitral, puede sentar las bases para una mejor solución a los conflictos mencionados antes. Otro tanto puede suceder con la clarificación y ampliación de aplicación de los principios jurídicos no normativos, especialmente los relativos a no discriminación, a fin de que siendo su naturaleza aplicables a los sustantivos crucen la Barrera y puedan servir de principios procesales para una mejor actuación del árbitro, equilibrando la balanza entre Estados e inversores.

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